Verwaltungsgericht Mainz Beschluss, 19. Dez. 2012 - 6 L 1665/12.MZ

Die aufschiebende Wirkung der Klage 6 K 1663/12.MZ gegen die kommunalaufsichtliche Entscheidung des Antragsgegners vom 22. Oktober 2012 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 7.500,00 € festgesetzt.

Der Antrag des Antragsstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die für sofort vollziehbar erklärte kommunalaufsichtliche Entscheidung des Antragsgegners vom 22. Oktober 2012 wiederherzustellen, ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung geht vorliegend zu Gunsten des Antragstellers aus, da sich die angefochtene Entscheidung aufgrund der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung bereits als rechtswidrig erweist.

Mit der angefochtenen Entscheidung hat der Antragsgegner gemäß § 42 Abs. 2 Gemeindeordnung (GemO) die durch den Bürgermeister der Verbandsgemeinde H. erfolgte Aussetzung der Beschlüsse des Ortsgemeinderates der Ortsgemeinde H. vom 27. August 2012 bestätigt. Diese Bestätigung der Aussetzung der genannten Beschlüsse ist rechtswidrig, da der Bürgermeister der Verbandsgemeinde H. die genannten Beschlüsse des Ortsgemeinderates nicht gemäß § 42 Abs. 1 GemO hätte aussetzen dürfen.

Der Bürgermeister der Verbandsgemeinde H. hat die Ratsbeschlüsse gemäß § 69 GemO i.V.m. § 42 Abs. 1 GemO ausgesetzt, da er der Ansicht war, dass durch die Teilnahme von Frau S. an der Ortsgemeinderatssitzung gegen die Bestimmungen der Unvereinbarkeit von Amt und Mandat gemäß § 5 Kommunalwahlgesetz (KWG) verstoßen worden sei und daher die Beschlussfassungen rechtswidrig seien. Diese Ansicht trifft nicht zu. Denn ein Verstoß gegen § 5 KWG liegt nicht vor.

Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWG darf ein gewähltes Mitglied des Gemeinderats nicht gleichzeitig hauptamtlich als Beamter oder als Beschäftigter (soweit er nicht überwiegend körperliche Arbeit verrichtet) der Verbandsgemeinde, der die Gemeinde angehört, tätig sein. Nach § 5 Abs. 3 KWG scheidet das Gemeinderatsmitglied mit Übernahme einer solchen Tätigkeit aus dem Gemeinderat aus. Frau S. gehört als Praktikantin nicht zu dem in § 5 Abs. 1 Nr.2 KWG genannten Personenkreis. Sie ist nicht Beamtin. Sie gehört aber auch nicht zum Kreis der Beschäftigten.

Wer Beschäftigter ist, ist in der Gemeindeordnung nicht definiert. Der Begriff kommt aus dem Tarifvertragsrecht für den öffentlichen Dienst. Durch den am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst und den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 wurde die bisherige Unterscheidung zwischen Angestellten und Arbeitern beseitigt. Sowohl Angestellte als auch Arbeiter werden im öffentlichen Dienst seitdem als Beschäftigte bezeichnet. Durch den Klammerzusatz in § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWG hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Unvereinbarkeitsbestimmungen nicht für solche Beschäftigte gelten, die bisher als Arbeiter bezeichnet wurden. Es geht also nach wie vor um den Personenkreis, der früher als Angestellte bezeichnet wurde (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWG in der Fassung vom 31. Januar 1994, wonach ein Mitglied des Gemeinderats nicht gleichzeitig hauptamtlich Beamter oder Angestellter der Verbandsgemeinde, der die Gemeinde angehört, tätig sein durfte). Auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten kann und darf es nur um die Gruppe gehen, die früher als Angestellte des öffentlichen Dienstes bezeichnet wurde. Denn Art. 137 Abs. 1 GG sieht nur vor, dass die Wählbarkeit von Beamten, Angestellten des öffentlichen Dienstes, Berufssoldaten, freiwilligen Soldaten auf Zeit und Richtern im Bund, in den Ländern und den Gemeinden gesetzlich beschränkt werden kann. Über diesen verfassungsrechtlich vorgegebenen Rahmen kann der Landesgesetzgeber nicht hinausgehen.

Da Frau S. als angehende Erzieherin nicht unter die (frühere) Gruppe der Arbeiter fällt, ist für den vorliegenden Fall mithin entscheidend, ob sie Angestellte des öffentlichen Dienstes im Sinne des Art. 137 GG ist. Der Begriff des Angestellten kommt aus dem Arbeitsrecht. Die Angestellten unterfallen – wie auch die Arbeiter – dem Oberbegriff der Arbeitnehmer (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Auflage, § 12 Rn. 3). Frau S. müsste demnach zuallererst über die Arbeitnehmereigenschaft verfügen. Dies ist indessen nicht der Fall. Von den Arbeitnehmern sind nämlich die Praktikanten zu unterscheiden, bei denen die Ausbildungsabsicht im Vordergrund steht (vgl. Schaub, a.a.O., § 15 Rn. 9). Letzteres trifft bei Frau S. eindeutig zu. Dies ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass Frau S. mit der Verbandsgemeinde einen Ausbildungsvertrag und keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Zum anderen ergibt sich dies aus dem Inhalt des geschlossenen Ausbildungsvertrages. Frau S. leistet das sog. Berufspraktikum im Rahmen der Ausbildung zur staatlich anerkannten Erzieherin nach §§ 4 Abs. 3 und 9 der Fachschulverordnung im Fachbereich Sozialwesen vom 2. Februar 2005 (GVBl. S. 50). Das Praktikum ist mithin Teil der Ausbildung. Die Ausbildungsziele werden im Ausbildungsvertrag unter Nr. 3.2 benannt. Auch aus den unter Nr. 4 genannten Pflichten des Trägers der Ausbildungsstelle, also der Verbandsgemeinde, ergibt sich, dass es allein um die Ausbildung von Frau S. geht und nicht um die Erbringung von Arbeitsleistungen, wie es aufgrund eines Arbeitsverhältnisses der Fall wäre. Zwar dürfen Frau S. gemäß Nr. 4.2 des Ausbildungsvertrages Aufgaben übertragen werden, dies erfolgt jedoch nur im Rahmen der Ausbildung. Nach alledem ist Frau S. nicht Arbeitnehmerin und damit keine Angestellte im Sinne von Art. 137 Abs. 1 GG.

Das gefundene Ergebnis steht auch im Einklang mit Sinn und Zweck der hier einschlägigen Inkompatibilitätsregelung. Art. 137 Abs. 1 GG und damit auch § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWG dienen der Sicherung der organisatorischen Gewaltenteilung gegen Gefahren, die durch das Zusammentreffen von beruflicher Stellung und Mandatswahrnehmung entstehen können. Es soll der Gefahr von Entscheidungskonflikten und „Verfilzungen“ entgegengewirkt werden. Deshalb ist die Beschränkung der Wählbarkeit mit dem Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit nur vereinbar, wenn ansonsten der Gefahr von Interessenkollisionen nicht wirksam zu begegnen ist (vgl. BVerfGE 98, 195 [161]). Im Falle einer Praktikantin, die ausschließlich bzw. zumindest weit überwiegend zu Ausbildungszwecken bei der Verbandsgemeinde tätig ist, der die Gemeinde angehört, in der sie zum Mitglied des Ortsgemeinderats gewählt worden ist, sind Interessenkollisionen in dem oben genanntem Sinn ausgeschlossen.

Dass Frau S. möglicherweise unter den Begriff der Beschäftigten im Sinne des § 4 Abs. 1 Landespersonalvertretungsgesetzes vom 24. November 2000 (LPersVG) fällt, ist irrelevant; denn die Norm des § 5 Abs. 2 Nr. 1 KWG – wie oben bereits ausgeführt – ist im Lichte des Art. 137 Abs. 1 GG auszulegen. Den Begriff des Beschäftigten im Sinne des § 4 LPersVG kannte der Grundgesetzgeber nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 22.5 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327).