Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil, 24. März 2014 - 19 K 2289/13

Tenor

Es wird festgestellt, dass das Gesetz zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen auf die Gaststätte der Klägerin keine Anwendung findet, solange und soweit die Klägerin nur Wasserpfeifen (Shishas) anbietet, die ausschließlich tabakfrei mit melassebehandelten Shiazo-Steinen oder getrockneten Früchten genutzt werden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar, die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

T a t b e t a n d:

Die Klägerin betreibt in N.    , C.---straße 139, ein Shisa-Café, in dem den Gästen neben Getränken auch die Möglichkeit angeboten wird, Wasserpfeifen( Shishas) zu benutzen. Den Gästen wurden neben einer Auswahl an Shishas auch  der benötigte Tabak bzw. Ersatzstoffe zur Verfügung gestellt.

Aus Anlass der Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes – NiSchG NRW – vom

4. Dezember 2012 mit Wirkung vom 1. Mai 2013 stellte die Klägerin ihr Gaststättenkonzept dahin um, dass sie ab dem 1. Mai 2013 ihren Gästen zur Nutzung der Shishas ausschließlich tabakfreie Ersatzstoffe, nämlich Trockenfrüchte oder Shiazo-Steine, anbietet.

Unter dem 15. April 2013 teilte die Beklagte der Klägerin auf Anfrage mit, dass die Fortsetzung des Betriebs in der geplanten Form nach den Bestimmungen des Nichtraucherschutzgesetzes nicht möglich sei. Dies wurde der Klägerin bei einem Gespräch im Ordnungsamt der Beklagten am 29. April 2013 mit dem Hinweis bestätigt, auch bei Verwendung tabakfreier Produkte müsse wegen Verstoßes gegen das Gesetz mit der Verhängung von Bußgeldern gerechnet werden.

Die Klägerin hat am 5. Mai 2013 Klage erhoben.  Sie ist der Auffassung, die Nutzung von Shishas mit tabakfreien Produkten unterfalle nicht dem Anwendungsbereich des Nichtraucherschutzgesetzes. Dieses diene lediglich dem Schutz vor Tabakrauch. Eine Gefährlichkeit des Konsums der von ihr angebotenen Ersatzprodukte sei nicht erkennbar und erst recht  nicht nachgewiesen. Entsprechend fehle es in der Gesetzesbegründung an einer hieran anknüpfenden Willensbildung des Gesetzgebers.

Dem mit der Klageerhebung gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, der Beklagten die Anwendung des Nichtraucherschutzgesetzes gegen den Betrieb der Klägerin vorläufig zu untersagen, hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 1.August 2013 – 4 B 608/13 – entsprochen.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass das Gesetz zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen auf öffentliche Gaststätten und Cafés keine Anwendung findet, wenn in diesen die Wasserpfeifen (Shishas) mit Shiazo-Steinen oder getrockneten Früchten genutzt werden.

Die Beklagte beantragt,

        die Klage abzuweisen.

Sie führt aus, der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen verkenne, dass der Landesgesetzgeber jede Form des Rauchens in Gaststätten habe unterbinden wollen. Andernfalls sei mit massiven Schwierigkeiten bei der Kontrolle des Rauchverbots zu rechnen. Zudem habe das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit 2012  zur Frage einer Gefährdung Dritter durch das bei der Benutzung von Shiazo-Steinen und getrockneten Früchten in Shishas entstehende Verdampfungsprodukt eine Pilotstudie in Auftrag gegeben, auch in Nordrhein-Westfalen sei beabsichtigt, eine entsprechende wissenschaftliche Untersuchung über das Landeszentrum Gesundheit in Bochum herbeizuführen. Es werde angeregt, die Ergebnisse dieser Untersuchungen abzuwarten.

Wegen der weiteren Einzelheiten  wird auf die Gerichtsakte, die Akte des Verfahrens 19 L 529/13 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Klage hat mit dem auf die Verhältnisse der Klägerin abstellenden, dem Tenor der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 1. August 2013 im zugehörigen Eilverfahren folgenden Feststellungsausspruch, der dem Begehren der Klägerin in der Sache entspricht, Erfolg.

Zur Begründung verweist das Gericht zunächst, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die Gründe des den Beteiligten bekannten Beschlusses. Hiervon abzuweichen, gibt das Vorbringen der Beklagten keine Veranlassung.

Soweit sie ausführt, die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts vernachlässige, das im Gesetzgebungsverfahren die Problematik der Sisha –Bars thematisiert worden sei, weil ein diese betreffender Änderungsantrag der Fraktion der Piraten abgelehnt worden sei, rechtfertigt  dies nicht die Anwendung des Nichtraucherschutzgesetzes auf tabakfreie Produkte. Der genannte Änderungsantrag hätte zur Folge gehabt, dass in Shisha-Bars weiter Tabakprodukte in Shishas hätten verwendet werden können. Dass dies nicht mit dem Ziel des Gesetzgebers, Nichtraucher in allen Gaststätten vor jeder Form des Rauchs aus Tabak oder  Tabakprodukten zu schützen, vereinbar war, ist offenkundig. Das besagt nicht, dass damit auch der Anwendungsbereich des Gesetzes entgegen allen anderen Ausführungen und Begründungen im Gesetzgebungsverfahren ohne verlässliche Gefährdungsabschätzung auf die Nutzung aller anderen etwa in Wasserpfeifen verwendbaren Stoffe ausgedehnt werden sollte. Vielmehr unterliegt keinem Zweifel, dass das Gesetz dem Schutz vor bekannten und dokumentierten Gefahren des Tabakrauchs  dient und hierdurch gerechtfertigt wird.

Die von der Beklagten geltend gemachten Vollzugsprobleme sind von dieser nicht nachvollziehbar belegt worden. Es ist angesichts der nachgewiesenen Funktionsweise der Shishas auch nicht ersichtlich, das eine Kontrolle der in ihnen verwendeten Stoffe vor Ort nicht ohne zumutbaren Aufwand möglich wäre. Allein die Tatsache. dass bei einem völligen Nutzungsverbot die Durchsetzung des Nichtraucherschutzgesetzes für die Beklagte einfacher und effektiver möglich wäre, rechtfertigt nicht die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Gesetzes Dabei bleibt klarzustellen, dass Verstöße gegen das Verbot der Verwendung tabakhaltiger Produkte geeignet wären, die Zuverlässigkeit der Klägerin in Frage zu stellen.

Das Gericht sieht auch keine Veranlassung, die Ergebnisse der in Bayern in Auftrag gegebenen und in Nordrhein-Westfalen geplanten Studien abzuwarten. Gegenstand des Verfahrens ist allein das Gesetz in der vorliegenden Fassung. Dessen Zustandekommen haben Erkenntnisse über Gefährdungen Dritte durch das Verdampfen von Shiazo-Steinen und getrockneten Früchten nicht zugrunde gelegen. Es wäre deshalb, wenn die Ergebnisse der Studien vorliegen, allenfalls Sache des Gesetzgebers, auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob die Anwendung des Gesetzes auf das Verdampfen solcher Stoffe ausgeweitet werden soll.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung und §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.