Verwaltungsgericht Aachen Beschluss, 20. Juli 2015 - 3 L 328/15

Tenor

             Der Antrag wird abgelehnt.

             Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e

Der sinngemäße Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller mit seinem Fahrgeschäft "Flip Fly" zur am 25. Juli 2015 beginnenden Dürener Annakirmes zuzulassen,

hilfsweise,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über den Antrag des Antragstellers auf Zulassung mit seinem Fahrgeschäft "Flip Fly" zur am 25. Juli 2015 beginnenden Dürener Annakirmes unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der für eine solche Anordnung erforderliche Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund sind vom Antragsteller darzulegen und glaubhaft zu machen, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 1 und 2, § 294 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Der Antragsteller, der eine Großschaukel namens "Flip Fly" betreibt, hat einen Anordnungsanspruch auf Zulassung seines Fahrgeschäfts zur Dürener Annakirmes 2015, hilfsweise auf Neubescheidung, nicht glaubhaft gemacht, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO.

Bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung lässt sich nicht feststellen, dass die von der Antragsgegnerin im Rahmen des § 70 Abs. 3 der Gewerbeordnung (GewO) getroffene Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft ist, vgl. § 114 VwGO.

Die Antragsgegnerin hat sich bei der Auswahlentscheidung an ihren Zulassungsrichtlinien orientiert. Es handelt sich um die aktuellen „Richtlinien für die Zulassung zur 'Dürener Annakirmes'“, welche Bestandteil der Gerichtsakte sind. Nach deren Ziffer 5.1.2 werden Geschäfte, die wegen ihrer optischen Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihrer Betriebsweise, ihres Pflegezustandes oder ihres Warenangebotes besonders attraktiv sind, anderen Bewerbern der gleichen Branche vorgezogen. Nach gefestigter Rechtsprechung ist dieser Ansatz nicht zu beanstanden. Das Auswahlkriterium der größeren Attraktivität stellt einen sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf einer Kirmes dar.

Vgl. Oberverwaltungsgericht (OVG) NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 - 4 B 643/10 -, juris Rn. 2,  m.w.N.

Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen ‑ nicht notwendig richtigeren ‑ Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dem Veranstalter steht deshalb insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob keine Verfahrensfehler gemacht wurden. Die dem Veranstalter eröffnete Einschätzungsprärogative schließt ‑ innerhalb der erwähnten Grenzen ‑ auch die Befugnis ein, zwischen mehreren für die Attraktivität bedeutsamen Merkmalen - mögen die Unterschiede auch geringfügig sein - zu gewichten.

Vgl. OVG NRW, a.a.O., juris Rn. 5.

Gemessen an diesen Vorgaben dürfte die Antragsgegnerin ihr Auswahlermessen ordnungsgemäß ausgeübt haben.

Insbesondere ist es sachgerecht und daher nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Geschäfte der Marktbeschicker in verschiedene Branchen bzw. Sparten aufteilt (vgl. Ziffer 3.3 der Zulassungsrichtlinien) und erst dann eine Auswahlentscheidung vornimmt. Auf diese Weise trägt sie dem Veranstaltungszweck Rechnung, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Geschäftsbranchen zu schaffen, vgl. Ziffer 3.1 Satz 2  der Zulassungsrichtlinien.

Die vom Antragsteller betriebene Großschaukel "Flip Fly" konnte ebenso wie die zugelassene Großschaukel "Avenger" des Schaustellers I.      den Großfahrgeschäften im Bereich  der Fahrgeschäfte zugeordnet werden. Nicht zu beanstanden ist auch die Prämisse der Antragsgegnerin, dass innerhalb der Gruppe der Großfahrgeschäfte speziell zwischen dem Betrieb des Antragstellers ("Flip Fly") und demjenigen des Schaustellers I.      ("Avenger") ausgewählt werden müsse. Nach den vorgelegten Bewerbungsunterlagen handelt es sich nämlich bei beiden Betrieben um Großschaukeln mit ähnlichem Erscheinungsbild. Die technischen Grundmaße beider Fahrgeschäfte (16 m Front und 20 m Tiefe sowie eine Flughöhe von 24 m) sind sogar identisch. Um innerhalb der Sparte der Großfahrgeschäfte die für eine attraktive Gesamtkonzeption notwendige Vielfalt zu gewährleisten, liegt es auf der Hand, das – wie hier geschehen – eine Auswahl zwischen gleichartigen Fahrgeschäften stattfindet.

Die Auswahlentscheidung, die letztlich zu Lasten des Antragstellers ergangen ist, bewegt sich nach Auffassung des Gerichts innerhalb des weitgesteckten Rahmens rechtlicher Überprüfung.

Die aus der Sicht der Antragsgegnerin größere Attraktivität eines anderen Fahrgeschäfts hat sie im Versagungsbescheid vom 11. März 2015 angedeutet und im gerichtlichen Verfahren gemäß § 114 Satz 2 VwGO folgendermaßen konkretisiert: Die Großschaukel des Schaustellers I.      ("Avenger") sei gegenüber derjenigen des Antragstellers ("Flip Fly") attraktiver und deshalb vorzuziehen. Bezogen auf die Thematisierung greife der Schausteller I.      das amerikanische Comic-Superheldenteam "The Avengers" auf. Entsprechend dieser Vorgabe dominierten die Farben Rot und Weiß sowie zeichnerische Darstellungen der Comic-Figuren. Durch den Bezug zu den Superhelden werde die rasante Fahrt und das Spektakuläre des Fahrgeschäftes in den Vordergrund gestellt. Die derzeitig erkennbare Zunahme von Comic-Verfilmungen im Kino und Fernsehen (Spielfilme und Fernsehserien) lasse den besonderen Zuspruch bei den Besuchern der Dürener Annakirmes 2015 erwarten. Die Bemalung und Motivwahl seien daher dem Zeitgeist entsprechend besonders attraktiv. Es handele sich damit um ein Geschäft, das wegen seiner optischen Gestaltung besonders attraktiv sei und daher nach Ziffer 5.1.2 der Zulassungsrichtlinien gegenüber anderen Bewerbern der gleichen Branche vorzuziehen sei. Der Antragsteller versuche demgegenüber, mit seinem Thema Urlaubsgefühle beim Besucher zu wecken. Palmen als Dekorationselemente vor dem Geschäft und eine Rückfront mit Wellenreitern und Ähnliches verstärkten das Gesamtbild. Durch die Namensgebung und die entsprechende Gestaltung des "Flip Fly" stehe hier die Leichtigkeit des Fliegens an erster Stelle. Dieses Thema sei weniger ausgefallen.

Diese (subjektive) Bewertung von Attraktivitätsmerkmalen durch die Antragsgegnerin ist rechtlich nicht zu beanstanden und damit für den Antragsteller hinzunehmen. Die dagegen erhobenen Einwände des Antragstellers greifen nicht durch.

Für die vom Antragsteller gerügte "Gefälligkeitszulassung" des Mitbewerbers, der seit Kurzem angebe, im Gebiet der Antragsgegnerin ansässig zu sein, fehlt jeder Anhalt.

Dass der Antragsteller als ein bekannter und bewährter Schausteller aus der Schaustellerfamilie H.        und Wolf Clauß, München, die ihrerseits mit einem anderen Fahrgeschäft wiederholt auf der Annakirmes vertreten war, zu gelten habe, stellt die Antragsgegnerin in ihrer Entscheidung nicht in Abrede.

Auch der Hinweis des Antragstellers, dass er mit dem in seinem Eigentum stehenden Fahrgeschäft "Flip Fly" in den Jahren 2010 und 2013 ohne jede Beanstandung und mit großem Publikumserfolg zur Annakirmes zugelassen war, geht an den Gründen der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vorbei.

Der Einwand des Antragstellers, wonach das Auswahlermessen der Antragsgegnerin angesichts der von ihm verwendeten Lichtanlage zu seinen Gunsten auf Null reduziert sei, greift ebenfalls nicht durch. Der Antragsteller macht insoweit geltend: Er verwende eine rot-grün-gelb gesteuerte LED-Beleuchtung, mit der man alle Farben herstellen könne. Neu hinzugekommen seien acht Hochleistungs-Sparscheinwerfer mit Farbwechsler. Die Beleuchtung sei technisch auf dem neuesten am Markt verfügbaren Stand. Das zugelassene Geschäft "Avenger" seines Mitbewerbers weise demgegenüber eine geradezu spärliche Beleuchtung auf. Im Bereich der Volksfestzulassung sei ein derart frappierender und mit unterschiedlichem Geschmack nicht zu erklärender Unterschied in der Attraktivität zweier Geschäfte selten.

Mit diesem Vorbringen setzt der Antragsteller eine eigene Bewertung der Attraktivität an die Stelle der hier maßgeblichen Bewertung, welche die Antragsgegnerin vorgenommen hat. Er geht dabei von der fehlerhaften Prämisse aus, nach den Zulassungsrichtlinien komme der Beleuchtung ein besonderes Gewicht zu. Tatsächlich ist in den Zulassungsrichtlinien eine Gewichtung der einzelnen dort aufgeführten Attraktivitätsmerkmale jedoch nicht vorgegeben und infolgedessen Raum für die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung und Gewichtung der Attraktivitätsmerkmale. Für diese waren nämlich die Aspekte der Beleuchtung gerade nicht ausschlaggebend. Vielmehr hat sie maßgeblich darauf abgestellt, dass der zugelassene Mitbewerber aufgrund seiner Themenwahl, welche die Comic-Verfilmung "The Avengers" aufgreife, einen Attraktivitätsvorsprung besitze. Diese von der Antragsgegnerin im Rahmen ihres Auswahlermessens getroffene Bewertung führt nachvollziehbar dazu, dass sie der Leistungsfähigkeit der Lichtanlage nicht das maßgebliche Gewicht beimessen musste. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Behörde bei Ablehnungsentscheidungen der vorliegenden Art nicht sämtliche die Attraktivität möglicherweise beeinflussende Faktoren behandeln muss, sondern sich bei der Darstellung der Ablehnungsgründe auf Sachverhalte beschränken darf, die sie in Ausübung ihres Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums als besonders prägend und gewichtig betrachtet hat.

Vgl. OVG NRW Beschluss vom 29. Juli 2008

- 4 B 1157/08 - n.v.

Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, die für das zugelassene Fahrgeschäft getroffene Themenwahl aus der Comic-Welt "Avenger" könne schon deshalb nicht das maßgebliche Attraktivitäts- bzw. Auswahlkriterium sein, weil mit dieser Themenwahl ein Eingriff in Urheber- und Markenrechte des Verlags Marvel Publishing Inc. bzw. Marvel Entertainment liege. Nur beim Vorliegen einer Lizenzvereinbarung dürfe diese Ausgestaltung verwandt und bei der Auswahl berücksichtigt werden. Die Antragsgegnerin habe es aber unterlassen, den zugelassenen Mitbewerber aufzufordern, entsprechende Lizenzvereinbarungen vorzulegen, um die Einhaltung des Urheber- und Markenrechts nachzuweisen.

Auch diese Argumentation des Antragstellers bietet keine Grundlage für die Glaubhaftmachung eines Zulassungs- oder eines Neubescheidungsanspruchs. Es ist dem Grundsatz nach nicht die Aufgabe der Antragsgegnerin bei der Zulassung von Marktbeschickern gemäß § 70 Abs. 3 GewO von Amts wegen in eine Prüfung darüber einzutreten, ob der jeweilige Bewerber mit seinem Geschäft alle lizenz- und markenrechtlichen Vorgaben erfüllt. Abweichendes mag gelten, wenn die Antragsgegnerin Kenntnis darüber erlangt, dass ein Bewerber mit dem Betrieb seines Geschäfts gegen gerichtlich bestätigte Unterlassungsansprüche eines Rechteinhabers verstößt. Ausschlaggebend dürfte sein, ob die Teilnahme eines Bewerbers an der geplanten Veranstaltung aus lizenzrechtlichen Gründen als gefährdet erscheint. Für eine solche Situation fehlt hier aber jeder Anhalt.

Schließlich greifen die vom Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung geäußerten Bedenken nicht durch, wonach die Bedienung des zugelassenen Fahrgeschäfts nach dem Eindruck, den das im Internet vorhandene Bildmaterial über den Betrieb vermittele, u.a. durch eine ‑ allem Anschein nach - noch minderjährige junge Dame erfolge und dies keiner verantwortungsbewussten Betriebsführung entspreche. Zunächst ist festzustellen, dass nach Aktenlage keinerlei Anhalt dafür besteht, dass die zuständigen Behörden die Zuverlässigkeit des zugelassenen Betriebs in Zweifel ziehen. Im Übrigen lässt die anhand der optischen Gestaltung getroffene Auswahlentscheidung die Wahrnehmung der behördlichen Aufsicht über die Betriebsführung des Fahrgeschäfts unberührt.

Nach alledem war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung insgesamt abzulehnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.