Sozialgericht Dortmund Urteil, 18. Aug. 2014 - S 35 AL 827/12

ECLI:ECLI:DE:SGDO:2014:0818.S35AL827.12.00
bei uns veröffentlicht am18.08.2014

Tenor

Die Klage wird abgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.


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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193


(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen ha

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 54


(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 48 Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung bei Änderung der Verhältnisse


(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltun

Sozialgesetzbuch (SGB) Erstes Buch (I) - Allgemeiner Teil - (Artikel I des Gesetzes vom 11. Dezember 1975, BGBl. I S. 3015) - SGB 1 | § 60 Angabe von Tatsachen


(1) Wer Sozialleistungen beantragt oder erhält, hat 1. alle Tatsachen anzugeben, die für die Leistung erheblich sind, und auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers der Erteilung der erforderlichen Auskünfte durch Dritte zuzustimmen,2. Änderungen

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 330 Sonderregelungen für die Aufhebung von Verwaltungsakten


(1) Liegen die in § 44 Abs. 1 Satz 1 des Zehnten Buches genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen nicht begünstigenden Verwaltungsaktes vor, weil er auf einer Rechtsnorm beruht, die nach Erlass des Verwaltungsaktes für nichtig

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 138 Arbeitslosigkeit


(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und 1. nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),2. sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und3. den Vermittlungsbemühun

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 164 Anordnungsermächtigung


Die Bundesagentur wird ermächtigt, durch Anordnung Näheres zu bestimmen 1. zu den Eigenbemühungen von Arbeitslosen (§ 138 Absatz 1 Nummer 2, Absatz 4),2. zu den Pflichten von Arbeitslosen, Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Einglieder

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2010 - VIII ZR 70/07

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 70/07 Verkündet am: 17. Februar 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Feb. 2003 - XI ZR 165/02

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 165/02 Verkündet am: 18. Februar 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ___________

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Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 15.03.2013 aufgehoben. Die Beklagte wird unter Änderung des Bescheides vom 11.02.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.03.2009 verurteilt, der Kläger

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Tenor Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dortmund vom 2.7.2012 wird zurückgewiesen. Kosten sind auch im zweiten Rechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig ist Regela

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(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

1.
nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.
sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und
3.
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung der oder des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.

(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit, Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.

(4) Im Rahmen der Eigenbemühungen hat die oder der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung,
2.
die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und
3.
die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

(5) Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer

1.
eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2.
Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3.
bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und
4.
bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.

(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit

1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt,
2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist,
3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder
4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum auf Grund der besonderen Teile dieses Gesetzbuches anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraumes.

(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.

(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.

(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.

(1) Wer Sozialleistungen beantragt oder erhält, hat

1.
alle Tatsachen anzugeben, die für die Leistung erheblich sind, und auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers der Erteilung der erforderlichen Auskünfte durch Dritte zuzustimmen,
2.
Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich sind oder über die im Zusammenhang mit der Leistung Erklärungen abgegeben worden sind, unverzüglich mitzuteilen,
3.
Beweismittel zu bezeichnen und auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers Beweisurkunden vorzulegen oder ihrer Vorlage zuzustimmen.
Satz 1 gilt entsprechend für denjenigen, der Leistungen zu erstatten hat.

(2) Soweit für die in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 genannten Angaben Vordrucke vorgesehen sind, sollen diese benutzt werden.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.

(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.

(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.

(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.

(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit

1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt,
2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist,
3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder
4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum auf Grund der besonderen Teile dieses Gesetzbuches anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraumes.

(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.

(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.

(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.

(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

1.
nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.
sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und
3.
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung der oder des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.

(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit, Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.

(4) Im Rahmen der Eigenbemühungen hat die oder der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung,
2.
die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und
3.
die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

(5) Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer

1.
eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2.
Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3.
bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und
4.
bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.

Die Bundesagentur wird ermächtigt, durch Anordnung Näheres zu bestimmen

1.
zu den Eigenbemühungen von Arbeitslosen (§ 138 Absatz 1 Nummer 2, Absatz 4),
2.
zu den Pflichten von Arbeitslosen, Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung Folge leisten zu können (§ 138 Absatz 5 Nummer 2), und
3.
zu den Voraussetzungen einer Zustimmung zur Teilnahme an Bildungsmaßnahmen nach § 139 Absatz 3.

(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit

1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt,
2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist,
3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder
4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum auf Grund der besonderen Teile dieses Gesetzbuches anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraumes.

(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.

(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.

(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dortmund vom 2.7.2012 wird zurückgewiesen. Kosten sind auch im zweiten Rechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.


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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 165/02 Verkündet am:
18. Februar 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________

a) Zu dem von Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG - u.a. - geschützten Recht am
gesprochenen Wort gehört auch die Befugnis, selbst zu bestimmen, ob der
Kommunikationsinhalt einzig dem Gesprächspartner, einem bestimmten Personenkreis
oder der Öffentlichkeit zugänglich sein soll.

b) Der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort hängt weder davon ab,
ob es sich bei den ausgetauschten Informationen um personale Kommunikationsinhalte
oder gar um besonders persönlichkeitssensible Daten
handelt, noch kommt es auf die Vereinbarung einer besonderen Vertraulichkeit
des Gesprächs an.

c) Allein das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche
zu sichern, reicht nicht aus, um die Verletzung des Persönlichkeitsrechts
der anderen Prozeßpartei zu rechtfertigen.

d) Stellt die Vernehmung eines Zeugen über ein von ihm belauschtes Te-
lefonat einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Gesprächspartners
dar, kommt eine Verwertung der Aussage als Beweismittel
im zivilgerichtlichen Verfahren nicht in Betracht.
BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 - XI ZR 165/02 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 26. April 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 10. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung von fünf Darlehen über insgesamt 180.000 DM in Anspruch, die er ihr in den Jahren 1993 bis 1995 ohne Belege gewährt habe, da die Parteien seinerzeit noch gut befreundet gewesen seien. Er hat - u.a. - vorgetragen, auf Anraten von
Rechtsanwalt Be. habe er am 10. Juni 1996 mit der Beklagten ein Tele- fongespräch geführt, in dem sie den Erhalt der Darlehen bestätigt habe. Dieses Telefongespräch habe sein damaliger Rechtsanwalt ohne Wissen der Beklagten über eine Mithöreinrichtung verfolgt. Die Beklagte bestreitet , vom Kläger Geldbeträge erhalten und darüber Darlehensvereinbarungen getroffen zu haben, und nimmt in Abrede, mit dem Kläger ein Telefongespräch über die Rückzahlung von Darlehen geführt zu haben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat gegen den Widerspruch der Beklagten Rechtsanwalt Be. zu dem behaupteten Telefongespräch vom 10. Juni 1996 vernommen, die Beklagte zur Zahlung von 87.942,20 172.000 DM) nebst Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision von Interesse - im wesentlichen ausgeführt:
Aufgrund in erster Linie der Aussagen der Zeugen Be. und Ba. stehe zur Überzeugung des Senats fest, daß der Kläger der Beklagten Geldbeträge in Höhe von insgesamt 172.000 DM als Darlehen gewährt habe. Der Zeuge Be. habe das von ihm über eine Mithöreinrichtung verfolgte Telefongespräch der Parteien vom 10. Juni 1996 bestätigt. Hierin habe der Kläger die Beklagte mit jedem einzelnen der von ihm gewährten Darlehen konfrontiert; die Beklagte habe daraufhin geäußert, sie würde dem Kläger alles zurückgeben, wenn sie jemanden hätte, der für sie bürge.
Gegen die Verwertbarkeit der Aussage des Zeugen Be. bestünden keine Bedenken. Lasse jemand ein Gespräch unter vier Augen ohne Wissen seines Gesprächspartners von einem Dritten belauschen, um sich ein Beweismittel zu verschaffen, so seien die Zeugenvernehmung des Dritten und die Verwertung seiner Aussage zwar unzulässig, wenn eine Güterabwägung im Einzelfall ergebe, daß dem verletzten Persönlichkeitsrecht des Belauschten der Vorrang gegenüber dem Beweisführungsinteresse des anderen gebühre. Vorliegend ergebe die Interessenabwägung jedoch einen Vorrang des Beweisführungsinteresses des Klägers gegenüber der Persönlichkeitsrechtsverletzung der Beklagten. Hier sei der Kläger darauf angewiesen gewesen, sich einen Beweis für seine Rückzahlungsansprüche durch Belauschenlassen eines von ihm mit der Beklagten geführten Telefongesprächs zu verschaffen. Ihm könne nicht angelastet werden, daß er es versäumt habe, sich die Darlehenshingabe von der Beklagten quittieren zu lassen, da die Parteien seinerzeit eng miteinander befreundet gewesen seien. Eine Forderung des Klägers nach schriftlicher Fixierung der Darlehenshingaben habe von der Beklagten als Mißtrauensbekundung aufgefaßt werden und zu einer dem
Kläger nicht zumutbaren Beeinträchtigung des Freundschaftsverhältnisses führen können. Die Beklagte habe dem Kläger auch Anlaß gegeben, sich ein Beweismittel auf die geschehene Art und Weise zu verschaffen. Sie habe sich auf mündliche und schriftliche Anfragen des Klägers nicht gemeldet. Er habe deshalb davon ausgehen müssen, daß die Beklagte ihre Darlehensrückzahlungsverpflichtung nicht freiwillig einräumen würde.
Da das zur Verschaffung eines Beweismittels geführte Telefonat auf sachliche Angaben zu den von dem Kläger behaupteten Darlehensrückzahlungsansprüchen beschränkt geblieben und die Offenbarung persönlicher , in die Intimsphäre der Beklagten hineinreichender Umstände weder beabsichtigt gewesen noch erfolgt sei, komme der durch das Telefonat verursachten Persönlichkeitsrechtsverletzung der Beklagten im Vergleich zu dem Beweisführungsinteresse des Klägers kein größeres Gewicht zu.

II.


Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts , das die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs weitgehend unberücksichtigt läßt, verletzen die Vernehmung des Zeugen Be. zum Inhalt des angeblichen Telefongesprächs der Parteien am 10. Juni 1996 sowie die Verwertung seiner Aussage die Beklagte in ihren Rechten aus Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG.
1. Das von Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG erfaßte allgemei- ne Persönlichkeitsrecht schützt - u.a. - auch das Recht am gesprochenen Wort. Das Recht am gesprochenen Wort entspricht einem Grundbedürfnis für die Sicherung des Eigenwertes der Persönlichkeit und ihrer freien Entfaltung in der Kommunikation mit dem anderen und ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. grundlegend BGHZ 27, 284, 286 f.; BGH, Urteile vom 24. November 1981 - VI ZR 164/79, NJW 1982, 277 und vom 13. Oktober 1987 - VI ZR 83/87, NJW 1988, 1016, 1017; BVerfGE 34, 238, 246 f.; 54, 148, 154 f.; BVerfG NJW 1992, 815; BVerfG WM 2002, 2290, 2292 f.). Zu diesem Grundrecht gehört auch die Befugnis , selbst zu bestimmen, ob der Kommunikationsinhalt einzig dem Gesprächspartner , einem bestimmten Personenkreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein soll (BGHZ 27, 284, 286; BVerfG NJW 1992, aaO; WM 2002, aaO; BAG NJW 1998, 1331, 1332).

a) Der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort beschränkt sich nicht auf bestimmte Inhalte, sondern bezieht sich allein auf die Selbstbestimmung über die unmittelbare Zugänglichkeit der Kommunikation, also etwa über die Teilhabe einer dritten Person. Der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort hängt auch weder davon ab, ob es sich bei den ausgetauschten Informationen um personale Kommunikationsinhalte oder gar um besonders persönlichkeitssensible Daten handelt, noch kommt es auf die Vereinbarung einer besonderen Vertraulichkeit des Gesprächs an (BVerfG WM 2002, 2290, 2293).

b) Außerhalb eines - hier erkennbar nicht berührten - letzten unantastbaren Bereichs privater Lebensgestaltung des Bürgers (vgl. BVerfGE 34, 238, 245; 80, 367, 373 f.) ist das allgemeine Persönlich-
keitsrecht jedoch nicht vorbehaltlos gewährleistet. Nach Art. 2 Abs. 1 GG wird deshalb auch das Recht am eigenen Wort durch die verfassungsmäßige Ordnung beschränkt. Hierzu gehören als Ausfluß des u.a. in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips die Gewährleistung einer funktionstüchtigen Rechtspflege und das Streben nach einer materiell richtigen Entscheidung (BVerfG WM 2002, 2290, 2295).
Ob eine Beweisaufnahme durch Vernehmung eines Zeugen über ein von ihm heimlich mitgehörtes Telefongespräch zulässig und verwertbar ist, richtet sich nach dem Ergebnis der Abwägung zwischen dem gegen die Verwertung streitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht auf der einen und einem für die Verwertung sprechenden rechtlich geschützten Interesse auf der anderen Seite (BGHZ 27, 284, 289 f.; BGH, Urteile vom 24. November 1981 - VI ZR 164/79, NJW 1982, 277, 278; vom 13. Oktober 1987 - VI ZR 83/87, NJW 1988, 1016, 1017 f. und vom 3. Juni 1997 - VI ZR 133/96, NJW 1998, 155; BVerfG WM 2002, aaO S. 2295).
2. Das Berufungsgericht hat diese rechtlichen Maßstäbe zwar nicht grundsätzlich verkannt; die von ihm vorgenommene Abwägung erweist sich jedoch als rechtsfehlerhaft.

a) Der Kläger war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keineswegs darauf "angewiesen", sich einen Beweis für seine Rückzahlungsansprüche durch das Belauschenlassen des von ihm angeblich mit der Beklagten geführten Telefongesprächs zu verschaffen. Zwar mag die Erwägung, das Freundschaftsverhältnis zur Beklagten nicht durch eine Forderung nach Quittungserteilung zu belasten, menschlich nachvoll-
ziehbar sein; einen späteren Eingriff in grundrechtlich geschützte Rechte der Beklagten vermag sie aber nicht zu rechtfertigen. Im übrigen hätte der Kläger auch ohne Forderung einer Quittung geeignete Schritte unternehmen können, um Beweise für eine Darlehenshingabe zu sichern. So hätten etwa bei der Wahl unbarer Zahlungsweise die Geldzahlungen sowie auch deren Zweck durch Kontounterlagen bzw. Auskünfte der beteiligten Kreditinstitute belegt werden können. Wenn der Kläger es - aus welchen Gründen auch immer - versäumt hat, sich die behaupteten Darlehenshingaben von der Beklagten bestätigen zu lassen oder in anderer Weise ihre Beweisbarkeit sicherzustellen, vermag das die Verschaffung eines Beweismittels unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Beklagten nicht zu rechtfertigen (vgl. Senat, Urteil vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 310/89, WM 1991, 566, 568).
Das Berufungsgericht ist zu Unrecht der Auffassung, die Beklagte habe dem Kläger "Anlaß" gegeben, sich ein Beweismittel auf die hier in Rede stehende Art und Weise zu verschaffen; da sie sich auf Anfragen des Klägers nicht gemeldet habe, habe dieser davon ausgehen müssen, daß sie ihre Darlehensrückzahlungsverpflichtungen nicht freiwillig einräumen würde. Diese Ausführungen sind bereits deshalb rechtsirrig, weil sie voraussetzen, was erst noch zu beweisen war, nämlich die Hingabe von Geld als Darlehen.

b) Von Rechtsirrtum ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts beeinflußt, der Persönlichkeitsrechtsverletzung der Beklagten komme deshalb kein größeres Gewicht zu, weil das von dem Zeugen Be. abgehörte Telefonat auf sachliche Angaben zu den von dem Kläger behaupteten Darlehensrückzahlungsansprüchen beschränkt geblieben sei und
die Offenbarung persönlicher oder in die Intimsphäre der Beklagten hineinreichender Umstände weder beabsichtigt gewesen noch erfolgt sei. Wie bereits ausgeführt (1. a) hängt der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort nicht davon ab, ob es sich bei den ausgetauschten Informationen um personale Kommunikationsinhalte oder gar besonders persönlichkeitssensible Daten handelt.

c) Das Ergebnis der vom Berufungsgericht vorgenommenen Abwägung erweist sich auch nicht deshalb als zutreffend, weil dem allgemeinen Interesse an einer funktionstüchtigen Zivilrechtspflege stets ein gleiches oder gar höheres Gewicht zukommt als dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Das ist nicht der Fall; vielmehr müssen weitere Gesichtspunkte hinzutreten, die das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Verletzung des Persönlichkeitsrechts als schutzbedürftig erscheinen lassen (BVerfG WM 2002, aaO S. 2295). Das kann etwa der Fall sein, wenn sich der Beweisführer in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befindet (vgl. BGHZ 27, 284, 289 f.). Allein das nach dem Vortrag des Klägers überraschende Bestreiten des Darlehenserhalts durch die Beklagte reicht hierfür jedoch nicht aus. Damit verbleibt auf seiten des Klägers lediglich das für den beweisbelasteten Anspruchsteller stets bestehende schlichte Beweisinteresse. Allein das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, reicht jedoch nicht aus, um die Verletzung des Persönlichkeitsrechts der anderen Prozeßpartei zu rechtfertigen (BGHZ 27, 284, 290; BGH, Urteile vom 24. November 1981 - VI ZR 164/79, aaO S. 278; vom 13. Oktober 1987 - VI ZR 83/87, aaO, S. 1018; BVerfG WM 2002, aaO). Ob der Kläger aufgrund der Angaben seines damaligen Rechtsanwalts von der Zuläs-
sigkeit des verabredeten Vorgehens ausging, ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang ohne Belang.
3. Erweist sich somit die Vernehmung des Zeugen Be. über das von ihm belauschte Telefonat der Parteien als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Beklagten, kommt eine Verwertung seiner Aussage als Beweismittel im vorliegenden Verfahren nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 24. November 1981 - VI ZR 164/79, NJW 1982, 277; vom 13. Oktober 1987 - VI ZR 83/87, NJW 1988, 1016 f.; Senat, Urteil vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 310/89, WM 1991, 566, 567 f.; BGH, Urteil vom 3. Juni 1997 - VI ZR 133/96, NJW 1998, 155; BVerfG NJW 1992, 815, 816; BAG NJW 1998, 1331, 1332).

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Das Berufungsgericht wird, da die Verwertung der Aussage des Zeugen Be. unzulässig ist, das Ergebnis der Beweisaufnahme ohne Berücksichtigung der Aussage dieses Zeugen über den Inhalt des Telefongesprächs vom 10. Juni 1996 sowie der von ihm darüber gefertigten Aktennotiz neu zu bewerten haben. Das Berufungsgericht wird auch zu prüfen haben, ob Anlaß besteht, den Sachverhalt - wie vom Kläger be-
reits angeregt - durch eine Anhörung der Parteien (§ 141 ZPO) oder durch eine Vernehmung von Amts wegen (§ 448 ZPO) näher aufzuklären.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 70/07 Verkündet am:
17. Februar 2010
Vorusso,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe stellt
im Regelfall einen erheblichen Sachmangel und eine erhebliche Pflichtverletzung
des Verkäufers dar. Dies gilt auch dann, wenn der Käufer neben der im Kaufvertrag
festgelegten zunächst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezogen
hatte.

b) Zur Frage der Verwertbarkeit der Aussage eines Zeugen über den Inhalt eines
Telefonats, das er ohne Einwilligung des Gesprächspartners mitgehört hat (im
Anschluss an BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 - XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727
und BGHZ 162, 1).
BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07 - OLG Stuttgart
LG Ellwangen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter
Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter
Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. März 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht der B. Corporation mit Sitz in F. (USA) die Zahlung des Kaufpreises von 54.510 US-Dollar für einen Personenkraftwagen Chevrolet Corvette, Modell 2005 (im Folgenden: Corvette), Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, sowie die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Daneben begehrt sie aus eigenem Recht die Zahlung von 14.347,55 € für die Umrüstung, die Verzollung und den Transport des Fahrzeugs aus den USA nach Deutschland sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 749,95 €.
2
Die Parteien kamen Anfang des Jahres 2005 miteinander in Kontakt, da der Beklagte eine Corvette der neuesten Modellreihe erwerben wollte. Dieses Modell wurde damals erst seit kurzer Zeit auf dem amerikanischen Markt gehandelt und war begehrt. Mit Schreiben vom 24. Januar 2005 teilte der Beklagte der Klägerin die Ausstattungsmerkmale mit, die das Fahrzeug haben sollte. Als gewünschte Farbe gab er "black oder le mans blue metallic" an. Daraufhin teilte die Klägerin ihm durch Schreiben vom 11. Februar 2005 mit, wie die Beschaffung des Fahrzeugs erfolgen werde. Die wesentlichen Punkte dieses Schreibens lauten: "Wenn wir ein Fahrzeug gefunden haben, schicken wir Ihnen ein Angebot zur Unterschrift von der B. Corporation in USA. Bei Auftragserteilung wird eine Zahlung von 20 % fällig, die Sie bitte bei Auftragserteilung auf unser US-$ Konto […] in Deutschland überweisen. […] Bezüglich der Restsumme gehen wir in Vorauslage bis zur Auslieferung. Für diesen Zeitraum zahlen Sie uns die anfallenden Zinsen von z. Zt. 6,8 %. […] Die Restsumme in US-$ wird fällig bei Übernahme nebst Zinsen und Auslagen."
3
Darüber hinaus enthält das Schreiben die Mitteilung, dass die Klägerin zusätzlich damit zu beauftragen sei, den Transport des Fahrzeugs nach Deutschland und die Verzollung sowie die TÜV-Umrüstung vorzunehmen, und der Beklagte für die im Schreiben im Einzelnen aufgelisteten Kosten eine gesonderte Rechnung erhalten werde.
4
Mit Schreiben vom 18. März 2005 übersandte die Klägerin dem Beklagten ein Angebot der B. Corporation über eine Corvette zum Preis von 51.950 US-Dollar zuzüglich Frachtkosten von 900 US-Dollar und bat den Beklagten , dieses Schreiben unterzeichnet als Kaufbestätigung zurückzusenden sowie eine schnellstmögliche Überweisung des genannten Betrages zu veranlassen. Das dem Schreiben beigefügte Angebot über eine "2005 Chevrolet Corvette 2dr Coupe Base" zu dem genannten Preis enthielt neben weiteren Aus- stattungsmerkmalen des Fahrzeugs als Farbbezeichnung die Angabe "Le Mans Blue Metallic". Der Beklagte sandte dieses Angebot am selben Tag unterschrieben an die B. Corporation zurück, die ebenfalls noch am selben Tag den Auftrag schriftlich bestätigte.
5
In der Folgezeit versuchte die B. Corporation, in den USA ein entsprechendes Fahrzeug anzukaufen, was wegen dessen erst kurz zuvor erfolgter Markteinführung und der hohen Nachfrage Schwierigkeiten bereitete. Als die B. Corporation am 7. April 2005 noch kein Fahrzeug für den Beklagten gefunden hatte, rief deren Geschäftsführer bei dem Beklagten an und hinterließ eine Nachricht auf dessen Anrufbeantworter, wonach noch "zwei Eisen im Feuer seien" und deshalb um weitere 24 Stunden gebeten werde, nach deren Ablauf dem Beklagten gegebenenfalls abgesagt werden müsse. Zwischen den Parteien ist streitig, ob anschließend in der Zeit zwischen dem 7. und 10. April 2005 in einem Telefonat des Geschäftsführers der B. Corporation mit dem Beklagten eine Einigung auf die Lieferung einer schwarzen Corvette erfolgte. Der B. Corporation gelang es kurz darauf, eine schwarze Corvette mit gegenüber dem Angebot vom 18. März 2005 weiterem Zubehör anzukaufen. Dies teilte sie dem Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2005 mit, dessen Inhalt auszugsweise lautet: "Nach vielem ‚Hin- und Her’ freuen wir uns, Ihnen mitteilen zu können daß wir die schwarze Corvette jetzt fest für Sie kaufen konnten. Diese Autos sind derzeit so gefragt, daß wir von Glück sagen können, dieses Fahrzeug bekommen zu haben. Wie wir Ihnen telefonisch mitgeteilt hatten, bekommen Sie jetzt etwas mehr Zubehör wie folgt: […]. Dieses Fahrzeug bekommen Sie zum vereinbarten Preis von 53.610,-- US-Dollar zuzüglich Shipping. Die Rechnung […] erstellen wir Ihnen morgen. Wir werden für schnellste Verschiffung sorgen - bitte überweisen Sie umgehend die Anzahlung , da wir das Fahrzeug ab heute in voller Höhe bezahlt haben."
6
Noch am selben Tag wurde dem Beklagten die Fahrzeugrechnung übersandt , in der als Fahrzeugfarbe "black" angegeben war. Einen Tag später wies die Klägerin den Beklagten schriftlich darauf hin, dass Ihr ein Rechenfehler bei der Bildung der Gesamtsumme unterlaufen sei, die 54.510 US-Dollar lauten müsse, kündigte die Übersendung einer korrigierten Rechnung an und wies darauf hin, dass die Anzahlung des Beklagten in Höhe von 10.500 US-Dollar bisher nicht eingegangen sei. In der korrigierten Rechnung über 54.510 USDollar ist als Fahrzeugfarbe wiederum "black" angegeben. In der Folgezeit veranlasste die B. Corporation die Verschiffung der schwarzen Corvette nach Deutschland und teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 2. Mai 2005 den 17. Mai 2005 als Ankunftstermin mit. Zur Vorbereitung der Verzollung unterzeichnete der Beklagte am 16. Mai 2005 eine Vollmacht für die Firma R. in Br. , die von ihm ermächtigt wurde "für mich mein Fahrzeug Corvette Coupe […] zu verzollen." In der Folgezeit wurde das Fahrzeug verzollt und von der Klägerin für die TÜV-Abnahme umgerüstet. Die hierfür angefallenen Kosten stellte die Klägerin dem Beklagten gesondert in Rechnung. Am 1. Juni 2005 war das Fahrzeug auslieferungsbereit.
7
Der Beklagte lehnte die Abnahme des Fahrzeugs ab und leistete keine Zahlung. Er vertritt die Auffassung, zwischen den Kaufvertragsparteien sei am 18. März 2005 ein Vertrag über eine blaue Corvette zustande gekommen. Mit der angebotenen Lieferung einer schwarzen Corvette habe die Verkäuferin diesen Vertrag jedoch nicht ordnungsgemäß erfüllt. Zum einen habe die Verkäuferin die Erfüllung abgelehnt, indem sie am 7. April 2005 mitgeteilt habe, vom Vertrag Abstand zu nehmen, wenn sie nicht innerhalb von 24 Stunden eine entsprechende Corvette finden werde. Daher sei aus seiner Sicht der Vertrag bereits erledigt gewesen, als die Verkäuferin ihm am 10. April 2005 - nach Fristablauf - mitgeteilt habe, dass sie nun doch ein Fahrzeug gefunden habe. Zum an- deren habe er einer Vertragsänderung von einer blauen zu einer schwarzen Corvette nicht zugestimmt.
8
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die von dem Beklagten hiergegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

9
Die Revision hat Erfolg.

I.

10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der geltend gemachte Kaufpreisanspruch Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung der in Rechnung gestellten schwarzen Corvette, mit deren Annahme sich der Beklagte im Verzug befinde, sowie ein Anspruch auf Zahlung der mit der Verbringung des Fahrzeugs nach Deutschland verbundenen Kosten zu. Auch hinsichtlich der von der Klägerin aus eigenem Recht geltend gemachten weiteren Forderungen sei die Klage begründet.
12
Auf die Vertragsbeziehung zwischen der B. Corporation und dem Beklagten finde deutsches Recht Anwendung. Zwischen der B. Corporation und dem Beklagten sei am 18. März 2005 ein wirksamer Kaufvertrag über eine gattungsmäßig bestimmte Corvette Baujahr 2005 mit der Farbe Le Mans Blue Metallic zustande gekommen. Dieser Kaufvertrag sei nicht infolge des Anrufs des Geschäftsführers der B. Corporation bei dem Beklagten am 7. April 2005 aufgehoben worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe es sich bei diesem Anruf um keine rechtsgeschäftliche Erklärung in Richtung einer Aufhebung des Kaufvertrags, sondern lediglich um eine Sachstandsmitteilung gehandelt.
13
Ein Recht zur Zurückweisung der schwarzen Corvette stehe dem Beklagten nicht zu. Voraussetzung eines Zurückweisungsrechts noch vor der Lieferung der Kaufsache sei das Bestehen eines Rücktrittsrechts. Gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB könne der Gläubiger jedoch nur bei einer erheblichen Pflichtverletzung vom Vertrag zurücktreten, an der es hier fehle. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob angesichts des dem Kaufvertragsangebot vom 18. März 2005 vorausgegangenen Schreibens des Beklagten vom 24. Januar 2005, in welchem dieser Interesse am Erwerb einer schwarzen oder blauen Corvette bekundet habe, das Kaufvertragsangebot vom 18. März 2005 überhaupt eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic beinhalte und die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette eine Vertragsverletzung darstelle. Denn selbst bei einer Eingrenzung der Gattung auf eine blaue Corvette, bestehe kein Rücktrittsrecht des Beklagten. Unabhängig davon, ob überhaupt die übrigen Rücktrittsvoraussetzungen vorlägen, sei ein Rücktritt deshalb ausgeschlossen , weil die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette hier keine erhebliche Pflichtverletzung darstelle. Mit seinem Schreiben vom 24. Januar 2005 habe der Beklagte zu erkennen gegeben, dass die blaue oder schwarze Farbe des Fahrzeugs für ihn kein maßgebliches Kaufkriterium gewesen sei.
14
Unabhängig davon sei der Senat davon überzeugt, dass sich die Parteien in einem zwischen dem 7. und 10. April 2005 geführten Telefonat des Geschäftsführers der B. Corporation mit dem Beklagten darauf geeinigt hätten, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werden solle. Dies ergebe sich aus der Aussage der Zeugin Bü. . Das Landgericht sei an einer Verwertung der Angaben dieser Zeugin nicht gehindert gewesen, obwohl sie das Telefonat ohne Kenntnis des Beklagten über eine Freisprechanlage mitgehört habe. In der Verwertung der Zeugenaussage liege kein Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Recht am gesprochenen Wort. Denn die vorzunehmende Abwägung zwischen dem gegen die Verwertung streitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspflege sowie dem Streben nach einer gerechten Entscheidung falle hier zugunsten der letztgenannten Gesichtspunkte aus. Das Mithören sei im Rahmen des allgemeinen Geschäftsbetriebs und lediglich zur Erleichterung des von der Zeugin vorzubereitenden weiteren Schriftverkehrs erfolgt, nicht aber zum Zwecke der Beweisverschaffung. Die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Bü. werde dadurch gestützt, dass auf Klägerseite die gesamte Geschäftsbeziehung sehr ausführlich durch zahlreiche Schreiben dokumentiert sei, während auf Seiten des Beklagten ein Widerspruch gegen die Ankündigung, dass nunmehr ein schwarzes Fahrzeug geliefert werde, nicht einmal vorgetragen, geschweige denn schriftlich dokumentiert sei. Die Aussage der Zeugin diene daher lediglich der Abrundung der vorgelegten, für sich allein bereits für eine (nachträgliche) Einigung der Parteien auf eine schwarze Corvette sprechenden Unterlagen. So ergebe sich unter anderem bereits aus der Rechnung vom 11. April 2005, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werde. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, zu irgendeinem Zeitpunkt erklärt zu haben, dass er keine schwarze Corvette erhalten wolle, sondern auf der Vertragserfüllung mit einer blauen Corvette bestehe. Im Gegenteil habe er noch am 18. Mai 2005 die Firma R. schriftlich beauftragt, für ihn die schwarze Corvette zu verzollen. Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angegeben habe, zwischenzeitlich anderweitig eine blaue Corvette erworben zu haben, sei davon auszugehen, dass er an der schwarzen Corvette schlicht kein Interesse mehr habe und nunmehr nach Ausflüchten suche, um aus dem Vertrag herauszukommen.

II.

15
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Zurückweisungsrecht des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, die Voraussetzungen für einen Rücktritt des Beklagten vom Kaufvertrag lägen schon deshalb nicht vor, weil die Lieferung eines schwarzen statt eines blauen Fahrzeugs keine erhebliche Pflichtverletzung darstelle. Zudem darf die vom Berufungsgericht angenommene spätere einvernehmliche Änderung des Vertragsgegenstandes von einer blauen in eine schwarze Corvette nicht auf die Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugin Bü. gestützt werden, weil dieser Teil der Zeugenaussage auf dem heimlichen Mithören eines Telefonats beruht und insoweit nicht erhoben werden durfte und einem Beweisverwertungsverbot unterliegt.
16
1. Im Ergebnis zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall internes deutsches Recht angewendet. Die vom Berufungsgericht dafür gegebene Hilfsbegründung, dass der Kaufvertrag insbesondere in Anbetracht der von der Klägerin in Deutschland vorzunehmenden zusätzlichen Leistungen, vor allem der hier zu erbringenden Umrüstung des Fahrzeugs für den deutschen Markt, die engsten Beziehungen mit Deutschland aufweise (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
17
2. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass zwischen den Parteien am 18. März 2005 ein Kaufvertrag über einen noch zu beschaffenden Neuwagen vom Typ Corvette geschlossen wurde, ist frei von Rechtsfehlern. Ob in diesem Vertrag die Farbe des Fahrzeugs verbindlich vereinbart worden ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Revisionsrechtlich ist demnach davon auszugehen, dass im Vertrag eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic erfolgt und damit eine dementsprechende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen worden ist.
18
Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass der Kaufvertrag nicht infolge des Anrufs des Geschäftsführers der B. Corporation bei dem Beklagten am 7. April 2005 aufgehoben worden ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, die auf dem Anrufbeantworter des Beklagten aufgezeichnete, im Tatbestand wiedergegebene Mitteilung des Geschäftsführers der B. Corporation, sei nicht so zu verstehen , dass für den Fall eines erfolglosen Ablaufs der Frist eine Aufhebung des Kaufvertrags angeboten werde, lässt entgegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ging offenbar auch der Beklagte selbst - trotz seines gegenteiligen Vortrags - damals nicht davon aus, dass mit dem erfolglosen Verstreichen der 24Stunden -Frist die Bestellung der Corvette hinfällig werden sollte. Anderenfalls hätte er nicht am 16. Mai 2005 eine Vollmacht für die Verzollung der Corvette erteilt.
19
Anders als die Revision meint, ist in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht auch nicht davon auszugehen, dass der Kaufvertrag erst zustande kommen sollte, wenn der Beklagte die geforderte Anzahlung von 10.500 USDollar geleistet hat. Die im Schreiben vom 11. April 2005 enthaltene Formulierung , es werde um schnellstmögliche Anweisung (der Anzahlung) gebeten, da diese die Voraussetzung für das Geschäft sei, ist lediglich als dringende Zahlungsaufforderung zu sehen, die im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 10. April 2005 steht, in welchem unter Hinweis darauf, dass die B. Corporation das Fahrzeug bereits in voller Höhe bezahlt habe, um Überweisung der Anzahlung gebeten worden war. Zudem ergibt sich aus dem Kaufvertrag selbst kein Hinweis darauf, dass die Anzahlung Voraussetzung für dessen Zustandekommen sein sollte. Nichts anderes gilt für das dem Kaufvertragsschluss vorausgegangene Schreiben der Klägerin vom 11. Februar 2005. Darin wird lediglich mitgeteilt, dass im Falle einer Auftragserteilung eine Anzahlung von 20 % des Kaufpreises fällig werde, nicht aber, dass sie Voraussetzung für den Abschluss des Kaufvertrags sei.
20
3. Nicht gefolgt werden kann dagegen den Ausführungen des Berufungsgerichts zum Nichtbestehen eines Rechts des Beklagten, die Lieferung der schwarzen Corvette zurückzuweisen. Mit der gegebenen Begründung, es bestehe kein Rücktrittsrecht, weil es jedenfalls an der Erheblichkeit einer möglichen Pflichtverletzung fehle, kann ein Zurückweisungsrecht nicht verneint werden.
21
a) Dabei kann offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen ein Zurückweisungsrecht besteht. In der Literatur wird entgegen dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach ein Zurückweisungsrecht nur dann in Betracht komme, wenn dem Beklagten ein Rücktrittsrecht zustehe, die Auffassung vertreten , dass der Käufer grundsätzlich zur Zurückweisung der ihm vom Verkäufer als Vertragserfüllung angebotenen Sache berechtigt sei, wenn diese eine vertragswidrige Beschaffenheit aufweise oder sonst mit Mängeln behaftet sei (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 433 Rdnr. 47; MünchKommBGB/ Westermann, 5. Aufl., § 437 Rdnr. 16; Staudinger/Beckmann, BGB (2004), § 433 Rdnr. 89 und 160; Jauernig/Berger, BGB, 13. Aufl., § 437 Rdnr. 29; Ernst, NJW 1997, 896, 897 und 901; Jud, JuS 2004, 841, 843 f.; Lamprecht, ZIP 2002, 1790; vgl. auch OLG Hamm, BB 1995, 1925). Dabei sei unter Zurückweisung der Ware die Weigerung des Käufers oder sonstigen Sachgläubigers zu verstehen , die ihm angebotene Ware als Erfüllung anzunehmen (Jud, aaO, S. 841; vgl. auch Lamprecht, aaO). Dabei soll eine Berechtigung zur Zurückweisung der zur Abnahme angebotenen Sache - anders als vom Berufungsgericht angenommen - nicht zwingend voraussetzen, dass die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts bestünden; sie komme vielmehr grundsätzlich auch sonst in Betracht, wenn die angebotene Ware aufgrund ihrer Mangelhaftigkeit zurückzugewähren sei (vgl. Jauernig/Bender, aaO; Ernst, aaO, S. 901; Jud, aaO, S. 843 f.; MünchKommBGB/Westermann, aaO), beispielsweise wenn der Käufer eine Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung verlangen könne (vgl. Palandt /Weidenkaff, aaO). Überdies stehe dem Käufer hinsichtlich der Kaufpreiszahlung die Einrede aus § 320 BGB zu (vgl. MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 433 Rdnr. 60).
22
b) Einer Entscheidung der vorstehend genannten Fragen bedarf es hier nicht. Denn dem Berufungsgericht kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt jedenfalls darin nicht gefolgt werden, dass in der hier gegebenen Farbabweichung nur eine unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu sehen sei.
23
aa) Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1230, 1231; OLG Nürnberg, NJW 2005, 2019, 2020; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 323 Rdnr. 39; Palandt /Grüneberg, aaO, § 323 Rdnr. 32; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 437 Rdnr. 23), wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (MünchKommBGB /Ernst, aaO, § 323 Rdnr. 243; vgl. hierzu Senatsurteile vom 14. Sep- tember 2005 - VIII 363/04, NJW 2005, 3490, unter II 2; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517, Tz. 22; vom 5. November 2008, VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508, Tz. 18 - 21; Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, NJW 2007, 2111, Tz. 3). Dabei wird in der Regel ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung - hier die Vereinbarung einer bestimmten Wagenfarbe - die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (Palandt /Grüneberg, aaO).
24
bb) Danach kann im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht von einer unerheblichen Pflichtverletzung im Sinne der genannten Vorschrift ausgegangen werden. Die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe stellt im Regelfall einen erheblichen Sachmangel und damit auch eine erhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dar. Dies gilt auch dann, wenn der Käufer im Rahmen der dem Vertragsschluss vorausgegangenen Verhandlungen neben der im Kaufvertrag festgelegten zunächst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezogen hatte.
25
Hinsichtlich der Farbe der bestellten Corvette haben die B. Corporation und der Beklagte, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist (siehe oben unter 2), im Kaufvertrag vom 18. März 2005 eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend getroffen, dass ein Fahrzeug in der Farbe Blue Metallic geliefert werden sollte. Gemessen an dieser Beschaffenheitsvereinbarung ist die von der Klägerin angebotene schwarze Corvette daher nicht frei von Sachmängeln (vgl. OLG Köln, NJW 2006, 781, 782; OLG Karlsruhe NJW-RR 2009, 777, 778; LG Aachen NJW 2005, 2236, 2238). Der in dieser Farbabweichung liegende Sachmangel ist nicht als eine nur unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu bewerten. Die Lackfarbe stellt ein äußeres Merkmal des Kraftfahrzeugs dar, welches regelmäßig zu den für den Käufer im Rahmen seiner Kaufentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkten gehört (so auch OLG Köln, aaO). Der Entscheidung des Käufers für eine bestimmte Farbe kann auch eine wirtschaftliche Bedeutung zukommen, etwa weil bei einem späteren Verkauf des Fahrzeugs für bestimmte Wagenfarben eine stärkere Nachfrage zu erwarten ist.
26
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich aus dem Umstand, dass der Beklagte ursprünglich Interesse am Erwerb einer Corvette in Schwarz oder Blue Metallic gezeigt hat, nicht ableiten, dass die Lieferung einer schwarzen statt der im Kaufvertrag vereinbarten blauen Corvette eine nur unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB darstelle. Dass der Käufer eines Neufahrzeugs vor dem Abschluss des Kaufvertrags sowohl hinsichtlich der technischen als auch der optischen Ausstattung des Fahrzeugs alternative Überlegungen anstellt, dürfte in der Praxis nicht selten der Fall sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob im Kaufvertrag eine eindeutige Wahl der Fahrzeugfarbe erfolgt ist. Dies ist, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist (siehe oben unter 2), hier der Fall. Die Argumentation des Berufungsgerichts läuft letztlich darauf hinaus, dass die Farbwahl im Kaufvertrag nicht ernst gemeint gewesen sei. Das hat das Berufungsgericht in dieser Form jedoch weder festgestellt noch lassen sich den von ihm in Bezug genommenen Unterlagen ausreichende Anhaltspunkte hierfür entnehmen.
27
4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die alternative Begründung des Berufungsgerichts, wonach sich die Kaufvertragsparteien in einem zwischen dem 7. und dem 10. April 2005 geführten Telefonat auf die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette geeinigt hätten. Soweit sich das Berufungsgericht hierbei auf die Aussage der Zeugin Bü. über den Inhalt eines Telefonats zwischen ihrem Ehemann und dem Beklagten stützt, begegnet dies durchgreifenden Bedenken.
28
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durfte die Aussage der Zeugin Bü. über den Inhalt dieses Telefongesprächs, das sie ohne Wissen des Beklagten mitgehört hat, nicht verwertet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt in der Erhebung und Verwertung der Aussage eines Zeugen, der ein Telefonat ohne Einwilligung des Gesprächspartners mitgehört hat, ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Recht des Gesprächspartners am gesprochenen Wort, für den es einer dem Rang des grundrechtlichen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Rechnung tragenden Rechtfertigung bedarf (vgl. BVerfGE 106, 28, 44 ff.; ebenso BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 – XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727, unter II 1; vgl. auch BGHZ 162, 1, 5 f.). Dabei reicht das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspflege nicht aus, um im Rahmen der erforderlichen Abwägung von einem gleichen oder höheren Gewicht ausgehen zu können, als es dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zukommt. Vielmehr müssen weitere Aspekte hinzutreten, die ergeben , dass das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung schutzwürdig ist. Das Bundesverfassungsgericht und die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verweisen insoweit auf notwehrähnliche Situationen wie die Anfertigung heimlicher Tonbandaufnahmen zur Feststellung der Identität eines anonymen Anrufers oder zur Feststellung erpresserischer Drohungen oder den Fall eines auf andere Weise nicht abwehrbaren Angriffs auf die berufliche Existenz (vgl. BVerfGE 106, 28, 49 f.; BGHZ 162, 1, 6; BGH, Urteil vom 18. Februar 2003, aaO, unter II 2 c).
29
b) Damit ist der hier zu beurteilende Fall nicht annähernd vergleichbar. Die Zeugin Bü. hat das Telefonat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mitgehört, um den Inhalt anschließend buchmäßig leichter verarbeiten zu können. Das Mithören ist deshalb möglicherweise nicht mit dem Ziel geschehen, der Klägerin ein Beweismittel zu verschaffen. Gleichwohl bedeutet die Vernehmung der Zeugin Bü. zu dem Inhalt des Telefongesprächs einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beklagten, für den es keine Rechtfertigung gibt. Dass die Zeugin Bü. dieselben Informationen im Anschluss an das Telefonat von ihrem Ehemann hätte erhalten können, ist rechtlich ohne Bedeutung. Das Recht am gesprochenen Wort schützt nicht die Privatsphäre, sondern die Selbstbestimmung über die unmittelbare Zugänglichkeit der Kommunikation ; dabei hängt der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort weder davon ab, ob es sich bei den ausgetauschten Informationen um personale Kommunikationsinhalte oder gar besonders persönlichkeitssensible Daten handelt , noch kommt es auf die Vereinbarung einer besonderen Vertraulichkeit an (BVerfGE 106, 28, 41).
30
5. Das Berufungsurteil beruht auf den unter 3 und 4 aufgezeigten Rechtsfehlern (§ 545 Abs. 1 ZPO).
31
a) Ein Beruhen der Entscheidung auf der Rechtsverletzung ist bei der Verletzung materiellen Rechts (vgl. oben unter 3) dann gegeben, wenn die Entscheidung ohne den Gesetzesverstoß im Ergebnis für den Revisionskläger günstiger ausgefallen wäre (MünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 545 Rdnr. 14; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl., § 545 Rdnr. 12). Bei der Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen (vgl. oben unter 4) genügt hingegen bereits die Möglichkeit, dass das Berufungsgericht ohne den Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (BGH, Urteil vom 20. März 1995 - II ZR 198/94, NJW 1995, 1841, unter II 2; MünchKommZPO/Wenzel, aaO). Danach erweisen sich beide Begründungsstränge des Berufungsurteils als mit Rechtsfehlern behaftet, auf denen die Entscheidung beruht. Hinsichtlich der ersten Begründung ist davon auszugehen, dass das Berufungsgericht ohne den unter 3 aufgezeigten Rechtsfehler voraussichtlich nicht zur Verneinung eines Zurückweisungsrechts gelangt wäre. Hinsichtlich der alternativen Begründung (nachträgliche einvernehmliche Änderung des Vertragsgegenstands) ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht ohne die verfahrensfehlerhafte Verwertung der einem Beweisverwertungsverbot unterliegenden Aussage der Zeugin Bü. zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.
32
b) An dieser Möglichkeit eines anderen Ergebnisses ändert der Umstand nichts, dass das Berufungsgericht im Rahmen seines zweiten Begründungsstrangs insbesondere den Unterlagen, die aus der Zeit nach Abschluss des Kaufvertrags stammen, eine erhebliche Bedeutung für die Annahme einer nachträglichen Einigung der Kaufvertragsparteien auf eine schwarze Corvette beigemessen hat. Das Berufungsgericht gelangt in diesem Zusammenhang zwar zu der - durchaus nicht fern liegenden - Einschätzung, die genannten Unterlagen sprächen für sich alleine bereits für eine (nachträgliche) Einigung der Parteien auf eine schwarze Corvette. Diese für die rechtliche Beurteilung des Streitfalles wichtige Einschätzung hat das Berufungsgericht jedoch nicht als eigenen Gesichtspunkt angeführt, sondern lediglich in dem Teil der Urteilsbegründung erwähnt, der sich mit der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Bü. befasst. Bei dieser Sachlage spricht zwar einiges dafür, dass das Berufungsgericht ohne die verfahrensfehlerhafte Verwertung der Aussage der Zeugin Bü. zu keinem anderen Ergebnis gelangt wäre. Angesichts des Aufbaus der Urteilsbegründung kann jedoch die Möglichkeit einer anderen Entscheidung des Berufungsgerichts nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden. Es bedarf daher einer erneuten Würdigung durch den Tatrichter. Dieser wird insbesondere zu beurteilen haben, ob bereits die verwertbaren Gesichtspunkte ausreichen, um zu der Annahme einer nachträglichen Einigung auf eine schwarze Corvette zu gelangen.

III.

33
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil es einer erneuten tatrichterlichen Würdigung bedarf. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball Dr. Achilles Dr. Schneider
Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen:
LG Ellwangen, Entscheidung vom 15.09.2006 - 3 O 579/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.03.2007 - 5 U 173/06 -

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 15.03.2013 aufgehoben. Die Beklagte wird unter Änderung des Bescheides vom 11.02.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.03.2009 verurteilt, der Klägerin Krankengeld über den 31.01.2009 hinaus bis zum Erreichen der Höchstanspruchsdauer nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. Die Beklagte trägt die Kosten der Klägerin in beiden Rechtszügen. Die Revision wird zugelassen.


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(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit

1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt,
2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist,
3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder
4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum auf Grund der besonderen Teile dieses Gesetzbuches anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraumes.

(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.

(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.

(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.

(1) Liegen die in § 44 Abs. 1 Satz 1 des Zehnten Buches genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen nicht begünstigenden Verwaltungsaktes vor, weil er auf einer Rechtsnorm beruht, die nach Erlass des Verwaltungsaktes für nichtig oder für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt oder in ständiger Rechtsprechung anders als durch die Agentur für Arbeit ausgelegt worden ist, so ist der Verwaltungsakt, wenn er unanfechtbar geworden ist, nur mit Wirkung für die Zeit nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder ab dem Bestehen der ständigen Rechtsprechung zurückzunehmen.

(2) Liegen die in § 45 Abs. 2 Satz 3 des Zehnten Buches genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes vor, ist dieser auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen.

(3) Liegen die in § 48 Abs. 1 Satz 2 des Zehnten Buches genannten Voraussetzungen für die Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vor, ist dieser mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben. Abweichend von § 48 Abs. 1 Satz 1 des Zehnten Buches ist mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an ein Verwaltungsakt auch aufzuheben, soweit sich das Bemessungsentgelt auf Grund einer Absenkung nach § 200 Abs. 3 zu Ungunsten der Betroffenen oder des Betroffenen ändert.

(4) Liegen die Voraussetzungen für die Rücknahme eines Verwaltungsaktes vor, mit dem ein Anspruch auf Erstattung des Arbeitslosengeldes durch Arbeitgeber geltend gemacht wird, ist dieser mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen.

(5) (weggefallen)

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.