Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 09. Feb. 2015 - 14 U 1191/12

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27.04.2012, Az. 10 O 10486/10, abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.297,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17.6.2011 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übereignung der Beteiligung des Klägers in Höhe von 30.000 € an der E. GmbH & Co KG.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 96% und die Beklagte 4%.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis 26.9.2014 auf 986.589,78 €, von da an bis zur teilweisen Berufungsrücknahme in der mündlichen Verhandlung am 22.12.2014 auf 899.124,31 € und danach auf 34.161 € festgesetzt.

I. Der Kläger verlangte von der Beklagten in erster Instanz zuletzt im Wege der Stufenklage Aufklärung über versteckte Innenprovisionen und Rückvergütungen für diverse Anlageprodukte, hilfsweise Schadenersatz.

Am 10.7.2007 zeichnete der Kläger eine Beteiligung an der E. GmbH & Co KG zum Preis von 30.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 3%. Der Zeichnung war ein Gespräch zwischen dem Kläger und einem Mitarbeiter der Beklagten in den Geschäftsräumen der Beklagten vorausgegangen.

Der Kläger hat behauptet, der Ausgabeaufschlag von 3% sei an die Beklagte zurückgeflossen, worüber er nicht aufgeklärt worden sei. Die Beklagte sei als Vertriebsbeauftragte und damit als Anlageberaterin aufgetreten. Die an die Beklagte geflossene Rückvergütung sei im Prospekt nicht zutreffend ausgewiesen worden.

Die Beklagte hat die Rückflüsse bestritten. Es habe auch keine Beratung durch die Beklagte stattgefunden. Die Informationsveranstaltung, an der der Kläger teilgenommen habe, sei von der F. organisiert worden. Kurz danach habe der Kläger den Reservierungsschein übersandt. Bei einem Aufklärungsgespräch am 22.5.2007 habe die Beklagte nur als Erfüllungsgehilfin für die F. gehandelt.

Das Landgericht wies die Klage insgesamt ab. Die Stufenklage sei bereits in der ersten Stufe abzuweisen, weil ein Herausgabeanspruch des Klägers im Hinblick auf die erlangten Vergütungen der Beklagten nicht bestehe. Sie sei zudem unzulässig, soweit der Kläger die Auskunft zur besseren Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen begehre. Für die Höhe des Schadenersatzbegehrens benötige der Kläger die Auskunft nicht. Die Hilfsanträge auf Schadenersatz seien zulässig, jedoch unbegründet. Eine mögliche Verletzung des Beratungsvertrags sei für den Erwerb der Anteile an der E. nicht kausal geworden. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei erschüttert, weil der Kläger bei einer früheren Anlage (G.) die Rückvergütung bewusst in Kauf genommen habe.

Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz, des Verfahrensgangs und des Urteilsinhalts wird Bezug genommen auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Der Kläger hat Berufung gegen das Urteil eingelegt. Es sei fehlerhaft, wenn das Landgericht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hinsichtlich der Beteiligung an der E. als widerlegt ansehe. Die vermuteten Kenntnisse aus dem Anlagegeschäft G. ließen keine Schlussfolgerung auf die anderen Fonds zu.

Der Kläger hat in der Berufungsinstanz zunächst seine erstinstanzlichen Anträge vollumfänglich weiterverfolgt. Mit Schriftsatz vom 26.9.2014 hat er die teilweise Klagerücknahme hinsichtlich der Stufenklage erklärt; den ursprünglichen Hilfsantrag auf Schadenersatz in Höhe von 610.905,76 € Zug-um-Zug gegen Übereignung diverser Anlagen sowie die weiteren Hilfsanträge hielt er - nunmehr als Hauptantrag - aufrecht. Die Beklagte hat der teilweisen Rücknahme zugestimmt. In der mündlichen Verhandlung am 22.12.2014 hat der Kläger die Berufung überwiegend zurückgenommen. Er beantragt nunmehr in der Berufungsinstanz:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 34.161 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.6.2011 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übereignung der Beteiligung des Klägers in Höhe von 30.000 € an der E. GmbH & Co KG.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, es bestünde keine Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden, weil der Kläger gewusst habe, dass die Beklagte eine Vermittlungsprovision erhalten habe. Da der Kläger bereits im Jahr 2004 die entsprechende Kenntnis erlangt habe, seien Schadenersatzansprüche seit Ende 2007 verjährt. Spätestens am 31.12.2013 seien alle Ansprüche verjährt gewesen. Wegen der mit Schriftsatz vom 26.9.2014 erfolgten Klagerücknahme habe die Klage die Verjährung nicht gehemmt.

Bezüglich der Einzelheiten des Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die von diesen eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Einvernahme der Zeugen H., I. und J.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.12.2014 verwiesen.

II. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache überwiegend Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 280 Abs. 1 S. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen schuldhafter Verletzung von Beratungspflichten Schadenersatz in Höhe von 29.297,74 € Zug um Zug gegen Rückübertragung der von ihm gehaltenen Anteile an der E. GmbH & Co KG in Höhe von 30.000 € verlangen.

1. Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH, Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12; BGH, Urt. v. 25.6.2002-XI ZR 218/01, NJW 2002, 3093 Rn. 38).

So liegt es hier. Der Kläger hat sich dahingehend eingelassen, dass er von einem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Brunner, beraten wurden. Dieser Sachvortrag wird durch das als Anlage K 22a vorgelegte „Protokoll der Kundenberatung“ belegt. Als Datum der ersten Beratungen wurden in dem Protokoll der 7.5.2007 und der 22.5.2007 genannt. Der Zeuge Brunner erklärte in seiner Vernehmung vor dem Senat, dass Zeichnungstermin der 10.7.2007 war. In diesem Zusammenhang sei noch eine Besprechung u. a. der Risiken der Anlage erfolgt.

Der Zeuge J. ist dabei für die Beklagte aufgetreten und nicht als (Unter-)Vertreter für die F.. Zwar wird diese auf dem Protokoll der Kundenberatung genannt und hat nach Angaben der Beklagten auch die Informationsveranstaltung, an der der Kläger teilgenommen hat, organisiert. Dennoch hat eine Vertretung nicht stattgefunden, weil der Zeuge J. hier aus Sicht des Klägers für die Beklagte gehandelt hat. Das ergibt sich bereits aus dem Beratungsprotokoll, das über der Unterschrift des Beraters einen Stempel mit dem Namen „C.-1.“ aufweist und in den handschriftlichen Eintragungen keinen Hinweis auf eine Stellvertretung erkennen lässt. Zudem findet sich dort bei den Vermögensverhältnissen die Eintragung „bekannt“. Die Vermögensverhältnisse waren aber allein der Beklagten und nicht etwa der F. bekannt, zu der vorher offensichtlich keine Geschäftsbeziehung bestand. Auf einen intern gebliebenen Willen, als Vertreter der F. zu handeln, kann sich die Beklagte nach § 164 Abs. 2 BGB nicht berufen.

2. Die Beklagte hat ihre aus dem Anlageberatungsvertrag folgende Pflicht verletzt, den Kläger über die Höhe der Rückvergütungen aufzuklären.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (vgl. BGH, Urt. v. 3.6.2014 - XI ZR 147/12, BGHZ 201, 310 Rn. 17; BGH v. 9.3.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20; BGH v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f.; BGH v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen.

Zwar hat die Beklagte erstinstanzlich behauptet, dass ihr keine Tatsachen bekannt seien, wonach sie eine aufklärungspflichtige Rückvergütung erhalten habe. Dass die Beklagte eine umsatzabhängige Provision aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten und dem Agio erhalten hat, steht aber aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Die Mitarbeiter der Beklagten haben selbst den Rückfluss des Agios sowie weiterer Vergütungen bestätigt. Der Zeuge H. hat dazu glaubhaft ausgeführt, dass die Beklagte „selbstverständlich“ für geschlossene Fonds Vermittlungsgebühren erhalten habe. Das Agio sei zunächst vom Kunden an die Fondsgesellschaft bezahlt worden und dann zurückgeflossen. Die Provisionen der Beklagten hätten dabei höher als der Ausgabeaufschlag gelegen. Auch der Zeuge J. erklärte, dass ein Teil des Agios zurück an die C. fließt. Der Zeuge I. hat diesen Sachverhalt bestätigt. Nach den oben genannten Maßstäben handelte es sich bei dem von den Zeugen beschriebenen Rückfluss um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung.

Der Kläger ist über die Rückvergütungen nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Zu einer ordnungsgemäßen Aufklärung gehört auch die Mitteilung der Höhe der Rückvergütung (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24; BGH v. 8.4.2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 17). Dies ist unstreitig nicht geschehen. Eine Aufklärung ist auch nicht durch den Anlageprospekt erfolgt. Dort wird nur eine Vertriebsprovision der K. GmbH in Höhe von 300.000 € zzgl. 75.000 € Agio ausgewiesen (Anlage K 23). Diese wird sogar ausdrücklich als „einzige Provision“ bezeichnet.

3. Die Beklagte hat insoweit auch schuldhaft gehandelt. Eine anlageberatende Bank kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1984 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2014 - XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951 Rn. 16 m. w. N.).

4. Die Aufklärungspflichtverletzung war für den Erwerb der Fondsbeteiligung auch kausal.

Die Beklagte trägt dabei die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben. Derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist nämlich beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 22.3.2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 40). Diese sogenannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden (BGH, Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22). Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urt. v. 15.7.2014 - XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951 Rn. 26; BGH, Urt. v. 8.5.2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 29). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der Zweck der Aufklärungs- und Beratungspflichten, nämlich dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, nur erreicht wird, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zulasten des Aufklärungspflichtigen gehen, dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung also zu beweisen hat. Dem Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragsgegner zwar an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Aufklärungspflicht in Anspruch nehmen könnte, aber regelmäßig daran scheitern würde, den Beweis zu erbringen, wie er auf den Hinweis, wenn er denn gegeben worden wäre, reagiert hätte. Der Aufklärungspflichtige dagegen hätte wenig zu befürchten, wenn er sich bei Verletzung seiner Hinweispflicht darauf zurückziehen könnte, dass kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis hin getan hätte. Dadurch würde der mit der Aufklärungspflicht verfolgte Schutzzweck verfehlt.

Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist nicht dadurch erschüttert, dass der Kläger aufgrund der Verhandlungen über eine Ermäßigung des Agios bei dem Erwerb der Anteile G. im Jahr 2004 wusste, dass die Beklagte möglicherweise auch bei dem hier streitgegenständlichen Erwerb eine Provision erhielt und sich dennoch nicht danach erkundigte. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann daraus nicht geschlossen werden, dass der Kläger eine bei dem Erwerb der Beteiligung an der E. geflossene Rückvergütung für unerheblich gehalten habe. Dies verkennt bereits, dass dem Kläger die Höhe der Rückvergütung nicht bekannt war und er seine Entscheidung, die Anlage zu zeichnen, durchaus von der Höhe der von der Beklagten vereinnahmten Rückflüsse hätte abhängig machen können. Die Ansicht steht zudem im Widerspruch zu dem oben dargestellten Schutzzweck der Beweislastumkehr. Durch sie würde die Pflicht der Bank, ungefragt über Rückvergütungen aufzuklären, in bestimmten Fällen - nämlich dann, wenn der Kunde eine Rückvergütung vermuten muss - praktisch ausgehebelt und faktisch eine Nachfrageobliegenheit des Kunden begründet.

Weitere Umstände, die die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens erschüttern könnten, trägt die Beklagte nicht vor.

5. Dem Kläger ist ein ersatzfähiger Schaden in Höhe von 29.297,74 € entstanden, wobei die streitgegenständliche Anlage Zug um Zug an die Beklagte herauszugeben ist. Der Kläger kann von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er den Kauf der Anteile an der E. unterlassen (vgl. § 249 Abs. 1 BGB). Der Kläger kann deshalb die Zeichnungssumme von 30.000 € sowie das Agio von 900 € von der Beklagten ersetzt verlangen. Hiervon sind die Ausschüttung aus dem Fond in Höhe von 1.500 € an den Kläger am 30.12.2008 sowie Steuervorteile gemäß eigener Berechnung des Klägers in Höhe von 38,43 € und 63,83 € in Abzug zu bringen. Einen Rechtsgrund, aufgrund dessen der Kläger eine Verzinsung seiner Aufwendungen nach § 246 BGB verlangen könnte, ist nicht ersichtlich. Der Kläger hat insbesondere nicht dargelegt, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge bei einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2014 - XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951 Rn. 35).

6. Die Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung steht daher dem Anspruch nicht entgegen. Die Schadenersatzansprüche verjähren aufgrund der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB in drei Jahren, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsinhaber Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.

a) Als Schuldnerin trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis des Klägers bzw. dessen grob fahrlässige Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.2007 - XI ZR 44/06, NJW 2007, 1584 Rn. 32). Dabei genügt es, dass die Beklagte darlegt und ggf. beweist, dass der Kläger wusste, dass die ihn beratende Bank für den Vertrieb der empfohlenen Kapitalanlage eine Rückvergütung erhält, deren Höhe ihm die Bank vor seiner Anlageentscheidung nicht mitgeteilt hat. Der Beginn der Verjährungsfrist hängt nicht von der Kenntnis der genauen Höhe der Rückvergütung ab (BGH, Urt. v. 26.2.2013 - XI ZR 498/11, Rn. 29).

Eine die Verjährung begründende Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers konnte die Beklagte nicht dartun. Sie hat zwar behauptet, der Kläger habe im Jahr 2004 im Rahmen des Erwerbs des Renditefonds G. Kenntnis davon erlangt, dass die Beklagte aus dem Agio eine Vertriebsprovision erhalte. Aus den erfolgreichen Verhandlungen des Klägers zur Reduzierung des Agios beim Erwerb des Renditefonds kann aber nicht auf seine Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis darüber geschlossen werden, dass die Bank bei sämtlichen Anlagen eine aufklärungspflichtige Rückvergütung erhält. Es sind durchaus andere Wege denkbar, mit denen sich die Beklagte hätte finanzieren können, etwa der Ausschüttung von Innenprovisionen und Depotgebühren. Für den Kläger lag damit keineswegs der Fluss von Rückvergütungen bei sämtlichen Anleihen auf der Hand. Die Beklagte hat insoweit auch nicht dargelegt, dass der Kläger beim Erwerb des Renditefonds entsprechend von der Beklagten informiert wurde.

Als Umstand, aus dem sich die Kenntnis des Klägers ergibt, kann daher erst die Erhebung der Stufenklage am 27.12.2010 gesehen werden.

b) Die mit Ablauf des 31.12.2010 beginnende dreijährige Verjährungsfrist ist durch die gerichtliche Geltendmachung der Schadenersatzansprüche durch am 17.6.2011 eingegangenen Schriftsatz des Klägers vom 15.6.2011 gewahrt. Dass die Klage zunächst nur hilfsweise erhoben wurde, schadet nicht (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl. 2015, § 204 Rn. 13 m. w. N.). Die Rechtshängigkeit des zunächst hilfsweise verfolgten Anspruchs ist auch durch die Klagerücknahme der als Stufenklage verfolgten Ansprüche am 26.9.2014 unberührt geblieben.

7. Die Beklagte hat nach §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB Zinsen in der tenorierten Höhe auf den von ihr zu ersetzenden Schaden zu leisten.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.

Über die vorläufige Vollstreckbarkeit war nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO zu entscheiden.

Ein Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO nur zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Der Bundesgerichtshof hat die entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen, zur Kausalität und zur Verjährung bereits entschieden. Der Senat ist davon nicht abgewichen.

Der Streitwert war unter Abänderung des Streitwertbeschlusses vom 22.12.2014 (§ 63 Abs. 3 Nr. 1 GKG) für die Zeit vom 26.9.2014 bis zur mündlichen Verhandlung vom 22.12.2014 zu korrigieren. Der ursprüngliche Streitwert war lediglich um den Streitwert der zurückgenommenen Hauptsacheklageanträge von 87.465,47 € zu mindern.