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Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 14. Sept. 2018 - 3 U 1138/18

14.09.2018

Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 14. Sept. 2018 - 3 U 1138/18

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Landgericht Nürnberg-Fürth, 3 U 1138/18, 21.08.2018

Gericht

Tenor

1. Der Verfügungskläger ist des Rechtsmittels der Berufung verlustig.

2. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 22.05.2018, Aktenzeichen 3 HK O 2081/18, wird zurückgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen der Verfügungskläger 1/3 und die Verfügungsbeklagte 2/3. Im Übrigen werden die Kosten des Berufungsverfahrens gegeneinander aufgehoben.

4.Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 50.000,00 € festgesetzt. Dabei entfallen auf die Berufung des Verfügungsklägers und der Verfügungsbeklagten jeweils 25.000,00 €.

Gründe

Der Verfügungskläger ist nach Rücknahme seiner Berufung des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären (§ 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

II.

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 22.05.2018, Aktenzeichen 3 HK O 2081/18, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass. Nachfolgend wird lediglich zu den Punkten des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten vom 11.09.2018 Stellung genommen, die nicht bereits ausführlich im Hinweisbeschluss vom 21.08.2018 behandelt wurden.

1. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist vorliegend auch unter Berücksichtigung des Internetauftritts der Verfügungsbeklagten vom 07.03.2017 (Anlagen AG 16 ff.) und der Abmahnung des Verfügungsklägers vom 27.02.2017 nicht widerlegt.

Wer in Kenntnis der maßgeblichen Umstände und der ihm fortdauernd drohenden Nachteile ohne überzeugenden Grund längere Zeit untätig geblieben ist und dadurch die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs verzögert, hat damit zu erkennen gegeben, dass die Sache für ihn nicht so eilig ist. Dann lässt sich die Dringlichkeit nicht mehr vermuten. Dabei zählt in erster Linie positive Kenntnis. Es besteht keine Marktbeobachtungspflicht, weshalb bloßes „Kennenmüssen“, also nur (leicht) „fahrlässige” Unkenntnis nicht genügt (KG Berlin, Urteil vom 02. Juni 2017 - 5 U 196/16, Rn. 5). Ist der Antragsgegner dagegen gegen einen früheren Verstoß nicht vorgegangen, so fehlt die Dringlichkeit für einen Antrag zur Untersagung eines neuerlichen (zumindest kerngleichen) Verstoßes. Die Dringlichkeit kann jedoch wieder aufleben, wenn sich die Umstände wesentlich ändern, z.B. der Verletzer sein Verhalten intensiviert (OLG München, Urteil vom 17. November 2016 - 29 U 3281/16 -, Rn. 15).

Wird die konkrete Verletzungshandlung, etwa eine konkrete Anzeigenwerbung, nicht wiederholt, sondern wandelt der Verletzer die Werbung ab, dann kann für diese abgewandelte Form eine Dringlichkeit dann zu verneinen sein, wenn sich die abgewandelte Form als kerngleicher Verstoß darstellt. Ändern sich die Umstände dagegen so wesentlich, dass ein kerngleicher Verstoß nicht gegeben ist, ist Dringlichkeit anzunehmen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 25. Juli 2007 - 3 U 66/07, Rn. 11).

Im vorliegenden Fall bezog sich die Abmahnung des Verfügungsklägers vom 27.02.2017 auf völlig andere Verstöße im Vergleich zu den hier streitgegenständlichen Unterlassungsbegehren. Es ist von der insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungsbelasteten Verfügungsbeklagten auch nicht glaubhaft gemacht, dass ihre Internetseite im Zeitpunkt der Abmahnung Werbeaussagen enthielt, die als kerngleich zu den Unterlassungsanträgen des hiesigen Verfügungsverfahrens anzusehen sind. Denn die von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Auszüge aus dem Internetauftritt datieren vom 07.03.2017. Da eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht nicht besteht, muss daher vom Senat nicht entschieden werden, ob die Werbeaussagen auf der Homepage und der Beilage der Zeitschrift „PTAheute - Zeitschrift der Deutschen Apotheker Zeitung für PTA“ als kerngleich anzusehen sind.

2. Zutreffend weist die Verfügungsbeklagte darauf hin, dass das Oberlandesgericht Köln eine irreführende Werbung nach § 3 Satz 1 HWG in der Werbung für medizinische Produkte mit einer unveröffentlichten Studie, wobei nicht auf den Umstand der fehlenden Veröffentlichung hingewiesen wurde, erkannte (OLG Köln, Urteil vom 6. Februar 2015, - NACT-Studie II). Daraus kann jedoch nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass mit der therapeutischen Wirksamkeit oder Wirkung eines Heilmittels dann geworben werden kann, wenn die in Bezug genommene Studie in einer Fachzeitschrift veröffentlicht wurde. Bei derartigen Werbebehauptungen muss die Wirksamkeit oder die Wirkung unter Berücksichtigung der Anforderungen des Bundesgerichtshofs in der im Hinweisbeschluss bereits ausführlich erörterten Entscheidung „Basisinsulin mit Gewichtsvorteil“ hinreichend nachgewiesen sein.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Für die wechselseitig eingelegten Berufungen ist trotz Rechtsmittelrücknahme des Verfügungsklägers eine einheitliche Kostenentscheidung zu treffen (Heßler, in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 516 ZPO Rn. 22). Da sich aufgrund der Berufungsrücknahme durch den Verfügungskläger die auf ihn entfallenen Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren ermäßigen (vgl. Nr. 1422 des Kostenverzeichnisses zum GKG), ist zwischen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten zu differenzieren.

Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit sind aufgrund von § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht veranlasst.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.

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(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen. (2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung

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Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, 1. wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht h

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 516 Zurücknahme der Berufung

(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen.

(2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes.

(3) Die Zurücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. Diese Wirkungen sind durch Beschluss auszusprechen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.: die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.: die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.: eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung

(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.

(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass

1.: die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.: die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.: der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 3

Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,

1.

wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben,

2.

wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß

a): ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann,
b): bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten,
c): die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,

3.

wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben

a): über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder
b): über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen

gemacht werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 516 Zurücknahme der Berufung

(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen.

(2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 542 Statthaftigkeit der Revision

(1) Die Revision findet gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile nach Maßgabe der folgenden Vorschriften statt.

(2) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, findet die Revision nicht statt. Dasselbe gilt für Urteile über die vorzeitige Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren oder im Umlegungsverfahren.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 48 Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten

(1) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten richten sich die Gebühren nach den für die Zuständigkeit des Prozessgerichts oder die Zulässigkeit des Rechtsmittels geltenden Vorschriften über den Wert des Streitgegenstands, soweit nichts anderes bestimmt ist. In Musterfeststellungsklagen nach Buch 6 der Zivilprozessordnung und in Rechtsstreitigkeiten aufgrund des Unterlassungsklagengesetzes darf der Streitwert 250 000 Euro nicht übersteigen.

(2) In nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten ist der Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Parteien, nach Ermessen zu bestimmen. Der Wert darf nicht über eine Million Euro angenommen werden.

(3) Ist mit einem nichtvermögensrechtlichen Anspruch ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Anspruch, und zwar der höhere, maßgebend.