Oberlandesgericht München Beschluss, 31. Aug. 2016 - 16 UF 1019/16

Oberlandesgericht München

Az.: 16 UF 1019/16

554 F 7317/16 AG München

In der Familiensache

... geboren am ... Staatsangehörigkeit ...

- Antragsteller und Beschwerdegegner

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

gegen

..., geb. ..., geboren am ..., Staatsangehörigkeit: ...

- Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

Weitere Beteiligte:

Kind: ..., geboren am ...

Jugendamt: Landratsamt M. Gz.: ...

wegen einstweiliger Anordnung Umgangsrecht

ergeht durch das Oberlandesgericht München - 16. Zivilsenat - Familiensenat - durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...

am 31.08.2016

folgender

Beschluss

Der Antrag der Antragsgegnerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Beschwerdefrist wird zurückgewiesen.

Gründe:

I. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die rechtskräftig geschiedenen Eltern von ..., geb. am ... Die Eltern sind gemeinsam sorgeberechtigt. Der Umgang des Antragstellers mit seinem Sohn wurde zuletzt mit Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 23.7.2015 (16 UF 713/15) geregelt.

Mit Schriftsatz vom 9.5.2016 stellte der Antragsteller einen neuen Umgangsantrag mit dem er primär ein wöchentlich abwechselndes Umgangsrecht jeweils von Montagmorgen 8.00 Uhr bis Montagmorgen der Folgewoche begehrt. Die Antragsgegnerin widersetzt sich diesem Wechselmodell.

Nach der Verhandlung vom 6.7.2016 (in der Hauptsache im Verfahren 554 F 5311/16) verfügte der Familienrichter die Eintragung eines einstweiligen Umgangsverfahrens und bestellte eine Verfahrensbeiständin in diesem Verfahren. Danach setzte er den Verfahrenswert auf 1.500,- € fest und erließ am Ende der Sitzung den angefochtenen Beschluss, mit dem er - neben einer Ferienregelung für die Sommer- und Herbstferien - ab 19.9.2016 den Umgang des Antragstellers in allen geraden Kalenderwochen mit Wechsel jeweils am Montag um 8.00 Uhr in der Kindertagesstätte anordnete. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschluss des Amtsgerichts München vom 6.7.2016 Bezug genommen (Blatt 36/37 d. A.).

Gegen diese ihr am 8.7.2016 zugestellte Entscheidung wandte sich die Antragsgegnerin (nach einem Anwaltswechsel) zunächst mit einer Gegenvorstellung vom 25.7.2016, beim Amtsgericht München eingegangen am 26.7.2016. Wegen der Unanfechtbarkeit der Umgangsregelung verfolge sie mit dieser das Ziel, während der Dauer der Begutachtung im Hauptsacheverfahren die Umgangsregelung gemäß Beschluss des OLG München vom 23.7.2015 fortzuführen. Sie vertrat dabei die Position, dass die Anordnung eines Wechselmodells de lege lata gegen den Willen eines Elternteils nicht möglich sei.

Mit Beschluss vom 26.7.2016 wies das Amtsgericht München die Gegenvorstellung zurück und begründete dies damit, dass ein Wechselmodell auf der Grundlage des § 1684 BGB angeordnet werden könne und dies auch gegen den Willen eines Elternteils. Diese Entscheidung wurde am 28.7.2016 zur Post gegeben.

Mit Schriftsatz vom 5.8.2016, beim Amtsgericht München eingegangen am gleichen Tag, legte die Antragstellerin Beschwerde ein und vertrat die Position, dass die Anordnung eines Wechselmodells gegen ihren Willen nur als Sorgerechtsentscheidung möglich gewesen wäre und deshalb in einem sorgerechtlichen Verfahren hätte ergehen müssen. Ein Umgang in dem Umfang eines paritätischen Wechselmodells greife erheblich in das Sorgerecht ein und könne daher allenfalls in § 1671 BGB verortet werden! Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschwerdeschriftsatz vom 5.8.2016 Bezug genommen (Blatt 44 bis 46 d. A.).

Nach Hinweis auf die Verfristung der Beschwerde beantragte die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 12.8.2016, beim Oberlandesgericht München eingegangen am gleichen Tag, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und begründete die unverschuldete Fristversäumung damit, dass das Amtsgericht das Wechselmodell als Umgangsregelung angeordnet und jede Rechtsmittelbelehrung unterlassen habe. Aus diesem Grund habe sie zunächst den Weg über die Gegenvorstellung gesucht. Die dadurch bedingte Verzögerung könne ihr nicht zur Last gelegt werden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 12.8.2016 Bezug genommen (Blatt 53/54 d. A.).

II. Die Beschwerde ist zwar gemäß § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG statthaft und scheitert auch nicht an einer fehlenden mündlichen Verhandlung, sie ist aber verfristet.

§ 57 S. 1 FamFG sieht die grundsätzliche Unanfechtbarkeit von Entscheidungen in Verfahren der einstweiligen Anordnung in Familiensachen vor und macht hiervon in Satz 2 vereinzelte Ausnahmen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Umgang ist nach dieser Regelung unanfechtbar (OLG Hamm FamRZ 2014, 1389 zur einstweiligen Anordnung des Wechselmodells als Umgangsregelung).

Nach Ansicht des Senats handelt es sich bei der Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - München vom 6.7.2016 jedoch um eine sorgerechtliche Regelung, hinsichtlich derer nach § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG eine Beschwerde statthaft ist.

Das Wechselmodell, d. h. die paritätische Betreuung eines Kindes durch beide getrennt lebenden Eltern in annähernd gleichen Zeitabschnitten, ist im BGB nicht geregelt. Die kindschaftsrechtlichen Regelungen gehen vom sog. Residenzmodell aus, bei dem das Kind seinen Lebensmittelpunkt bei einem Elternteil hat und mit dem anderen Umgang pflegt. Ob die paritätische Betreuung eines Kindes gegen den Willen eines Elternteils de lege lata angeordnet werden kann, ist sehr umstritten. Konsens besteht lediglich insoweit, dass - der Elternautonomie entsprechend- einem einvernehmlich praktizierten Wechselmodell nichts entgegensteht. Die Meinungen stellen sich wie folgt dar:

Der weit überwiegende Teil der Rechtsprechung und Lehre hält die Anordnung eines Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils für unzulässig. Der Umgang gemäß § 1684 BGB soll es dem berechtigten Elternteil im Fall der Trennung der Eltern ermöglichen, sich vom körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung fortlaufend persönlich zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen aufrecht zu erhalten, einer Entfremdung vorzubeugen und dem gegenseitigen Liebesbedürfnis Rechnung zu tragen (BVerfG FamRZ 2015, 1093 Tz. 17), diene aber nicht dazu, eine paritätische Betreuung mit annähernd gleichen Zeitanteilen und gleicher erzieherischer Verantwortung für beide Elternteile zu installieren. Die Anordnung des Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils als sorgerechtliche Regelung scheide gleichfalls aus, da das Familiengericht zwar die Befugnis habe, das Sorgerecht oder Teilbereiche davon auf einen Elternteil zu übertragen oder ihm wenigstens die Alleinentscheidungsbefugnis in einem bestimmten abgrenzbaren Teilbereich von Sorgeangelegenheiten zuzuweisen (§§ 1671, 1628 BGB), nicht hingegen dürfe der Richter das Sorgerecht anstelle der Eltern selbst ausüben, was bei der Regelung eines abwechselnden Aufenthalts bei beiden Eltern der Fall sei. Erforderlich sei daher ein Elternkonsens über dieses Betreuungsmodell (vgl. etwa OLG Brandenburg FamRZ 2016, 1473; OLG Dresden FamRZ 2011, 1741; OLG Düsseldorf FamRZ 2011, 1154; OLG Hamm FamRZ 2012, 1883; OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 1736; KG FamRZ 2015, 1910; OLG Koblenz FamRZ 2015, 1911; OLG München FamRZ 2013, 1822; OLG Naumburg FamRZ 2014, 50 und FamRZ 2015, 764; OLG Nürnberg FamRZ 2011, 1803; OLG Saarbrücken FamRZ 2015, 62 und FuR 2015, 678; Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 7. Aufl., Kapitel III Rn. 119; Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein/Büte, Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 10. Aufl., 4. Kapitel Rn. 105; Völker/Clausius, Das familienrechtliche Mandat, 6. Aufl., § 1 Rn. 321; Firsching/Schmid, Familienrecht, 8. Aufl., Rn. 822 a.E.).

Die Gegenansicht nimmt eine Regelungsbefugnis des Familiengerichts auch gegen den Willen eines Elternteils bereits de lege lata an, wobei diese Befugnis zum Teil aus § 1684 BGB abgeleitet wird (OLG Hamburg FamRZ 2016, 912 mit krit. Anm. Hammer; AG Erfurt FamRZ 2013, 1590 und FamRZ 2015, 339; AG Heidelberg FF 2015, 31 mit krit. Anm. Clausius). Wieder andere sehen die Rechtsgrundlage im Sorgerecht (Hammer FamRZ 2015, 1433) bzw. verorten, so beide Regelungsmöglichkeiten für zulässig erachtet werden, diese jedenfalls primär beim Sorgerecht (Sünderhauf, Wechselmodell: Psychologie - Recht - Praxis, 2013, 2. Kapitel S. 386: primär eine Frage der elterlichen Sorge).

Dieser Streit wurde bislang obergerichtlich nicht entschieden. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BVerfG vom 24.6.2015 (FamRZ 2015, 1585), mit der festgestellt wurde, dass der Gesetzgeber nicht verpflichtet ist, das Wechselmodell als gesetzliches Regelmodell vorzusehen. Im Übrigen wurde die Frage, ob die Anordnung eines Wechselmodells bereits nach derzeitiger Gesetzeslage zulässig ist, explizit den Fachgerichten überlassen (BVerfG a. a. O. Rz. 13; a.A. Rixe NZFam 2016, 716) und lediglich die Ablehnung im konkreten Einzelfall aus Kindes-wohlgründen nicht beanstandet.

Der Senat folgt der Ansicht, die - sofern überhaupt die Zulässigkeit der Anordnung des Wechselmodells bejaht wird, was hier nicht entschieden werden muss - diese Anordnung als sorgerechtliche Regelung wertet. Hierfür spricht insbesondere, dass Entscheidungen über den Lebensmittelpunkt des Kindes - auch als „geteilter" Lebensmittelpunkt - dem Aufenthaltsbestimmungsrecht, nicht aber dem Umgang unterfallen (ausführlich Hammer FamRZ 2015, 1433). Die Annahme einer sorgerechtlichen Regelung führt zur Statthaftigkeit der Beschwerde gemäß § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG (so für das Wechselmodell auch Keidl/Giers, FamFG, 18, Aufl., § 57 Rn. 6; Johannsen/Henrich/Büte, Familienrecht, 6. Aufl., § 57 Rn. 6; Völker/Clausius, a. a. O., § 7 Rn. 45).

Die einstweilige Anordnung vom 6.7.2016 ist auch aufgrund mündlicher Verhandlung vom 6.7.2016 ergangen und daher anfechtbar. Zwar betraf die mündliche Verhandlung den Erörterungstermin im Hauptsacheverfahren, wie sich aus dem beigezogenen Verfahren 554 F 5311/16 ergibt, in dem sich (bis zur Stellungnahme der Umgangspflegerin einschließlich) ein wortgleiches Protokoll wie im Verfahren der einstweiligen Anordnung befindet, Nach dieser Stellungnahme wurde ausweislich des Vermerks über die mündliche Verhandlung vom 6,7.2016 die Einleitung eines einstweiligen Verfahrens Umgang vom Familienrichter verfügt. Der Senat geht daher davon aus, dass diese Einleitung auf § 156 Abs. 3 FamFG beruht. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht in Verfahren, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Kindesherausgabe betreffen, mit den Beteiligten den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern, wenn eine einvernehmliche Regelung im Termin nicht erzielt werden kann. Nach § 156 Abs. 3 S. 2 FamFG soll u. a. im Fall der Anordnung einer schriftlichen Begutachtung in Verfahren, die den Umgang betreffen, dieser durch einstweilige Anordnung geregelt oder ausgeschlossen werden. Da die erforderlichen Anhörungen insgesamt in dem Erörterungstermin, der dem Verfahren betreffend die einstweilige Anordnung vorausgeht, erfolgt sind, ist die nachfolgende einstweilige Anordnung aufgrund mündlicher Verhandlung erlassen und damit im Rahmen von § 57 S. 2 FamFG grundsätzlich anfechtbar (Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 3. Aufl., § 156 Rn. 92).

Der Antragsgegnerin hat aber mit ihrer am 5.8.2016 beim Amtsgericht München eingegangenen Beschwerde die Beschwerdefrist des § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG versäumt. Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in die versäumte Beschwerdefrist gemäß § 17 FamFG, wie von der Antragsgegnerin beantragt, liegen nicht vor, da die Antragsgegnerin nicht ohne ihr Verschulden im Sinn von § 17 FamFG gehindert war, die Beschwerdefrist einzuhalten.

Das fehlende Verschulden folgt im vorliegenden Fall entgegen § 17 Abs. 2 FamFG nicht bereits aus der fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung. Zum einen schreibt § 39 FamFG nur die Belehrung über ein statthaftes Rechtsmittel vor, so dass das Fehlen einer Belehrung bei Unanfechtbarkeit der Entscheidung nicht gegen § 39 FamFG verstößt. Zum anderen ist auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 FamFG ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Belehrungsmangel und Fristversäumnis erforderlich, so dass bei positiver Kenntnis über Rechtsmittel und deren Fristen eine Wiedereinsetzung ausscheidet. Dies trifft auf anwaltlich vertretene Rechtsmittelführer grundsätzlich zu (Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 37. Aufl., § 17 FamFG Rn. 4). Eine fehlende Rechtsmittelbelehrung kann daher (ebenso wie eine offensichtlich falsche) ein fehlendes Verschulden nicht begründen, wenn für den Rechtsanwalt das richtige Rechtsmittel und die richtige Rechtsmittelfrist ohne weiteres erkennbar sind (BGH FamRZ 2014, 643). Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn ein unvermeidbarer, zumindest aber nachvollziehbarer und daher verständlicher Rechtsirrtum über das richtige Rechtsmittel und dessen Frist vorliegt.(BGH FamRZ 2012, 1287).

Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Das Familiengericht hat die Anordnung des Wechselmodells explizit als Umgangsregelung getroffen und insoweit konsequent nicht über ein Rechtsmittel belehrt, da eine einstweilige Anordnung betreffend das Umgangsrecht nach § 57 S. 1 FamFG unanfechtbar ist. Zwar ist die Zulässigkeit der Anordnung eines Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils - wie ausgeführt - höchst streitig und auch von den Befürwortern wird als Rechtsgrundlage zum Teil das Sorge- und zum Teil das Umgangsrecht bevorzugt, allerdings wird dieser Streit in der Rechtsprechung und der juristischen Literatur schon länger diskutiert.

Deshalb hätte die Antragsgegnerin (jedenfalls fristwahrend) vorläufig Beschwerde einlegen können, ohne dass dem ein Hindernis entgegenstand. Allein die Position des Familiengerichts, die in der Entscheidung über die Gegenvorstellung wiederholt wurde, dass es sich um eine Umgangsregelung gemäß § 1684 BGB handele, hinderte die Antragsgegnerin nicht, ihrerseits von vorneherein von einer sorgerechtlichen Regelung und damit einer Beschwerdemöglichkeit gegen die einstweilige Anordnung auszugehen. Ein nachvollziehbarer und verständlicher Rechtsirrtum, der eine Wiedereinsetzung begründen könnte, liegt bei dieser Sachlage nicht vor. Eine zulässige Beschwerde kann auch nicht aufgrund einer Umdeutung der Gegenvorstellung vom 25.7.2016 in eine Beschwerde angenommen werden. Unabhängig von der Frage der Zulässigkeit einer derartigen Umdeutung war auch die Gegenvorstellung bereits nach Ablauf der maßgebliche Zweiwochenfrist erhoben worden.

Die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen die einstweilige Anordnung, mit der ein Wechselmodell angeordnet wird, scheitert nach Ansicht des Senats daher zwar nicht an § 57 S. 1 FamFG, weil es sich tatsächlich um eine sorgerechtliche und damit der Anfechtung gemäß § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG unterliegende Entscheidung handelt, sondern im konkreten Fall an der versäumten Frist des § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG, die nicht als unverschuldet im Sinn von § 17 FamFG angesehen werden kann.

Aus diesem Grund rät der Senat zur Vermeidung einer Verwerfung zur Beschwerderücknahme. Frist zur Stellungnahme: 2 Wochen.