Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 31. Aug. 2016 - I-3 VA 2/15

Tenor

Die Anträge des Beteiligten zu 1 werden zurückgewiesen.

Wert des Streitgegenstandes: 10.000 €

G r ü n d e

I.

Mit Schreiben vom 16. Jan. 2015 hat die Schuldnerin beim AG Wuppertal – Insolvenzgericht – 145 IN 39/15 – Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens in vorläufiger Eigenverwaltung gestellt und beantragt, den Beteiligten zu 1 zum vorläufigen Sachwalter zu bestellen.

Die Beteiligte zu 2 hat als zuständige Richterin des Insolvenzgerichts mit Beschluss vom 19. Jan. 2015 einen anderen Rechtsanwalt zum vorläufigen Sachwalter bestellt. Der Vorgeschlagene sei für die Übernahme des Amtes offensichtlich ungeeignet. Dazu ist in dem Beschluss folgendes ausgeführt:

„Da die Schuldnerin nach eigenen Angaben zur Fortführung des Betriebs dringend auf die Weitererteilung der Bruchgenehmigung angewiesen ist, ist eine ausgewiesene Expertise im öffentlchen Recht zwingend erforderlich. Dies ist weder bei dem vorgeschlagenen Rechtsanwalt noch bei anderen in Ortsnähe tätigen Kollegen dieser Sozietät dargelegt. Hinzu kommt der Umstand, dass der vorgeschlagene Rechtsanwalt bislang nur den theoretischen Teil der Fachanwaltsausbildung absolviert hat, was auf eine noch nicht ausreichende praktische Erfahrung für die Übernahme eines Verfahrens dieser Komplexität schließen lässt. Ferner hat das Gericht in der Vergangenheit unglückliche Erfahrungen mit der Kanzlei gemacht, in der der vorgeschlagene Rechtsanwalt tätig ist. Es bestehen hier erhebliche Bedenken an der ausreichenden telefonischen Erreichbarkeit und auch der Kanzleiorganisation. So wurden Rückrufbitten der Richterin in der Vergangenheit ignoriert und stattdessen ihre vertrauliche Bürodurchwahl an die Ehefrau eines Schuldners weitergegeben. In dem betreffenden Verfahren wurde ferner versehentlich kanzleiinterne eMail-Korrespondenz zur Akte gereicht. All dies betrifft einen Kollegen des vorgeschlagenen Sachwalters, der in einem Vorgespräch zunächst als möglicher vorläufiger Sachwalter und in einem in diesem Gespräch übergebenen Schreiben als ständig verfügbarer Vertreter des nunmehr vorgeschlagenen Rechtsanwalts vorgestellt wurde. Letztlich hat das Gericht auch deshalb Bedenken, weil der vorgeschlagene Rechtsanwalt in einer beigefügten Erklärung angegeben hat, er sowie seine Kanzlei hätten in der Vergangenheit den Schuldnervertreter in der Abwicklung von Insolvenzverfahren zu einzelnen Rechtsfragen, z.B. im Forderungseinzug, mandatiert. Das Gericht ist grundsätzlich, wie auch die ... Herausgeber des Fragebogens, der Auffassung, dass die einzelnen Antworten mit Vorsicht zu werten sind und nicht eine einzelne bejahende Antwrot Zweifel an der Unabhängigkeit begründen muss. Bei einer Gesamtschau der Umstände, nämlich dem Vorschlag eines Rechtsanwalts, der weder Fachanwalt ist noch über erkennbare Spezialkenntnisse im öffentlichen Recht verfügt und auch nicht über Kontakte mit den lokalen Akteuren, begründet dieser Geschäftskontakt durchaus Zweifel an der Unabhängigkeit.“

Mit Schriftsatz vom 19. Febr. 2015 hat der Beteiligte zu 1 beantragt,

1.

den Beschluss aufzuheben, soweit es die Bestellung des anderen Rechtsanwaltes zum vorläufigen Sachwalter betrifft,

2.

das Amtsgericht – Insolvenzgericht – Wuppertal durch die zuständige Richterin zu verpflichten, über den Antrag zu der Person des vorläufigen Sachwalters neu zu beschließen,

3.

hilfsweise, festzustellen, dass die Ablehnung des Vorschlags der Schuldnerin, den Beteiligten zu 1 zum vorläufigen Sachwalter zu bestellen, rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt.

Die Beteiligte zu 2 ist dem entgegengetreten. Sie sei nicht die richtige Antragsgegnerin. Hilfsweise hat sie in der Sache Stellung genommen.  Die Anträge zu 1 und 2 seien unzulässig. Jedenfalls sei die Abweichung vom Vorschlag des Schuldners zur Person des vorläufigen Sachwalters rechtmäßig gewesen.

Nachdem die Schuldnerin mit Schreiben vom 20. April 2015 den Antrag vom 16. Jan. 2015 zurückgenommen und das Amtsgericht Wuppertal – Insolvenzgericht – mit Beschluss vom 22. April 2015 das Schutzschirmverfahren aufgehoben hat, hat der Beteiligte zu 1 mitgeteilt, da über die Anträge zu 1 und 2 nicht mehr entschieden werden könne, hätten sie sich erledigt.

Bezüglich der Entscheidung über die Kosten dazu werde beantragt,

dass das Gericht den bisherigen Stand der Anträge berücksichtige.

Am Antrag zu 3 werde festgehalten.

Die Beteiligte zu 2 hat mitgeteilt, dass eine Stellungnahme nicht beabsichtigt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen.

II.

Der Beteiligte zu 1 hat ursprünglich die gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Beschlusses des Amtsgerichts Wuppertal vom 19. Jan. 2015 beantragt, § 23 EGGVG.

Sein Begehren hat er – was die ursprünglichen Anträge 1 und 2 betrifft – für erledigt erklärt. Die Beteiligte zu 2 hat keine Stellungnahme dazu abgegeben, sich also der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Mithin ist die Erledigungserklärung des Beteiligten zu 1 einseitig geblieben. Daher ist zu prüfen, ob eine Erledigung eingetreten ist, wenn ja, ist sie festzustellen, wenn nein, ist der (Erledigungs-)Antrag zurückzuweisen (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl., § 22, 30).

Der in der einseitigen Erledigungserklärung des Beteiligten zu 1 enthaltene Feststellungsantrag ist unbegründet, denn die Anträge zu 1 und 2 waren von Anfang an unzulässig.

Zwar ist die angegriffene Bestellungsentscheidung als Justizverwaltungsakt einzuordnen (vgl. BVerfG NZI 2010, 413 zur Bestellung eines Zwangsverwalters).

Die gegen diese Entscheidung erhobenen Anträge sind jedoch nicht zulässig gewesen.

Dabei dürfte sich die Unzulässigkeit der ursprünglichen Anträge zu 1 und 2 schon daraus ergeben, dass – nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Anfechtung der Bestellung zum Insolvenzverwalter (NJW 2006, 2613), auf die der Beteiligte zu 1 hingewiesen worden ist – auch bei der Bestellung von vorläufigen Sachwaltern gem. § 270 b InsO die Anfechtung dieser Bestellung durch nicht zum Zuge gekommene Prätendenten im Hinblick auf die zum Ausgleich zu bringenden wechselseitigen Interessen ausgeschlossen ist.

Das bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung.

Denn jedenfalls waren die genannten Anträge unzulässig, weil sie nicht gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet waren.

Richtiger Antragsgegner nach § 23 EGGVG in Verbindung mit § 8 Nr. 3 FamFG und A II Nr. 2 der Anordnung über die Vertretung des Landes Nordrhein-Westfalen im Geschäftsbereich des Justizministeriums (Vertretungsordnung JM NRW, AV d. JM vom 27. Juli 2011 (5002 - Z.10) in der Fassung vom 18. Juni 2013 - JMBl. NRW 2013 S. 148) ist nicht die Beteiligte zu 2 als die zuständige Insolvenzrichterin, sondern das Amtsgericht Wuppertal, vertreten durch seinen Direktor als Behördenleiter (vgl. BGH NZI 2016, 508 m.N.).

Der Beteiligte zu 1 hat seine Anträge ausdrücklich und mit eingehender Begründung gegen die Beteiligte zu 2 gerichtet und „die Insolvenzrichterin selbst“ als die richtige Antragsgegnerin bezeichnet. Dabei ist er geblieben, obwohl die Beteiligte zu 2 dem entgegengetreten ist und dargelegt hat, aus welchen Gründen sie sich nicht als richtige Antragsgegnerin ansieht. Deshalb kann nach Überzeugung des Senates hier – anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (NZI 2016, 508 Rdnr. 23) – nicht von einer bloßen Falschbezeichnung ausgegangen werden, die dahin auszulegen wäre, dass sie sich in Wahrheit gegen die richtige Justizbehörde richtet. Zwar sind grundsätzlich auch Verfahrenserklärungen auslegungsfähig und –bedürftig; nicht zulässig ist es dabei aber einer eindeutigen Erklärung nachträglich den Sinn zu geben, der dem Interesse des Erklärenden am besten dient (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., 25 vor § 128).

Auch der (Hilfs-)Antrag, festzustellen, dass die Ablehnung des Vorschlags der Schuldnerin, den Beteiligten zu 1 zum vorläufigen Sachwalter zu bestellen, rechtswidrig war und ihn in seinen Rechten verletzt, hat in der Sache keinen Erfolg.

Zum einen ist er – aus den dargelegten Gründen – gegen die falsche Antragsgegnerin gerichtet und daher ebenfalls unzulässig.

Zum anderen wäre er unbegründet.

Gem. § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG kann das Gericht – wenn sich der Justizverwaltungsakt erledigt hat – auf Antrag aussprechen, dass der Justizverwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller an dieser Feststellung ein berechtigtes Interesse hat. Ein solches berechtigtes Interesse des Beteiligten zu 1 lässt sich nicht feststellen.

Nach den Regelbeispielen der auch hier zu berücksichtigenden Vorschrift des § 62 Abs. 2 FamFG liegt ein berechtigtes Interesse dann vor, wenn schwerwiegende Grundrechtseingriffe vorliegen oder eine Wiederholung konkret zu erwarten ist.

Ein tiefgreifender Grundrechtseingriff gegenüber dem Beteiligten zu 1 liegt nicht vor. Hierunter fallen die Verletzungen solcher Grundrechte, die schon das Grundgesetz unter Richtervorbehalt gestellt hat (Keidel/Budde, a.a.O., § 62, 14). Das Grundrecht der Berufsfreiheit gehört nicht dazu.

Es ist auch nicht erkennbar, dass die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG vorliegen. Danach muss eine Wiederholung konkret zu erwarten sein. Es besteht derzeit kein greifbarer Anhalt dafür, dass der Beteiligte zu 1 erneut von einem Schuldner als vorläufiger Sachwalter vorgeschlagen und die Beteiligte zu 2 über seine Bestellung zu entscheiden haben wird.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Anlass für eine Anordnung betreffend außergerichtliche Kosten des Beteiligten zu 1 nach § 30 EGGVG besteht nicht.