Oberlandesgericht Bamberg Urteil, 22. Jan. 2014 - 3 U 191/13
vorgehend
Tenor
1. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 05.09.2013 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es im Tenor unter Ziffer I. am Ende wie folgt heißen muss:
„jeweils wenn dies geschieht wie in der Werbesendung vom ....2013, deren Niederschrift wiedergegeben ist in der dem Urteil beigefügten Anlage A1“.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.
Gründe
A.
Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) begehrt von der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) die Unterlassung von Werbeaussagen.
Die Beklagte stellt Produkte für den Gesundheitssektor her und vertreibt diese, u. a. auch das Mittel „...“ zur Behandlung von Heuschnupfen. Sie warb in einer Fernsehsendung am .... 2013 für dieses Produkt u. a. mit den im Verfügungsantrag bezeichneten Aussagen. Das Produkt wird auf der Umverpackung und in der Gebrauchsanweisung (vgl. Anl. A 9, Bl. 89 e, 89 f d. A.) als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (ergänzende bilanzierte Diät) bezeichnet. Es wird in Kapselform in einer Empfehlung von zwei Kapseln täglich eingenommen. Die Kapseln enthalten Protein, Kohlenhydrate, Fett, Astragalusextrakt, Citrusbioflavonoide, Hesperidin, Quercetin, Vitamin C und Zink.
Der Kläger, der vorträgt vom Inhalt der Werbesendung erstmals am 19.06.2013 Kenntnis erlangt zu haben, mahnte die Beklagte am 03.07.2013 ab (Anl. A 2). Die Beklagte gab die geforderte Unterlassungserklärung nicht ab. Am 18.07.2013 beantragte der Kläger daraufhin den Erlass der streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung.
Er ist der Ansicht, dass die beanstandeten Werbeaussagen wettbewerbswidrig seien. Er stützt seinen Anspruch in erster Linie darauf, dass das streitgegenständliche Präparat die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke nach § 1 Abs. 4 a, § 14 b DiätV nicht erfülle und deshalb nicht als solches beworben werden dürfe. Die Beklagte habe insbesondere den ihr obliegenden Wirksamkeitsnachweis für das Mittel nicht erbracht. Die einzige dazu vorgelegte Veröffentlichung über eine kroatische Studie sei auf das vorliegende Mittel nicht übertragbar. Sie sei mit dem Mittel „Lectranal“ durchgeführt worden, welches anders zusammengesetzt sei als das Vorliegende. Es sei zudem unklar, in welcher Dosis der Hauptwirkstoff Astragalus darin enthalten sei. Die Werbung verstoße zudem gegen das Verbot krankheitsbezogener Werbung im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB. Die Kennzeichnungsvorschriften des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 DiätV stünden dem nicht entgegen.
Der Kläger hat beantragt, der Beklagten bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr das Produkt „... Kapseln zur Behandlung von Heuschnupfen“ mit der Aussage zu bewerben:
1. „Allergien werden immer häufiger ... Wir haben jetzt die Pollenallergie ... Manche sind auf Hausstaub und Tierhaare allergisch ... Das nenn man alles unter dem Sammelbegriff „allergischer Schnupfen“... Und jetzt geht darum, wie kann man die Allergiebeschwerden verbessern, reduzieren? Und da gibt es eine Wurzel aus der Mongolei, die seit 4.000 Jahren eingesetzt wird. Das ist die Astragaluswurzel, Membranaceus nennt sie sich. Seit über 4.000 Jahren von Naturheilern eingesetzt ... Die leitet - quasi - die Immunantwort des Immunsystems um und reduziert dadurch allergische Beschwerden. Das ist die Unterstützung, die ... bietet mit zwei Kapseln am Tag“,
2. „Astragalus ist auch ein reines Naturprodukt, auch vegetarische Kapsel ... Es ist reine Astragalus membranaceus. Das heißt Sternenmilch und wird zur Unterstützung gegen Pollen und Allergiebeschwerden eingesetzt“,
3. „Und nun mein Favorit, die ...-Kapseln. Was habe ich nur alles gegen Heuschnupfen ausprobiert. Nichts hat geholfen. Mit Allergus hatte ich bereits nach wenigen Tagen die ersten Erfolge“,
4. „Es gibt wirklich auch Studien natürlich zu diesem Inhaltsstoff“,
5. „Es gibt ne medizinische Studie zu Astragalus Membranaceus aus der Mongolei. Ein Wunderwerk, um gegen die allergischen Beschwerden zu unterstützen“,
jeweils wenn dies geschieht, wie in Anlage A 1 wiedergegeben.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung wie beantragt mit Endurteil vom 05.09.2013 erlassen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Verfügungsgrund vorliege, weil die Beklagte die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt habe. Die vom Kläger bezeichnete Mitarbeiterin sei lediglich für die Aufzeichnung der Sendungen zuständig, nicht aber für die Ermittlung bzw. Verfolgung von Wettbewerbsverstößen, so dass es auf ihre Kenntnisnahme nicht ankomme. Der Kläger habe keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht. Der Antrag vom 18.07.2013 halte sich daher jedenfalls innerhalb der Monatsfrist.
Der Verfügungsanspruch ergebe sich aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 1 Abs. 4 a, 2 Abs. 1, 14 b Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 5 Satz 2 DiätV. Die Beklagte habe den ihr obliegenden Nachweis der Wirksamkeit des Mittels nicht geführt. Es sei eine randomisierte placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung zu fordern. Der Nachweis der Wirksamkeit müsse für die gesamte Beschaffenheit des Produkts, also nicht nur für die einzelnen Bestandteile geführt werden und auch etwaige Wechselwirkungen der einzelnen Bestandteile umfassen. Der Kläger habe substantiiert dargelegt, dass die von der Beklagten vorgelegte Studie keine hinreichende wissenschaftliche Absicherung darstelle. Die in englischer Sprache verfasste Zusammenfassung der Studie reiche nicht aus. Es handele sich danach um eine in Kroatien an einem Nahrungsergänzungsmittel namens Lectranal durchgeführte Studie. Ob das darin untersuchte Mittel dem Vorliegenden entspreche, sei nicht erkennbar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 12.09.2013 zugestellte Urteil am 14.10.2013, einem Montag, Berufung eingelegt, die sie am 12.11.2013 begründet hat. Sie macht geltend, dass schon kein Verfügungsgrund bestanden habe. Der Kläger müsse sich die Kenntnis seiner Mitarbeiterin schon nach seinem eigenen Sachvortrag zurechnen lassen. Es gehe zudem nicht an, dass der Kläger wahllos Sendungen aufnehme, diese sodann „in eine Schublade packe“, um sie dann nach und nach abzuarbeiten. Diese Vorgehensweise widerspreche dem Prinzip der Eilbedürftigkeit.
Das Landgericht habe die Beweislast für die Wirksamkeit des streitgegenständlichen Mittels zu Unrecht der Beklagten auferlegt. Es sei zudem fehlerhaft davon ausgegangen, dass die von der Beklagten vorgelegten wissenschaftlichen Daten nicht ausreichend seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 12.11.2013 Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 05.09.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Aschaffenburg den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und ergänzt seinen Sachvortrag zur Frage der Wirksamkeit des Mittels der Beklagten. Auf die Berufungserwiderung vom 10.12.2013 wird verwiesen.
B.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zutreffend im Wege der einstweiligen Verfügung zur Unterlassung der beanstandeten Werbeaussagen verurteilt.
I.
Der Verfügungsgrund ist zu bejahen, so dass der Antrag des Klägers zulässig ist.
Für den streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch greift die tatsächliche Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG ein, die die Beklagte nicht widerlegt hat.
Die Vermutung ist allerdings widerlegt, wenn der Antragsteller mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grob fahrlässig nicht kennt (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 UWG Rdn. 3.15). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall:
1. Die Berufung weist zwar mit Recht darauf hin, dass der Kläger nach seinem eigenen Sachvortrag in der Antragsschrift am 19.06.2013 vom Inhalt der am 28.05.2013 ausgestrahlten Werbesendung durch seine Mitarbeiterin Kenntnis genommen hat. Er hat die Beklagte jedoch bereits am 03.07.2013 abgemahnt und am 18.07.2013 den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gestellt, mithin binnen eines Monats nach Kenntniserlangung. Dies ist jedenfalls ausreichend (Köhler/Bornkamm a. a. O. § 12 UWG Rdn. 3.15 b; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 54 Rdn. 25).
2. Es ist auch nicht anzunehmen, dass der Kläger es grob fahrlässig unterlassen hat, zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis zu nehmen.
Es begründet zunächst keine grobe Fahrlässigkeit, dass er die Sendung nicht sofort bei ihrer Ausstrahlung am ....2013 zur Kenntnis genommen hat, weil er keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht hat (Köhler/Bornkamm a. a. O. § 12 UWG Rdn. 3.15 a m. w. N.).
Der Senat sieht es auch nicht als grob fahrlässig an, dass der Kläger die am 28.05.2013 aufgezeichnete Sendung erst am 19.06.2013 ausgewertet hat. Zwar ist er gehalten, die von ihm zum Zwecke der Überprüfung auf Wettbewerbsverstöße aufgezeichneten Sendungen zeitnah auszuwerten. Jedoch ist ein Zeitraum von nur gut drei Wochen zwischen der Ausstrahlung der Sendung und deren Auswertung unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Die umfangreiche Werbesendung in Form eines Gesprächs zwischen zwei Beteiligten musste, wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung vom 19.06.2013 (Anl. A 1) ergibt, Wort für Wort sorgfältig erfasst und niedergeschrieben werden. Angesichts dessen und der weiteren Tatsache, dass der Kläger eine Vielzahl derartiger Werbesendungen überprüft, entspricht die im vorliegenden Fall gegebene Zeitdauer einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang. Von einem grob fahrlässigen Kennenmüssen des Klägers vor dem 19.06.2013 kann daher nicht ausgegangen werden.
II.
Es kann offen bleiben, ob das streitgegenständliche Mittel die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke im Sinne der §§ 1 Abs. 4 a, 14 b DiätV erfüllt. Selbst wenn man dies unterstellt, besteht ein Unterlassungsanspruch des Klägers aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG, weil die streitgegenständliche Werbung gegen das Verbot der krankheitsbezogenen Werbung im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB verstößt.
1. Bei dem Verbot der krankheitsbezogenen Werbung nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (BGH, Urt. v. 02.10.2008 - I ZR 220/05, GRUR 2008, 1118 Tz. 25 - MobilPlus-Kapseln).
2. Die beanstandete Werbung enthält Aussagen, die sich auf die Beseitigung bzw. Linderung von Krankheiten beziehen.
Maßgebend für die Beurteilung der Werbeaussagen ist deren Gesamteindruck, Sie erfolgen im Rahmen einer Werbesendung im Fernsehen in Form eines Dialogs zwischen zwei Sprechern. In der ersten beanstandeten Aussage gleich zu Beginn der eigentlichen Produktpräsentation wird die krankheitslindernde Wirkung des Mittels herausgestellt. Es geht um Allergien und das damit verbundene Krankheitsbild („allergischer Schnupfen“) und die Frage, wie man dieses Krankheitsbild „verbessern, reduzieren“, mithin lindern kann, wofür die in dem Produkt als Hauptbestandteil enthaltene Astragaluswurzel empfohlen wird. Es wird sodann deren Wirkungsweise auf das Immunsystem erläutert und dadurch eine Reduzierung der allergischen Beschwerden in Aussicht gestellt. Dies - das heißt die Reduzierung der Beschwerden - wird als die „Unterstützung“ bezeichnet, die das Mittel bei Einnahme von täglich zwei Kapseln biete.
Der zentrale Punkt der Linderung bzw. Beseitigung der Allergiebeschwerden wird - sprachlich variierend - auch in den nachfolgenden vom Kläger beanstandeten Aussagen wiederholt. Sie beziehen sich nach ihrem Kontext stets wieder auf die Aussage, wonach das Mittel allergische Beschwerden verbessert bzw. gegen sie hilft und in diesem Sinne unterstützend wirkt. Dies gilt auch für die Aussagen 4. und 5., worin Studien bzw. eine Studie zum Inhaltsstoff Astragalus behandelt werden. Auch diese Aussagen bezieht ein Zuschauer der Sendung im Kontext auf die zuvor beschriebene beschwerdelindernde Wirkung, die sogar durch Studien nachgewiesen wird.
Zusammenfassend wird in den beanstandeten Werbeaussagen eine Linderung bzw. Beseitigung von allergischen Beschwerden in Aussicht gestellt. Allergien und die damit verbundenen Beschwerden fallen unter den Krankheitsbegriff des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFBG (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 102 § 12 Rdn. 17 m. w. N.).
3. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 LFBG i. V. m. § 3 Abs. 1 DiätV gilt das Verbot des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB auch für diätetische Lebensmittel. Einer der in § 3 Abs. 2 DiätV genannten Ausnahmefälle liegt nicht vor.
Auf die von der Beklagten erstinstanzlich aufgeworfene Frage, ob über die in § 3 Abs. 2 DiätV genannten Fälle hinaus eine krankheitsbezogene Werbung auch dann zulässig ist, wenn es sich bei den betreffenden Angaben um Pflichtangaben gemäß § 21 Abs. 1 und 2 DiätV oder um nach § 21 Abs. 3 DiätV erlaubte Angaben handelt, kommt es vorliegend nicht an. Die beanstandete Werbung der Beklagten beschränkt sich nämlich nicht auf nach diesen Bestimmungen vorgeschriebene oder erlaubte Angaben. Es werden insbesondere nicht nur das Mittel der Beklagten sowie die Erkrankung bzw. Beschwerden genannt, für die es bestimmt ist (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV) und es erfolgt auch nicht lediglich eine Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale, denen das Mittel seine Zweckbestimmung verdankt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 DiätV): Vielmehr wird - wie bereits unter Ziffer 2 ausgeführt worden ist - darüber hinausgehend damit geworben, dass das Mittel der Beklagten bei dieser Erkrankung hilft, in dem es die damit verbundenen Beschwerden schon nach wenigen Tagen reduziert. Wie insbesondere aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 DiätV folgt, ist ein derartiger Hinweis auf eine „helfende“ Wirkung des beworbenen Mittels weder nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV noch nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 DiätV zur Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale geboten, denen das Lebensmittel seine Zweckbestimmung verdankt. Selbst bei den in § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 DiätV ausdrücklich genannten Lebensmitteln ist lediglich die Aussage „geeignet zur Behandlung von...“ erlaubt. Auf eine heilende Wirkung darf lediglich bei den in § 3 Abs. 2 Nr. 2 DiätV genannten Lebensmitteln hingewiesen werden, wenn diese zur Heilung geeignet sind und auch dann nur durch die zusätzliche Bezeichnung „Heilnahrung“ (vgl. zu vorstehendem BGH GRUR 2008, 1118 Tz. 26 - Mobil Plus-Kapseln).
4. Der Verstoß ist auch ohne Weiteres spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG wegen der darin liegenden Gefahr, dass Verbraucher das diätetische Lebensmittel als Arzneimittelersatz ansehen, mit dem eine wirksame und ausreichende Selbstbehandlung möglich ist.
Die Berufung war daher zurückzuweisen, wobei der im Tenor unter Ziffer I. am Ende erfolgte Zusatz wie erfolgt klarzustellen war.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Anlage A 1
Berlin, den 19. Juni 2013
Eidesstattliche Versicherung
In Kenntnis der Strafbarkeit einer falschen eidesstattlichen Versicherung versichere ich die Richtigkeit nachstehenden Sachverhalts zur Vorlage bei Gericht an Eides statt:
Im Folgenden handelt es sich um eine aufgezeichnete Werbesendung zu den Produkten:
1. ... KAPSELN zur Behandlung von Heuschnupfen
2. ... natürlich entsäuern
Zu ... KAPSELN zur Behandlung von Heuschnupfen
in der Sendung „... - bewusster leben“, gesendet auf ...
am ... 2013 von 09.00 bis 10.00 Uhr (lt. Programm).
Ich habe diese Sendung in Bild und Ton am 19. Juni 2013 zur Kenntnis genommen.
Nachstehend gebe ich den Ton niedergeschrieben wieder, soweit ich ihn nach bestem Bemühen verstanden habe. An unverständlichen (...?) und unwesentlichen (...) Textpassagen habe ich dabei Lücken gelassen.
Die Wiedergabe von Namen erfolgt phonetisch, insoweit in Unkenntnis der tatsächlichen Schreibweise, soweit diese nicht im Bild wiedergegeben wird.
|
Im Studio: |
Die ... Moderatorin ... |
(A), |
|
|
der Produktpromotor ... |
(B). |
In der Produktvorschau:
1. ... KAPSELN zur Behandlung von Heuschnupfen
Während der Werbesendung erscheinen u. a. folgende Einblendungen.
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Rechter Bildrand: |
... |
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... |
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... |
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... KAPSELN |
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|
Zur Behandlung |
|
|
von Heuschnupfen |
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... Preis |
|
|
€ 34,99 |
|
|
Nur in D/A verfügbar |
|
|
+ Versand: € 5,95 |
|
|
Premiere |
|
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Aktions-Preis |
|
|
€ 29,99 |
|
Unterer Bildrand: |
... - bewusster leben |
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... |
(0:01:28 bis 0:02:20)
|
|
(...) |
|
(A) |
Ja, dann würde ich sagen, wir fangen mit der ersten Premiere an, denn wenn Sie zum Beispiel sagen, „Ich mag Katzen, aber Katzenhaare nicht. Ich mag zum Beispiel gerne in der Natur draußen sein, aber Pollen finde ich richtig doof.“, dann sollten Sie sich unbedingt mal nachher die Präsentation von ... anhören, denn da geht es explizit auch unter anderem um die Behandlung von Heuschnupfen. Allerdings nicht nur darum. Es gibt ja unglaublich viele weitere Auslöser. |
|
(B) |
Hausstaub, Tierallergie, Schimmelpilzsporen gibt es. Es gibt sogar berufliche Allergien. Das heißt, Mehl- und Holzallergie. Und da erzähle ich Ihnen nachher gern mal, wie ich da drauf gekommen bin, auf .... |
|
(A) |
Ganz genau. Die ..., das wäre Ihre Bestellnummer, wenn Sie sich diese Premiere jetzt schon sichern möchten. Ich weiß ja nicht, wie lang da Ihre Leidensgeschichte vielleicht ist, was Sie schon alles ausprobiert haben. Für 29,99 sollten Sie das unbedingt auch mal ausprobieren. |
2. ... natürlich entsäuern
Während der Werbesendung erscheinen u. a. folgende Einblendungen.
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Rechter Bildrand: |
... |
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... |
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|
... |
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... |
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natürlich |
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entsäuern |
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... Preis |
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€ 29,99 |
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Nur in D/A verfügbar |
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+ Versand: € 5,95 |
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Bestseller |
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Aktions-Preis |
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€ 24,98 |
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Unterer Bildrand: |
... - bewusster leben |
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... |
(0:02:20 bis 0:03:08)
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|
Das ist ‘nen absoluter Bestseller, ..., und zwar geht es da um das Thema „natürlich entsäuern“. Da geht es einfach darum, ein ausgeglichener Säurebasenhaushalt sollte eigentlich in jedem Körper vorherrschen, denn nur dann sind unsere Organe Happy. Dann sind wir Happy. Dann sind wir halt nicht sauer. |
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(B) |
Genau, dann sind wir nicht sauer. Und hinter vielen Alltagsstörungen kann sich tatsächlich ‘ne, überschüssige Nahrungssäuren können sich da verbergen, auch hinter größeren Störungen. Und da zeige ich Ihnen nachher mal, wie die Organe, die ja ‘ne eigene Sprache sprechen, auf Säuren reagieren können. |
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(A) |
Also ich hab ja vor kurzem so ‘ne Detox-Kur gemacht. Ich hab dann auch unter anderem ... dazu kombiniert. Und ich muss sagen, mein Hautbild hat sich massiv jetzt zum Beispiel auch optisch verbessert. Aber ich hab mich auch einfach wohl gefühlt. Das, das war mir so wichtig. Abgenommen hab ich übrigens auch noch. (...) |
In den ausführlichen Präsentationen:
1. ... KAPSELN zur Behandlung von Heuschnupfen
Während der Werbesendung erscheinen u. a. folgende Einblendungen.
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Rechter Bildrand: |
... |
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... |
|
|
... |
|
|
... KAPSELN |
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|
Zur Behandlung |
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|
von Heuschnupfen |
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|
... Preis |
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€ 34,99 |
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|
Nur in D/A verfügbar |
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|
+ Versand: € 5,95 |
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|
Premiere |
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|
Aktions-Preis |
|
|
€ 29,99 |
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Unterer Bildrand: |
... - bewusster leben |
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|
... |
(0:13:42 bis 0:21:50)
Es werden die Vorderseite der Verpackung, ein Animationsfilm sowie eine Schautafel (s. u. a. in der Anlage) eingeblendet.
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|
(...) |
|
(A) |
(...) Aber jetzt müssen wir auf ..., auf A... kommen, die Premiere heute. Und es wurde schon sehr, sehr fleißig von Ihnen bestellt. Es gibt einfach viele Leute, die sagen, „Na ja, hier, da Pollen, Hausstaub.“. Also ich bin ein Landkind. Ja? Ich bin irgendwie mit Dreck aufgewachsen. Und hatte eigentlich so gut wie gar keine Allergie. Die kamen bei mir tatsächlich erst in Anführungsstrichen mit dem Alter. |
|
(B) |
Mit dem Alter, ich mein, wenn du das Alter bist, bin ich steinalt. Aber Allergien werden immer häufiger. Die Menschen werden auf Allergene tatsächlich empfindlich. Was passiert denn bei Allergen? Das Immunsystem reagiert einfach unverhältnismäßig stark auf bestimmte Einflüsse. Wir haben jetzt die Pollenallergie. Wenn Sie auf Gräser zum Beispiel allergisch sind, jedes Jahr zur selben Zeit, wenn die blühen, kommen die. Manche sind auf Hausstaub, auf Tierhaare allergisch, auf Schimmelpilzsporen. Das nennt man alles unter dem Sammelbegriff „allergischer Schnupfen“. Ja? Und jetzt geht’s darum, wie kann man die Allergiebeschwerden verbessern, reduzieren? Und da gibt’s eine Wurzel aus der Mongolei, die seit 4.000 Jahre eingesetzt wird. Das ist die Astragaluswurzel, Membranaceus nennt die sich. Seit über 4.000 Jahren von Naturheilern eingesetzt. Und was macht die ganze Wurzel? Die leitet - quasi - die Immunantwort des Immunsystems um und reduziert dadurch allergische Beschwerden. Das ist die Unterstützung, die ... bietet mit zwei Kapseln am Tag. Wir wissen alle, dass Naturwissen, Erfahrungswissen aus der Natur von der Schulmedizin nicht anerkannt wird. |
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(0:15:16) |
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|
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... enthält ganz viel Astragalus Membranaceus und natürlich Stoffe, die die Allergieentstehung beziehungsweise die Allergiebeschwerden unterstützend reduzieren können. |
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(A) |
Oh, das kann ja doch ‘nen großer Einschnitt doch in die Lebensqualität sein. Also wenn Sie einfach auch irgendwie merken, och, das hört gar nicht mehr auf zu laufen, die Augen irgendwie. Sie können kaum noch klar sehen, geschweige denn Auto fahren. Das ist ja echt viel Lebensqualität, die da auch verloren geht. Bei meiner Mutter war es zum Beispiel auch so, die hatte nie eine Allergie. Und das fing dann erst so ab der Lebensmitte eigentlich plötzlich an. |
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(B) |
Bei vielen fängt’s im Kindesalter an. Es geht meistens bis knapp unter 40zig. Das ist so die Zeit, |
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(A) |
Okay. |
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(B) |
wo die Menschen so’n bissel anfälliger sind für solche Themen. Es heißt zum einen, es ist natürlich die Vererbung. |
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(0:16:01) |
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Das andere ist so, wie du sagst, wenn man sehr behütet aufwächst, nie mit, mit Schmutz und so weiter in, in, äh, |
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(A) |
Ja. |
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(B) |
Zusammenhang kommt, |
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(0:16:08) |
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ist das ‘nen Thema. Und Sie sehen’s hier auch noch mal. Bis kurz vor das 40zigste Lebensjahr. 200.000 Allergene sind mittlerweile bekannt. |
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(0:16:16) |
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200.000, das ist ‘ne ganze, ganze Menge. |
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(0:16:18) |
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Und die Saison ist inzwischen schon von März bis Oktober. Früher hast du ja gesagt, so März, April, Mai und dann ist es rum. |
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(0:16:25) |
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Aber es geht tatsächlich schon bis einschließlich Oktober. Manche sind das ganze Jahr über. Wenn’s an Hausstaub denkst, an die Milbengeschichte. |
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(0:16:32) |
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Heuschnupfen |
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(A) |
Mm, kenne ich auch. |
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(B) |
ist natürlich alle Jahre wieder. Tierhaar! |
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(0:16:36) |
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Und das Unschöne an der Geschichte ist, dass man natürlich; |
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(0:16:38) |
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viele haben jucken. Andere kriegen Ausschläge. Das Niesen, das permanente. |
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(0:16:42) |
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Der Nasenfluss ist da. Des, des Zugehen der Schleimhäute. |
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(0:16:45) |
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Und ich hab ja da noch ‘nen ganz anderes Anliegen. Ich hab ja nit umsonst da drauf gekommen. Mein Kleiner, der David, |
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(0:16:51) |
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der ist mit 13 zum Bogenbau gegangen. Des ist noch gar nit so arg lang her. Hat er aus Holz ‘nen Bogen gebaut. |
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(0:16:58) |
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Und der ist allergisch gegen Holz. Und der hat, also ihm schwollen die Atemwege an. Er hat Ausschläge gekriegt. Er hat ‘nen dicken Kopf gekriegt. Und da kamen wir drauf, dass er auf Holz allergisch ist. Und da hab ich gesagt, „Ja, jetzt ist Schluss. Jetzt gucken wa, dass wa was gegen Allergene finden.“. Ich selbst hab jahrelang mit Heuschnupfen zu tun gehabt. Hab Akupunktur gemacht. Ich hab alles Mögliche gemacht. Und bin heute der absoluten Überzeugung, dass Astragalus Membranaceus mein Glücksbringer ist, wenn’s bei mir um Allergene geht. Und warum ist bei mir die, die, die Unterstützung gegen allergische Beschwerden so wichtig? Ganz einfach! Weil, die allergischen Beschwerden beginnen hier oben an den Nasenschleimhäuten. Jetzt gibt’s viele sensible Menschen, da kann das Ganze noch ‘ne Etage tiefer gehen. Also das geht dann runter auf die Bronchien. Das heißt, die Entzündung verlagert sich auf die Bronchien. Und was das bedeutet, brauche ich Ihnen nit sagen. Hat mit der Atmung zu tun. Hat mit der, mit dem, mit den Beklemmungsgefühlen zu tun. Hat mit Atemnot zu tun und so weiter. Weil diese Bronchien anschwellen können. Das heißt, Sie schaffen auch immer weniger an Flüssigkeit, an Staub, an allem, was Sie so einatmen, aus der Lunge heraus; |
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(A) |
Dann wäre es eigentlich ganz gut, das Ganze auch mit, mit Lungenkraft zu kombinieren. Oder? |
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(B) |
die Kombi ist natürlich super genial. |
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(A) |
Ja. |
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(B) |
Astragalus ist auch ‘nen reines Naturprodukt, auch vegetarische Kapsel. Ich zeig Ihnen, was drin ist. Es ist reine Astragalus Membranaceus. Das kommt aus dem altgriechischem. |
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(0:18:27) |
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Das heißt Sternenmilch. Und wird zur Unterstützung gegen Pollen- und Allergenbeschwerden eingesetzt. Wir haben Citrusbioflavonoide drin. Gibt’s Studien darüber, die mit Beschwerden in Verbindung stehen. Wir haben Hesperidin mit drin. |
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(0:18:46) |
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|
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Das sind alles Hemmer von Allergenen auslösenden Stoffen. Also Histamin zum Beispiel oder Gewebshormone und so weiter, was es da alles so gibt. Das Quercetin spielt da auch mit eine Riesenrolle. |
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(0:18:59) |
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(A) |
Mm. Ganz genau. Für 29,99 können Sie hier sehr, sehr gerne zugreifen. Und wir haben ja auch oder beziehungsweise Ihr habt ja auch einige davon schon im Vorfeld mal an Kunden auch verschickt. Damit die es natürlich auch mal |
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(B) |
Wir testen das. |
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(A) |
ausprobieren. |
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(B) |
Ja, klar! |
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(A) |
Ihr testet es selbstverständlich. Und da kam zum Beispiel ganz frisch vom 24.05. ein Brief rein, |
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|
„Lieber Herr ..., ach, bin ich froh, dass es Sie bei ... gibt. Endlich eine Produktlinie, die zu mir passt. Egal ob ...“, |
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|
was wir vorhin ja schon mit dabei hatten, |
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„Faktor D für die Schönheit, Haaraktiv, mein Mann benutzt ..., ähm, haben wir, Gedanken ....“, |
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|
haben wir nachher auch noch mit dabei, |
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„Alles tut so gut. Und nun mein Favorit, die ... Kapseln. Was habe ich nur alles gegen Heuschnupfen ausprobiert. Nichts hat geholfen. Mit ... hatte ich bereits nach wenigen Tagen erste Erfolge. Danke auch an ..., die mir vorab das Produkt empfohlen haben.“. |
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Also bitte probieren Sie es unbedingt selber auch mal aus! Gerade wenn Sie irgendwie sagen, „Mensch, ich hab schon alles ausprobiert zu dem Thema.“. Da gibt es ja auch die abenteuerlichsten Geschichten, die man da probieren kann. Da gibt’s wirklich abgefahrene Sachen, die man im Internet findet. Das Problem ist natürlich, wenn man da so’n langen Leidensweg hinter sich hat, ist man auch leider ja, ich weiß nicht, wie’s da Ihnen geht, bereit, wirklich auch viel Geld dafür auszugeben. Wir sprechen von 29,99. Wie lange komme ich denn mit einer Packung aus? |
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(B) |
Sind 90 Kapseln drin. Zwei Kapseln am Tag. |
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(A) |
Also 1 ½ Monate. |
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(B) |
1 ½ Monate. |
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(A) |
Ja. |
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(B) |
Ganz, ganz wichtig ist, dass die Allergien Folgendes machen. Die Allergene lassen die Schleimhäute anschwellen. Das heißt, die Blutgefäße weiten sich. Und aus diesem Grund können Sie diese tränenden Augen bekommen, diese juckenden Augen, Ausschläge und und und und. Und worum’s mir geht, ist nicht an sich das Allergen an sich, sondern es geht mir nun, um die Folgegeschichte, nämlich dass sich die Allergie nicht von den oberen Schleimhäuten weiterarbeitet auf die Tiefer liegenden. In Fachkreisen nennt man des „den Etageneffekt“. Das bedeutet nix anderes, als dass die entzündlichen Schleimhäute von oben sich nach unten verlagern können. Und damit die Bronchienbeschwerden begünstigen können. |
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(A) |
Das ist ganz klar. |
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(B) |
Und das kann, kann, ja. |
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(A) |
Ja. ‘nen Rattenschwanz nach sich |
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(B) |
Ja. |
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(A) |
ziehen |
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(B) |
Danke! |
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(A) |
sozusagen. Also da auch, wenn Sie halt wirklich schon, was weiß ich, schon irgendwo zur chemischen Keule gegriffen haben, was Ihre Allergien angeht. Probieren Sie’s doch immer auch erst ein Mal mit der Kraft der Natur aus. Das ist immer so’n bisschen meine Devise. Wenn es nicht funktioniert, kann man immer noch, sag ich mal, zu härteren Mitteln greifen. Aber ich bin 100% davon überzeugt, dass es funktioniert. Ihr habt’s ja auch getestet. Ihr hab’s ausprobiert. Es gibt wirklich auch Studien natürlich zu diesem Inhaltstoff. |
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(B) |
Genau. |
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(A) |
Also von daher wirklich vertrauen Sie darauf und probieren Sie’s aus für 29 Euro 99! Unter der ... hier. Und, ja, gönnen Sie sich das einfach. Und perfekt passend dazu wäre natürlich auch .... Also da sollten Sie tatsächlich dann eigentlich auch mit zugreifen. Für 32,99 ist es der Bestseller. (...) |
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(...) |
(0:22:15 bis 0:22:53)
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(...) |
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(A) |
(...) Und auch wenn Sie jetzt erst eingeschaltet haben, gerne mal nachlesen, was es mit unserer tollen neuen Premiere, die eigentlich wirklich ‘ne kleine Sensation ist, |
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(B) |
Die ist, die, |
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(A) |
..., mit auf sich hat. Ni? |
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(B) |
die ist mehr als nur ‘ne |
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(A) |
Ja. |
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(B) |
Sensation. Es gibt ‘ne medizinische Studie zu Astragalus Membranaceus aus der Mongolei. Ein, ein, ein Wunderwerk, um diese Aller, gegen die allergischen Beschwerden zu unterstützen. |
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(A) |
Ganz genau. |
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(B) |
Ein Wunderwerk der Natur, finde ich. |
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(A) |
Also nutzen Sie jetzt gerne die |
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(B) |
Ehrlich. |
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(A) |
Programmvorschau, um zu bestellen. Es geht um .... Und wir sind dann zurück mit E.... Das heißt, bringen Sie da natürlich auch gerne, hab ich mich jetzt gerade versprochen? |
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(B) |
Nein. |
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(A) |
Wir machen ‘ne Pause. Bis gleich. |
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(...) |
Berlin, den 19. Juni 2013
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Bamberg Urteil, 22. Jan. 2014 - 3 U 191/13
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Urteil einreichenOberlandesgericht Bamberg Urteil, 22. Jan. 2014 - 3 U 191/13 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
Es ist verboten, andere als dem Verbot des Artikels 14 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 unterliegende Lebensmittel, die für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind, in den Verkehr zu bringen.
(1) Für bilanzierte Diäten ist die Bezeichnung "Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät)" Verkehrsbezeichnung im Sinne der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung.
(2) Bilanzierte Diäten dürfen nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie folgende Angaben nach Maßgabe des Satzes 2 enthalten:
- 1.
den Hinweis "zur diätetischen Behandlung von ..." ergänzt durch die Krankheit, Störung oder Beschwerden, für die das Lebensmittel bestimmt ist, - 2.
eine Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale, denen das Lebensmittel seine Zweckbestimmung verdankt, - 3.
ein Hinweis, wenn Nährstoffe vermehrt, vermindert, entfernt oder auf andere Weise verändert worden sind, - 4.
den Hinweis, dass es sich um eine zur ausschließlichen Ernährung bestimmte oder um eine ergänzende bilanzierte Diät handelt, - 5.
die Angabe der Altersgruppe, sofern das Lebensmittel für eine besondere Altersgruppe bestimmt ist, - 6.
einen Hinweis, wenn die bilanzierte Diät die Gesundheit von Personen gefährden kann, die nicht an den Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden, für die diese bilanzierte Diät bestimmt ist, - 7.
den Hinweis, dass das Lebensmittel unter ärztlicher Aufsicht verwendet werden muss, - 8.
einen Hinweis auf bestimmte Vorsichtsmaßnahmen oder Gegenanzeigen, sofern Wechselwirkungen mit anderen Stoffen, insbesondere mit Arzneimitteln, auftreten können, - 9.
einen Hinweis, dass das Lebensmittel nicht parenteral verwendet werden darf, wenn dieses Erzeugnis zur Sonderernährung geeignet ist.
(3) Bilanzierte Diäten dürfen außerdem nur mit den nachfolgenden Angaben nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 in den Verkehr gebracht werden:
- 1.
der Brennwert in Kilojoule (KJ) und Kilokalorien (Kcal) sowie der Gehalt an Proteinen, Kohlenhydraten und Fetten, - 2.
die durchschnittliche Menge sämtlicher in dem Lebensmittel enthaltener und in Anlage 6 aufgeführter Mineralstoffe und Vitamine, - 3.
der Gehalt an Bestandteilen von Proteinen, Kohlenhydraten und Fetten oder an sonstigen Nährstoffen und deren Bestandteile, sofern diese Angaben zur zweckentsprechenden Verwendung des Erzeugnisses erforderlich sind, - 4.
Angaben zur Osmolalität oder Osmolarität bei bilanzierten Diäten in flüssiger Form und - 5.
Angaben zu Ursprung und Art der in dem Erzeugnis enthaltenen Proteine und Proteinhydrolysate.
(4) Bilanzierte Diäten dürfen nur mit einer Gebrauchsanweisung in den Verkehr gebracht werden, sofern diese für die sachgerechte Zubereitung, Verwendung und Lagerung des Lebensmittels nach Öffnen der Fertigpackung erforderlich ist.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
Es ist verboten, andere als dem Verbot des Artikels 14 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 unterliegende Lebensmittel, die für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind, in den Verkehr zu bringen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., dem unter anderem eine Vielzahl von Unternehmen aus der Arzneimittelbranche angehört, macht gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche im Zusammenhang mit dem Ver- trieb von "A. MobilPlus-Kapseln" (im Folgenden: MobilPlus-Kapseln) als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) und der Werbung hierfür sowie einen Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten geltend.
- 2
- Die Beklagte bewarb in der Zeitschrift "R. ", Ausgabe 6/2002, auf Seite 12 (Anlage K 4) die von ihr vertriebenen MobilPlus-Kapseln mit den Aussagen "Rheuma? Arthrose? Entzündete Gelenke? MobilPlus-Kapseln mit EPA + Rheumadiät helfen!". Das Mittel wird auf der Umverpackung und in der Gebrauchsanweisung als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke bezeichnet. Eine Kapsel enthält 0,5 g Omega-3-Fettsäuren, darunter 0,3 g Eicosapentaensäure (im Folgenden: EPA) und 15 mg Vitamin E.
- 3
- Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 24. Juli 2002 (Anlage K 9) ab. Die Beklagte lehnte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zunächst ab.
- 4
- Mit Schriftsatz vom 27. Mai 2003 gab die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, in der sie sich verpflichtete, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel MobilPlus-Kapseln mit folgender Gebrauchsanweisung zu werben: "In den ersten vier Wochen täglich drei Kapseln. Anschließend reicht eine Kapsel pro Tag." Ferner teilte sie mit, dass die Gebrauchsanweisung künftig laute: "Täglich drei Kapseln im Rahmen einer fleischarmen Diät mit etwas Flüssigkeit einnehmen."
- 5
- Der Kläger hat beantragt, der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr 1. das Mittel "A. MobilPlus-Kapseln" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in den Verkehr zu bringen, 2. für das Mittel "A. MobilPlus-Kapseln" zu werben: "Rheuma? Arthrose? Entzündete Gelenke? MobilPlus-Kapseln mit EPA + Rheumadiät helfen", sofern dies geschieht wie in der Werbeanzeige im "R. ", Heft 6/2002, Seite 12. Ferner hat er die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Abmahn6 kosten in Höhe von 139,20 € nebst Zinsen begehrt.
- 7
- Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
- 8
- Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG München GRUR-RR 2006, 139 = ZLR 2006, 77). Das Berufungsgericht hat den Unterlassungstenor zu I 1 nach Maßgabe des in der Berufungsinstanz geänderten Klagebegehrens des Klägers dahingehend gefasst, dass der Beklagten nunmehr untersagt wird, im geschäftlichen Verkehr das Mittel "A. MobilPlus-Kapseln" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in den Verkehr zu bringen, sofern dies gemäß den im Tenor des Berufungsurteils wiedergegebenen Abbildungen der Umverpackung und der Gebrauchsanweisung geschieht, hinsichtlich der Einnahmeempfehlung sowohl auf der Umverpackung als auch auf der Gebrauchsanweisung mit der Maßgabe, dass eine Einnahme im Umfang von täglich drei Kapseln im Rahmen einer fleischarmen Diät empfohlen wird.
- 9
- Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 10
- I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe der mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB, § 1 Abs. 4a, § 14b Abs. 1 DiätV zu. Der Unterlassungsanspruch nach dem Klageantrag zu 2 sei aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB begründet. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folge aus § 683 Satz 1, §§ 677, 670 BGB. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 11
- Die Bezeichnung "diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät)" sei für das Mittel "MobilPlus-Kapseln" irreführend (§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB). Denn der Beklagten sei der ihr obliegende Beweis nicht gelungen, dass das genannte Mittel die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät ) gemäß § 1 Abs. 4a, § 14b Abs. 1 DiätV erfülle. Der Sachverständige Prof. Dr. H. habe nachvollziehbar dargelegt, dass Personen, die an entzündlichen Gelenkerkrankungen wie Rheuma und Arthrose litten, keinen ausreichend gesicherten medizinisch bedingten, von den allgemeinen Ernährungsempfehlungen abweichenden Bedarf an den Nährstoffen hätten, die in dem Mittel "MobilPlus-Kapseln" enthalten seien.
- 12
- Die beanstandete Werbung (Anlage K 4) mit dem Text "Rheuma? Arthrose ? Entzündete Gelenke? MobilPlus-Kapseln mit EPA + Rheumadiät helfen" enthalte krankheitsbezogene Werbeaussagen i.S. von § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG a.F.). Nach § 3 Abs. 1 DiätV gelte abweichend von § 12 Abs. 2 Nr. 2 LFGB (§ 18 Abs. 2 Satz 2 LMBG a.F.) das Verbot des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG a.F.) auch für diätetische Lebensmittel. Die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 DiätV, nach der krankheitsbezogene Werbeaussagen für diätetische Lebensmittel in bestimmten, erschöpfend aufgeführten Fällen zulässig seien, sei im Streitfall nicht einschlägig. Soweit in § 3 Abs. 2 Nr. 4 lit. f DiätV Gicht genannt werde, rechtfertige diese Bestimmung die beanstandete Werbung schon deshalb nicht, weil die Werbung nicht die nach § 3 Abs. 2 Nr. 4 lit. f DiätV zulässige Formulierung "zur besonderen Ernährung bei Gicht im Rahmen eines Diätplanes" verwende. Im Streitfall könne offenbleiben, ob bei bilanzierten Diäten, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 4a, § 14b Abs. 1 DiätV erfüllten, im Hinblick auf die Kennzeichnungsvorschrift des § 21 DiätV - unbeschadet des § 3 DiätV - eine krankheitsbezogene Werbung für bilanzierte Diäten zulässig sei, da der Beklagten der ihr obliegende Beweis nicht gelungen sei, dass bei dem Produkt "MobilPlus-Kapseln" die Voraussetzungen für ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) gemäß § 1 Abs. 4a, § 14b Abs. 1 DiätV vorlägen.
- 13
- II. Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg. Sie führt hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung des Inverkehrbringens nach dem Urteilstenor zu I 1 zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung (dazu unten 1.). Soweit die Beklagte zur Unterlassung der beanstandeten Werbung und zur Zahlung der Abmahnkosten verurteilt worden ist, bleibt die Revision ohne Erfolg (dazu unten 2.).
- 14
- 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Bezeichnung "diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät)" für die "MobilPlus-Kapseln" der Beklagten sei irreführend i.S. von § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB, weil der Beklagten nicht der ihr obliegende Beweis gelungen sei, dass ihr Mittel die Voraussetzungen einer bilanzierten Diät nach § 1 Abs. 4a, § 14b Abs. 1 DiätV erfülle. Die Revision rügt mit Recht, dass die bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme einer Irreführung durch die Bezeichnung des Mittels als bilanzierte Diät nicht tragen.
- 15
- a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 LFGB, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 lit. b LMBG zusteht, wenn die "MobilPlus-Kapseln" der Beklagten nicht die Anforderungen an eine bilanzierte Diät nach § 1 Abs. 4a, § 14b DiätV erfüllen. Bei den Vorschriften der § 11 LFGB, § 17 LMBG über irreführende Werbung handelt es sich um Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. (vgl. zu § 17 LMBG BGH, Urt. v. 3.4.2003 - I ZR 203/00, GRUR 2003, 631, 632 = WRP 2003, 883 - L-Glutamin). Die Bezeichnung eines Mittels als bilanzierte Diät ist irreführend im Sinne der genannten Vorschriften, wenn dieses Mittel nicht die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke nach § 1 Abs. 4a, § 14b DiätV erfüllt.
- 16
- b) Nach § 1 Abs. 4a Satz 1 DiätV sind diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten) Erzeugnisse, die auf besondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung von Patienten bestimmt sind. Sie dienen entweder der Ernährung von Patienten, bei denen die Aufnahme oder Verarbeitung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe aus bestimmten, in § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 1 DiätV angeführten Gründen beeinträchtigt ist, oder der Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, für deren diätetische Behandlung eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen (§ 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV). Ein Nährstoffbedarf ist, wie sich aus § 1 Abs. 4a Satz 3 Nr. 1 und 2 DiätV ergibt, dann medizinisch bedingt, wenn bestimmte Beschwerden, Krankheiten oder Störungen vorliegen, die einen besonderen Ernährungsbedarf zur Folge haben. Der besondere Ernährungsbedarf kann darin bestehen, dass die Patienten aufgrund der Beschwerden , Krankheiten oder Störungen, insbesondere aus den in § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 1 DiätV genannten Gründen, unterernährt sind. Ein Nährstoffbedarf ist aber auch dann medizinisch bedingt (§ 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV), wenn auf- grund der Beschwerden, Krankheiten oder Störungen sonstige besondere Ernährungserfordernisse bestehen, denen mit einer diesen Erfordernissen angepassten Nährstoffformulierung entsprochen werden kann (vgl. auch Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 1999/21/EG der Kommission v. 25. März 1999 über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, ABl. EG Nr. L 091 v. 7.4.1999, S. 29). Das kann, wie § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b DiätV zu entnehmen ist, bereits dann der Fall sein, wenn die an den bestimmten Beschwerden, Krankheiten oder Störungen leidenden Personen einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter Nährstoffe ziehen können.
- 17
- Eine bilanzierte Diät dient i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV der Ernährung von Patienten mit einem speziellen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, wenn sie zur Deckung dieses Bedarfs bestimmt ist und sich, wie sich aus § 1 Abs. 2 Nr. 2 DiätV ergibt, auch für diesen Ernährungszweck eignet (vgl. Rathke/Gründig in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand der Kommentierung: 1. März 2007, § 1 DiätV Rdn. 89a). Nach § 14b Abs. 1 Satz 1 DiätV muss die Herstellung von bilanzierten Diäten auf vernünftigen medizinischen und diätetischen Grundsätzen beruhen. Bilanzierte Diäten müssen sich gemäß den Anweisungen des Herstellers sicher und nutzbringend verwenden lassen und wirksam sein in dem Sinne, dass sie den besonderen Ernährungserfordernissen der Personen entsprechen, für die sie bestimmt sind (§ 14b Abs. 1 Satz 2 DiätV). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, die Beklagte als Herstellerin und Vertreiberin des als bilanzierte Diät beworbenen Mittels darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Die Diätverordnung enthält zwar keine ausdrücklichen Regelungen darüber, welchen Anforderungen an den Nachweis der Wirksamkeit i.S. von § 14b Abs. 1 Satz 2 DiätV zu stellen sind und wer den Nachweis zu führen hat. Der nationale Verordnungsgeber hat davon abgesehen, den insoweit in Art. 3 Satz 2 der Richtlinie 1999/21/EG enthaltenen Zusatz, dass die Wirksamkeit durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Daten zu belegen ist, in die Diätverordnung zu übernehmen. Diese Klarstellung ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der richtlinienkonformen Auslegung von § 14b Abs. 1, § 1 Abs. 4a DiätV ergänzend heranzuziehen (vgl. Herrmann, Rechtliche Problemstellungen bei ergänzenden bilanzierten Diäten in arzneitypischer Darreichungsform, 2008, S. 253 f. m.w.N.). Daraus folgt zum einen, dass an den Nachweis der Wirksamkeit einer bilanzierten Diät grundsätzlich keine höheren Anforderungen zu stellen sind als an die wissenschaftliche Absicherung einer sonstigen gesundheitsbezogenen Wirkungsbehauptung. Zum anderen ist dieser Regelung zu entnehmen , dass derjenige, der die bilanzierte Diät herstellt und vertreibt, grundsätzlich ihre Wirksamkeit i.S. von Art. 3 Satz 2 der Richtlinie 1999/21/EG (§ 14b Abs. 1 Satz 2 DiätV) darzulegen und zu beweisen hat.
- 18
- c) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, dass Personen, die an entzündlichen Gelenkerkrankungen wie Rheuma und Arthrose litten, keinen ausreichend gesicherten medizinisch bedingten, von den allgemeinen Ernährungsempfehlungen abweichenden Nährstoffbedarf an den Stoffen hätten, die in dem Mittel "MobilPlus-Kapseln" enthalten seien, im wesentlichen auf die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. H. gestützt. Die Revision beanstandet zu Recht, dass sich weder den Ausführungen des Berufungsgerichts noch den von ihm in Bezug genommenen Darlegungen des Sachverständigen hinreichend entnehmen lässt, ob bei Patienten mit entzündlichen Gelenkerkrankungen schon kein durch dieses Leiden bedingter besonderer Nährstoffbedarf besteht oder ob ein solcher Bedarf zwar gegeben ist, das Mittel der Beklagten jedoch nicht der Deckung dieses Bedarfs i.S. des § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV dient, weil seine Wirksamkeit und Erforderlichkeit zur Erreichung des angegebenen Ernährungszwecks nicht hinreichend nachgewiesen ist.
- 19
- aa) Die Beklagte hat geltend gemacht, bei Rheuma- und Arthrosepatienten bestehe ein erhöhter Bedarf an EPA. Sie hat dies damit begründet, dass mit der üblichen Ernährung in großen Mengen die Omega-6-Fettsäure Arachidonsäure aufgenommen werde, die die Bereitschaft des Organismus zur Entwicklung und Unterhaltung von Entzündungen fördere. Dagegen bestehe in der Ernährung ein relativer Mangel an Omega-3-Fettsäuren wie beispielsweise EPA. Diese besäßen entzündungs- und schmerzhemmende Eigenschaften. EPA sei in der Lage, die Arachidonsäure im Körper zu "verdrängen", so dass bei einer ausreichenden Aufnahme von EPA die entzündungs- und schmerzfördernde Wirkung der Arachidonsäure verringert werde. Es bestehe ein Missverhältnis in der Bilanz des Verzehrs entzündungsfördernder und entzündungshemmender Nährstoffe. Daraus entstehe ein erhöhter Verzehrbedarf an entzündungshemmenden Nährstoffen bei gleichzeitiger Verringerung des Verzehrs entzündungsfördernder Nährstoffe.
- 20
- bb) Da das Berufungsgericht zur Aufnahme von Omega-3- und Omega6 -Fettsäuren mit der normalen Ernährung sowie zur entzündungshemmenden bzw. entzündungsfördernden Wirkung dieser Stoffe keine gegenteiligen Feststellungen getroffen hat, ist für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz insoweit von dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten auszugehen. Danach kann ein sonstiger medizinisch bedingter Bedarf an den in dem Mittel der Beklagten enthaltenen Nährstoffen nicht verneint werden. Denn für die Annahme eines solchen Bedarfs genügt es, dass Patienten mit entzündlichen Gelenkerkrankungen aufgrund ihres Leidens einen erhöhten Bedarf an der Zufuhr von Nährstoffen mit entzündungshemmender Wirkung haben.
- 21
- cc) Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann die grundsätzliche Eignung der in dem Mittel der Beklagten enthaltenen Nährstoffe, diesen besonderen Bedarf zu decken, nicht verneint werden. Der Sachverständige Prof.
- 22
- Kommt den in dem Mittel der Beklagten enthaltenen Omega-3-Fettsäuren - und demzufolge diesem Mittel insgesamt - gleichfalls die Wirkung zu, dass ihre Aufnahme durch Patienten mit entzündlichen Gelenkerkrankungen eine Verringerung des Bedarfs an antientzündlichen Medikamenten zur Folge hat, dann dienen sie der Deckung eines sonstigen medizinischen Nährstoffbedarfs i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV. Denn in der Verringerung des Bedarfs an antientzündlichen Medikamenten liegt ein besonderer Nutzen (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b DiätV), den an entzündlichen Gelenkerkrankungen leiden- de Patienten aus der Aufnahme der genannten Nährstoffe ziehen können. Dies genügt für die Annahme, dass das Mittel der Beklagten für einen medizinisch bedingten Ernährungszweck bestimmt und geeignet ist. Da das Berufungsgericht es hat dahinstehen lassen, ob für die Patienten, für die das Mittel der Beklagten bestimmt ist, eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden ausreichen, ist auch insoweit für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz von dem Vorbringen der Beklagten auszugehen, dass dies nicht der Fall ist.
- 23
- d) Da das Berufungsurteil hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung des Inverkehrbringens des Mittels der Beklagten als bilanzierte Diät schon aus diesem Grunde keinen Bestand haben kann, kann offenbleiben, ob auch die weiteren Rügen der Revision gegen die Würdigung der übrigen von dem Sachverständigen Prof. Dr. H. herangezogenen Studien über die Wirkung von Omega-3-Fettsäuren bei entzündlichen Gelenkerkrankungen durch das Berufungsgericht durchgreifen. Jedenfalls fehlt der Annahme des Berufungsgerichts, ein ausreichend gesicherter medizinisch bedingter Nährstoffbedarf sei nicht nachvollziehbar dargelegt, auch insoweit die Grundlage, als es zum einen keine hinreichenden Feststellungen zu dem von der Beklagten behaupteten Bedarf getroffen hat (vgl. oben unter II 1 c aa) und zum anderen von einem zu engen Begriff des medizinisch bedingten Nährstoffbedarfs ausgegangen ist (vgl. oben unter II 1 b und c cc).
- 24
- 2. Die Revision der Beklagten ist dagegen unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der beanstandeten konkreten Werbeaussagen richtet.
- 25
- a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass es sich bei dem Verbot der krankheitsbezogenen Werbung nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB, § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG um eine Marktverhaltensregelung i.S. von § 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. handelt (vgl. zu § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG BGH, Urt. v. 4.12.1997 - I ZR 125/95, GRUR 1998, 493, 494 = WRP 1998, 505 - GelenkNahrung ; Urt. v. 22.4.1999 - I ZR 159/96, GRUR 1999, 1007, 1008 = WRP 1999, 915 - Vitalkost). Die Annahme des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbung enthalte krankheitsbezogene Werbeaussagen i.S. von § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB, § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG, weil die Linderung der genannten Erkrankungen durch die Einnahme von MobilPlus-Kapseln in Aussicht gestellt werde, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.
- 26
- b) Entgegen der Auffassung der Revision ist ein Verstoß gegen das Verbot der krankheitsbezogenen Werbung auch dann nicht zu verneinen, wenn es sich bei dem Mittel der Beklagten - wovon für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz auszugehen ist - um eine bilanzierte Diät i.S. von § 1 Abs. 4a DiätV handelt. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 LFGB (§ 18 Abs. 2 Satz 2 LMBG), § 3 Abs. 1 DiätV gilt das Verbot des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG) auch für diätetische Lebensmittel. Einer der in § 3 Abs. 2 DiätV genannten Ausnahmefälle liegt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, nicht vor. Auf die Frage, ob über die in § 3 Abs. 2 DiätV genannten Fälle hinaus eine krankheitsbezogene Werbung auch dann zulässig ist, wenn es sich bei den betreffenden Angaben um Pflichtangaben gemäß § 21 Abs. 1 und 2 DiätV oder um nach § 21 Abs. 3 DiätV erlaubte Angaben handelt, kommt es im Streitfall nicht an. Denn die beanstandete Werbung der Beklagten beschränkt sich nicht auf nach diesen Bestimmungen vorgeschriebene oder erlaubte Angaben. Es werden nicht nur das Mittel der Beklagten sowie die Erkrankungen genannt, für die es bestimmt ist (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV), sondern es wird dar- über hinaus damit geworben, dass das Mittel der Beklagten bei diesen Erkrankungen hilft. Wie insbesondere aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 DiätV folgt, ist ein derartiger Hinweis auf eine "helfende" Wirkung des beworbenen Mittels weder nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV noch nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 DiätV zur Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale geboten, denen das Lebensmittel seine Zweckbestimmung verdankt. Selbst bei den in § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 DiätV ausdrücklich genannten Lebensmitteln ist lediglich die Aussage "geeignet zur Behandlung von…" erlaubt. Auf eine heilende Wirkung darf lediglich bei den in § 3 Abs. 2 Nr. 2 DiätV genannten Lebensmitteln hingewiesen werden, wenn diese zur Heilung geeignet sind, und auch dann nur durch die zusätzliche Bezeichnung "Heilnahrung".
- 27
- 3. Da die Abmahnung mit Schreiben vom 24. Juli 2002 jedenfalls hinsichtlich der Beanstandung der konkreten Werbeaussagen berechtigt war, hat der Kläger, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, einen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Form einer Kostenpauschale nach § 683 Satz 1, §§ 677, 670 BGB auch der Höhe nach (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12 Rdn. 1.99).
- 28
- III. Die Revision ist somit zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der konkreten Werbung und zur Zahlung der Abmahnkosten richtet. Im Übrigen ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da sie insoweit noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).
- 29
- Sollte es im wiedereröffneten Berufungsrechtszug darauf ankommen, ob - wie das Landgericht angenommen hat - i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV eine Modifizierung der normalen Ernährung zur diätetischen Behandlung ausreicht, wird sich das Berufungsgericht mit den dagegen gerichteten Angriffen in der Berufungsbegründung der Beklagten zu befassen haben, mit denen diese geltend gemacht hat, dass eine fischölreiche Ernährung mit normalen Lebensmitteln zur Aufnahme der erforderlichen Menge an Omega-3-Fettsäuren auf Dauer nicht praktikabel und zudem infolge der erhöhten Fettaufnahme mit schädlichen Folgen für die Gesundheit der Patienten verbunden sei. Unter einer normalen Ernährung i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV ist eine solche Ernährung zu verstehen , die insbesondere hinsichtlich der Art und Eigenschaften der verzehrten Lebensmittel sowie des Umfangs und der Dauer des Verzehrs im Rahmen der üblichen Ernährungsgewohnheiten des betreffenden Patientenkreises liegt. Eine Modifizierung der normalen Ernährung reicht zur diätetischen Behandlung nicht aus, wenn sich mit ihr die besonderen medizinischen Zwecke nicht oder nicht sicher erreichen lassen, die Modifizierung nicht praktikabel oder für den Patienten unzumutbar ist (vgl. Stellungnahme des Arbeitskreises Lebensmittelchemischer Sachverständiger der Länder und des BVL, DLR 2006, 236, 238; Kügel, ZLR 2003, 265, 273 f.; Herrmann aaO S. 120 m.w.N.).
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 02.07.2003 - 1 HKO 21690/02 -
OLG München, Entscheidung vom 17.11.2005 - 29 U 4024/03 -
(1) Abweichend von § 12 Abs. 2 Satz 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches gelten die Verbote des § 12 Abs. 1 Nr. 1 und 7 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches auch für diätetische Lebensmittel, soweit nicht nach Absatz 2 zulässige Aussagen verwendet werden.
(2) Zulässig ist bei
- 1.
(weggefallen) - 2.
Lebensmitteln, die zur Behandlung von Störungen der Darmmotilität und der Darmflora sowie deren Folgeerscheinungen bei Säuglingen geeignet sind, die Aussage "Diätetisches Lebensmittel geeignet zur Behandlung der Säuglingsdyspepsie (Durchfallerkrankung beim Säugling) nur im Rahmen der ärztlichen Verordnung"; sofern sie zur Heilung geeignet sind, können sie zusätzlich als Heilnahrung bezeichnet werden, - 3.
- a)
Lebensmitteln zur Behandlung von Leberzell- oder Niereninsuffizienz, die im Eiweiß-, Aminosäure- und Elektrolytgehalt entsprechend angepasst sind, - b)
Lebensmitteln, die zur Behandlung von angeborenen Stoffwechselstörungen geeignet sind,
die Aussage "Diätetisches Lebensmittel geeignet zur Behandlung von ..., nur unter ständiger ärztlicher Kontrolle verwenden", - 4.
Lebensmitteln, die zur besonderen Ernährung bei - a)
Maldigestion oder Malabsorption, - b)
Störungen der Nahrungsaufnahme, - c)
chronisch entzündlichen Darmerkrankungen oder prä- oder postoperativer Behandlung bei Operationen des Darmes, - d)
chronischer Pankreatitis oder - e)
Gicht
geeignet sind, die Aussage "zur besonderen Ernährung bei ... im Rahmen eines Diätplanes".
Es ist verboten, andere als dem Verbot des Artikels 14 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 unterliegende Lebensmittel, die für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind, in den Verkehr zu bringen.
(1) Abweichend von § 12 Abs. 2 Satz 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches gelten die Verbote des § 12 Abs. 1 Nr. 1 und 7 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches auch für diätetische Lebensmittel, soweit nicht nach Absatz 2 zulässige Aussagen verwendet werden.
(2) Zulässig ist bei
- 1.
(weggefallen) - 2.
Lebensmitteln, die zur Behandlung von Störungen der Darmmotilität und der Darmflora sowie deren Folgeerscheinungen bei Säuglingen geeignet sind, die Aussage "Diätetisches Lebensmittel geeignet zur Behandlung der Säuglingsdyspepsie (Durchfallerkrankung beim Säugling) nur im Rahmen der ärztlichen Verordnung"; sofern sie zur Heilung geeignet sind, können sie zusätzlich als Heilnahrung bezeichnet werden, - 3.
- a)
Lebensmitteln zur Behandlung von Leberzell- oder Niereninsuffizienz, die im Eiweiß-, Aminosäure- und Elektrolytgehalt entsprechend angepasst sind, - b)
Lebensmitteln, die zur Behandlung von angeborenen Stoffwechselstörungen geeignet sind,
die Aussage "Diätetisches Lebensmittel geeignet zur Behandlung von ..., nur unter ständiger ärztlicher Kontrolle verwenden", - 4.
Lebensmitteln, die zur besonderen Ernährung bei - a)
Maldigestion oder Malabsorption, - b)
Störungen der Nahrungsaufnahme, - c)
chronisch entzündlichen Darmerkrankungen oder prä- oder postoperativer Behandlung bei Operationen des Darmes, - d)
chronischer Pankreatitis oder - e)
Gicht
geeignet sind, die Aussage "zur besonderen Ernährung bei ... im Rahmen eines Diätplanes".
(1) Für bilanzierte Diäten ist die Bezeichnung "Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät)" Verkehrsbezeichnung im Sinne der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung.
(2) Bilanzierte Diäten dürfen nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie folgende Angaben nach Maßgabe des Satzes 2 enthalten:
- 1.
den Hinweis "zur diätetischen Behandlung von ..." ergänzt durch die Krankheit, Störung oder Beschwerden, für die das Lebensmittel bestimmt ist, - 2.
eine Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale, denen das Lebensmittel seine Zweckbestimmung verdankt, - 3.
ein Hinweis, wenn Nährstoffe vermehrt, vermindert, entfernt oder auf andere Weise verändert worden sind, - 4.
den Hinweis, dass es sich um eine zur ausschließlichen Ernährung bestimmte oder um eine ergänzende bilanzierte Diät handelt, - 5.
die Angabe der Altersgruppe, sofern das Lebensmittel für eine besondere Altersgruppe bestimmt ist, - 6.
einen Hinweis, wenn die bilanzierte Diät die Gesundheit von Personen gefährden kann, die nicht an den Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden, für die diese bilanzierte Diät bestimmt ist, - 7.
den Hinweis, dass das Lebensmittel unter ärztlicher Aufsicht verwendet werden muss, - 8.
einen Hinweis auf bestimmte Vorsichtsmaßnahmen oder Gegenanzeigen, sofern Wechselwirkungen mit anderen Stoffen, insbesondere mit Arzneimitteln, auftreten können, - 9.
einen Hinweis, dass das Lebensmittel nicht parenteral verwendet werden darf, wenn dieses Erzeugnis zur Sonderernährung geeignet ist.
(3) Bilanzierte Diäten dürfen außerdem nur mit den nachfolgenden Angaben nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 in den Verkehr gebracht werden:
- 1.
der Brennwert in Kilojoule (KJ) und Kilokalorien (Kcal) sowie der Gehalt an Proteinen, Kohlenhydraten und Fetten, - 2.
die durchschnittliche Menge sämtlicher in dem Lebensmittel enthaltener und in Anlage 6 aufgeführter Mineralstoffe und Vitamine, - 3.
der Gehalt an Bestandteilen von Proteinen, Kohlenhydraten und Fetten oder an sonstigen Nährstoffen und deren Bestandteile, sofern diese Angaben zur zweckentsprechenden Verwendung des Erzeugnisses erforderlich sind, - 4.
Angaben zur Osmolalität oder Osmolarität bei bilanzierten Diäten in flüssiger Form und - 5.
Angaben zu Ursprung und Art der in dem Erzeugnis enthaltenen Proteine und Proteinhydrolysate.
(4) Bilanzierte Diäten dürfen nur mit einer Gebrauchsanweisung in den Verkehr gebracht werden, sofern diese für die sachgerechte Zubereitung, Verwendung und Lagerung des Lebensmittels nach Öffnen der Fertigpackung erforderlich ist.
(1) Abweichend von § 12 Abs. 2 Satz 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches gelten die Verbote des § 12 Abs. 1 Nr. 1 und 7 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches auch für diätetische Lebensmittel, soweit nicht nach Absatz 2 zulässige Aussagen verwendet werden.
(2) Zulässig ist bei
- 1.
(weggefallen) - 2.
Lebensmitteln, die zur Behandlung von Störungen der Darmmotilität und der Darmflora sowie deren Folgeerscheinungen bei Säuglingen geeignet sind, die Aussage "Diätetisches Lebensmittel geeignet zur Behandlung der Säuglingsdyspepsie (Durchfallerkrankung beim Säugling) nur im Rahmen der ärztlichen Verordnung"; sofern sie zur Heilung geeignet sind, können sie zusätzlich als Heilnahrung bezeichnet werden, - 3.
- a)
Lebensmitteln zur Behandlung von Leberzell- oder Niereninsuffizienz, die im Eiweiß-, Aminosäure- und Elektrolytgehalt entsprechend angepasst sind, - b)
Lebensmitteln, die zur Behandlung von angeborenen Stoffwechselstörungen geeignet sind,
die Aussage "Diätetisches Lebensmittel geeignet zur Behandlung von ..., nur unter ständiger ärztlicher Kontrolle verwenden", - 4.
Lebensmitteln, die zur besonderen Ernährung bei - a)
Maldigestion oder Malabsorption, - b)
Störungen der Nahrungsaufnahme, - c)
chronisch entzündlichen Darmerkrankungen oder prä- oder postoperativer Behandlung bei Operationen des Darmes, - d)
chronischer Pankreatitis oder - e)
Gicht
geeignet sind, die Aussage "zur besonderen Ernährung bei ... im Rahmen eines Diätplanes".
(1) Für bilanzierte Diäten ist die Bezeichnung "Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät)" Verkehrsbezeichnung im Sinne der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung.
(2) Bilanzierte Diäten dürfen nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie folgende Angaben nach Maßgabe des Satzes 2 enthalten:
- 1.
den Hinweis "zur diätetischen Behandlung von ..." ergänzt durch die Krankheit, Störung oder Beschwerden, für die das Lebensmittel bestimmt ist, - 2.
eine Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale, denen das Lebensmittel seine Zweckbestimmung verdankt, - 3.
ein Hinweis, wenn Nährstoffe vermehrt, vermindert, entfernt oder auf andere Weise verändert worden sind, - 4.
den Hinweis, dass es sich um eine zur ausschließlichen Ernährung bestimmte oder um eine ergänzende bilanzierte Diät handelt, - 5.
die Angabe der Altersgruppe, sofern das Lebensmittel für eine besondere Altersgruppe bestimmt ist, - 6.
einen Hinweis, wenn die bilanzierte Diät die Gesundheit von Personen gefährden kann, die nicht an den Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden, für die diese bilanzierte Diät bestimmt ist, - 7.
den Hinweis, dass das Lebensmittel unter ärztlicher Aufsicht verwendet werden muss, - 8.
einen Hinweis auf bestimmte Vorsichtsmaßnahmen oder Gegenanzeigen, sofern Wechselwirkungen mit anderen Stoffen, insbesondere mit Arzneimitteln, auftreten können, - 9.
einen Hinweis, dass das Lebensmittel nicht parenteral verwendet werden darf, wenn dieses Erzeugnis zur Sonderernährung geeignet ist.
(3) Bilanzierte Diäten dürfen außerdem nur mit den nachfolgenden Angaben nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 in den Verkehr gebracht werden:
- 1.
der Brennwert in Kilojoule (KJ) und Kilokalorien (Kcal) sowie der Gehalt an Proteinen, Kohlenhydraten und Fetten, - 2.
die durchschnittliche Menge sämtlicher in dem Lebensmittel enthaltener und in Anlage 6 aufgeführter Mineralstoffe und Vitamine, - 3.
der Gehalt an Bestandteilen von Proteinen, Kohlenhydraten und Fetten oder an sonstigen Nährstoffen und deren Bestandteile, sofern diese Angaben zur zweckentsprechenden Verwendung des Erzeugnisses erforderlich sind, - 4.
Angaben zur Osmolalität oder Osmolarität bei bilanzierten Diäten in flüssiger Form und - 5.
Angaben zu Ursprung und Art der in dem Erzeugnis enthaltenen Proteine und Proteinhydrolysate.
(4) Bilanzierte Diäten dürfen nur mit einer Gebrauchsanweisung in den Verkehr gebracht werden, sofern diese für die sachgerechte Zubereitung, Verwendung und Lagerung des Lebensmittels nach Öffnen der Fertigpackung erforderlich ist.
(1) Abweichend von § 12 Abs. 2 Satz 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches gelten die Verbote des § 12 Abs. 1 Nr. 1 und 7 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches auch für diätetische Lebensmittel, soweit nicht nach Absatz 2 zulässige Aussagen verwendet werden.
(2) Zulässig ist bei
- 1.
(weggefallen) - 2.
Lebensmitteln, die zur Behandlung von Störungen der Darmmotilität und der Darmflora sowie deren Folgeerscheinungen bei Säuglingen geeignet sind, die Aussage "Diätetisches Lebensmittel geeignet zur Behandlung der Säuglingsdyspepsie (Durchfallerkrankung beim Säugling) nur im Rahmen der ärztlichen Verordnung"; sofern sie zur Heilung geeignet sind, können sie zusätzlich als Heilnahrung bezeichnet werden, - 3.
- a)
Lebensmitteln zur Behandlung von Leberzell- oder Niereninsuffizienz, die im Eiweiß-, Aminosäure- und Elektrolytgehalt entsprechend angepasst sind, - b)
Lebensmitteln, die zur Behandlung von angeborenen Stoffwechselstörungen geeignet sind,
die Aussage "Diätetisches Lebensmittel geeignet zur Behandlung von ..., nur unter ständiger ärztlicher Kontrolle verwenden", - 4.
Lebensmitteln, die zur besonderen Ernährung bei - a)
Maldigestion oder Malabsorption, - b)
Störungen der Nahrungsaufnahme, - c)
chronisch entzündlichen Darmerkrankungen oder prä- oder postoperativer Behandlung bei Operationen des Darmes, - d)
chronischer Pankreatitis oder - e)
Gicht
geeignet sind, die Aussage "zur besonderen Ernährung bei ... im Rahmen eines Diätplanes".
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)