Landgericht München I Teilendurteil, 13. Jan. 2017 - 22 O 9419/15

).

2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte zu 2 mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (Treuhandregisternummer ) in Verzug befindet. 3. Im Übrigen wird die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen. II. Von den Gerichtskosten aller drei Instanzen tragen der Kläger 39 %, der Beklagte zu 1 2,7 % und der Beklagte zu 2 58,3 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Beklagte zu 1 3,7 %, der Beklagte zu 2 43,8 %; im Übrigen trägt sie der Kläger selbst. Der Beklagte zu 2 trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger und der Beklagte zu 2 streiten - nach Erledigung der Klage gegen den Beklagten zu 1 durch Vergleich - noch über die Haftung des Beklagten zu 2 wegen der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (im Folgenden: M.).

2

Die M. wurde von der DP. AG (im Folgenden: DP.) als Komplementärin und der G. GmbH (im Folgenden: G. ) als Kommanditistin gegründet.

Die G. sollte die Kommanditbeteiligung treuhänderisch für durch die DV. AG (im Folgenden: DV.) zu werbende Anleger halten. DV. und DP. waren hundertprozentige Töchter der D. AG (im Folgenden: D. AG). An der D. AG waren die D. GmbH (im Folgenden: D. GmbH) und die T. GmbH (im Folgenden : T. GmbH) hälftig beteiligt. Der Beklagte zu 2 hielt die Hälfte der Geschäftsanteile der D. GmbH, er war zusammen mit dem weiteren Vorstandsmitglied B. Vorstand der D. AG und stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender der DP. neben dem weiteren Aufsichtsratsmitglied B. Der Beklagte zu 1 war im Jahr 2004 alleiniger Vorstand der DP.

3

Die Anlegergelder sollten nach dem vom Beklagten zu 1 für die DP. unterzeichneten Emissionsprospekt auf vier Investitionsbereiche (Portfolios) verteilt werden, in Höhe von 12,6 % auf in- und ausländische Immobilienaktien, aktiengebundene Wertpapiere, Immobilienfonds und ausländische Immobilienaktienfonds ("Immobilienportfolio"), in Höhe von 25,1 % auf die Investition in Hedge-Fonds ("Alternative Investments Portfolio"), in Höhe von 46,1 % auf inund ausländische Aktien, Aktienfonds und gemischte Fonds ("Wertpapier Portfolio" ) und in Höhe von 16,2 % auf Private Equity Beteiligungen, Private Equity Fonds und Mezzanine-Finanzierungen ("Private Equity Portfolio"). "Schwerpunktmäßig" sollte in den Jahren 2004 und 2005 in eine Kommanditbeteiligung an der I. GmbH & Co. KG (künftig: I. ) investiert werden. Der Prospekt enthielt folgenden Hinweis: "Die I. plant, eine neue Vertriebsorganisation aufzubauen , die den Anforderungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie 2002/92/EU vom 9. Dezember 2002 entspricht. In 2004 wird das Unternehmen schwerpunktmäßig diesen Vertriebsaufbau durchführen, d.h. eine geplante Anzahl von rd. 2.500 Vertriebsmitarbeitern verpflichten und Schulungen sowie Werbemaßnahmen durchführen. Die Vertriebsmitarbeiter (freie Maklervertreter gemäß §§ 84 ff. HGB) sollen in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden ... . […] Die I. schließt mit verschiedenen, jeweils spezialisierten Dienstleistern in 2004 Verträge zur Sicherstellung des erfolgreichen Aufbaus ihrer Vertriebs- und Marketingtätigkeit sowie zur nachhaltigen Etablierung ihres Unternehmens ab. Insoweit ist ein Rekrutierungs- und Schulungsvertrag für die Anwerbung von exklusiv für die I. tätigen Vertriebsmitarbeiter und deren fachlicher Schulung zur Erfüllung der Voraussetzungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie abgeschlossen. Zum Leistungsinhalt dieses Vertrages zählt auch die Beratung bei der Entwicklung einer nachhaltig erfolgreichen Vertriebsstrategie einschließlich eines hochwirksamen Vertriebssteuerungs- und Koordinationssystems und dessen Implementierung. Grundlage für die Vergütung der Leistungen nach diesem Vertrag ist die Zuführung, Schulung und Integration von 2.500 exklusiven Vertriebsmitarbeitern. […]".

4

Tatsächlich sollten die Vertriebsmitarbeiter - jedenfalls zunächst - nicht ausschließlich für die I. tätig sein.

5

Der Kläger, dem zuvor ein Exemplar des Prospekts übergeben worden war, unterbreitete der G. am 23. August 2004 ein Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages mit einer Einlage in Höhe von 10.100,00 €. Die M. , vertreten durch den Beklagten zu 1, bescheinigte die Annahme dieses Angebots am 2. September 2004. Der Kläger leistete auf seine Einlageverpflichtung eine Einmalzahlung in Höhe von 2.100,00 € und zahlte von September 2004 bis Juni 2005 an die G. zehn Monatsraten zu 26,25 €. Entsprechende monatliche Zahlungen schuldet er noch bis August 2031.

6

Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) der M. die weitere Geschäftstätigkeit mit der Begründung, sie betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis Finanzkommissionsgeschäfte. Den Antrag der M. , die aufschiebende Wirkung ihres gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruchs anzuordnen, lehnte das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main am 25. Juli 2005 mit der Begründung ab, die M. betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsmäßig Bankgeschäfte in Form des Investmentgeschäfts. Der Beklagte zu 2 reagierte am 9. Dezember 2005 als Vorstand der D. AG mit einem Schreiben an Vertriebsmitarbeiter, in dem er unter anderem ausführte: "Wir haben keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte betrieben, und deshalb gab es auch keinen Anlass für das Verfahren der BaFin gegen die M. , und schon gar nicht gibt es einen Grund für die Insolvenz des Fonds und Haftungsklagen gegen uns als Initiatoren oder Sie als Vermittler".

7

Am 3. März 2006 setzte die BaFin die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung aus, nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit in anderer Sache ergangenem Beschluss vom 14. Februar 2006 die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt der BaFin wiederhergestellt hatte.

8

Über das Vermögen der M. wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

9

Der Kläger hat von beiden Beklagten Rückzahlung der geleisteten Beiträge , Freistellung von den weiteren Verbindlichkeiten und Ersatz entgangener Anlagezinsen verlangt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben , das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Vor dem Senat hat er in einem Vergleich mit dem Beklagten zu 1 zur Erledigung aller wechselseitigen Ansprüche u.a. vereinbart, dass dieser an den Kläger 700,00 € zahlt und von den außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen einschließlich des Vergleichs der Kläger 93,5 % und der Beklagte zu 1 6,5 % trägt. Entsprechend dem im Vergleich zum Ausdruck kommenden Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen soll in der Schlussentscheidung über die Kosten entschieden werden, die im Vergleich wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht geregelt werden konnten. Gegen den Beklagten zu 2 verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Verurteilung des Beklagten zu 2 im Sinne der Anträge des Klägers mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Eine deliktische Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen des nicht erlaubten Betriebs eines erlaubnispflichtigen Bankgeschäfts komme nicht in Betracht, da die M. ein solches Bankgeschäft nicht betrieben habe. Jedenfalls fehle ein Verschulden. Der Kläger habe keine Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bzw. gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB, da der Prospekt keinen Prospektmangel enthalten habe. Bis zum Beitritt des Klägers hätten keine Anhaltspunkte für ein Einschreiten der BaFin bestanden. Die Verhältnisse der I. seien im Prospekt vom 17. März 2004 ausreichend dargestellt worden. Dies gelte auch für die Angaben über die Vertriebsmitarbeiter , die für die Anlageentscheidung des Klägers jedenfalls nicht ursächlich geworden seien. Ob der Beklagte zu 2 überhaupt Prospektverantwortlicher sei, könne dahinstehen.

12

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13

1. Noch zutreffend verneinte das Berufungsgericht allerdings Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens eines Bankgeschäfts. Zwar ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (Senat, BGHZ 125, 366, 379; BGHZ 166, 29 Tz. 17; BGH, Urt. v. 11. Juli 2006 - VI ZR 340/04, ZIP 2006, 1764 Tz. 12 f.; v. 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, ZIP 2006, 1761 Tz. 13 f.; v. 21. April 2005 - III ZR 238/03, ZIP 2005, 1223, 1224). Die M. betrieb indessen kein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtiges Bankgeschäft.

14

a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft. Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff., 36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermögensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG i.d.F. von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) bestätigt, der einen besonderen erlaubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteiligung - wie bei der M. - über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treu- händers nicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers auch nicht aufgrund der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49).

15

Die M. betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff. HGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung. Weder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den angeschafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der Geschäftstätigkeit der M. Auch die weiteren typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kommissionärs , Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht - lagen nicht vor.

16

b) Die Geschäftstätigkeit der M. war auch nicht als Investmentgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig. Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7 Abs. 2 InvG umschrieb Investmentgeschäfte als Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl.

BVerwGE 130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M. .

17

2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts haftet der Beklagte zu 2 aber aus Prospekthaftung im engeren Sinne, da der für die M. erstellte Emissionsprospekt vom 17. März 2004 unrichtig war und er prospektverantwortlich ist.

18

a) Der Prospekt vom 17. März 2004 war unrichtig. Ein Emissionsprospekt hat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig dargestellt werden (Senat, BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106). Zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen gehört , sofern die Anlagegesellschaft - wie hier in den ersten Jahren - im Wesentlichen in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstellung des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken.

19

Der Prospekt vom 17. März 2004 stellte das Geschäftsmodell der I. , in die die M. in den ersten Jahren im Wesentlichen investierte, nicht richtig dar. Der Emissionsprospekt sah den Aufbau eines Vertriebs durch Exklusivvertreter vor, während tatsächlich mit den Anlagegeldern Mehrfachagenten geworben und geschult werden sollten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich daraus, dass die Vertriebsmitarbeiter in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden "sollen", nicht entnehmen, dass ihre ausschließliche Tätigkeit für die I.

erst als am Ende des Vertriebsaufbaus erreichbares Ziel vorgesehen war. Auch wenn - wie das Berufungsgericht meint - ein Vertriebsnetz mit Exklusivvertretern im Regelfall nur über ein Vertriebsnetz von Mehrfachvertretern entwickelt werden könnte, rechtfertigt dies die Fehlinformation nicht, sondern war selbst mitteilungspflichtig. Für die Bewertung der mit dem Geschäftsmodell der I. verbundenen Chancen und Risiken, insbesondere den Ertrag der eingesetzten Mittel, ist es von Bedeutung, ob es als so zugkräftig einzuschätzen ist, dass die mit den eingeworbenen Anlegergeldern geschulten Mitarbeiter ausschließlich Produkte der I. vertreiben können, oder ob sie daneben auch andere Vermögensanlagen vermitteln, so dass die von den Anlegern aufgebrachten Mittel für die Schulung ihren Zweck möglicherweise verfehlen und der zu erwartende Ertrag für die I. entfällt oder jedenfalls geringer ausfällt.

20

b) Der Beklagte zu 2 haftet - was das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig offen gelassen hat - als Prospektverantwortlicher.

21

Neben den Initiatoren, Gründern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 12; 123, 106, 109 f.; 83, 222, 223 f.; 79, 337, 340 ff.; 72, 382, 387; 71, 284, 287 ff.; BGHZ 115, 213, 217 f.), haften auch die Personen, die hinter der Gesellschaft stehen, auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (Senat, BGHZ 79, 337, 340 / 348; BGHZ 158, 110, 115; 115, 213, 217 f.; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Tz. 11; v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, ZIP 2004, 606, 609; v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Hintermänner nach außen in Erscheinung getreten sind (Senat, BGHZ 79, 337, 340; 72, 382, 387; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO). Der Beklagte zu 2 war ein solcher Hintermann. Er stand hinter der M. und hatte auf ihr Geschäftsgebaren besonde- ren Einfluss. Er hatte bereits aufgrund seiner Beteiligung an den hinter der M. stehenden Gesellschaften eine so einflussreiche Stellung, dass gegen seinen Willen keine Entscheidungen getroffen werden konnten. Er war mit 50 % an der D. GmbH beteiligt, die ihrerseits mit 50 % an der D. AG beteiligt war, der Alleingesellschafterin der DP., der einzigen Komplementärin der Anlagegesellschaft. Der Senat hat aufgrund der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts von einer Beteiligung des Beklagten zu 2 an der D. GmbH in Höhe von 50 % auszugehen. Entgegen der Revisionserwiderung werden diese Feststellungen angesichts dessen durch die nicht näher begründete Angabe in dem zudem erst nachträglich vorgelegten Rechtsgutachten von Prof. Dr. A. , der Beklagte zu 2 sei nur mit 25 % an der D. GmbH beteiligt, nicht in Frage gestellt. Über die schon durch seine Beteiligung vermittelte starke Stellung hinaus sicherte dem Beklagten zu 2 besonderen Einfluss, dass er in den hinter der Anlagegesellschaft stehenden Gesellschaften Organ war und so die Geschicke der Anlagegesellschaft mittelbar lenken konnte. Er war Vorstand der D. AG, der einzigen Gesellschafterin der DP., und - zusammen mit seinem Mitgesellschafter in der D. GmbH - Aufsichtsrat der DP., der Komplementärin der M. Als Vorstand der D. AG kontrollierte der Beklagte zu 2 zugleich den Vertrieb über deren hundertprozentige Tochter, die DV. Da es für die Prospektverantwortlichkeit genügt, zu den Hintermännern zu gehören, entfällt die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2 nicht, wenn es neben ihm weitere "Hintermänner" gab und er nicht als einziger hinter der Anlagegesellschaft stand. Dass der Beklagte zu 2 sich selbst in einer einflussreichen Stellung sah, zeigt sein Schreiben vom 9. Dezember 2005 an die Vertriebsmitarbeiter, in dem er sich ausdrücklich als zu den Initiatoren zählend bezeichnete.

22

c) Die unzureichende Information des Klägers über die Vertriebsstruktur der I. war für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich.

23

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 19; 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsätzlich dann auszugehen , wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 16). Wird der Prospekt - wie hier - im Zuge der Zeichnung der Beteiligung übergeben, wird er verwendet , ohne dass es darauf ankommt, in welchem Umfang der Anleger ihn tatsächlich selbst gelesen hat.

24

bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist die weitere Vermutung , dass der Kläger sich - über den unrichtig dargestellten Umstand zutreffend aufgeklärt - gegen die Anlage entschieden hätte, nicht widerlegt. Diese Vermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.), und gilt grundsätzlich bei allen Kapitalanlagen (Sen.Urt. v. 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur Anlageberatung). Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Spekulation des Berufungsgerichts, ein investitionswilliger Anleger hätte seine Anlageentscheidung nicht von einer Aufklärung über den Vertriebsaufbau abhängig gemacht, weil ein Aufbau mit Einfachagenten wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei, genügt dazu nicht, weil sie nicht auf das Verhalten des Klägers abstellt, sondern die tatsächliche Vermutung in Frage stellt.

25

III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen und nicht zu erwarten. Der Kläger hat - bis auf einen Teil der Nebenforderungen - einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Ersatz des geltend gemachten Schadens in dem von ihm mit der Revision weiter verfolgten Umfang.

26

1. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist nicht verjährt. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in Prospekten , die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjähren in entsprechender Anwendung von § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt , in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages (OLG München, Urt. v. 23. Mai 2007 - 20 U 5471/06, juris, Tz. 20; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 6 Rdn. 211; Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze 2. Aufl. § 46 BörsG Rdn. 9; Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt 2. Aufl. Rdn. 811 a.E.; offen Groß, Kapitalmarktrecht 4. Aufl. § 47 BörsG Rdn. 8; a.A. Röhricht/Graf v. Westphalen/v. Gerkan/Haas, HGB 3. Aufl. § 161 Rdn. 169). Die kurze kenntnisabhängige Verjährungsfrist für die Prospekthaftung im engeren Sinn hat der Senat in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten Verjährungsfrist - u.a. § 47 BörsG a.F. - entnommen (vgl. Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 23; 123, 106, 117 f.; 83, 222, 224 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 29; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Die Gesichtspunkte, die den Gesetzgeber des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist veranlassten (BT-Drucks. 14/8017, S. 81), treffen auch auf die Prospekthaftung im engeren Sinne zu (Assmann/Schütze aaO). Der Gesetzgeber hielt angesichts der Komplexität zahlreicher Sachverhalte eine Frist von sechs Monaten nicht für ausreichend, um die zur Vorbereitung eines Haftungsanspruchs erforderlichen Recherchen durchzuführen.

27

Der Kläger wahrte mit der am 7. September 2006 auf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage die Dreijahresfrist. Er beteiligte sich an der M. im August/ September 2004. Dass der Kläger früher als ein Jahr vor der Klageerweiterung auf den Beklagten zu 2 vom Prospektfehler Kenntnis erlangt hat, hat der Beklagte zu 2 nicht vorgetragen. Im Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1 rügte der Kläger die fehlerhafte Darstellung des Vertriebssystems der I. erstmals im März 2006, so dass sich aus seinem Prozessvortrag nicht zugunsten des Beklagten zu 2 entnehmen lässt, dass er den Prospektmangel bereits in verjährter Zeit kannte.

28

2. Der Kläger kann vom Beklagten zu 2 als Schaden 2.470,90 € sowie Freistellung von seinen Einlageverpflichtungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus dem Treuhandvertrag verlangen.

29

a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anleger gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb gemachten Aufwendungen - hier 2.362,50 € - gegen Rückgabe der Anlage (Senat, BGHZ 123, 106, 110). Besteht die Anlage - wie im Falle des Klägers - in seiner Vertragsposition als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies hat der Kläger getan. Der Kläger hat weiter Anspruch auf Ersatz der entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 108,40 €. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB kann der Kläger auch Freistellung von der gegenüber der G. eingegangenen Verpflichtung verlangen.

30

Der Anspruch auf Ersatz der Verzugszinsen für die Hauptforderung beruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1, § 291 BGB. Eine Verzinsung der entgangenen Anlagezinsen (108,40 €) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes kann der Kläger dagegen nicht beanspruchen. Wegen des Zinseszinsverbotes in § 289 Satz 1 BGB muss der Gläubiger die Höhe des nach § 289 Satz 2 BGB geltend gemachten Verzögerungsschadens auch dann konkret darlegen und gegebenenfalls beweisen, wenn er einen Schaden nur in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen geltend macht (BGH, Urt. v. 9. Februar 1993 - XI ZR 88/92, ZIP 1993, 421, 423). Der Kläger hat sich nur auf den gesetzlichen Verzugszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB) berufen.

31

b) Im Zusammenhang mit der Anlage erlangte Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Im Wege des Vorteilsausgleichs sind die aufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern nicht die Ersatzleistung oder eine Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehene Übertragung der Beteiligung ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird (Senat, BGHZ 159, 280, 294; BGHZ 74, 103, 114 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 27; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, DStR 2002, 778, 779; BGH, Urt. v. 6. März 2008 - III ZR 298/05, ZIP 2008, 838 Tz. 28; v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Tz. 8). Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, WM 1990, 145, 148; BGH, Urt. v. 17. November 2005 aaO; v. 6. März 2008 aaO). Der Kläger hat eine Schadensersatzleistung als Betriebseinnahme zu versteuern. Für besondere Steuervorteile gibt es keine Anhaltspunkte.

Goette Caliebe Drescher Löffler Bender
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 01.11.2006 - 18 O 559/05 -
KG, Entscheidung vom 17.12.2007 - 26 U 264/06 -

Tatbestand:

1

Die Kläger verlangen von den Beklagten Schadensersatz u.a. aus Prospekthaftung.

2

Die beiden Beklagten waren die alleinigen Vorstände der S. AG (im Folgenden: S-AG) und an ihrem Aktienkapital mit je 1 % beteiligt. Die S-AG hatte am 19. Juli 2000 die Vollbanklizenz erhalten und betrieb - nach Aufnahme ihres operativen Geschäfts am 21. September 2000 - den Handel mit Wertpapieren über das Internet (Internet-Brokerage) gegen eine volumenunabhängige Festgebühr (flat-fee) von 9,95 € pro Transaktion, wobei sie einen Gewinn von knapp 3 € pro Transaktion kalkulierte. Am 16. August 2000 beschloss ihre Hauptversammlung eine Kapitalerhöhung um 12 Mio. DM auf 70 Mio. DM durch Zeichnung der neuen Aktien bis zum 31. Oktober 2000. Zwecks Einwerbung des Kapitalerhöhungsbetrages hielten die Beklagten am 24. Oktober 2000 in den Räumen einer Anwaltskanzlei eine Präsentationsveranstaltung ab, zu der eine von ihnen eingeschaltete So. AG finanzkräftige, den Beklagten bis dahin unbekannte Investoren eingeladen hatte. Zu den geladenen Personen, die sich bei der Präsentation zum Teil untereinander oder durch Mitarbeiter vertreten ließen, gehörten u.a. die Kläger zu 1 bis 5 sowie der inzwischen verstorbene Ehemann der Klägerin zu 6. Bei der Präsentation lag zur Mitnahme für die Investoren eine von den Beklagten unterzeichnete "EquityStory der S-AG" mit Datum vom "Oktober 2000" bereit. Sie umfasste auf insgesamt 24 zum Teil mehrfarbigen Druckseiten eine knappe Unternehmensdarstellung , ergänzt durch etliche Schaubilder und Tabellen, und war von den Beklagten bereits bei einer anderen (erfolgreichen) Präsentation gegenüber einem Hamburger Bankhaus im August 2000 verwendet worden. Die darin enthaltenen Daten waren am 24. Oktober 2000 zum Teil überholt. So wies die sog. "Viability" -Studie noch Einnahmen von 14,95 € (statt 9,95 €) pro Transaktion aus.

Das prognostizierte "Cash-Flow-Development" basierte auf Zahlen vom Mai 2000. Nicht erwähnt waren darin Kosten für Werbung von 20 Mio. DM, deren Ausgabe bis Ende 2000 geplant war.

3

Bis zum Beginn der Präsentation hatten die geladenen Investoren wegen verspäteten Eintreffens des Beklagten zu 1 30 bis 40 Minuten Zeit, die "EquityStory" einzusehen. Bei der anschließenden Veranstaltung, die etwa drei Stunden dauerte, stellten die Beklagten die S-AG per Computerpräsentation vor und erläuterten einen mittels Beamer an die Wand projizierten Businessplan vom 23. Oktober 2000, der u.a. prognostizierte Einnahmen und Ausgaben sowie eine Liquiditätsvorausschau enthielt und den Veranstaltungsteilnehmern - nach Beklagtenvortrag aus Geheimhaltungsgründen - nicht ausgehändigt wurde. Unstreitig bezeichneten die Beklagten die S-AG im Verlauf der Präsentation wiederholt als "voll durchfinanziert" bis zum Erreichen der Gewinnzone ("breakeven" ). Sie bezifferten dabei das Eigenkapital der S-AG mit 58 Mio. DM zuzüglich des einzuwerbenden Kapitalerhöhungsbetrages von 12 Mio. DM und wiesen darauf hin, dass eine bis zum Jahresende 2000 durchzuführende Werbekampagne für 20 Mio. DM bereits in Auftrag gegeben sei. Weiter wurde die Möglichkeit erörtert, das gesamte Unternehmen noch im Jahr 2000 zu verkaufen ("trade sale"). Am Tag nach der Präsentation erwarben die Kläger zu 1 bis 4 je 42.614 Aktien zum Ausgabebetrag von je 191.763,00 €, der Kläger zu 5 250.000 Aktien zum Ausgabebetrag von 1.125.000,00 € und der Rechtsvorgänger der Klägerin zu 6 100.000 Aktien zum Ausgabebetrag von 450.000,00 €.

4

Unter dem 17. Januar 2001 lud die S-AG zu einer Hauptversammlung wegen angeblich "planmäßigen" weiteren Kapitalbedarfs. In der außerordentlichen Hauptversammlung vom 22. Februar 2001 wurde wegen dringenden Finanzierungsbedarfs eine Kapitalerhöhung um 5 Mio. € beschlossen, deren Durchführung jedoch unterblieb. Mit Schreiben vom 27. März 2001 zeigten die Beklagten den Verlust von mehr als der Hälfte des Grundkapitals an (§ 92 Abs. 1 AktG) und forderten die Aktionäre auf, durch den Erwerb weiterer Aktien im Wert von insgesamt 10 Mio. DM die Liquiditätslage der S-AG zu entspannen, um den Fortbestand der Bank zu sichern. Am 12. April 2001 zog die D. AG ihre Offerte zum Erwerb der S-AG für 21 Mio. € mit der Begründung zurück, dass die S-AG nur 4.102 aktive Kunden habe und sie illiquide sowie überschuldet sei. Am 20. April 2001 ordnete das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Schließung der S-AG für den Kundenverkehr an und beantragte am 7. Mai 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 46 b KWG), das am 22. Mai 2001 eröffnet wurde und zum Verkauf des Unternehmens der S-AG an eine Investmentbank führte.

5

Mit ihrer Klage verlangen die Kläger von den Beklagten Schadensersatz für die von ihnen investierten Kapitalbeträge, wobei die Klägerin zu 6 in erster Instanz nur einen Teilbetrag von 51.129,19 € (100.000,00 DM) geltend gemacht hat. Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den Klagen der Kläger zu 1 bis 5 in voller Höhe und der Klage der Klägerin zu 6 in ursprünglicher Höhe entsprochen; die zweitinstanzlich um 398.870,81 € erhöhte Klage der Klägerin zu 6 hat es abgewiesen. Mit ihren - von dem Berufungsgericht unbeschränkt zugelassenen - Revisionen erstreben die Beklagten und die Klägerin zu 6 die Beseitigung ihrer jeweiligen Beschwer.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Revision der Klägerin zu 6 führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten in Höhe der erweiterten Klage.

7

I. Das Berufungsgericht hält Ansprüche der Kläger aus Prospekthaftung der Beklagten i.e.S. für gegeben, weil die Beklagten die zum Teil veralteten Angaben in der - als "Prospekt" anzusehenden - "Equity-Story" entgegen ihrer Prospektberichtigungspflicht (vgl. BGHZ 71, 284, 291; 123, 106, 110) bei der Präsentation vom 24. Oktober 2000 nicht richtig gestellt, sondern - im Gegenteil - den Klägern anhand des präsentierten "Bussinessplans" den unrichtigen Eindruck vermittelt hätten, die S-AG verfüge über ein sicheres "Polster" von 20 Mio. DM und sei mit einer Kapitaldecke von insgesamt 70 Mio. DM bis zur Erreichung der Rentabilitätsschwelle "voll durchfinanziert". Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greife lediglich gegenüber den von der Klägerin zu 6 in zweiter Instanz klageerweiternd geltend gemachten Prospekthaftungsansprüchen durch.

8

Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

9

II. Revision der Beklagten

10

1. Im Ergebnis ohne Erfolg meint die Revision, eine Haftung der Beklagten nach den von dem Berufungsgericht angewandten Grundsätzen der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung i.e.S. (vgl. dazu BGHZ 71, 284; 123, 106 u. st. Rspr.) habe schon deshalb auszuscheiden, weil die den Klägern bei der Präsentation vom 24. Oktober 2000 übergebene "Equity-Story" wegen ihres beschränkten Adressatenkreises und wegen ihres für eine Anlageentscheidung ersichtlich unzureichenden Inhalts nicht den Anforderungen genügt habe, welche an einen "Prospekt" im Sinne der genannten Haftungsgrundsätze zu stellen seien.

11

Entgegen der Ansicht der Revision kommt es auf die in Einzelheiten umstrittenen und in Rechtsprechung und Schrifttum noch nicht abschließend geklärten Kriterien des Prospektbegriffs (vgl. dazu Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 6 Rdn. 66 ff.; Ehricke in Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung S. 195 ff.; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 45 Rdn. 47 ff.) hier nicht an. Die Beklagten trifft nicht nur eine "Prospekthaftung i.e.S." nach den Grundsätzen, welche an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen (vgl. dazu BGHZ 71, 284 u. st. Rspr.). Das hat auch das Berufungsgericht nicht richtig erfasst. Denn abgesehen davon, dass die von dem Berufungsgericht als haftungsbegründend unrichtig angesehenen Angaben der Beklagten anhand des bei der Präsentation gezeigten Bussinessplans gar nicht in der "Equity-Story" als etwaigem Prospekt enthalten waren und daher schwerlich eine "Prospekthaftung" auslösen konnten, haben die Beklagten im Rahmen der von ihnen als Vorständen der S-AG selbst geleiteten, dreistündigen Informationsveranstaltung nicht nur das durch einen Prospekt vermittelte und sie als etwaige Prospektverantwortliche treffende typisierte Vertrauen, sondern ein darüber hinausgehendes persönliches Vertrauen der potentiellen Anleger auf die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Informationen über das Anlageobjekt in Anspruch genommen. Die Beklagten haften deshalb jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.).

12

a) Die Verpflichtungen aus dem durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen eines Vertreters begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis treffen zwar grundsätzlich den Vertretenen. Anders ist es aber und war es auch schon vor Inkrafttreten des § 311 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 BGB, wenn der Vertreter in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und der Verhandlungsgegner ihm das auch entgegengebracht hat. Dann muss der Vertreter selbst für die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten einstehen (vgl. BGHZ 56, 81, 83; 74, 103, 108). Der erkennende Senat hat diesen allgemeinen - normalerweise auf Erklärungen im Vorfeld einer Garantiezusage des Vertreters zugeschnittenen (vgl. BGHZ 126, 181, 189 m.Nachw.) - Grundsatz für den Bereich der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung i.e.S. dahin weiterentwickelt, dass Grundlage einer derartigen Vertrauenshaftung nicht nur das von einem bestimmten Menschen ausgehende persönliche, sondern auch ein typisiertes Vertrauen sein kann, das sich aus einer Garantenstellung der für die Geschicke der kapitalsuchenden Gesellschaft und damit ggf. auch für die Herausgabe eines Anlageprospekts verantwortlichen Personen herleitet. Zu diesen gehören insbesondere die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (BGHZ 71, 284, 287 ff.; 72, 284, 287; 79, 337, 340 f.; 83, 222, 223 f.; 123, 106, 109 f.). Von ihnen darf ein Anlageinteressent erwarten, dass sie den Prospekt mit der erforderlichen Sorgfalt geprüft haben und ihn über alle Umstände informieren werden, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind (BGHZ 71, 284, 287 f.). Eine daran anknüpfende Haftung der genannten Garanten und Vertrauensadressaten setzt - abweichend von den sonst für die Vertrauenshaftung geltenden Regeln - nicht voraus, dass sie mit dem Anlageinteressenten bei der Vertragsanbahnung in sozialen Kontakt getreten oder ihm auch nur namentlich bekannt geworden sind; als Anknüpfungspunkt für die sie persönlich treffende Vertrauenshaftung genügt ihre Garantenstellung (vgl. BGHZ 79, 337, 342; 83, 222, 224). Entsprechende Grundsätze hat der Senat (BGHZ 123, 106) auch bei Verwendung von Prospekten angewandt, mit denen für den Erwerb von Aktien außerhalb der geregelten Aktienmärkte geworben wird.

13

b) Vermag sonach schon ein durch einen Prospekt vermitteltes, typisiertes und anonymes Vertrauen des Anlageinteressenten eine persönliche Haftung der genannten Garanten bzw. Vertrauensadressaten für unrichtige oder unvollständige Informationen über das Anlageobjekt zu begründen, so muss das erst recht und in höherem Maße dann gelten, wenn solche Garanten - wie hier die Beklagten als Vorstände der S-AG - einem oder mehreren Anlegern bei Anbahnung des Vertrages persönlich gegenübertreten und etwa einen Prospekt oder sonstige Unterlagen mit der Autorität ihres Amtes und ihrer besonderen Sachkunde des Anlageobjekts erläutern oder dazu ergänzende Angaben machen (vgl. auch MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl. § 311 Rdn. 210). Es wäre völlig ungereimt, wenn sie in solchem Fall nur für Prospektmängel, nicht aber für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit ihrer zusätzlichen Angaben nach vorvertraglichen Grundsätzen als Vertreter oder Sachwalter der Anlagegesellschaft haften müssten. So, wie ein Prospektverantwortlicher eine Haftung für Unrichtigkeiten eines Prospekts durch Prospektberichtigung oder auch durch entsprechende mündliche Hinweise gegenüber den Anlegern vor Abschluss des Vertrages vermeiden kann (vgl. zur Prospektberichtigungspflicht BGHZ 71, 284, 291; 123, 106, 110; Sen.Urt. v. 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01, ZIP 2004, 312; v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 f. Tz. 7; Kiethe, ZIP 2000, 216, 218 zu II 1.3; vgl. auch § 11 VerkProspG a.F. sowie nunmehr § 16 WpPG für Wertpapieremissionen), so sind umgekehrt einem aufklärungspflichtigen Garanten unmittelbar gegenüber Anlegern erteilte mündliche Informationen unrichtigen oder unvollständigen Inhalts als ein Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.) persönlich anzulasten. Dies rechtfertigt sich daraus, dass er in solchem Fall als aufklärungspflichtiger Garant nicht nur ein typisiertes und für eine persönliche Haftung bereits ausreichendes, sondern ein darüber hinausgehendes , im Vergleich dazu "besonderes", persönliches Vertrauen der Anleger in Anspruch genommen hat.

14

c) Anders als das Berufungsgericht unter Hinweis auf das BGH-Urteil vom 3. Oktober 1989 (XI ZR 157/88, WM 1989, 1715 = NJW 1990, 389) meint, kann dem nicht entgegengehalten werden, dass das Verhandlungsvertrauen des künftigen Vertragspartners einer Gesellschaft grundsätzlich nur ihr, nicht aber ihrem Geschäftsleiter persönlich entgegengebracht werde. Das gilt für normale Verkehrsgeschäfte (unter Einschluss der Geschäftstätigkeit einer Gesellschaft als Anlagevermittlerin; dazu BGH aaO), bei denen nicht dem jeweiligen Geschäftsleiter persönlich die vorvertragliche Verpflichtung obliegt, potentielle Vertragspartner der Gesellschaft über die von ihr angebotenen Leistungen oder über ihre wirtschaftliche Lage richtig und vollständig zu informieren, mag er sich auch eines Prospektes über die angebotenen Produkte oder Leistungen bedienen. Im Gegensatz dazu trifft u.a. die Geschäftsleiter einer kapitalsuchenden Anlagegesellschaft, wie schon dargelegt, eine Informationspflicht gegenüber Anlageinteressenten, welche nicht eine Leistung der Gesellschaft in Anspruch nehmen, sondern ihr Kapital gewinnbringend investieren wollen (zu der Unterscheidung vgl. Sen.Urt. v. 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021). Da es sich um Risikokapital handelt, das nicht - wie bei Kreditgeschäften üblich - durch Sicherheiten vor einem Verlust geschützt werden kann, und die Anlageinteressenten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Anlagegesellschaft nicht kennen, sind sie insoweit auf wahrheitsgemäße Informationen von Gewährspersonen der Gesellschaft angewiesen (vgl. auch BGHZ 71, 284, 287).

15

Diese Besonderheit zeigt sich auch in den spezialgesetzlichen Haftungstatbeständen des § 13 VerkProspG i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BörsG. Diese Vorschrift bestimmt eine Prospekthaftung derjenigen, "von denen der Prospekt ausgeht" und trifft damit u.a. die Verwaltungsmitglieder der emittierenden Gesellschaft (vgl. BGHZ 79, 337, 342; Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar BörsG § 45 Rdn. 9). Andererseits setzt § 13 VerkProspG - hier in seiner im Jahr 2000 geltenden Fassung vom 9. September 1998 (BGBl. I 2701) - eine persönliche Mitwirkung der genannten Haftungsadressaten bei den Vertragsverhandlungen mit dem Anleger nicht voraus und schließt eine Haftung aus c.i.c. nicht aus (vgl. § 47 Abs. 2 BörsG; Schwark aaO § 45 Rdn. 72 f.; Assmann in Assmann/Lenz/Ritz, VerkProspG [2001] § 13 Rdn. 70 m.w.Nachw.; ebenso zu § 13 VerkProspG n.F. Fleischer, BKR 2004, 339, 343 mit Fn. 67). Ohnehin erfasste § 13 VerkProspG a.F. nur Verkaufsprospekte, welche der zuständigen Stelle gemäß § 6 oder § 8 VerkProspG zur Prüfung vorgelegt worden waren (vgl. Heidelbach in Schwark aaO § 13 VerkProspG Rdn. 9 m.w.Nachw.). Das ist hier nicht ersichtlich.

16

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Angaben der Beklagten bei der Präsentation vom 24. Oktober 2004 in entscheidenden Punkten haftungsbegründend unrichtig.

17

a) Wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, sind die erstinstanzlich vernommenen Zeugen, die an der Präsentation vom 24. Oktober 2000 teilgenommen haben, aufgrund der Erklärungen der Beklagten davon ausgegangen, dass die S-AG zum damaligen Zeitpunkt über 58 Mio. DM verfügen konnte. Die zusätzlich einzuwerbenden 12 Mio. DM wurden nicht als notwendig für das wirtschaftliche Überleben der S-AG, sondern als "zusätzliches Polster" dargestellt, um die Gesellschaft für den beabsichtigten Verkauf attraktiver zu machen. Insgesamt gingen die Anleger angesichts eines in dem Businessplan vom 23. Oktober 2000 dargestellten Kapitalverbrauchs von rund 46,23 Mio. DM bis September 2001 von einem "Polster" i.H.v. 20 Mio. DM aus und durften nach den Erklärungen der Beklagten hiervon auch ausgehen. Dementsprechend "durften und mussten die Kläger auf der Grundlage des präsentierten Businessplans und der Erläuterungen der Beklagten davon ausgehen", dass die bei der Präsentation genannten, bereits verplanten Werbeaufwendungen von 20 Mio. DM bis Ende 2000 in den insgesamt ausgewiesenen "Anlaufkosten" von 26,75 Mio. DM enthalten waren, wie das Berufungsgericht im Einzelnen ausführt. Tatsächlich verfügte die S-AG nach eigenen Angaben des Beklagten zu 1 am 31. Oktober 2000 unter Hinzurechnung der aufgrund der Präsentation eingeworbenen 12 Mio. DM nur noch über eine Liquidität von 40,4 Mio. DM, von denen 20 Mio. DM bereits für die Werbung bis Ende 2000 ausgegeben waren, so dass die S-AG zum Jahresende nur noch mit einer Liquidität von 20,4 Mio. DM rechnen konnte. Hingegen suggerierte der bei der Präsentation gezeigte Businessplan per Ende 2000 noch vorhandene Mittel von rund 40,5 Mio. DM.

18

b) Entgegen der Ansicht der Revision tragen schon diese - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen die Verurteilung der Beklagten, ohne dass es darauf ankommt, ob auch die von den Beklagten bei der Präsentation mehrfach wiederholte Behauptung, die S-AG sei "voll durchfinanziert", schuldhaft unrichtig war, wie von dem Berufungsgericht aufgrund des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens (zusätzlich) angenommen.

19

aa) Als Vertrauensadressaten der Kläger waren die Beklagten verpflichtet , die Kläger über alle Umstände, die für ihre Entschließung von wesentlicher Bedeutung sein konnten, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; st. Rspr.). Dieser Verpflichtung sind die Beklagten bei der Präsentation nicht nachgekommen, sondern haben bei den Klägern zumindest fahrlässig die unrichtige Vorstellung hervorgerufen, dass die S-AG nach ihrem Business- bzw. Finanzplan über ein "Polster" von ca. 20 Mio. DM verfüge, was im Übrigen geeignet ist, die rasche Entschlossenheit der Kläger zu erklären. Es liegt auf der Hand, dass es für einen Anleger einen Unterschied macht, ob die Anlagegesellschaft über ein solches Polster verfügt oder nicht, und dass für professionelle Anleger wie die Kläger harte Zahlen mehr bedeuteten als die interpretationsbedürftige Äußerung, die Gesellschaft sei "voll durchfinanziert". Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es im Übrigen der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 16 m.w.Nachw.). Für unrichtige mündliche Informationen durch Personen, die für entsprechende Angaben in einem Prospekt verantwortlich wären, kann nichts anderes gelten.

20

bb) An sich zu Recht beanstandet die Revision zwar, dass das Berufungsgericht die gerichtlichen Sachverständigen, deren schriftliches Gutachten die Beklagten in vielerlei Hinsicht angegriffen hatten, zum Termin vom 27. April 2006 geladen hat, ohne die Parteien vor dem Termin hiervon zu benachrichtigen. Dies verstieß gegen § 273 Abs. 4 Satz 1 ZPO, was ausweislich des Sitzungsprotokolls von den "Parteivertretern" auch gemäß § 295 Abs. 1 ZPO gerügt wurde. Dass sämtliche Prozessparteien an der Anhörung der Sachverständigen teilgenommen und danach Sachanträge gestellt haben, rechtfertigt - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht die Annahme einer rügelosen Einlassung. Auch die übereinstimmenden Anträge der Parteien, Ihnen Gelegenheit zu geben, zum Ergebnis der Anhörung der Sachverständigen schriftsätzlich Stellung zu nehmen, lassen zumindest nicht eindeutig einen Rügeverzicht erkennen, zumal die Beklagten in ihrem nachgelassenen Schriftsatz das Verfahren der Sachverständigenanhörung erneut gerügt und Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) beantragt haben. Richtigerweise hätte das Berufungsgericht die Verhandlung bzw. die Sachverständigenanhörung vertagen müssen, wenn es deren Ergebnis berücksichtigen wollte (vgl. BVerwG NJW 1980, 900). Eine entsprechende Verwertung ohne vorherige Be- nachrichtigung gemäß § 273 Abs. 4 ZPO verstößt auch gegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG NJW 1994, 1210).

21

Im Ergebnis ist jedoch die Entscheidungserheblichkeit des von der Revision gerügten Verfahrensverstoßes nicht gegeben. Die o.g. Feststellungen des Berufungsgerichts zu dem von den Beklagten bei der Präsentation fälschlich erweckten Eindruck, es bestehe ein "Polster" von ca. 20 Mio. DM, beruhen nicht auf der mündlichen Sachverständigenanhörung, sondern einerseits auf den Zahlen des Businessplans und auf den übereinstimmenden Bekundungen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen, andererseits auf den eigenen Angaben des Beklagten zu 1 zur Liquiditätslage am 31. Oktober 2000. Zu den insoweit maßgeblichen, von dem Berufungsgericht festgestellten Zahlen schweigt die Revision sich aus.

22

Auf die von der Revision unter Bezugnahme auf ein von den Beklagten nach der vorinstanzlichen Sachverständigenanhörung eingeholtes Privatgutachten in den Vordergrund gestellte Streitfrage, ob die S-AG "voll durchfinanziert" war, kommt es, wie schon erwähnt, nicht entscheidend an. Ebenso unerheblich ist in diesem Zusammenhang die auf das Privatgutachten gestützte These der Revision, die gerichtlichen Sachverständigen hätten diese Frage nicht direkt beantwortet und bei ihrer Begutachtung die Alleinstellungsmerkmale der S-AG auf dem Internet-Broker-Markt außer Acht gelassen. Im Übrigen hat sich das Berufungsgericht gerade mit diesem Einwand befasst und rechtsfehlerfrei darauf hingewiesen, dass die Beklagten im Oktober 2000 mit einer dauerhaften Konkurrenzlosigkeit der S-AG nicht rechnen konnten. Auch der Privatgutachter der Beklagten stellt fest, dass die in dem Businessplan der Beklagten unterstellte Marktentwicklung "aggressiv und ambitiös" war. Das haben die Beklagten den Klägern aber ersichtlich ebenfalls nicht mitgeteilt, sondern den Eindruck des Vorhandenseins eines sicheren "Polsters" erweckt, das mit den eigenen Zahlen nicht übereinstimmte. Unerheblich ist demgegenüber, ob sie die negative Marktentwicklung voraussehen und erkennen konnten, dass die prognostizierte Zahl von Transaktionen nicht erreicht werden könnte. Infolgedessen kommt es auch nicht auf die zu diesem Thema benannten Zeugen K. und N. an. Unerheblich ist schließlich der Hinweis der Revision darauf, dass die Beklagten ihre Erklärung, die S-AG sei bis zum Erreichen der Rentabilitätsschwelle voll durchfinanziert, ausdrücklich an den Vorbehalt geknüpft hätten, dass die dem Businessplan zugrunde liegenden Annahmen auch tatsächlich erreicht würden. Dies belegt nur die Plausibilität der - für das Revisionsgericht ohnehin bindenden und für das Prozessergebnis ausreichenden - Feststellung, dass die Kläger auf das ihnen suggerierte "Polster" von 20 Mio. DM vertraut haben. In diesem entscheidenden Punkt beruht das angefochtene Urteil nicht auf der verfahrensfehlerhaften Sachverständigenanhörung.

23

3. Die den Klägern zustehenden Schadensersatzansprüche - Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Aktien auf die Beklagten - sind entgegen der Ansicht der Revision auch nicht verjährt, ohne dass es auf die von den Beklagten bestrittene Wahrung der Verjährungsfrist für Prospekthaftungsansprüche i.e.S. von sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels (BGHZ 83, 222) ankommt. Denn die Beklagten haften, wie bereits dargelegt, nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Anbahnung von Vertragsverhandlungen (c.i.c.) wegen Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens. Die Verjährungsfrist dafür betrug gemäß § 195 BGB a.F. bis zum Inkrafttreten der Neuregelung des BGB (1. Januar 2002) 30 Jahre (vgl. BGHZ 83, 222, 227; st.Rspr.) und wurde spätestens durch die Klagezustellungen im September 2001 unterbrochen.

24

II. Revision der Klägerin zu 6

25

Die Revision richtet sich dagegen, dass das Berufungsgericht die mit der zweitinstanzlichen Klageerweiterung (Schriftsatz vom 19. Mai 2003) geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung weiterer 398.870,81 € wegen Verjährung abgewiesen hat.

26

Die Revision ist begründet. Für den Anspruchsgrund gilt das zu den Ansprüchen der Kläger 1 bis 5 Gesagte in gleicher Weise. Die ursprünglich 30jährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB a.F.; vgl. oben I 5), die durch § 195 BGB n.F. auf drei Jahre verkürzt wurde, beginnend ab 1. Januar 2002 (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB), war im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Klageerweiterung (im Juni 2003) nicht abgelaufen. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.02.2003 - 19 O 349/01 -
KG Berlin, Entscheidung vom 03.08.2006 - 16 U 35/03 -

Tatbestand

1

Kläger Die machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie am 16. Juni 2004 zeichneten.

2

Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt insbesondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. … (3) Zahlungen aus dem Sonderkonto dürfen nur entweder zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausreichung von Darlehen geleistet werden. Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens dürfen nur geleistet werden, wenn - die Ausreichung des Darlehens an Mutter-, Tochterund /oder Schwesterunternehmen der Fonds-Gesellschaft i.S.v. § 1 Abs. 6 und 7 KWG erfolgt, - ein schriftlicher Darlehensvertrag zwischen der Fonds-Gesellschaft und dem Darlehensnehmer abgeschlossen worden ist, - der Darlehensvertrag vorsieht, dass die Tilgung des Darlehens durch Zahlung auf das Sonderkonto erfolgt, - das Darlehen der kurz- oder mittelfristigen Finanzierung des unmittelbaren oder mittelbaren (d.h. im Wege des Erwerbs von - auch stillen - Beteiligungen an Gesellschaften, die Immobilien halten) Erwerbs von Immobilien im In- und/oder Ausland, einschließlich der Erwerbsnebenkosten sowie sämtlicher Aufwendungen im Zusammenhang mit der Auflegung von Mutter-, Tochter- und/oder Schwesterunterneh- men der Fonds-Gesellschaft als geschlossene Immobilienfonds , oder der Umschuldung solcher Darlehen dient, und - eine nach dem Erwerbskonzept des Darlehensnehmers einzudeckende langfristige Fremdfinanzierung ausgereicht oder zugesagt ist oder eine nach diesem Konzept zu übernehmende langfristige Fremdfinanzierung übernommen werden kann. Zahlungen zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft dürfen nur gegen Vorlage entsprechender Rechnungen geleistet werden. … § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen. …"

3

DieMittelverwendungskontrollesollt e nach dem Prospekt von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden, der "aus standesrechtlichen Gründen" nicht genannt wurde. Als Herausgeber des Prospekts war die F. F. M. GmbH bezeichnet, deren Geschäftsführer teilweise zugleich Vorstände der F. C. AG und daneben geschäftsführende Gesellschafter der F. Z. GbR waren.

4

Der Beklagte wurde Mitte März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur gewonnen. Er erstellte im April 2003 zudem ein Prospektprüfungsgutachten. Für das Sonderkonto, auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahlten , war er gesamtvertretungsberechtigt. Drei der geschäftsführenden Gesellschafter waren demgegenüber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. Dezember 2004 wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend geändert, dass sie nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnten.

5

Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlagen abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des weiteren Liquidationserlöses sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, sie von Ansprüchen aus der Beteiligung freizustellen.

6

Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

8

Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Ansprüche aus Prospekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen und habe auch kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Eine Haftung für die mögliche Fehlerhaftigkeit des von ihm erstellten Prospektprüfungsberichts komme nicht in Betracht, da dieser den Anlegern nicht vor der Anlageentscheidung zur Kenntnis gelangt sei.

9

Der Beklagte hafte auch nicht wegen einer Verletzung des Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle. Eine Haftung für vorvertragliche Pflichtverletzungen komme schon mangels eines vor Vertragschluss bestehenden Vertrauensverhältnisses nicht in Betracht. Zudem habe sich der Beklagte weder im Rahmen der eigentlichen Prospektprüfung noch später Gewissheit darüber verschaffen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto wie im Prospekt angegeben geregelt gewesen seien. Positive Kenntnis des Beklagten von einer vertragswidrigen Gestaltung der Zeichnungsberechtigungen sei nicht festzustellen. Ansprüche aufgrund einer positiven Forderungsverletzung des Vertrages über die Mittelverwendungskontrolle schieden schon deshalb aus, weil diese jedenfalls die von den Klägern begehrte Form des Schadensersatzes , die Rückgängigmachung des Vertrags, nicht rechtfertigten.

10

Schließlich scheiterten deliktische Ansprüche am fehlenden Vorsatz des Beklagten.

II.

11

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

12

1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand Prospekthaftungsansprüche unabhängig vom Vorliegen eines Prospektfehlers gegenüber dem Beklagten nicht bestehen.

13

Prospekthaftungsansprücheimenger en Sinne richten sich gegen Personen , die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Dazu zählen die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (z.B.: Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; jew. m.w.N). Darüber hinaus haften auch Personen , die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss bei der Initiierung des Prospekts ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen, ohne dass es darauf ankommt, dass sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind. Diese Verantwortlichkeit gründet sich allgemein auf das Vertrauen, das diesem Personenkreis von Anlegern typischerweise entgegengebracht wird (Senat aaO; BGHZ aaO; jew. m.w.N.). Voraussetzung dafür ist, dass ihnen als "Hintermännern" faktisch eine Schlüsselfunktion zukommt, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - ZIP 2007, 1993, 1995). Nach diesen Grundsätzen haftet der Beklagte nicht. Dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Kläger zufolge hatte er zwar als (künftiger) Mittelverwendungskontrolleur den Entwurf des Prospekts und insbesondere des Mittelverwendungskontrollvertrags zur Durchsicht und mit der Rückfrage erhalten , ob er dazu Anmerkungen habe. All dies belegt jedoch keineswegs, dass er maßgebliche Einflussmöglichkeiten auf die Gestaltung des Prospekts hatte, an die typischerweise Vertrauen der Anleger geknüpft gewesen wäre. Ihm kam vielmehr keine weitergehende Funktion als die eines berufsmäßigen Sachkenners zu, der lediglich als so genannter Garant der Prospekthaftung unterliegt.

14

Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Beklagten nicht offen gelegt.

15

Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat das Berufungsgericht auch Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne wegen eines möglicherweise fehlerhaften Prospektprüfungsberichtes abgelehnt. Ein derartiger aus der Verletzung eines Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter folgender Anspruch setzt voraus, dass Anleger das Gutachten zur Kenntnis nehmen und zur Grundlage ihrer Anlageentscheidung machen (Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1997 m.w.N.). Dies war bei den Klägern nicht der Fall.

16

2. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist jedoch ein Anspruch der Kläger gegen den Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung von Pflichten, die aufgrund des zugunsten der Anleger (§ 328 BGB) geschlossenen Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle (im Folgenden: MVKV) bestanden , nicht auszuschließen.

17

a) Den Beklagten traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen, ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV genannten Kriterien übereinstimmten. Er hatte sich deshalb insbesondere zu vergewissern , dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren.

18

aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten war das Sonderkonto so zu führen, dass nicht ohne seine Mitwirkung verfügt werden konnte. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV. Danach war das Sonderkonto ein solches, über das die Fondsgesellschaft "nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann". Hiernach sollte bereits die formale Verfügungsbefugnis gegenüber der kontoführenden Bank eingeschränkt sein. Schon mit dem Wortlaut der Regelung ist die Auslegung des Vertrages, nach der eine Bindung der Fondsgesellschaft lediglich im Innenverhältnis zu dem Mittelverwendungskontrolleur bestanden hätte, nicht zu vereinbaren. Auch der Schutzzweck des Vertrages gegenüber den einzelnen Anlegern spricht für eine solche Einschränkung der Verfügungsbefugnis im Außenverhältnis, da auf diese Weise die Ausführung von Zahlungen , denen der Mittelverwendungskontrolleur nach dem Vertrag nicht zustimmen durfte, am wirksamsten verhindert werden konnte. Dem widerspricht nicht, dass die geschäftsführenden Gesellschafter nach Seite 11 des Prospektes grundsätzlich einzelvertretungsberechtigt sein sollten.

19

Dieser Auslegung steht, anders als der Beklagte meint, auch die vereinbarte Höhe seiner Vergütung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 MVKV nicht entgegen. Hätte die Mitzeichnung jeder Verfügung über das Sonderkonto tatsächlich einen erheblichen zeitlichen Mehraufwand bedingt, wäre die Vergütung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 MVKV anzupassen gewesen.

20

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag unter Berücksichtigung seines Zwecks die weitere Verpflichtung des Beklagten, die Einhaltung dieser vertraglich vorausgesetzten Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto nachzuprüfen.

21

(1) Der Wortlaut des Vertrages enthält eine solche Kontrollpflicht zwar nicht. Die Einrichtung des Sonderkontos oblag nach § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV der Fondsgesellschaft. Den Mittelverwendungskontrolleur treffende Pflichten bestanden nach dem Text des § 1 Abs. 2 bis 4 MVKV nur in Bezug auf Zahlungen von dem Sonderkonto.

22

(2) Der Zweck des MVKV gebot jedoch, dass der Beklagte als Mittelverwendungskontrolleur , bevor das Anlagemodell "einsatzbereit" war, zu kontrollieren hatte, ob die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto ordnungsgemäß eingerichtet waren.

23

Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 24. Juli 2003 (III ZR 390/02 - NJW-RR 2003, 1342, 1343) einen Mittelverwendungskontrolleur gegenüber den künftigen Anlegern schon vor Abschluss des Vertrages und ohne konkreten Anlass für verpflichtet gehalten, sicherzustellen, dass sämtliche Anlagegelder von Anfang an in seine (Mit-)Verfügungsgewalt gelangten, da er ansonsten nicht in der Lage war, deren Verwendung zu den vertraglich vorgesehenen Zwecken auftragsgerecht zu gewährleisten. Hierzu gehörte es, das Anlagemodell darauf zu untersuchen, ob ihm Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf einen Mittelverwendungskontrolleur, der zugleich Treuhandkommanditist war. Einen solchen treffen gegenüber dem bloßen Mittelverwendungskontrolleur weitergehende Prüfungs-, Kontroll- und Hinweispflichten in Bezug auf alle wesentlichen Umstände, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung sind (z.B.: BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8 und 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8, jeweils m.w.N.). Hinsichtlich der Pflichten, die aus der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle folgen, kann für den Beklagten nach dem Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags jedoch nichts anderes gelten.

24

Die vom Beklagten übernommene Funktion bestand darin, die Anleger davor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in § 1 Abs. 3 MVKV genannten Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, musste er sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch tatsächlich ausüben konnte. Da ein Konto, über das nur unter Mitwirkung des Beklagten verfügt werden konnte, eine zentrale Bedingung des MVKV darstellte und Voraussetzung für die effektive Verwirklichung seines Schutzzwecks war, durfte er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die für das Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV entsprachen. Dabei konnte er, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, schon nicht ausschließen, insoweit von den Geschäftsführern der Fondsgesellschaft mit einer "dreisten Lüge bedient" zu werden. Jedenfalls aber musste der Beklagte gewärtigen, dass es bei der Einrichtung des Sonderkontos infolge von Unachtsamkeiten oder Irrtümern auf Seiten der Bank oder der Fondsgesellschaft zu Fehlern bei der Einräumung der Zeichnungsrechte kommen konnte.

25

Hiernach oblag dem Beklagten die Überprüfung, ob die geschäftsführenden Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich für das Sonderkonto zeichnungsberechtigt waren.

26

Diese Prüfungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage "einsatzbereit" war. Die Mittelverwendungskontrolle musste naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten (Senatsurteil 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - NJW-RR 2003, 1342, 1343). Bereits hieraus folgt, dass den Beklagten - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - vorvertragliche Pflichten gegenüber den (künftigen) Anlegern trafen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Mittelverwendungskontrollvertrag , wie der Beklagte wusste, im Emissionsprospekt als ein die Sicherheit und Seriosität der Anlage suggerierendes, werbewirksames Merkmal des Fonds hervorgehoben wurde. Dementsprechend vertrauten nach der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise die potentiellen Anleger, die sich für den Zinsfonds interessierten, darauf, dass der Beklagte die Mittelverwendungskontrolle gemäß den Vertragsbedingungen ins Werk gesetzt hatte, § 311 Abs. 2 BGB (vgl. auch BGHZ 145, 187, 197).

27

b) Seine Verpflichtung zur Kontrolle der Zeichnungsbefugnisse verletzte der Beklagte nach der im Revisionsverfahren mangels entgegen stehender Feststellungen zugrunde zu legenden Darstellung der Kläger. Da die ihm vorgelegte Liste der Bankvollmachten Angaben zu den übrigen Zeichnungsberechtigungen nicht enthielt, hätte er sich durch Nachfrage bei der kontoführenden Bank Gewissheit darüber verschaffen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto den Anforderungen des MVKV entsprachen.

28

In diesem Fall hätte sich ergeben, dass drei der geschäftsführenden Gesellschafter einzelzeichnungsbefugt waren, es mithin entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV nicht gewährleistet war, dass die Fondsgesellschaft nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnte. Dem Beklagten hätte sich dann aufdrängen müssen, dass die Mittelverwendungskontrolle wirkungslos werden konnte, da es den einzelverfügungsbefugten Geschäftsführern faktisch überlassen blieb, ob und an welchen Auszahlungen sie den Beklagten beteiligten. War hiernach die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder nicht wie im Mittelverwendungskontrollvertrag gesichert, durfte der Beklagte nicht untätig bleiben. Er hätte von der Fondsgesellschaft verlangen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto vor der Einzahlung von Anlegergeldern entsprechend den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags so eingerichtet werden, dass Auszahlungen nur gemeinsam mit ihm möglich waren (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2003 aaO).

29

c) Den Klägern gegenüber beschränkten sich indessen die Pflichten des Beklagten nicht auf die bloße Überprüfung, ob die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags entsprachen, und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung der Mängel hinzuwirken. Zum Zeitpunkt des Fondsbeitritts der Kläger im Juni 2004 war die Gesellschaft bereits geraume Zeit tätig, ohne dass der Beklagte seinen Verpflichtungen nachgekommen war. Er konnte deshalb nicht ausschließen , dass es bereits vor dem Beitritt der Kläger § 1 Abs. 3 MVKV widersprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das Gesellschaftsvermögen – auch zum Nachteil der künftig beitretenden Gesell- schafter – fortwirkend vermindert worden war. In dieser Situation hätte der Beklagte seinen vorvertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beitrittsinteressenten nicht allein dadurch genügt, für eine ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine zweckwidrige Minderung des Gesellschaftsvermögens bereits eingetreten sein konnte, hätte er nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr unverzüglich zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er hätte deshalb auf eine Änderung des Prospekts drängen müssen und Anleger, die vor einer derartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in geeigneter anderer Weise unterrichten müssen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2003 aaO).

30

Der Senat verkennt nicht, dass es für den Beklagten - anders als in den Fällen, in denen der Treuhandkommanditist zum Mittelverwendungskontrolleur bestimmt ist und daher zwangsläufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitrittswilligen Anlegern tritt -, durchaus mit Mühen verbunden gewesen wäre, die Anlageinteressenten rechtzeitig vor Tätigung der Anlage zu informieren. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem Beklagten zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verfügung standen. So hätte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse über die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren können. Es wird Sache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erfüllung dieser Informationspflichten nicht möglich war.

31

d) Gründe dafür, dass der Beklagte seine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), sind nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob er positive Kenntnis von der nicht ordnungemäßen Einrichtung des Sonderkontos hatte. Der Schuldner haftet auch für Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB).

32

e) Aufgrund der - nach dem klägerseitigen Vortrag - vom Beklagten zu vertretenden Verletzung seiner vorvertraglichen Pflichten muss er die Kläger im Wege des Schadensersatzes so stellen, als hätte er die gebotene Unterrichtung vorgenommen (§ 249 Abs. 1 BGB).

33

aa) Die Einhaltung seiner Pflichten hätte nach dem mangels entgegen stehender Feststellungen für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - für dessen Richtigkeit eine tatsächliche Vermutung streitet (vgl. z.B.: Senatsurteile vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - BeckRS 2009, 22376 Rn. 17 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 688 Rn. 23 f) - dazu geführt, dass sie die Beteiligung an dem Zinsfonds nicht eingegangen wären. Dies hat nach der Differenzhypothese zur Folge, dass ihnen ein Schaden nicht nur in Form der durch die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle verursachten Beeinträchtigungen des Gesellschaftsvermögens entstanden ist. Vielmehr besteht der Schaden in der Zeichnung der Beteiligung selbst, so dass die Kläger - ihrem Klagebegehren entsprechend - von dem Beklagten verlangen können, so gestellt zu werden, als ob sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten wären. Grundsätzlich haftet derjenige, der für ein schädigendes Ereignis verantwortlich ist, dem Geschädigten für alle dadurch ausgelösten Schadensfolgen. http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-116-209_enr24'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-116-212_enr24'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore - 16 -

34

bb) Der etwaige Ersatzanspruch der Kläger ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten auf den Schaden begrenzt, der bei ordnungsgemäßer Ausübung der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten vermieden worden wäre, so dass nur Ausgleich für Verfügungen von dem Sonderkonto verlangt werden könnte, denen der Beklagte die Zustimmung hätte verweigern müssen. Zwar ist sowohl für das Delikts- als auch für das Vertragsrecht und für den Bereich vorvertraglicher Schuldverhältnisse anerkannt, dass der Verstoß gegen eine Rechtspflicht mit begrenztem Schutzzweck nur zum Ersatz der Schäden verpflichtet, deren Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (z.B.: BGHZ 146, 235, 239 f; 116, 209, 212 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beschränkt sich die Pflicht desjenigen, der, ohne Partner des Anlagegeschäfts zu sein, einem Anlageinteressenten Beratung oder Aufklärung nur hinsichtlich eines bestimmten Einzelaspekts schuldet, darauf, Schäden zu verhindern, die in diesem Punkt eintreten können. Dass ein Anleger bei fehlerfreier Beratung das Geschäft nicht abgeschlossen hätte, kann es deshalb allgemein nicht rechtfertigen, dem nur begrenzt Beratungs- oder Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. (z.B.: BGHZ 146 aaO; 116, 209, 213; BGH, Urteile vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02 - ZIP 2003, 806 f; vom 9. Juni 1998 - XI ZR 220/07 - ZIP 1998, 1306, 1308 und vom 20. November 1997 - IX ZR 286/96 - NJW 1998, 982, 983; Lange in: Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 108 f; Palandt/Heinrichs, 68. Aufl., Vorbem. vor § 249 Rn. 63).

35

Die vom Beklagten übernommene Mittelverwendungskontrolle und die daraus abzuleitenden Prüfungs- und Unterrichtungspflichten beschränkten sich aber nicht auf einen Einzelaspekt der Anlage. Vielmehr hatte der Beklagte jedwede Verfügung von dem Sonderkonto auf die Vereinbarkeit mit den in § 1 Abs. 3 MVKV bestimmten Voraussetzungen zu prüfen. Die darin bestimmten Kriterien für die Ausreichung von Darlehen betreffen die Kernbedingungen für die Sicherheit und den Erfolg der Anlage. Dem Beklagten kam damit eine zentrale und umfassende, für den Gesamterfolg wesentliche Rolle in dem Investitionskonzept zu, die eine Beschränkung seiner Haftung unter den dargestellten Schutzzweckgesichtspunkten ausschließt. Der Senat hat bereits durch Urteil vom 1. Dezember 1994 (III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025, 1026) erkannt, dass geschädigte Anleger von einem als Treuhänder bezeichneten Rechtsanwalt, der den Prospektangaben zufolge (nur) die Verfügungen über das Anlegerkonto zu überwachen hatte, im Wege des Schadensersatzes "Rückgängigmachung der Beteiligung" verlangen können, wenn dieser es schuldhaft unterlassen hatte , die Anleger vor Vertragsschluss mit dem kapitalsuchenden Unternehmen wegen Unzulänglichkeiten im Geschäftsbetrieb dieses Unternehmens zu warnen. Die Funktion des Beklagten innerhalb des Anlagemodells ist mit der eines solchen Treuhänders vergleichbar.

36

f) Schließlich scheitert eine Haftung des Beklagten nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Zur Begründung nimmt der Senat auf das am selben Tag ergangene Urteil in der Parallelsache III ZR 108/08 Bezug.

III.

37

Da noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO).

Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 10.10.2007 - 35 O 16007/06 -
OLG München, Entscheidung vom 16.04.2008 - 20 U 5417/07 -

Tatbestand:

Die Kläger beteiligten sich in den Jahren 1994 und 1995 mit Geldbeträgen in unterschiedlicher Höhe an einem Kapitalanlagemodell, bei dem den Anlegern Beteiligungen an Gesellschaften bürgerlichen Rechts angeboten wurden. Gegenstand der Gesellschaften sollte die Kapitalanlage im U. -Handel sein. Die in einem Kalendermonat beigetretenen Anleger bildeten jeweils eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die für die Dauer von 24 Monaten errichtet wurde.
Das Anlagesystem wurde von der P. GmbH von 1989 bis 1995 betrieben, deren Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der im Revisionsrechtszug nicht mehr beteiligte Beklagte zu 1 war. In Prospekten, mit denen sie für ihr Kapitalanlagemodell warb, wird der nach Einzahlung der Geldbeträge stattfindende Geldfluß so dargestellt, daß die Anlagebeträge zu 100 % vom Einzahlungskonto an Broker fließen, denen die Anlage der Gelder obliegt. Weiter wird neben den hohen Renditeerwartungen hervorgehoben, daß ein besonderes Kapitalsicherungssystem bestehe. Danach sollten die Einzahlungen auf ein Treuhandkonto gehen. Treuhänder war ein Rechtsanwalt und Notar. Nach den jeweils mit den einzelnen Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vertreten durch die P. GmbH, abgeschlossenen Treuhandverträgen gehörte es zu seinen Aufgaben, die von den Kapitalanlegern gezeichneten Anlagebeträge entgegenzunehmen und den Zahlungsverkehr der Gesellschaften abzuwickeln. Die P. GmbH schloß darüber hinaus mit den jeweiligen Gesellschaften einen Verwaltungs- und Geschäftsführungsvertrag ab, durch den sie von den Gesellschaften mit der Geschäftsführung und Verwaltung des Gesellschaftsvermögens beauftragt wurde. Der zwischen dem Treuhänder und den Gesellschaften geschlossene Treuhandvertrag enthielt in § 1 Nr. 5 die folgende Regelung: "Die Prüfung des Mittelzuflusses, der Mittelverwendung, der Gewinnauszahlungen sowie der Beteiligungen wird von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer bzw. einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft halbjährlich durchgeführt. Die Wahl dieses Wirtschaftsprüfers bzw. dieser Wirtschaftsprüfungsgesellschaft obliegt dem Treuhänder. Den Auftrag zur Prüfung erteilt die Verwaltungsgesellschaft im Namen sämtlicher P. GbRs und auf Rechnung der Verwaltungsgesellschaft."
Die auf dieser vertraglichen Regelung beruhenden Prüfaufträge erteilte der Geschäftsführer der P. GmbH dem Beklagten zu 2 (nachfolgend: Beklagter ), einem Wirtschaftsprüfer, wobei die P. GmbH die Kosten hierfür übernahm. Der Beklagte erstellte unter Bezugnahme auf § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrags in regelmäßigen Abständen im Zeitraum von April 1990 bis Februar 1995 Prüfberichte. Die Prüfberichte enden jeweils mit dem folgenden gleichlautenden Bestätigungsvermerk: "Schlußbemerkung und Bestätigungsvermerk über die Prüfung des Zahlungsverkehrs beim Mittelverwendungstreuhänder gem. § 1 Abs. 5 des Treuhandvertrages. Entsprechend dem Verwaltungs- und Geschäftsführungsvertrag obliegt der P. GmbH lediglich die Geschäftsführung und die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens der von den Kapitalanlegern gebildeten BGB-Gesellschaften. Die finanzielle Abwicklung ist von der verwaltenden Tätigkeit dadurch klar getrennt, daß gem. Treuhandvertrag der Mittelverwendungstreuhänder die von den Gesellschaftern gezeichneten Einlagen entgegennimmt und die Abwicklung des Zahlungsverkehrs übernimmt. Sämtliche Einund Auszahlungen, die die Kapitalanleger betreffen, erfolgen über Ander-Konten des NotarsL. W. ,H. , in seiner Eigenschaft als Mittelverwendungstreuhänder. Meine Prüfung für den Zeitraum vom ... ergab, daß der Zahlungsverkehr über die Ander-Konten entsprechend dem Treuhandvertrag abgewickelt und die Einnahmen und Ausgaben ordnungsgemäß anhand der Kontoauszüge und Belege nachgewiesen wurden. Die P. GmbH hat weder Gelder der Kapitalanleger
entgegengenommen noch direkt darüber verfügt. Die Einzahlungen der Kapitalanleger und deren Renditeanteile wurden vom Mittelverwendungstreuhänder über eine EDV-Anlage in entsprechenden Listen, unterteilt nach den einzelnen Gesellschaften, erfaßt. Außerdem wurde der gesamte Zahlungsverkehr im Wege einer doppelten Buchführung (System DATEV) erfaßt. Feststellungen , die gegen die Vollständigkeit der ausgewiesenen Anlageund Renditebeträge sprechen, wurden nicht getroffen. Zusammenfassend stelle ich fest, daß die finanzielle Abwicklung (Mittelzufluß und Mittelverwendung) entsprechend dem Treuhandvertrag ordnungsgemäß erfolgte." Die Prüfberichte versah der Beklagte mit seinem Wirtschaftsprüfersiegel und seiner Unterschrift. Die von den Anlegern eingehenden Geldbeträge wurden von dem Treuhänder W. auf ein Konto des Rechtsanwalts K. aus N. überwiesen. Dieser fungierte als Treuhänder der FT C. (nachfolgend: FTC), die ihren Sitz auf den C. hatte. Zusätzlich wurde im Jahre 1994 eine weitere Vermögensverwaltungsgesellschaft eingeschaltet. K. überwies die von W. erhaltenen Beträge auf Konten, die die FTC angegeben hatte. Der weitere Verbleib der Gelder ist ungeklärt. Im Jahre 1995 brach das gesamte Kapitalanlagesystem zusammen. Mit der Klage verlangen die Kläger von dem Beklagten Schadensersatz und die Rückzahlung der von ihnen angelegten Gelder abzüglich erhaltener Renditezahlungen.
Die Kläger haben vorgetragen, die ihnen vorgelegten Prospektunterlagen seien unrichtig. Der Beklagte hafte hierfür als Prospektverantwortlicher. Zudem habe der Beklagte die sich aus seinem Prüfauftrag ergebende Verpflichtung zur umfassenden und richtigen Prüfung gegenüber den Kapitalanlegern schuldhaft verletzt, weil er in den Testaten unrichtig die ordnungs- und vertragsgemäße Mittelverwendung testiert habe. Die Vermittler der P. GmbH hätten mit den vom Beklagten erstellten Bestätigungsvermerken bei den Kunden geworben; auch ihnen seien diese vorgelegt worden. Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hafte nicht aus Prospekthaftung , da er auf die Gestaltung der Prospekte keinen maßgeblichen Einfluß genommen habe. Er schulde auch nicht Schadensersatz wegen fehlerhafter Prüfberichte. Er habe entsprechend der ihm von der P. GmbH erteilten Aufträge nur bestätigt, daß der Geschäftsablauf ordnungsgemäß erfolgt sei. Die Prüfberichte seien ausdrücklich nur für die Akten der Vertriebsbeauftragten gedacht gewesen. Das Landgericht hat den vormaligen Beklagten zu 1 antragsgemäß zur Zahlung verurteilt, die Klage gegen den Beklagten hingegen abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und der Klage gegen den Beklagten - abgesehen von geringfügigen Kürzungen bei der Schadenshöhe - im wesentlichen stattgegeben. Mit seiner Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Kläger bitten um Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 1. Das Berufungsgericht hat den Klägern Schadensersatz aus Werkvertrag zugesprochen. Dazu hat es im wesentlichen ausgeführt: Zwischen dem Beklagten und den jeweiligen Anlegern der P. GmbH Gesellschaften bürgerlichen Rechts als Gesellschaftern sei ein Vertrag über "die Prüfung des Mittelzuflusses, der Mittelverwendung, der Gewinnauszahlungen sowie der Beteiligungen" mit dem in § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages genannten Umfang zustande gekommen. Der Beklagte sei durch die P. GmbH als Verwaltungsgesellschaft im Namen sämtlicher "P. GbRs" beauftragt worden. Ein Vertragsschluß ergebe sich zudem aus dem Vortrag des Beklagten, wonach er jeweils von der P. GmbH beauftragt worden sei, gemäß § 1 Abs. 5 des Treuhandvertrages zu prüfen. Hierfür habe er auch in seinen Bestätigungsvermerken über die Prüfung des Zahlungsverkehrs beim Mittelverwendungstreuhänder Bezug genommen. 2. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts ist unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.
a) Vor allem spricht der Umstand, daß nicht die Kläger, sondern die P. GmbH das Entgelt für die Prüfberichte gezahlt haben, nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei ein entgeltlicher Werkvertrag zustande gekommen. Die Bezahlung der Prüfungstätigkeit des Beklagten durch die P. GmbH steht der Entgeltlichkeit des Vertrages
nicht entgegen. Der Werkvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, durch den sich der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes für den Besteller im Austausch gegen die Leistung einer Vergütung verpflichtet (§ 631 BGB); es wird ein Entgelt als Gegenleistung für den Arbeitserfolg geschuldet. Nicht erforderlich ist dabei, daß die Vergütung von dem Empfänger der Werkleistung selbst gezahlt wird (vgl. § 267 BGB). Denn der Unternehmer ist regelmäßig nur an der Zahlung der Vergütung interessiert, nicht aber daran, ob sein Vertragspartner das Entgelt entrichtet oder ein Dritter.
b) Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, es fehle an einer Vereinbarung dahin, daß die P. GmbH die dem Beklagten geschuldete Vergütung für die Anleger-Gesellschaften gezahlt habe. Nach § 7 des jeweiligen Verwaltungs- und Geschäftsführungsvertrages hatte sich die P. GmbH gegenüber den bestehenden Gesellschaften bürgerlichen Rechts und damit auch gegenüber den Klägern als Gesellschaftern verpflichtet, von dem Gewinnanteil die Kosten des Wirtschaftsprüfers zu bezahlen. Gemäß § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages, der den Verträgen mit den Klägern zugrunde lag, erteilte die P. GmbH den Auftrag zur Prüfung im Namen sämtlicher Gesellschaften bürgerlichen Rechts und auf ihre Rechnung. Daraus ergibt sich unmittelbar, daß der Vertrag über die Prüfung für die jeweiligen Gesellschaften bürgerlichen Rechts geschlossen werden sollte, die erbrachten Leistungen jedoch von der P. GmbH bezahlt werden sollten.
c) Zu Unrecht vermißt die Revision Vortrag der Kläger, daß zwischen ihnen und dem Beklagten ein entgeltlicher Werkvertrag hinsichtlich der Prüfung des Geldmittelflusses und der Geldmittelverwendung zustande gekommen sei. Zwar ist der Revision insoweit zuzugeben, daß sich der klägerische Vortrag in erster Linie an anderen Anspruchsgrundlagen wie etwa der Prospekthaftung
orientiert hat. Gleichwohl reicht das klägerische Vorbringen in der Berufungsinstanz in Verbindung mit den vorgelegten Vertragsunterlagen, insbesondere dem Treuhandvertrag, aber aus, um jedenfalls auch einen Werkvertrag zwischen den Parteien annehmen zu können. Danach hatte der Beklagte bei Durchführung der Prüfaufträge die Interessen der Kläger wahrzunehmen und in ihrem Interesse auch die ordnungsgemäße Mittelverwendung zu überprüfen. Für die Auffassung des Berufungsgerichts spricht entscheidend, daß die von dem Beklagten gefertigten Bestätigungsvermerke auf den Gesellschaftsvertrag und ab März 1994 ausdrücklich auf die Regelung in § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages Bezug nehmen. Aus dieser vom Beklagten selbst erwähnten vertraglichen Regelung ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, daß der Prüfauftrag im Namen der jeweiligen Gesellschaften erteilt wurde und die P. GmbH als rechtsgeschäftliche Vertreterin der Gesellschaften bürgerlichen Rechts und damit auch der Gesellschafter handelte. II. 1. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Beklagte habe seine Prüfaufträge mangelhaft durchgeführt und außerdem Hinweis- und Aufklärungspflichten gegenüber seinen Auftraggebern verletzt. Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, neben dem Mittelzufluß, den Gewinnauszahlungen und den Beteiligungen auch die Mittelverwendung zu überprüfen. Bei der Mittelverwendung habe es sich nur um den Weiterfluß des Kapitals vom Anderkonto des Treuhänders W. handeln können. Nach dem dem Beklagten bekannten jeweiligen Prospekt habe das Anlagekapital zu 100 % von dem Einzahlungskonto an die Broker überwiesen werden sollen; es sei der Eindruck vermittelt worden, daß die P. GmbH selbst die Verbindung mit den Brokern herstelle und halte und nicht nur das Kapital einsammle. Der Beklagte habe deshalb in seinen Prüfberichten darauf hinweisen müssen, daß
das Anlagekapital im Widerspruch zu dem Inhalt der Prospekte nicht direkt den Brokern zugeleitet worden sei, sondern an Rechtsanwalt K. in N. , der als Treuhänder für die FTC fungiert und das Kapital an diese ausgekehrt habe. Der Beklagte habe auch gewußt, daß diese an RechtsanwaltK. ausgekehrten Beträge mit anderen Anlagegeldern "vermischt" worden seien, was nicht im Einklang mit dem Prospekt gestanden habe, wonach "die einzelnen geschlossenen GbRs der P. GmbH die alleinigen wirtschaftlichen Inhaber der bei unseren Brokern geführten Konten" hätten sein sollen. Der Beklagte habe auch durch verschiedene Berichte über dieses System alarmiert sein müssen. Er habe in seinen Prüfberichten darauf hinweisen müssen, daß der Kapitalfluß nicht den Zusagen in den Prospekten entsprochen habe. Er habe in den Prüfberichten deutlich machen müssen, daß schon bei der FTC nicht 100 % des Kapitalanlagebetrages zur Überweisung an Broker verblieben seien. Ihm sei bekannt gewesen, daß die FTC erhebliche Beträge an den Geschäftsführer der P. GmbH überwiesen habe und auch eine Provision für sich einbehalten habe. Gleichwohl habe sich der Beklagte nur darauf beschränkt, in seinen Prüfberichten darzustellen, ob der Treuhänder W. die eingegangenen Gelder ordnungsgemäß verbucht und nichts an die P. GmbH ausgekehrt habe. Damit habe er seine Prüfaufträge mangelhaft ausgeführt. Diesen Mangel habe er zu vertreten, weil er aufgrund seiner beruflichen Qualifikation die abweichende Handhabung zu Lasten der Anleger ohne weiteres habe erkennen müssen. Der Beklagte habe weiterhin seine Hinweis- und Aufklärungspflichten aus Vertrag verletzt. Er habe die Kläger nicht darauf hingewiesen, daß die in den Prospekten suggerierte Sicherheit der Geldanlage tatsächlich nicht bestanden habe. Eine Kontrolle durch die P. GmbH über die Art der Anlage sei für den Beklagten erkennbar schon deshalb nicht möglich gewesen, weil
die Einlagen nicht direkt an die Broker geflossen seien, sondern an die FTC. Ob und wie diese das Kapital angelegt habe, sei weder erkennbar noch kontrollierbar gewesen. 2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts hatte der Beklagte aufgrund der mit den Klägern geschlossenen Prüfverträge den Mittelfluß, die Mittelverwendung , die Gewinnauszahlungen und die Beteiligungen bei dem Treuhänder umfassend entsprechend den Regelungen des Treuhandvertrages zu überprüfen und deren Ordnungsgemäßheit in einem Prüfbericht zu bestätigen. Die der Auffassung des Berufungsgerichts zugrundeliegende Auslegung des Prüfvertrages der Parteien ist in der Revisionsinstanz nur begrenzt zu überprüfen (BGHZ 65, 107, 110). Die revisionsrechtliche Kontrolle erstreckt sich insoweit nur darauf, ob dem Tatrichter bei seiner Auslegung Rechtsfehler unterlaufen sind, insbesondere ob seine Würdigung gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB), die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, oder ob seine Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, indem er etwa unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer acht gelassen hat (st. Rspr. u.a. Sen.Urt. v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968 ff.; BGH, Urt. v. 10.7.1998 - V ZR 360/96, NJW 1998, 3268). Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf.
b) Die Revision meint, maßgebend für die den Beklagten bei der Prüfung treffenden Pflichten könne nur sein, womit der Beklagte beauftragt worden sei, nicht aber womit er nach Auffassung des Berufungsgerichts habe beauftragt werden müssen. Nach seinem unter Beweis gestellten Vortrag sei der Beklagte im April 1990 von der P. GmbH damit beauftragt worden, die Aus- und Eingänge auf dem Treuhandkonto zu überprüfen. Seine Prüfung habe entspre-
chend § 1 Nr. 4 c des Treuhandvertrages mit der Überweisung der Anlagegelder auf das Treuhandkonto des Rechtsanwalts K. geendet. Es sei deshalb verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO), von einem solchen Inhalt des dem Beklagten erteilten Auftrages auszugehen, wie ihn das Berufungsgericht dem Beklagten anlaste. Zudem habe das Berufungsgericht den angebotenen Beweis erheben müssen. Die Revision bezieht sich insoweit auf einen Vertrag, der nicht zwischen den Parteien abgeschlossen worden ist und deshalb für die Leistungspflichten des Beklagten gegenüber den Klägern nicht maßgebend sein kann. Die Kläger haben sich unstreitig erst ab 1. Juni 1994 an dem Anlagesystem der P. GmbH beteiligt. Hiervon abgesehen fehlen für den von der Revision behaupteten eingeschränkten Prüfungsumfang zureichende Anhaltspunkte. Daß der Inhalt des Vertrages von April 1990 den mit den Klägern geschlossenen Prüfverträgen entsprach, hat der Beklagte nicht behauptet. Er hat auch nicht hinreichend substantiiert dargelegt, daß der in § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages inhaltlich fixierte Prüfauftrag von den Parteien einverständlich beschränkt worden sei. Der Beklagte ist ausweislich seiner Testate, die auf § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages ausdrücklich Bezug nehmen, selbst von Prüfpflichten in dem Umfang ausgegangen, die das Berufungsgericht seinen Erwägungen zugrunde gelegt hat. Entgegen der Auffassung der Revision war daher das Berufungsgericht mangels eines schlüssigen Vortrages des Beklagten nicht verpflichtet, den angebotenen Beweisen nachzugehen.
c) Die Revision kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, das Berufungsgericht habe verkannt, daß sich die Kläger nach den Vertretungsvorschriften (§ 166 BGB) das Handeln der P. GmbH bei der Erteilung der
Prüfaufträge zurechnen lassen müßten. Sie könnten den Beklagten nicht in eine vertragliche Haftung hineinzwingen, in die er durch die GmbH nicht gebracht worden sei, weil sie nur beschränkte Aufträge erteilt habe. Deshalb komme es nur auf das Verhalten der GmbH an. Habe diese die Prüfberichte als vertragsgemäße Leistung des Beklagten entgegengenommen, müßten sich das auch die Kläger zurechnen lassen. Es sei deshalb fehlerhaft, wenn das Berufungsgericht fordere, der Beklagte habe darauf hinweisen müssen, daß die Anlagegelder nicht direkt an die Broker, sondern an Rechtsanwalt K. gezahlt worden seien. Verfehlt sei auch die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Beklagte durch verschiedene Berichte habe alarmiert sein müssen. Soweit die Revision damit in Abrede stellt, daß dem Beklagten Prüfaufträge mit dem vom Berufungsgericht festgestellten umfassenden Inhalt erteilt worden sind, führt sie eine zulässige Rüge nicht aus. Soweit sie meint, eine Information der P. GmbH als Vertreterin der Kläger über die Ordnungsgemäßheit der Mittelverwendung sei als vertragsgemäße Leistung anzusehen und ausreichend, verkennt die Revision die Bedeutung der Prüfberichte für die Anleger in dem von der P. GmbH betriebenen Kapitalanlagesystem. Die Prüfberichte und Informationen des Beklagten über die Ordnungsgemäßheit der Einzahlungen und der Mittelverwendung waren gerade für die Anleger von besonderer Bedeutung, weil sie sich im Vertrauen auf das in den Prospekten herausgestellte Kapitalsicherungssystem zur Anlage bei der P. GmbH entschlossen hatten. Um ihr Risiko einschätzen zu können, waren sie darauf angewiesen, von dem Beklagten über Abweichungen zwischen dem aufgrund des Prospektes und dem Inhalt des Treuhandvertrages vereinbarten Leistungsbild und der tatsächlichen Handhabung unterrichtet zu werden. Ihrem Informationsbedürfnis mußte der Beklagte demnach genügen. Eine Information des Geschäftsführers der P. GmbH reichte hierzu nicht aus. Dieser
kannte zudem die Vertragsabweichungen und profitierte von ihnen; eine Ä nderung der zu beanstandenden Praxis im Interesse der Anleger war daher von diesem nicht zu erwarten. III. 1. Das Berufungsgericht hat die Pflichtverletzungen des Beklagten als Ursache des den Klägern mit ihren Geldanlagen entstandenen Schadens angesehen. Es hat die Kausalität damit begründet, daß im Prospekt der P. GmbH mit der Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers geworben worden sei, was auch der Beklagte gewußt habe. Er habe gewußt, daß Interessenten, die den Prospekt gelesen hätten, unter anderem auf diese Prüfung vertraut hätten. Auch habe er damit rechnen müssen, daß seine Prüfergebnisse für die Kundenwerbung eingesetzt würden. Hätte er deutlich gemacht, daß die Anlagegelder nicht direkt an Broker ausgezahlt würden, sondern an einen weiteren "Treuhänder" einer sogenannten Vermögensverwaltungsgesellschaft, hätten die Anleger erkannt, daß die Angaben im Prospekt unzutreffend gewesen seien. Sie hätten sodann nicht auf die Sicherheit ihrer Anlage vertraut und deshalb ihr Geld nicht über die P. GmbH angelegt. Die Kläger hätten bei entsprechenden Hinweisen des Beklagten auch erkannt, daß aufgrund der versprochenen Rendite eine 91 %ige Kapitalsicherheit gar nicht habe bestehen können. Hätten die Kläger ihre Einlagen nicht an den Treuhänder W. gezahlt , wären diese nicht verlorengegangen. Auch der Schaden derjenigen Kläger, die ihr Kapital erst 1995 über die P. GmbH angelegt hätten, sei auf Verletzung der Pflichten des Beklagten zurückzuführen, obwohl insoweit kein Vertrag mit dem Beklagten zustande gekommen sei. Die Klägerin zu 2 habe im März 1995 nochmals 5.500,-- DM angelegt , weil sie aufgrund der Prüfaufträge an den Beklagten aus dem Jahr 1994 (Erstanlage) darauf habe vertrauen können, daß der Beklagte seiner Prüfpflicht
ordnungsgemäß nachgekommen sei. Dasselbe gelte für die Klägerin zu 3 und den Kläger zu 5, die ebenfalls im Vertrauen auf die pflichtgemäße Tätigkeit des Beklagten noch am 4. Januar 1995 und am 18. März 1995 ihr Anlagekapital "aufgestockt" hätten. 2. Dies greift die Revision mit Erfolg an.
a) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Schaden der Kläger bereits dadurch entstanden ist, daß sie sich an dem Anlagesystem der Firma P. GmbH beteiligt und entsprechende Geldbeträge eingezahlt haben. Eine Ersatzpflicht des Beklagten aus dem mit ihm geschlossenen Werkvertrag kann ein solcher Schaden jedoch nur dann auslösen, wenn er durch vorangegangene Verletzungen der Vertragspflichten des Beklagten verursacht war. Dies läßt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Ein Prüfungsauftrag der Kläger über die Verwendung ihrer Mittel konnte dem Beklagten erst nach der Anlageentscheidung der Kläger erteilt werden; die Verwendung der eingezahlten Geldbeträge konnte naturgemäß erst nach deren Einzahlung und Weiterleitung - mithin erst nach Eintritt des Schadens - geprüft und beanstandet werden.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann insoweit auch nicht darauf abgestellt werden, daß in den beim Abschluß des Gesellschaftsund des Treuhandvertrages den Anlegern vorgelegten Prospekten mit der Tätigkeit eines Wirtschafsprüfers geworben wurde. Da der Beklagte nicht zum Kreis der Prospektverantwortlichen zählt, wie das Berufungsgericht mit Recht festgestellt hat, kann dies allein eine vertragliche Haftung des Beklagten nicht begründen.

c) Die angefochtene Entscheidung beruht daher auf Rechtsfehlern und kann mit der bisherigen Begründung keinen Bestand haben. Die Frage, ob sich eine Ersatzpflicht des Beklagten daraus ableiten läßt, daß die Kläger auf die Richtigkeit der für frühere Anleger erteilten Testate des Beklagten vertrauen durften, ist in anderem Zusammenhang (siehe unten bei IV 2) noch zu erörtern. IV. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 563 ZPO). 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht Schadensersatzansprüche der Kläger gegen den Beklagten aus Prospekthaftung verneint. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urt. v. 31.3.1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 90; BGHZ 115, 213, 218; Urt. v. 1.12.1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025) unterliegen der Haftung wegen unrichtiger oder unvollständiger Angaben in einem Prospekt die Herausgeber des Prospekts und die für dessen Herstellung Verantwortlichen, insbesondere die das Management bildenden Initiatoren, Gestalter und Gründer der Gesellschaft sowie die Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluß ausüben und Mitverantwortung tragen. Insoweit ist die Haftung an s tandardisiertes, diesen Personen typischerweise entgegengebrachtes Vertrauen geknüpft und nicht davon abhängig, daß die jeweiligen Personen und ihr Einfluß im Prospekt offenbart werden oder den Anlegern sonst bekannt geworden sind (vgl. BGHZ 79, 337, 341, 342). Darüber hinaus trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Prospekt einen Vertrauenstatbe-
stand geschaffen haben (BGH aaO; BGH, Urt. v. 14.4.1996 - II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906; BGHZ 77, 172, 176 - Wirtschaftsprüfer). Nach diesen Grundsätzen kommt eine Prospekthaftung des Beklagten nicht in Betracht. Der Beklagte hatte keine Funktionen innerhalb der P. GmbH. Er gehörte unstreitig nicht zu dem Personenkreis, der für den Inhalt des Prospekts verantwortlich war. Eine Haftung aus Garantenstellung scheidet aus, weil der Beklagte im Prospekt der P. GmbH weder als Sachverständiger vertrauensbildende Erklärungen abgegeben hat noch eine Mitwirkung an der Prospektgestaltung auf andere Weise nach außen hervorgetreten ist. 2. Allerdings könnte eine Schadenshaftung des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß in Betracht kommen, wenn die P. GmbH und deren Vertreter den Klägern gegenüber - wie diese behaupten - vor Zeichnung der Anteile unter Hinweis auf die Prospekte mit den unrichtigen Prüftestaten des Beklagten geworben haben und wenn der Beklagte damit rechnete oder rechnen mußte, daß die P. GmbH und deren Vertreter seine Testate zur Anwerbung von Kapitalanlegern einsetzten. Sollte sich dies erweisen, hätte der Beklagte durch pflichtwidrige Duldung des Gebrauchs seiner mit den Angaben des Prospekts nicht übereinstimmende Prüfberichte durch die P. GmbH einen Vertrauenstatbestand geschaffen oder aufrechterhalten, der seine Schadensersatzpflicht wegen schuldhafter Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten bereits vor Abschluß der konkreten Prüfaufträge begründete.
a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist anerkannt, daß die berufliche Stellung bedeutsam dafür sein kann, ob eine Person auch Dritten gegenüber, zu denen sie keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen un-
terhält, nach den Grundsätzen der vertraglichen oder quasi-vertraglichen Haftung einzustehen hat (BGHZ 74, 103, 108 ff.; BGH, Urt. v. 8.12.1994 - III ZR 175/93, BGHR BGB vor § 1 Verschulden bei Vertragsschluß, Vertreterhaftung 15). So können Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, wie etwa Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, aus Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte gegenüber Personen haften, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (BGHZ 127, 378, 380 f.). Personen, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, wie etwa Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer, können, wie oben ausgeführt, als Prospektverantwortliche schadensersatzpflichtig sein, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Prospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (BGH, Urt. v. 31.3.1992 - XI ZR 70/91, NJW-RR 1992, 879, 883). Dieser Rechtsprechung liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, daß für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in Verkehr gebrachten Angaben jeder einstehen muß, der durch von ihm in Anspruch genommenes und ihm auch entgegengebrachtes Vertrauen auf den Willensentschluß der Kapitalanleger Einfluß genommen hat. Gleiche Grundsätze müssen für Wirtschaftsprüfer gelten, die nicht zu den Prospektverantwortlichen zählen, aber gleichwohl eine Garantenstellung einnehmen, indem sie sich in ein Kapitalanlagesystem als Kontrollorgan einbinden lassen und aufgrund des ihnen entgegengebrachten Vertrauens Einfluß auf die Anlageentscheidung der Anlageinteressenten nehmen.
Wirtschaftsprüfer genießen aufgrund ihrer staatlich anerkannten Sachkunde in wirtschaftlichen Fragen in der Öffentlichkeit besonderes Vertrauen. Der Wirtschaftsprüfer hat seinen Beruf unabhängig, gewissenhaft, verschwiegen und eigenverantwortlich auszuüben und sich insbesondere bei der Erstattung von Prüfungsberichten und Gutachten unparteiisch zu verhalten (§ 43 WPO). Er ist verpflichtet, seine Prüfberichte diesen Anforderungen entsprechend anzufertigen und in diesen enthaltene Aussagen auf ihre Wahrheitsgemäßheit zu überprüfen. Bei der Erstellung solcher Testate hat er den Geboten der Vollständigkeit und Klarheit zu genügen (Hopt, Festschrift für K. Pleyer, 1986, S. 341, 364 ff.). Ist der Wirtschaftsprüfer nach dem dem Anlageinteressenten vorgelegten Prospekt in das Kapitalanlagesystem so eingebunden , daß das Kapitalsicherungssystem von der Vollständigkeit und Richtigkeit der Prüfungen des Wirtschaftsprüfers abhängt, so wird hierdurch der Eindruck besonderer Zuverlässigkeit des Systems geschaffen und für die Anlageinteressenten eine zusätzliche, wenn nicht gar die ausschlaggebende Gewähr für die Richtigkeit der in dem Werbeprospekt über die Kapitalanlage gemachten Angaben gegeben (vgl. dazu Nirk, Festschrift für Fritz Hauss, 1978, S. 267, 283).
b) Einen solchen zusätzlichen Vertrauenstatbestand könnte der Beklagte als Wirtschaftsprüfer dadurch geschaffen haben, daß er in Kenntnis der Angaben des Werbeprospektes und des Treuhandvertrages für die P. GmbH Prüftestate erstellte, in denen er mit Bezug auf seine Prüfungen des Zahlungsverkehrs beim Mittelverwendungstreuhänder bestätigte, daß der Zahlungsverkehr über die Anderkonten entsprechend dem Treuhandvertrag abgewickelt und die Einnahmen und Ausgaben ordnungsgemäß anhand der Kontoauszüge und Belege nachgewiesen worden seien, die P. GmbH weder Gelder der Kapitalanleger entgegengenommen noch
direkt darüber verfügt habe, daß die Einzahlungen der Kapitalanleger und deren Renditeanteile vom Mittelverwendungstreuhänder in entsprechenden Listen erfaßt worden seien und daß die finanzielle Abwicklung (Mittelzufluß und Mittelverwendung) entsprechend dem Treuhandvertrag ordnungsgemäß erfolgt sei. Dieser Inhalt der Prüftestate konnte von Anlageinteressenten in Verbindung mit den Angaben in dem Werbeprospekt über die spezielle Kapitalsicherung als Vorzug des von der P. GmbH angebotenen Anlagesystems nur dahin verstanden werden, die Kapitalanlage sei gerade wegen der sachkundigen Kontrolle besonders zuverlässig und enthalte für den Anleger nur ein geringes , zu vernachlässigendes Risiko. In dieser Auffassung mußte sich der Anleger insbesondere dadurch bestärkt sehen, daß er dem Prospekt zur Qualität der Kontrolle entnahm, die vertragsgemäße Verwaltung der Beteiligungen der Anleger werde durch halbjährige Prüfungen einer "unabhängigen namhaften Wirtschaftsprüfungsgesellschaft" sichergestellt, die die "tatsächliche Durchführung auf Richtigkeit" überprüfe, "um eine lückenlose Kontrolle zu gewährleisten". Aus der maßgeblichen Sicht der Anlageinteressenten mußte gerade die hohe Qualifikation des Wirtschaftsprüfers den Angaben in dem Werbeprospekt besonderes Gewicht geben.
c) Setzt die P. GmbH die in ihrem Inhalt unstreitigen Testate des Beklagten zur Kundenwerbung ein und hatte der Beklagte hiervon Kenntnis oder mußte er nach den Umständen mit einem solchen Verhalten der P. GmbH rechnen, so handelte er auch schuldhaft. Angesichts der ihm bekannten Widersprüche zwischen den Angaben des Prospektes und der tatsächlichen Handhabung ergab sich für den Beklagten gegenüber allen Anlageninteressenten der P. GmbH die Pflicht, auf diese Abweichungen hinzuweisen. Jedenfalls durfte er nicht durch unrichtige
oder irreführende Prüftestate Interessenten zu einer Anlage veranlassen. Der Beklagte konnte und mußte auch aus den Angaben des Prospektes entnehmen , daß ihm als Wirtschaftsprüfer in dem Kapitalanlagesystem der P. GmbH eine maßgebliche Rolle zufiel und daß gerade seine Stellung als Wirtschaftsprüfer in dem Sicherungssystem des Modells dazu gedacht und geeignet war, bei Anlegern Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Modells zu schaffen.
d) Demgegenüber kann der Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen , er habe die Prüfung der Konten und die Prüfungsberichte entsprechend dem Umfang des ihm von der P. GmbH erteilten Auftrages durchgeführt; er sei nur beauftragt gewesen, den Mittelzufluß auf das Treuhandkonto und die ordnungsgemäße Verbuchung zu prüfen und zu testieren. Dies habe er getan. Wenn dies mit dem im Prospekt dargestellten Inhalt der Tätigkeit des zu beauftragenden Wirtschaftsprüfers nicht übereinstimme, so hafte er hierfür nicht. Ein Wirtschaftsprüfer, der sich in ein Kapitalanlagesystem als Kontrollorgan einbinden läßt und der durch sachlich unrichtige Prüftestate bei Anlegern einen Vertrauenstatbestand begründet, kann sich der Schadenshaftung nicht dadurch entziehen, daß er auf seinen beschränkten Prüfauftrag verweist. Vielmehr muß er, wenn er die Unzulänglichkeiten in dem Geschäftsbetrieb und die Diskrepanz zwischen Auftragsinhalt und Anpreisung im Prospekt feststellt, geeignete Maßnahmen ergreifen, um den von ihm (mit)geschaffenen Vertrauenstatbestand zu beseitigen. Welche Maßnahmen dies sind, wird von der konkreten Fallgestaltung abhängen. Ist seine Tätigkeit noch nicht nach außen getreten , wird es genügen, den Prüfauftrag zu kündigen. Ist der Wirtschaftsprüfer bereits tätig geworden und werden seine Prüfberichte von seinem Auftraggeber in der Werbung um Anleger benutzt, so wird ihm jedenfalls zuzumuten sein, die
Anleger zu warnen und weitere Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, der Bildung eines durch seine Tätigkeit im Rahmen des Anlagesystems geschaffenen Vertrauens entgegenzuwirken. Ein Wirtschaftsprüfer, der die Mittelverwendung im Rahmen eines Kapitalanlagesystems zu prüfen hat, darf nicht ohne aufklärenden Hinweis die Ordnungsgemäßheit der Mittelverwendung durch den Treuhänder bescheinigen, wenn er weiß, daß es in dem System noch weitere Stufen gibt, die er nicht überprüft hat und auch nicht überprüfen konnte und von dem die Anleger keine Kenntnis haben können.
e) Das Berufungsgericht hat bisher nicht geprüft, ob der Beklagte wußte oder damit rechnen mußte, daß die von ihm erstellten Testate bei der Werbung der P. GmbH verwandt wurden. Der Beklagte hat vorgetragen, daß die von ihm gefertigten Bestätigungsvermerke dem leitenden Angestellten der Vertriebsbeauftragten nur zur internen Information zur Verfügung gestellt worden seien, nicht aber für Werbezwecke. Sollte sich erweisen, daß Prüfberichte ohne Kenntnis des Beklagten und vertragswidrig von den Vertretern der P. GmbH zur Werbung auch gegenüber den Klägern eingesetzt worden sind, so könnte die Haftung des Beklagten entfallen, weil der Beklagte auf die Willensentschließung der Anleger nicht in einer ihm zuzurechnenden Weise Einfluß genommen hätte. Stellte sich heraus, daß der Beklagte zumindest damit rechnen mußte, daß die Testate zur Werbung benutzt würden, hätte er unter Verletzung seiner vorvertraglichen Pflichten das Vertrauen der Anleger (mit)begründet. Seine Pflichtverletzung wäre auch mitursächlich für den Schaden der Kläger. Dies wird das Berufungsgericht, gegebenenfalls nach weiterem Vortrag der Parteien, weiter aufzuklären haben. 3. Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus unerlaubter Handlung verneint , weil für ein vorsätzliches Handeln im Sinne des § 826 BGB und § 823
Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB keine Anhaltspunkte vorhanden seien. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts erschöpfen den vorgetragenen Sachverhalt zu den Tatbeständen der unerlaubten Handlung nicht. Insbesondere kommt auch eine Haftung des Beklagten aus den §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 263, 264 a Abs. 1 Nr. 1 Fall 3, 266 StGB wegen Beihilfe zu Betrug, Kapitalanlagebetrug oder Untreue in Betracht , die der Geschäftsführer der P. GmbH zu Lasten der Kläger begangen hat. Auch dies wird das Berufungsgericht bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung der Sache zu prüfen haben. Dabei wird es folgendes zu berücksichtigen haben: Für den subjektiven Tatbestand genügt bedingter Vorsatz des Teilnehmers (BGHZ 70, 277, 286; BGHZ 105, 121, 134). Sollte sich ergeben, daß der Beklagte eigene fördernde Beiträge leistete, so wird die Annahme eines solchen Vorsatzes nicht fernliegen, da er den Prospekt der P. GmbH und die davon abweichende tatsächliche Handhabung kannte. Ein weitergehender Vorsatz ist insbesondere im Rahmen der Beihilfe zum Anlagenbetrug (§ 264 a StGB) nicht erforderlich. Voraussetzung für eine Haftung des Wirtschaftsprüfers aus § 826 BGB für Schäden, die daraus entstanden sind, daß ein Dritter auf die Richtigkeit eines von ihm erstellten, aber tatsächlich unrichtigen Testates vertraut hat, ist zunächst die Feststellung von Umständen, die das Verhalten des Wirtschaftsprüfers als Verstoß gegen die guten Sitten erscheinen lassen. Die Vorlage eines fehlerhaften Testates allein reicht dazu nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, daß der Wirtschaftsprüfer leichtfertig bzw. gewissenlos gehandelt hat (BGH, Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, WM 1987, 257, 258; BGH, Urt. v. 14.4.1986
- II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906). Ein solches sittenwidriges Verhalten kann schon dann vorliegen, wenn der das Testat erteilende Wirtschaftsprüfer sich grob fahrlässig der Einsicht in die Unrichtigkeit seines Bestätigungsvermerkes verschließt.
Da dem Beklagten bekannt war, daß die Mittelverwendung von ihm nur unvollständig überprüft wurde und deshalb eine wirksame Kontrolle nicht bestand , könnte es leichtfertig gewesen sein, Prüftestate zu erstellen, die eine dahingehende Einschränkung nicht enthielten.
Rogge Jestaedt Richter am Bundesgerichtshof Scharen ist wegen Urlaubs verhindert, zu unterschreiben.
Rogge
Keukenschrijver Mühlens

Tatbestand

1

Die Kläger machen Ersatzansprüche wegen fehlgeschlagener Beteiligungen an der MSF M. S. F. D. V. I AG & Co. KG (im Folgenden: MSF KG) geltend. Nach teilweiser Erledigung durch Vergleich sowie Rechtskrafteintritt gegen weitere Beklagte ist die Klage nur noch gegen den Beklagten zu 5 (im Folgenden: Beklagter) anhängig.

2

Der Beklagte ist - mittlerweile emeritierter - Inhaber eines rechtswissenschaftlichen Lehrstuhls der Universität M. und ehemaliger Bundesminister . Im Frühjahr 2004 erklärte er sich bereit, als Vorsitzender des Beirats der D. A. AG tätig zu werden. Dieses Unternehmen war einzige Gesellschafterin der DPM D. P. M. AG, die ihrerseits die Komplementärin der MSF KG war.

3

Zur Werbung der Anleger gab die DPM D. P. M. AG einen Emissionsprospekt heraus, in dem unter anderem die Beteiligungen an der MSF KG dargestellt wurden. Daneben vertrieb die DPM P. M. AG eine 80 Seiten umfassende so genannte Produktinformation, in der neben einer Präsentation der Anlagestrategie mit umfangreicher Erläuterung der einzelnen vorgesehenen Portfolios sowie beispielhafter Berechnungen der Wertentwicklung die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der MSF KG dargelegt waren. Weiter wurden - nach dem einleitenden Hinweis: "Für die Umsetzung unserer Philosophie haben wir hochrangige Persönlichkeiten aus der Wirtschaft und dem öffentlichen Leben sorgfältig ausgewählt." - die Personen vorgestellt, die den Vorstand und den Aufsichtsrat der DPM D. P. M. AG sowie den Aufsichtsrat und den Beirat der D. A. AG bildeten. Dort wurde der Beklagte als Beiratsvorsitzender des letztgenannten Unternehmens mit folgender Aussage zitiert: "Wir wissen, wie wichtig es heute für jeden Menschen ist, frühzeitig eine private Vorsorge anzustreben. Die richtige Entscheidung zu fällen, ist nicht leicht und bedarf einer gründlichen Prüfung mit allen fachlichen und gesetzlichen Aspekten. Sicherheit und Vertrauen sind auf dem Kapitalmarkt keine Selbstverständlichkeit mehr. Nach Finanzskandalen und unsicheren Börsenzeiten erhält die Verlässlichkeit einer Anlage einen neuen Stellenwert für den Verbraucher. Wir verstehen uns als kompetenter Wegbegleiter unserer Unternehmen gerade im Hinblick auf die Förderung der Kontakte mit Politik und Wirtschaft. Dabei setzen wir uns für die Realisierung der Ziele der Geschäftsleitung ein."

4

Weiter wurde mit dem Emissionsprospekt ein Sonderdruck der Finanzzeitschrift "C. " herausgegeben, in dem ein zweiseitiges Interview mit mehreren dort als "führende Personen der DA D. A. " und "Verantwortliche" des Fonds bezeichneten Funktionsträgern abgedruckt war, zu denen auch der Beklagte gehörte. Dieser wurde dort auf die Frage, was den Fonds im Hinblick auf Anlegerfreundlichkeit und Qualität auszeichne, mit folgender Antwort zitiert: "Meine Forderung an das Management der D. A. AG für meine Mitwirkung als Vorsitzender des Beirats war: Durchgehende Qualitätssicherung für jeden einzelnen Anleger. Dazu Kompetenz, Kontrolle und Transparenz für das Konzept und die handelnden Personen des Fonds. Das haben wir geschafft. Mich hat die Beachtung aller denkbaren Anlegerschutzregelungen, die das Fondskonzept auszeichnet, beeindruckt."

5

Auf die Frage, ob die neben dem Beklagten weiter involvierten bekannten Persönlichkeiten lediglich ihren Namen gegeben hätten oder auch Risiken mittrügen, gab der Beklagte unter anderem an, er sei für wenigstens zwei Jahre verantwortlich im Beirat, die anderen seien "bewusst im Obligo mit ihrem guten und unbelasteten Namen".

6

Sowohl in der Produktinformation als auch in dem Sonderdruck aus der Zeitschrift "C. " wurde der Beklagte unter anderem mit seinen früheren Positionen als Bundesminister sowie als Lehrstuhlinhaber für Staats- und Verwaltungsrecht, Verwaltungslehre und Finanzrecht vorgestellt.

7

Schließlich wurde mit dem Emissionsprospekt ein den Fonds darstellender Artikel der Zeitung "W. K. " herausgegeben. Als optischer Aufmacher war ein Bild des Beklagten abgedruckt, der als "renommierter Verfas- sungsrechtler und Ex-Bundesminister" vorgestellt und unter anderem mit folgenden Aussagen zitiert wurde: "Die Rente war bereits zu Zeiten, in denen sie noch sicher ge- nannt wurde, nicht mehr sicher. (…) Die Menschen müssen mehr Eigenverantwortung übernehmen. (…) Es müssen solide Alterna- tiven aufgezeigt werden, wie man aus eigener Anstrengung und finanzieller Möglichkeit für eine sichere Zukunft vorsorgen kann. Erst nach einer genauen Prüfung der Strukturen und der Personen habe ich meine persönliche Mitwirkung und Unterstützung zugesagt. Denn wir wissen, dass es in der Vergangenheit im Fondsgeschäft nicht überall gut gelaufen ist. Deshalb musste ein Konzept entwickelt werden, das nicht nur Renditen offeriert, sondern voll durchkontrolliert ist und von unabhängigen und erfahrenen Persönlichkeiten geleitet wird. Dies ist der DA überzeugend gelungen."

8

In Bezug auf die Anlegerfreundlichkeit der Vertragsgestaltung war die Äußerung des Beklagten zitiert: "Meine Forderung an das Management der D. A. AG für meine Mitwirkung war: durchgehende Qualitätssicherung für jeden einzelnen Anleger; dazu Kompetenz, Kontrolle und Transparenz. Das haben wir geschafft."

9

Die klagenden Eheleute beteiligten sich mit Treuhandangebot/Beitrittserklärung vom 7. Oktober 2004 an der MSF KG.

10

Mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der MSF KG ihre geschäftliche Tätigkeit, da es sich bei dieser um ein gemäß § 32 KWG erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft handele. Nachdem ein Antrag des Unternehmens auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vor dem Verwaltungsgericht ohne Erfolg blieb, wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der MSF KG eröffnet.

11

Die Kläger erheben Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten und machen hierzu unter anderem geltend, in dem Emissionsprospekt sei das Geschäftsmodell der MSF KG teilweise unzutreffend dargestellt worden. Der Beklagte beruft sich darauf, dass er als Beiratsvorsitzender der Konzerndachgesellschaft keine operative oder organschaftliche Funktion ausgeübt und auch keinen Einfluss auf den Inhalt des Emissionsprospekts genommen habe. Im Übrigen habe er schon Anfang August 2004 seine Beiratstätigkeit beendet.

12

Das Landgericht hat der unter anderem auf Erstattung der Einlagen und Freistellung von weiteren Zahlungsverpflichtungen gerichteten Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die inzwischen nur noch auf Freistellung von weiteren Zahlungsverpflichtungen sowie Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger diese Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

13

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

14

Das Berufungsgericht (WM 2010, 1261; zust. Anm. Fink, WuB I G 8 Prospekthaftung 5.10; Melzer/Ueding EWiR 2010, 523 f) hat eine Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verneint, da der Beklagte nicht prospektverantwortlich sei. Er sei weder Initiator noch Hintermann der Fondsgesellschaft gewesen. Auch hafte er nicht als Garant. Er werde nicht im Emissionsprospekt, sondern nur in der Produktinformation benannt. Diese aber sei schon kein Emissionsprospekt oder Teil eines solchen. Zudem handele es sich bei den dort wiedergegebenen Äußerungen des Beklagten um ganz allgemeine Aussagen ohne konkreten Tatsachenkern, die als solche nicht unrichtig seien. Die Erklärungen des Beklagten in den Interviews seien ebenfalls nicht Teil des Emissionsprospekts. Darüber hinaus verbinde ein Anlageinteressent mit der Nennung des Beklagten als Vorsitzenden des Beirats und mit dessen eher allgemein gehaltenen Aussagen nicht die Vorstellung, dieser habe eine umfassende Prüfung der Richtigkeit der Angaben der Initiatoren und ihrer Bonität vorgenommen. Schließlich lasse sich nicht feststellen, dass die Zeitschriftenartikel auch nach Beendigung der Beiratstätigkeit des Beklagten mit seinem Wissen und Wollen oder auch nur mit seiner Duldung zur Werbung eingesetzt worden seien.

15

Eine Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne scheide aus, da der Beklagte weder als Anlageberater noch als -vermittler aufgetreten sei. Auch eine deliktische Haftung sei nicht begründet.

II.

16

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist nicht auszuschließen , dass der Beklagte den Klägern nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne zum Schadensersatz verpflichtet ist.

17

1. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in dem Emissionsprospekt einer Kapitalanlage neben dem Herausgeber des Prospekts die Gründer, Initiatoren und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen. Darüber hinaus haften als so genannte Hintermänner alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (z.B. Senatsurteile vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365 Rn. 15 und vom 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Rn. 11; BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 340, jew. mwN). Maßgeblich für die Haftung des Hintermannes ist sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts (Senat jew. aaO). Er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (z.B. Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, NJW 2010, 1279 Rn. 13).

18

Ohne Hinzutreten weiterer Umstände lässt allein die Position eines Beiratsmitglieds oder -vorsitzenden regelmäßig nicht den Schluss auf einen solchen maßgeblichen Einfluss zu (BGH, Urteile vom 22. Oktober 1984 - II ZR 2/84, WM 1984, 1640, 1641 a.E. und vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 348 f; Assmann in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlage- rechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 145; Eyles in: Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung , § 2 Rn. 41; Gehrlein BB 1995, 1965, 1967; Grumann BKR 2002, 310, 315). Ein Beirat ist kein Gesellschaftsorgan mit allgemein vorgegebenen Aufgaben (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 36 IV 3; Haertlein ZIP 2008, 726, 731). In der Publikums-Kommanditgesellschaft hat er zwar typischerweise eine Überwachungsfunktion (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1979 - II ZR 151/77, WM 1979, 1425, 1426). Abgesehen davon, dass auch eine solche Kontrolle der allgemeinen Geschäftstätigkeit grundsätzlich keinen besonderen Einfluss bei der Initiierung des Projekts mit sich bringt, sollte der Beklagte schon nicht Mitglied im Beirat der MSF KG werden, sondern in demjenigen der D. A. AG. In einer Aktiengesellschaft kann ein Beirat grundsätzlich nicht die Aufgaben und Funktionen des Vorstands übernehmen, so dass ihm im Wesentlichen nur Beratungsfunktionen diesem gegenüber verbleiben (MünchKommAG /Spindler, 3. Aufl., § 76 Rn. 10; MünchKommAG/Habersack, 3. Aufl., § 95 Rn. 6). Im Einzelfall mag zwar der tatsächliche Einfluss eines Beiratsmitglieds über seine rechtliche Funktion hinausgehen und eine Prospektverantwortlichkeit begründen. Dies hat der Bundesgerichtshof in einem Fall angenommen , in dem das betreffende Beiratsmitglied gleichzeitig Gesellschafter der Komplementärin war, an den Sitzungen der Geschäftsführung teilnahm, dort faktisch alle wichtigen Fragen erörterte und alle wesentlichen Entscheidungen traf, wobei sich die Geschäftsführer tatsächlich an die Beschlüsse des Beirats hielten, der damit die Geschäfte der Gesellschaft entscheidend mitbestimmte sowie die Geschicke der Gesellschaft weitgehend leitete (BGH, Urteil vom 16. November 1978 - II ZR 94/77, BGHZ 72, 382, 385 f).

19

b) Der Prospekthaftung im engeren Sinne unterliegen darüber hinaus auch diejenigen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen, zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben (z.B. Senatsurteile vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365 Rn. 18 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110,115; BGH, Urteile vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314, 319; vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 348 und vom 22. Mai 1980 - II ZR 209/79, BGHZ 77, 172, 176 f). Der Vertrauenstatbestand muss sich aus dem Prospekt ergeben, sofern nicht die Mitwirkung an der Prospektgestaltung auf andere Weise nach außen hervorgetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2000 - X ZR 94/98, BGHZ 145, 187, 197; Assmann in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 156 f). Eine Haftung ist auf die den Garanten selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt (z.B. Senatsurteile vom 6. März 2008 aaO, Rn. 18 f mwN und vom 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Rn. 15).

20

Zu den berufsmäßigen Sachkennern, denen eine Garantenstellung zukommen kann, gehören zum Beispiel Rechtsanwälte, die gutachtliche Stellungnahmen abgeben (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 1980 - II ZR 209/79, BGHZ 77, 172, 173), Wirtschaftsprüfer, die den Prospekt geprüft haben (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314, 320), und Steuerberater.

21

c) Prospekt in diesem Sinne ist eine marktbezogene schriftliche Erklärung , die für die Beurteilung der angebotenen Anlage erhebliche Angaben enthält oder den Anschein eines solchen Inhalts erweckt (Assmann in: Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 67; Ehricke, in: Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, S. 195 f; Lenenbach , Kapitalmarkt- und Börsenrecht, Rn. 9.27; zu § 264a StGB: Regierungsbegründung des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität , BT-Drucks. 10/318, 23). Sie muss dabei tatsächlich oder zumindest dem von ihr vermittelten Eindruck nach den Anspruch erheben, eine das Publikum umfassend informierende Beschreibung der Anlage zu sein (BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 218/03, BGHZ 160, 134, 138 und II ZR 402/02, ZIP 2004, 1593, 1595 [insoweit nicht in BGHZ 160, 149 abgedruckt]).

22

2. Unter Anwendung dieser Maßstäbe, der ihnen zugrunde liegenden Wertungen und der erforderlichen Gesamtbetrachtung hat der Beklagte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wegen seiner Äußerungen in den Zeitschriften die Stellung eines Verantwortlichen nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne.

23

a) Die von der Muttergesellschaft der MSF KG gemeinsam mit dem ausdrücklich als solchen bezeichneten Emissionsprospekt herausgegebene "Produktinformation" und die als Sonderdrucke ebenfalls gezielt zusammen mit dem Prospekt vertriebenen Presseartikel in den Zeitschriften "C. " und "W. K. " sind bei der gebotenen Gesamtbetrachtung sämtlich Bestandteile eines Anlageprospekts in dem vorgenannten Sinn. Dabei kommt es weder darauf an, dass diese Schriftstücke nicht körperlich mit dem als Emissionsprospekt titulierten Druckwerk verbunden waren, noch ist es von Belang, dass sich auf der letzten Seite der "Produktinformation" der Hinweis befindet, diese stelle nicht den Emissionsprospekt dar, und dass die Presseartikel redaktionell erkennbar von Dritten verfasst worden waren.

24

Alle vier Drucksachen wurden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts miteinander vertrieben und gemeinsam zur Gewinnung von Anlegern eingesetzt.

25

Die 80-seitige "Produktinformation", in der auch der Beklagte - im Gegensatz zu dem ausdrücklich als Emissionsprospekt bezeichneten Werk - als Vorsitzender des Beirats präsentiert wurde, sparte dabei zwar rechtstechnische, steuerliche und finanzmathematische Details aus. Gleichwohl stellte sie eine - wenn auch oberflächlichere - den Konzern, die handelnden Personen und die angebotenen Produkte im Überblick umfassend erläuternde Ergänzung des "Emissionsprospekts" dar. Als leichter lesbares Werk vervollständigte die "Produktinformation" damit diesen Prospekt. Im Übrigen vermittelt die "Produktinformation" , anders als etwa ein Flyer oder Info-Brief, bereits für sich genommen den Eindruck einer umfassenden, informierenden Beschreibung der Anlage und genügt damit schon allein der Definition eines Prospekts im Rechtssinn. Der abschließende Hinweis in der "Produktinformation", diese stelle nicht den Emissionsprospekt dar, ist vor diesem Hintergrund nur dahin zu verstehen, dass das Druckwerk allein nicht sämtliche für die Anlageentscheidung maßgeblichen Angaben enthalte. Gerade der Umstand, dass eine solche klarstellende Mitteilung geboten war, verdeutlicht, dass die "Produktinformation" eine, wenn auch vereinfachte und gekürzte, so doch aber umfassende Darstellung der von der Muttergesellschaft der MSF KG angebotenen Portfolios war, die für den durchschnittlichen Anleger die Gefahr der Verwechslung mit einem vollständigen Anlageprospekt in sich barg.

26

Die in der "Produktinformation" wiedergegebenen Äußerungen des Beklagten , die sich, wie das Berufungsgericht insoweit mit Recht ausgeführt hat, in ganz allgemeinen Aussagen ohne konkreten Tatsachenkern erschöpfen, werden wiederum durch die beiden gemeinsam mit dem "Emissionsprospekt" und der "Produktinformation" als Sonderdrucke vertriebenen Zeitschriftenartikel ergänzt. Die darin veröffentlichten Ausführungen des Beklagten knüpfen ihrem Inhalt nach an die in der "Produktinformation" enthaltenen, ihn betreffenden und von ihm getätigten Aussagen an. Sie vervollständigen die Angaben zu seiner Funktion, seinem Einfluss auf die Muttergesellschaft der MSF KG und seiner positiven Einschätzung der beworbenen Anlageprodukte, insbesondere hinsichtlich ihrer Verlässlichkeit. Da die Zeitschriftenartikel auf diese Weise inhaltlich mit dem als "Produktinformation" bezeichneten Druckwerk verknüpft waren und gemeinsam mit diesem sowie dem "Emissionsprospekt" vertrieben wurden, wurden sie ebenfalls Bestandteil des Anlageprospekts. Dies wird hinsichtlich des Sonderdrucks des Artikels aus "C. " zusätzlich dadurch unterstrichen, dass er mit einem Vorblatt der MSF KG versehen war, das dasselbe Bildmotiv aufwies, wie das erste Blatt der Produktinformation. Dass die Artikel redaktionell von Dritten gefertigt wurden, fällt demgegenüber nicht ins Gewicht, da sich die MSF KG die darin enthaltenen Ausführungen durch den Vertrieb der Sonderdrucke zu eigen machte.

27

Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung stellen damit der "Emissionsprospekt" , die "Produktinformation" und die Sonderdrucke mit den Zeitschrifteninterviews ungeachtet ihrer körperlichen Trennung einen einheitlichen Anlageprospekt im Rechtsinne dar. Diese jedenfalls teilweise an sich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht die hierfür maßgeblichen Feststellungen getroffen hat und weitere Auf- klärung nicht mehr zu erwarten ist (vgl. z.B. Senatsurteil vom 21. Oktober 2010 - III ZR 17/10, juris Rn. 17 mwN).

28

b) Dem Beklagten kam aufgrund seines beruflichen Hintergrunds und seiner Fachkunde sowie infolge seiner - zum Prospektbestandteil gewordenen - Zeitschrifteninterviews die Stellung eines Prospektverantwortlichen zu. Soweit neben Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft sowie den Hintermännern auch weitere Personen aufgrund ihres nach außen in Erscheinung tretenden Mitwirkens am Emissionsprospekt für diesen haftungsmäßig Verantwortung tragen, handelt es sich zwar - wie ausgeführt - regelmäßig um Sachkenner , die in Ausübung ihres Berufs an der Gestaltung des Prospekts mitwirken , wie Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater. In einer solchen Eigenschaft war der Beklagte im Rahmen seiner Mitwirkung bei der D. A. AG nicht tätig. Er nahm jedoch mit seinen veröffentlichten Äußerungen , in denen er sich unter anderem sogar - über die üblichen Kompetenzen eines Sonderfachmanns deutlich hinausgehend - eines Einflusses auf die Gestaltung des Anlagekonzepts berühmte, in mindestens gleicher Weise wie dieser Personenkreis das durch seinen Werdegang und Beruf begründete Vertrauen in seine Integrität, Objektivität und Fachkompetenz in Anspruch und setzte es ein, um Einfluss auf die Investitionsentscheidung von potentiellen Anlageinteressenten zu nehmen.

29

aa) Die Aussagen in den Presseberichten und ihre weitere Verbreitung durch die Herausgeber der Anlage zielten erkennbar darauf ab, diese dem Beklagten zugeschriebenen Eigenschaften für das Anlagekonzept der D. A. AG, zu dem auch die Beteiligung an der MSF KG gehörte, in Anspruch zu nehmen. Der Beklagte stand bei dem Bericht in der Zeitschrift "W. K. " durch die optische Aufmachung mit Voranstellung seines Bildes, das Zitat seiner Aussagen als Aufmacher und auch inhaltlich mit seinen Aussagen im Vordergrund. Der Bericht in der Zeitschrift "C. " stellte ihn als Mitverantwortlichen dar, dem in dem Interview eine im Wesentlichen gleichrangige Bedeutung mit den anderen "führenden Personen" der Anlagengruppe beigemessen wurde.

30

Die Aussagen des Beklagten gehen inhaltlich erheblich darüber hinaus, sich als bloßen Beiratsvorsitzenden vorzustellen, was für sich genommen - auch wenn es einen Politiker betrifft - ein schutzwürdiges Vertrauen lediglich in die Wahrnehmung dieser Funktion hätte begründen können (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 349). In beiden Interviews stehen Aussagen des Beklagten im Vordergrund, die die Qualitätssicherung für die Anleger betreffen. Er berühmte sich dabei, insoweit Forderungen an das Management der D. A. AG gestellt und diese gemeinsam verwirklicht zu haben. Dabei implizieren seine Aussagen auch, die Anlegerschutzregelungen überprüft und für gut befunden zu haben ("Mich hat die Beachtung aller denkbaren Anlegerschutzregelungen, die das Fondskonzept auszeichnet, beeindruckt.", "Erst nach einer genauen Prüfung der Strukturen und der Personen habe ich meine persönliche Mitwirkung und Unterstützung zugesagt.", "Deshalb musste ein Konzept entwickelt werden, das nicht nur Renditen offeriert , sondern voll durchkontrolliert ist und von unabhängigen und erfahrenen Persönlichkeiten geleitet wird. Dies ist der DA überzeugend gelungen."). Jedenfalls in der Einleitung zu dem Bericht der Zeitschrift "W. K. " grenzte er die Beteiligung an der MSF KG dabei von anderen Anlagen im Fondsgeschäft ab, bei denen es in der Vergangenheit nicht "gut gelaufen" sei, und stellte die fragliche Fondsbeteiligung damit auch unter Berücksichtigung seines vorangegangenen Appells zur Suche nach einer "soliden Alternative" für eine sichere Altersvorsorge als eine solche dar. Schließlich erweckte der Beklagte mit seinen auf die Qualitätssicherung bezogenen Aussagen ("Das haben wir geschafft" ) den Eindruck, das Anlagekonzept mitgestaltet zu haben und damit nicht nur einen besonderen Einfluss gleich dem eines Initiators gehabt zu haben , sondern das Anlagekonzept mit seinen Stärken und (vermeintlich unwesentlichen ) Schwächen auch besonders detailliert zu kennen.

31

Der Inanspruchnahme besonderer Fachkunde stand auch nicht entgegen , dass sich die Äußerungen des Beklagten schwerpunktmäßig nicht auf einzelne Fakten bezogen, sondern überwiegend ein positives Gesamtbild der Anlage und ihrer Sicherheit zeichneten. Auch wenn die Offenlegung der näheren Umstände des Anlagekonzeptes für dessen sachliche Bewertung unverzichtbar ist, kann der Schaffung einer positiven Anlagestimmung und der Erzeugung eines Gefühls der Sicherheit letztlich eine größere Bedeutung für die Anlageentscheidung eines durchschnittlichen Interessenten zukommen (vgl. auch Ellenberger , Prospekthaftung im Wertpapierhandel, S. 32 f). Bei einer reinen Sympathiewerbung ist ein möglicherweise im Einzelfall begründetes Vertrauen durch Schaffung einer positiven Anlagestimmung zwar regelmäßig nicht schutzwürdig. Der vorliegende Sachverhalt liegt aufgrund der schlüssigen Betonung der Seriosität und der (vermeintlichen) Fachkenntnisse des Beklagten (siehe hierzu sogleich unter Buchst. bb) sowie des suggerierten Einsatzes dieser Eigenschaften bei einer Prüfung der Anlage jedoch entscheidend anders.

32

In der Gesamtschau seiner Aussagen in den Presseveröffentlichungen erweckte der Beklagte zudem den Anschein, er setze sich besonders für die Belange der einzelnen Anleger ein. Seine Aussagen können von einem durchschnittlichen Anlageinteressenten dahingehend verstanden werden, er biete eine zusätzliche, von ihm ausgehende Gewähr für die Sicherheit der Investition und das Gelingen des Anlagegeschäfts.

33

Diese teilweise ebenfalls grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht diese - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - unterlassen, jedoch die hierfür maßgeblichen Feststellungen getroffen hat und weitere Aufklärung nicht mehr zu erwarten ist (vgl. z.B. Senatsurteil vom 21. Oktober 2010 - III ZR 17/10, juris Rn. 17 mwN).

34

bb) Der durchschnittliche Anleger konnte davon ausgehen, dass der Beklagte über die erforderliche Seriosität, die Fachkompetenz zur Beurteilung der Anlage und das notwendige Durchsetzungsvermögen zur Erfüllung der seinen Angaben zufolge gestellten Forderungen verfügte.

35

Die Präsentation des Beklagten mit den ausgewählten Stationen seines Lebenslaufs war geeignet, Zutrauen in seine besondere persönliche Zuverlässigkeit hervorzurufen. Der Beklagte war als Politiker und Bundesminister Inhaber herausragender öffentlicher Ämter, die zumal dann allgemein Ansehen begründen , wenn ihr Inhaber - wie der Beklagte - nicht allein Berufspolitiker ist. Sie weisen zudem darauf hin, dass der Betroffene darauf bedacht sein wird, seinen guten Ruf nicht zu gefährden, da - wie die Veröffentlichungen zum vorliegenden Sachverhalt belegen - auch aus ihren Ämtern ausgeschiedene Spitzenpolitiker weiterhin im Blickpunkt der interessierten Öffentlichkeit stehen. Überdies deutet eine erfolgreiche politische Karriere auf eine ausgeprägte Durchsetzungsfähigkeit hin, welcher im vorliegenden Zusammenhang besondere Bedeutung zukommt, weil sich der Beklagte berühmte, Forderungen an das Management zum Anlegerschutz gestellt und durchgesetzt zu haben. Die Stellung eines Universitätsprofessors, die der Beklagte weiter innehatte, vermittelte den zusätzlichen Eindruck von Kompetenz und besonderer Seriosität. Den An- gehörigen dieses Berufsstands wird im Allgemeinen neben herausragenden geistigen Fähigkeiten, die es ihnen ermöglichen, auch hochkomplexe Sachverhalte - wie sie unter anderem Anlagemodelle darstellen können - zu durchschauen , auch eine besondere persönliche Integrität zugebilligt. Vor allem aber dadurch, dass die "Produktinformation" sowie die Veröffentlichung in der Zeitschrift "C. " die Fachgebiete hervorhoben, die der Lehrstuhl des Beklagten umfasste, wurde der Eindruck hervorragender Fachkompetenz bei der vom Beklagten zumindest schlüssig behaupteten Prüfung der Anlagemodelle vermittelt. Insbesondere, dass die Lehrstuhlbezeichnung das "Finanzrecht" umfasste, war geeignet, bei dem durchschnittlich verständigen Anleger den Eindruck eines besonderen, akademisch geschärften Sachverstands des Beklagten für die Beurteilung von Vermögensanlagen hervorzurufen. Dieser Rechtszweig beschränkt sich zwar auf das öffentliche Finanz- und Abgabenrecht und umfasst das Kapitalanlagerecht nicht. Sofern dies dem durchschnittlich gebildeten Anlageinteressenten überhaupt bewusst sein sollte, darf er jedenfalls davon ausgehen , dass auch der Inhaber eines solchen Lehrstuhls in der Lage ist, sich schnell und zuverlässig in die Materie des Kapitalanlagerechts einzuarbeiten und sich ein qualifiziertes Urteil über ein Anlagekonzept zu bilden.

36

Dass die tatsächliche Funktion des Beiratsvorsitzenden schwach ausgeprägt und der Beklagte zudem nur Vorsitzender des Beirats der Konzernmutter der MSF KG sein sollte, ist in der Produktinformation für sich genommen zwar noch erkennbar, tritt in der Gesamtschau sämtlicher Veröffentlichungen jedoch derart in den Hintergrund, dass es das Entstehen eines objektiven Vertrauenstatbestandes nicht hindert (anders: Haertlein ZIP 2008, 726, 731).

37

c) Es liegt nahe, dass der Beklagte diesen auf der Hand liegenden vorgesehenen Einsatz seiner Aussagen und seiner Vita zu Werbezwecken kannte und jedenfalls zunächst auch billigte. Das Berufungsgericht hat hierzu - entsprechend seiner Rechtsauffassung - noch keine Feststellungen getroffen.

38

d) Die in den Prospektbestandteilen enthaltenen Angaben des Beklagten dürften nach dem bisherigen Sach- und Streitstand einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage entbehrt haben. Es bestehen schon Zweifel daran, ob der Beklagte die in der Werbung für sich reklamierte Kompetenz und Seriosität angesichts seines beschränkten Aufgabenbereichs im Beirat der Konzernmutter im Zusammenhang mit der Anlage tatsächlich hätte einbringen können. Es spricht einiges dafür, dass dies nicht der Fall war. Offen ist auch, ob der Beklagte die - nicht näher bezeichneten - Aspekte der Qualitätssicherung und der Sicherheit der Anlage tatsächlich geprüft hat.

39

Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich der Beklagte gegenüber geschädigten Anlegern an seinen "vertrauensbildenden" Erklärungen festhalten lassen muss. Wenn er - wie er geltend macht - keinerlei Einfluss ausgeübt und keinerlei Prüfungen vorgenommen haben sollte, so hätte er seine Aussagen nicht so wie geschehen treffen dürfen.

40

Für die Haftung des Beklagten spielt es auch keine Rolle, ob er im August 2004 - also noch bevor die Kläger ihre Anlageentscheidung getroffen haben - seine Beiratstätigkeit beendet hat. Die Aussagen des Beklagten beschränkten sich nicht auf eine retrospektive Prüfung des Anlagekonzepts, sondern begründeten auch die in die Zukunft gerichtete Erwartung, er werde weiterhin die Belange der Anleger berücksichtigen und wahren sowie die Belange der Fondsgesellschaften bei seinen Kontakten zu Politik und Wirtschaft vertre- ten. Nicht anders kann seine Antwort auf die Frage in dem Interview der Zeitschrift "C. " verstanden werden, ob er nur des "name droppings" wegen engagiert sei oder auch Risiken mittrage, er selbst sei für wenigstens zwei Jahre verantwortlich im Beirat. Dabei grenzte er sich von weiteren Personen ab, die (nur) mit "mit ihrem guten und unbelasteten Namen (…) im Obligo" seien. Die hierdurch geschaffene Erwartungshaltung ging zumindest mit dem Widerruf seiner Bereitschaft zur Mitarbeit im Beirat nur wenige Monate nach Veröffentlichung des Interviews ins Leere. Er hätte deshalb darauf hinwirken müssen, dass die betreffenden Interviews nicht mehr oder zumindest nicht ohne entsprechende Hinweise zu Werbezwecken eingesetzt wurden. Ob die Zeitschriftenartikel seither noch mit seinem Wissen und Wollen oder auch nur mit seiner Duldung verwendet wurden, ist als solches unerheblich. Dass er solche Bemühungen unternommen hatte oder diese keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätten, ist nicht festgestellt. Die bloße Behauptung, er habe weder rechtlich noch faktisch die Möglichkeit gehabt, sämtliche Produktinformationen aus dem Verkehr zu ziehen, ist jedenfalls nicht ausreichend (vgl. hierzu: Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, NJW 2010, 1279, Rn. 30).

41

3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache entscheiden, da weitere Feststellungen zu treffen sind. Bei der neuen Verhandlung hat das Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den in der Revisionserwiderung erhobenen weiteren Einwendungen zu befassen , auf die im Revisionsverfahren einzugehen, keine Veranlassung besteht. Dies betrifft insbesondere das Vorbringen, welchem neue streitige Tatsachen zugrunde liegen. Hinsichtlich der geltend gemachten Gesamtwirkung des Vergleichs ist eine Auslegung erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - IX ZR 39/99, NJW 2000, 1942, 1943), zu der zunächst tatsächliche Feststellungen zu treffen sind.

Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG Mosbach, Entscheidung vom 15.08.2007 - 1 O 135/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.04.2010 - 6 U 155/07 -

).

2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte zu 2 mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (Treuhandregisternummer ) in Verzug befindet. 3. Im Übrigen wird die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen. II. Von den Gerichtskosten aller drei Instanzen tragen der Kläger 39 %, der Beklagte zu 1 2,7 % und der Beklagte zu 2 58,3 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Beklagte zu 1 3,7 %, der Beklagte zu 2 43,8 %; im Übrigen trägt sie der Kläger selbst. Der Beklagte zu 2 trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger und der Beklagte zu 2 streiten - nach Erledigung der Klage gegen den Beklagten zu 1 durch Vergleich - noch über die Haftung des Beklagten zu 2 wegen der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (im Folgenden: M.).

2

Die M. wurde von der DP. AG (im Folgenden: DP.) als Komplementärin und der G. GmbH (im Folgenden: G. ) als Kommanditistin gegründet.

Die G. sollte die Kommanditbeteiligung treuhänderisch für durch die DV. AG (im Folgenden: DV.) zu werbende Anleger halten. DV. und DP. waren hundertprozentige Töchter der D. AG (im Folgenden: D. AG). An der D. AG waren die D. GmbH (im Folgenden: D. GmbH) und die T. GmbH (im Folgenden : T. GmbH) hälftig beteiligt. Der Beklagte zu 2 hielt die Hälfte der Geschäftsanteile der D. GmbH, er war zusammen mit dem weiteren Vorstandsmitglied B. Vorstand der D. AG und stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender der DP. neben dem weiteren Aufsichtsratsmitglied B. Der Beklagte zu 1 war im Jahr 2004 alleiniger Vorstand der DP.

3

Die Anlegergelder sollten nach dem vom Beklagten zu 1 für die DP. unterzeichneten Emissionsprospekt auf vier Investitionsbereiche (Portfolios) verteilt werden, in Höhe von 12,6 % auf in- und ausländische Immobilienaktien, aktiengebundene Wertpapiere, Immobilienfonds und ausländische Immobilienaktienfonds ("Immobilienportfolio"), in Höhe von 25,1 % auf die Investition in Hedge-Fonds ("Alternative Investments Portfolio"), in Höhe von 46,1 % auf inund ausländische Aktien, Aktienfonds und gemischte Fonds ("Wertpapier Portfolio" ) und in Höhe von 16,2 % auf Private Equity Beteiligungen, Private Equity Fonds und Mezzanine-Finanzierungen ("Private Equity Portfolio"). "Schwerpunktmäßig" sollte in den Jahren 2004 und 2005 in eine Kommanditbeteiligung an der I. GmbH & Co. KG (künftig: I. ) investiert werden. Der Prospekt enthielt folgenden Hinweis: "Die I. plant, eine neue Vertriebsorganisation aufzubauen , die den Anforderungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie 2002/92/EU vom 9. Dezember 2002 entspricht. In 2004 wird das Unternehmen schwerpunktmäßig diesen Vertriebsaufbau durchführen, d.h. eine geplante Anzahl von rd. 2.500 Vertriebsmitarbeitern verpflichten und Schulungen sowie Werbemaßnahmen durchführen. Die Vertriebsmitarbeiter (freie Maklervertreter gemäß §§ 84 ff. HGB) sollen in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden ... . […] Die I. schließt mit verschiedenen, jeweils spezialisierten Dienstleistern in 2004 Verträge zur Sicherstellung des erfolgreichen Aufbaus ihrer Vertriebs- und Marketingtätigkeit sowie zur nachhaltigen Etablierung ihres Unternehmens ab. Insoweit ist ein Rekrutierungs- und Schulungsvertrag für die Anwerbung von exklusiv für die I. tätigen Vertriebsmitarbeiter und deren fachlicher Schulung zur Erfüllung der Voraussetzungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie abgeschlossen. Zum Leistungsinhalt dieses Vertrages zählt auch die Beratung bei der Entwicklung einer nachhaltig erfolgreichen Vertriebsstrategie einschließlich eines hochwirksamen Vertriebssteuerungs- und Koordinationssystems und dessen Implementierung. Grundlage für die Vergütung der Leistungen nach diesem Vertrag ist die Zuführung, Schulung und Integration von 2.500 exklusiven Vertriebsmitarbeitern. […]".

4

Tatsächlich sollten die Vertriebsmitarbeiter - jedenfalls zunächst - nicht ausschließlich für die I. tätig sein.

5

Der Kläger, dem zuvor ein Exemplar des Prospekts übergeben worden war, unterbreitete der G. am 23. August 2004 ein Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages mit einer Einlage in Höhe von 10.100,00 €. Die M. , vertreten durch den Beklagten zu 1, bescheinigte die Annahme dieses Angebots am 2. September 2004. Der Kläger leistete auf seine Einlageverpflichtung eine Einmalzahlung in Höhe von 2.100,00 € und zahlte von September 2004 bis Juni 2005 an die G. zehn Monatsraten zu 26,25 €. Entsprechende monatliche Zahlungen schuldet er noch bis August 2031.

6

Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) der M. die weitere Geschäftstätigkeit mit der Begründung, sie betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis Finanzkommissionsgeschäfte. Den Antrag der M. , die aufschiebende Wirkung ihres gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruchs anzuordnen, lehnte das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main am 25. Juli 2005 mit der Begründung ab, die M. betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsmäßig Bankgeschäfte in Form des Investmentgeschäfts. Der Beklagte zu 2 reagierte am 9. Dezember 2005 als Vorstand der D. AG mit einem Schreiben an Vertriebsmitarbeiter, in dem er unter anderem ausführte: "Wir haben keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte betrieben, und deshalb gab es auch keinen Anlass für das Verfahren der BaFin gegen die M. , und schon gar nicht gibt es einen Grund für die Insolvenz des Fonds und Haftungsklagen gegen uns als Initiatoren oder Sie als Vermittler".

7

Am 3. März 2006 setzte die BaFin die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung aus, nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit in anderer Sache ergangenem Beschluss vom 14. Februar 2006 die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt der BaFin wiederhergestellt hatte.

8

Über das Vermögen der M. wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

9

Der Kläger hat von beiden Beklagten Rückzahlung der geleisteten Beiträge , Freistellung von den weiteren Verbindlichkeiten und Ersatz entgangener Anlagezinsen verlangt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben , das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Vor dem Senat hat er in einem Vergleich mit dem Beklagten zu 1 zur Erledigung aller wechselseitigen Ansprüche u.a. vereinbart, dass dieser an den Kläger 700,00 € zahlt und von den außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen einschließlich des Vergleichs der Kläger 93,5 % und der Beklagte zu 1 6,5 % trägt. Entsprechend dem im Vergleich zum Ausdruck kommenden Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen soll in der Schlussentscheidung über die Kosten entschieden werden, die im Vergleich wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht geregelt werden konnten. Gegen den Beklagten zu 2 verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Verurteilung des Beklagten zu 2 im Sinne der Anträge des Klägers mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Eine deliktische Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen des nicht erlaubten Betriebs eines erlaubnispflichtigen Bankgeschäfts komme nicht in Betracht, da die M. ein solches Bankgeschäft nicht betrieben habe. Jedenfalls fehle ein Verschulden. Der Kläger habe keine Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bzw. gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB, da der Prospekt keinen Prospektmangel enthalten habe. Bis zum Beitritt des Klägers hätten keine Anhaltspunkte für ein Einschreiten der BaFin bestanden. Die Verhältnisse der I. seien im Prospekt vom 17. März 2004 ausreichend dargestellt worden. Dies gelte auch für die Angaben über die Vertriebsmitarbeiter , die für die Anlageentscheidung des Klägers jedenfalls nicht ursächlich geworden seien. Ob der Beklagte zu 2 überhaupt Prospektverantwortlicher sei, könne dahinstehen.

12

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13

1. Noch zutreffend verneinte das Berufungsgericht allerdings Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens eines Bankgeschäfts. Zwar ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (Senat, BGHZ 125, 366, 379; BGHZ 166, 29 Tz. 17; BGH, Urt. v. 11. Juli 2006 - VI ZR 340/04, ZIP 2006, 1764 Tz. 12 f.; v. 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, ZIP 2006, 1761 Tz. 13 f.; v. 21. April 2005 - III ZR 238/03, ZIP 2005, 1223, 1224). Die M. betrieb indessen kein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtiges Bankgeschäft.

14

a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft. Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff., 36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermögensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG i.d.F. von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) bestätigt, der einen besonderen erlaubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteiligung - wie bei der M. - über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treu- händers nicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers auch nicht aufgrund der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49).

15

Die M. betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff. HGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung. Weder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den angeschafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der Geschäftstätigkeit der M. Auch die weiteren typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kommissionärs , Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht - lagen nicht vor.

16

b) Die Geschäftstätigkeit der M. war auch nicht als Investmentgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig. Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7 Abs. 2 InvG umschrieb Investmentgeschäfte als Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl.

BVerwGE 130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M. .

17

2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts haftet der Beklagte zu 2 aber aus Prospekthaftung im engeren Sinne, da der für die M. erstellte Emissionsprospekt vom 17. März 2004 unrichtig war und er prospektverantwortlich ist.

18

a) Der Prospekt vom 17. März 2004 war unrichtig. Ein Emissionsprospekt hat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig dargestellt werden (Senat, BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106). Zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen gehört , sofern die Anlagegesellschaft - wie hier in den ersten Jahren - im Wesentlichen in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstellung des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken.

19

Der Prospekt vom 17. März 2004 stellte das Geschäftsmodell der I. , in die die M. in den ersten Jahren im Wesentlichen investierte, nicht richtig dar. Der Emissionsprospekt sah den Aufbau eines Vertriebs durch Exklusivvertreter vor, während tatsächlich mit den Anlagegeldern Mehrfachagenten geworben und geschult werden sollten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich daraus, dass die Vertriebsmitarbeiter in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden "sollen", nicht entnehmen, dass ihre ausschließliche Tätigkeit für die I.

erst als am Ende des Vertriebsaufbaus erreichbares Ziel vorgesehen war. Auch wenn - wie das Berufungsgericht meint - ein Vertriebsnetz mit Exklusivvertretern im Regelfall nur über ein Vertriebsnetz von Mehrfachvertretern entwickelt werden könnte, rechtfertigt dies die Fehlinformation nicht, sondern war selbst mitteilungspflichtig. Für die Bewertung der mit dem Geschäftsmodell der I. verbundenen Chancen und Risiken, insbesondere den Ertrag der eingesetzten Mittel, ist es von Bedeutung, ob es als so zugkräftig einzuschätzen ist, dass die mit den eingeworbenen Anlegergeldern geschulten Mitarbeiter ausschließlich Produkte der I. vertreiben können, oder ob sie daneben auch andere Vermögensanlagen vermitteln, so dass die von den Anlegern aufgebrachten Mittel für die Schulung ihren Zweck möglicherweise verfehlen und der zu erwartende Ertrag für die I. entfällt oder jedenfalls geringer ausfällt.

20

b) Der Beklagte zu 2 haftet - was das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig offen gelassen hat - als Prospektverantwortlicher.

21

Neben den Initiatoren, Gründern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 12; 123, 106, 109 f.; 83, 222, 223 f.; 79, 337, 340 ff.; 72, 382, 387; 71, 284, 287 ff.; BGHZ 115, 213, 217 f.), haften auch die Personen, die hinter der Gesellschaft stehen, auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (Senat, BGHZ 79, 337, 340 / 348; BGHZ 158, 110, 115; 115, 213, 217 f.; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Tz. 11; v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, ZIP 2004, 606, 609; v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Hintermänner nach außen in Erscheinung getreten sind (Senat, BGHZ 79, 337, 340; 72, 382, 387; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO). Der Beklagte zu 2 war ein solcher Hintermann. Er stand hinter der M. und hatte auf ihr Geschäftsgebaren besonde- ren Einfluss. Er hatte bereits aufgrund seiner Beteiligung an den hinter der M. stehenden Gesellschaften eine so einflussreiche Stellung, dass gegen seinen Willen keine Entscheidungen getroffen werden konnten. Er war mit 50 % an der D. GmbH beteiligt, die ihrerseits mit 50 % an der D. AG beteiligt war, der Alleingesellschafterin der DP., der einzigen Komplementärin der Anlagegesellschaft. Der Senat hat aufgrund der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts von einer Beteiligung des Beklagten zu 2 an der D. GmbH in Höhe von 50 % auszugehen. Entgegen der Revisionserwiderung werden diese Feststellungen angesichts dessen durch die nicht näher begründete Angabe in dem zudem erst nachträglich vorgelegten Rechtsgutachten von Prof. Dr. A. , der Beklagte zu 2 sei nur mit 25 % an der D. GmbH beteiligt, nicht in Frage gestellt. Über die schon durch seine Beteiligung vermittelte starke Stellung hinaus sicherte dem Beklagten zu 2 besonderen Einfluss, dass er in den hinter der Anlagegesellschaft stehenden Gesellschaften Organ war und so die Geschicke der Anlagegesellschaft mittelbar lenken konnte. Er war Vorstand der D. AG, der einzigen Gesellschafterin der DP., und - zusammen mit seinem Mitgesellschafter in der D. GmbH - Aufsichtsrat der DP., der Komplementärin der M. Als Vorstand der D. AG kontrollierte der Beklagte zu 2 zugleich den Vertrieb über deren hundertprozentige Tochter, die DV. Da es für die Prospektverantwortlichkeit genügt, zu den Hintermännern zu gehören, entfällt die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2 nicht, wenn es neben ihm weitere "Hintermänner" gab und er nicht als einziger hinter der Anlagegesellschaft stand. Dass der Beklagte zu 2 sich selbst in einer einflussreichen Stellung sah, zeigt sein Schreiben vom 9. Dezember 2005 an die Vertriebsmitarbeiter, in dem er sich ausdrücklich als zu den Initiatoren zählend bezeichnete.

22

c) Die unzureichende Information des Klägers über die Vertriebsstruktur der I. war für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich.

23

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 19; 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsätzlich dann auszugehen , wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 16). Wird der Prospekt - wie hier - im Zuge der Zeichnung der Beteiligung übergeben, wird er verwendet , ohne dass es darauf ankommt, in welchem Umfang der Anleger ihn tatsächlich selbst gelesen hat.

24

bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist die weitere Vermutung , dass der Kläger sich - über den unrichtig dargestellten Umstand zutreffend aufgeklärt - gegen die Anlage entschieden hätte, nicht widerlegt. Diese Vermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.), und gilt grundsätzlich bei allen Kapitalanlagen (Sen.Urt. v. 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur Anlageberatung). Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Spekulation des Berufungsgerichts, ein investitionswilliger Anleger hätte seine Anlageentscheidung nicht von einer Aufklärung über den Vertriebsaufbau abhängig gemacht, weil ein Aufbau mit Einfachagenten wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei, genügt dazu nicht, weil sie nicht auf das Verhalten des Klägers abstellt, sondern die tatsächliche Vermutung in Frage stellt.

25

III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen und nicht zu erwarten. Der Kläger hat - bis auf einen Teil der Nebenforderungen - einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Ersatz des geltend gemachten Schadens in dem von ihm mit der Revision weiter verfolgten Umfang.

26

1. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist nicht verjährt. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in Prospekten , die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjähren in entsprechender Anwendung von § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt , in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages (OLG München, Urt. v. 23. Mai 2007 - 20 U 5471/06, juris, Tz. 20; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 6 Rdn. 211; Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze 2. Aufl. § 46 BörsG Rdn. 9; Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt 2. Aufl. Rdn. 811 a.E.; offen Groß, Kapitalmarktrecht 4. Aufl. § 47 BörsG Rdn. 8; a.A. Röhricht/Graf v. Westphalen/v. Gerkan/Haas, HGB 3. Aufl. § 161 Rdn. 169). Die kurze kenntnisabhängige Verjährungsfrist für die Prospekthaftung im engeren Sinn hat der Senat in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten Verjährungsfrist - u.a. § 47 BörsG a.F. - entnommen (vgl. Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 23; 123, 106, 117 f.; 83, 222, 224 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 29; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Die Gesichtspunkte, die den Gesetzgeber des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist veranlassten (BT-Drucks. 14/8017, S. 81), treffen auch auf die Prospekthaftung im engeren Sinne zu (Assmann/Schütze aaO). Der Gesetzgeber hielt angesichts der Komplexität zahlreicher Sachverhalte eine Frist von sechs Monaten nicht für ausreichend, um die zur Vorbereitung eines Haftungsanspruchs erforderlichen Recherchen durchzuführen.

27

Der Kläger wahrte mit der am 7. September 2006 auf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage die Dreijahresfrist. Er beteiligte sich an der M. im August/ September 2004. Dass der Kläger früher als ein Jahr vor der Klageerweiterung auf den Beklagten zu 2 vom Prospektfehler Kenntnis erlangt hat, hat der Beklagte zu 2 nicht vorgetragen. Im Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1 rügte der Kläger die fehlerhafte Darstellung des Vertriebssystems der I. erstmals im März 2006, so dass sich aus seinem Prozessvortrag nicht zugunsten des Beklagten zu 2 entnehmen lässt, dass er den Prospektmangel bereits in verjährter Zeit kannte.

28

2. Der Kläger kann vom Beklagten zu 2 als Schaden 2.470,90 € sowie Freistellung von seinen Einlageverpflichtungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus dem Treuhandvertrag verlangen.

29

a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anleger gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb gemachten Aufwendungen - hier 2.362,50 € - gegen Rückgabe der Anlage (Senat, BGHZ 123, 106, 110). Besteht die Anlage - wie im Falle des Klägers - in seiner Vertragsposition als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies hat der Kläger getan. Der Kläger hat weiter Anspruch auf Ersatz der entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 108,40 €. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB kann der Kläger auch Freistellung von der gegenüber der G. eingegangenen Verpflichtung verlangen.

30

Der Anspruch auf Ersatz der Verzugszinsen für die Hauptforderung beruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1, § 291 BGB. Eine Verzinsung der entgangenen Anlagezinsen (108,40 €) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes kann der Kläger dagegen nicht beanspruchen. Wegen des Zinseszinsverbotes in § 289 Satz 1 BGB muss der Gläubiger die Höhe des nach § 289 Satz 2 BGB geltend gemachten Verzögerungsschadens auch dann konkret darlegen und gegebenenfalls beweisen, wenn er einen Schaden nur in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen geltend macht (BGH, Urt. v. 9. Februar 1993 - XI ZR 88/92, ZIP 1993, 421, 423). Der Kläger hat sich nur auf den gesetzlichen Verzugszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB) berufen.

31

b) Im Zusammenhang mit der Anlage erlangte Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Im Wege des Vorteilsausgleichs sind die aufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern nicht die Ersatzleistung oder eine Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehene Übertragung der Beteiligung ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird (Senat, BGHZ 159, 280, 294; BGHZ 74, 103, 114 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 27; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, DStR 2002, 778, 779; BGH, Urt. v. 6. März 2008 - III ZR 298/05, ZIP 2008, 838 Tz. 28; v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Tz. 8). Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, WM 1990, 145, 148; BGH, Urt. v. 17. November 2005 aaO; v. 6. März 2008 aaO). Der Kläger hat eine Schadensersatzleistung als Betriebseinnahme zu versteuern. Für besondere Steuervorteile gibt es keine Anhaltspunkte.

Goette Caliebe Drescher Löffler Bender
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 01.11.2006 - 18 O 559/05 -
KG, Entscheidung vom 17.12.2007 - 26 U 264/06 -

Tatbestand

1

Kläger Der zeichnete am 3. November 2000 - unter Einschaltung der D. GmbH als Treuhänderin - eine Kommanditeinlage über 200.000 DM zuzüglich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V. Dritte KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schiefla- ge. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren.

2

Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von 107.371,30 € nebst Zinsen. Der Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Diese war von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Herausgeberin des Prospekts mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, hat der Kläger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prüfung des Prospekts in Anspruch genommen. Die Beklagte zu 3, eine deutsche Großbank, macht er wegen fehlerhafter Vermittlung der Beteiligung haftbar.

3

Das Landgericht hat den Klageanspruch gegen die Beklagte zu 3 dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auch gegen die Beklagte zu 3 abgewiesen. Mit der vom Senat nur in Bezug auf die Beklagten zu 1 und 3 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag gegen diese weiter.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 3 gerichtete Klage betrifft.

I.

5

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagte zu 1 als "Vorder - und Hintermann" im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Prospekthaftung zu den Prospektverantwortlichen zähle. Sie habe eine Garantenstellung eingenommen, indem sie auf S. 18 des Prospekts als mit "der Optimierung des gesamten Vertragswerks" beauftragter Berater sowie als "Koordinator des Eigenkapitalvertriebs" und Einzahlungstreuhänder aufgetreten sei Dadurch habe sie ihr Mitwirken am Emissionsprospekt als Teil des Vertragswerks deutlich gemacht und einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die von ihr in Anspruch genommene Fachkunde ergebe sich aus dem Umfang des Auftrags , mit dem gewöhnlich nur Wirtschaftsprüfungsgesellschaften betraut würden , und nicht zuletzt auch daraus, dass die Firma der Beklagten zu 1 deutlich auf ihr Tochterverhältnis zu einer internationalen Großbank hinweise.

6

Das Berufungsgericht verneint gleichwohl Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1, weil der Prospekt nicht unrichtig oder unvollständig sei. Aus dem Prospekt werde hinreichend deutlich, dass Erlösausfallversicherungen erst für einzelne, konkrete Filmprojekte abzuschließen seien und dass sie Teil eines Absicherungskonzepts seien, das von der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft erst noch umzusetzen gewesen sei. Hiervon ausgehend treffe auch die auf S. 38 des Prospekts dargestellte "RestrisikoBetrachtung" zu, da sie unter der Voraussetzung stehe, dass das Absicherungskonzept von der Geschäftsführung umgesetzt werde. Das Gesamtrisiko der Beteiligung werde nicht unzulässig verharmlost. Soweit in den "Leitgedanken" zu Beginn des Prospekts davon gesprochen werde, dass das Verlustrisiko durch ein Sicherheitsnetz begrenzt werde, werde im selben Zusammenhang klargestellt, dass es sich hierbei (nur) um ein "Konzept" handele. Im Übrigen werde aber in den "Vorbemerkungen" darauf hingewiesen, dass die Investoren "in vollem Umfang unternehmerische Risiken tragen". Auf Seite 7 des Prospekts finde sich schließlich der Hinweis, dass im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren gehen könne. Der Prospekt betone ausdrücklich, dass die Mittelverwendungskontrolle erst nachträglich durch einen Wirtschaftsprüfer stattfinden solle. Dass es sich dabei um ein von vornherein ungeeignetes Absicherungskonzept handele, das nicht hätte prospektiert werden dürfen, sei nicht ersichtlich.

7

Auch die Beklagte zu 3, mit der ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, hafte nicht. Der Umfang ihrer Beratungspflicht hänge von verschiedenen Faktoren, insbesondere von dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und den Anlagezielen des Kunden ab. Die Beratung müsse sich daran ausrichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen solle oder spekulativen Charakter trage. Gemessen hieran könne ein Kunde erwarten, dass ihm keine für seine Anlagezwecke ungeeignete Anlage empfohlen werde. Der Kläger sei ausweislich des von ihm unterzeichneten Beratungsbogens darauf hingewiesen worden, dass bei der von ihm gewünschten chancenorientierten Anlage sehr hohe Wertverluste jederzeit möglich seien. Der Kläger habe daher nicht eigens auf das Risiko des Totalverlustes hingewiesen werden müssen. Mit einem liquiden Vermögen von über 1 Mio. DM und einem jährlichen Haushalts-Nettoeinkommen von über 150.000 DM habe er zu dem im Prospekt anvisierten Personenkreis von "Anlegern mit hohem Einkommen bzw. Vermögen als Portfoliobeimischung" gehört. Dass das Landgericht festgestellt habe, die Beklagte zu 3 habe das in dem Prospekt dargestellte "Absicherungskonzept" herausgestellt und auf die Erlösausfallversicherung hingewiesen, genüge für die Annahme einer Vertragsverletzung nicht, weil ein solches Konzept prospektiert gewesen sei. Im Hinblick auf die Anlagewünsche des Klägers könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Anlage bei einem Hinweis auf das Totalverlustrisiko nicht getätigt worden wäre. Eine Vermutung für aufklärungsrichtiges Verhalten greife zugunsten des Klägers nicht ein, weil alles dafür spreche, dass er als damaliger Leiter des zentralen Kreditmanagements einer deutschen Landesbank das Risiko eines Totalverlustes bei Anlagen der vorliegenden Art auf dem "grauen Kapitalmarkt" gekannt habe.

8

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung weder in Bezug auf die Beklagte zu 1 noch auf die Beklagte zu 3 stand.

II. Klage gegen die Beklagte zu 1

9

1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228, 230 ). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81 - NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881). Hiervon geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus.

10

2. Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die sachliche Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts jedoch in einem maßgebenden Punkt nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Bei seiner Sicht berücksichtigt es nämlich nicht hinreichend den in den Leitgedanken vorbereiteten und durch die als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko-Betrachtung" vermittelten Gesamteindruck, dass der Anleger mit seiner Beteiligung ein nur begrenztes Risiko eingehe. Insbesondere entwertet das Berufungsgericht das in den Leitgedanken des Prospekts näher beschriebene zentrale (Verkaufs-)Argument der Risikobegrenzung durch ein "Sicherheitsnetz", das aus "präzise definierten Kriterien für das Tätigen einer Investition" und "aus einem intelligenten Konzept von Versicherungen und aus einer breiten Risikostreuung" bestehen soll, in unzulässiger Weise, wenn es insoweit davon spricht, hierbei handele es sich "nur" (dieses Wort steht nicht im Prospekt) um ein Konzept. Damit wird das Verständnis des hinreichend sorgfältigen und kritischen Anlegers nicht richtig erfasst. Wegen der Einzelheiten seiner Beurteilung nimmt der Senat insoweit auf seine Urteile vom 14. Juni 2007, die eine Beteiligung an derselben Fondsge- sellschaft betrafen (III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f) und an der er - nach erneuter Überprüfung - in seinem Urteil vom 22. November 2007 (III ZR 210/06) festgehalten hat, zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

11

3. Zutreffend legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde, dass die Schadensersatzansprüche des Klägers nicht verjährt wären.

12

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verjähren Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt (vgl. BGHZ 83, 222, 224; BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421; Senatsbeschluss vom 31. Oktober 2007 - III ZR 258/05 - Rn. 7; Senatsurteil vom 22. November 2007 - III ZR 210/06 - Rn. 13). Geht man davon aus, wie die Beklagte zu 1 es für richtig hält, dass der Kläger jedenfalls seit dem 19. August 2002, dem Datum des Einladungsschreibens zur außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 5. September 2002, Kenntnis von möglichen Prospektmängeln erlangt habe (der hier festgestellte Mangel der unklaren Aussage über das Ausmaß der mit der Beteiligung einzugehenden Risiken wird in diesem Schreiben jedoch so nicht dargestellt), ist der Eintritt der Verjährung durch die alsbaldige Zustellung des am 18. Dezember 2002 beantragten Mahnbescheids vom 17. Februar 2003 am 19. Februar 2003 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Die Revisionserwiderung führt nichts gegen die Feststellung des Berufungsgerichts an, wonach das sich anschließende Verfahren nicht länger als sechs Monate nicht betrieben worden sei (§ 204 Abs. 2 BGB).

13

4. Eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 für diesen Prospektmangel hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

14

a) Nach Ziffer 3.4.1 und 3.5 des Prospekts (S. 18, 21) ist die Beklagte zu 1 allerdings nicht dessen Herausgeber. Vielmehr ist die V. M. GmbH von der Fondsgesellschaft mit am 9./10. Oktober 2000 unterzeichneten Vertrag mit der Konzeption eines Investoren-Modells zur Einwerbung des erforderlichen Eigenkapitals und mit der Konzeption, textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung eines Beteiligungsprospekts beauftragt worden. Sie durfte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht Dritte einschalten. Dies und die hierfür vereinbarte Vergütung von 0,7 v.H. des Kommanditkapitals (Investitionsvolumens) sind im Prospekt unter dem Stichwort Projektaufbereitung (Ziffer 3.4.1) ausgewiesen. Darüber hinaus wird die V. M. GmbH unter Ziffer 3.5 (Partner im Überblick) als für die Prospektherausgabe verantwortlich bezeichnet. Sie ist daher - neben der ursprünglichen Komplementärin der Fondsgesellschaft, der V. F. GmbH, die in dem angeführten Vertrag als "Initiator" genannt wird - für den Inhalt des Prospekts verantwortlich.

15

b) Im Ausgangspunkt zutreffend zieht das Berufungsgericht aber eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 als "Hintermann" bzw. - wie der Senat dessen Charakterisierung der Beklagten zu 1 als "Vorder- und Hintermann" versteht - als (zumindest) Mitinitiatorin in Betracht (siehe hierzu bereits Senatsurteile vom 14 Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1505 f Rn. 17-22; III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als so genannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 79, 337, 340; 115, 213, 217 f; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteil BGHZ 158, 110, 115). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGHZ 115, 213, 227; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Als in diesem Sinn Verantwortliche kommen in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter in Betracht , weil diese die Geschicke der Initiatorengesellschaft bestimmen (vgl. BGHZ 111, 314, 318 f). In der Rechtsprechung sind auch schon mit ähnlichem Einfluss versehene Personen, etwa ein Generalbevollmächtigter (vgl. BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen "Planungsgemeinschaft" (vgl. BGHZ 76, 231, 233 f), der Prospekthaftung unterworfen worden. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der wahrgenommenen Funktion ist nicht ausschlaggebend, sondern der "Leitungsgruppe" (vgl. BGHZ 79, 337, 341) können alle Personen zugerechnet werden, denen ähnliche Schlüsselfunktionen zukommen. Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe.

16

c) Ausgehend hiervon ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts , dass die Beklagte zu 1 im Zusammenhang mit der Auflegung dieses Filmfonds wesentliche Aufgaben wahrzunehmen hatte. Nach Ziffer 3.4.3 (S. 18 des Prospekts) war sie von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner sowie der Optimierung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden, wofür ihr im Vertrag vom 19./22. Mai 2000 eine Vergütung von 1,8 v.H. des Kommanditkapitals versprochen war. Darüber hinaus war sie - ebenfalls durch am 19./22. Mai 2000 geschlossenen Vertrag - mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut, wofür sie eine Provision von 9,8 v.H. der Kommanditeinlage und das Agio von 5 v.H. erhielt , wie sich aus einem nachträglichen Ergänzungsblatt vom 14. Juli 2000 zum Prospekt ergibt. Mit der V. M. GmbH schloss sie einen undatierten Vertrag, nach welchem sie gegen eine Vergütung von 0,35 v.H des eingeworbenen Kommanditkapitals einen Prospektentwurf zur Einwerbung von Eigenkapital erstellen sollte. Sie erteilte auch der Beklagten zu 2 den von dieser mit Schreiben vom 2. Juni 2000 bestätigten Auftrag, den von ihr erarbeiteten Prospekt zu prüfen, obwohl der zwischen der Fondsgesellschaft und der V. M. GmbH geschlossene Vertrag vorsah, dass die Fondsgesellschaft eine entsprechende Prospektprüfung in Auftrag geben sollte. Gegenüber Vertriebspartnern wie der Beklagten zu 3 und der B. Bank übernahm die Beklagte zu 1 neben der Fondsgesellschaft die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, Daten und Fakten, insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Fondsprospekts , und verpflichtete sich zu deren Freistellung von Haftungsansprüchen für den Fall der Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder irreführender Wirkungen des Prospekts. Gegenüber den Anlegern trat sie als Einzahlungstreuhänderin in Erscheinung, die für die Abbuchung der geschuldeten Kommanditeinlagen Sorge trug.

17

d) Wenn auch jedes einzelne der genannten Elemente für sich gesehen nicht ausreicht, um den für die Verantwortlichkeit des Hintermanns erforderlichen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts zu belegen - der Bundesgerichtshof hat die bloße Mitwirkung an der Herausgabe des Prospekts (vgl. BGHZ 79, 337, 348 f) oder an dessen Gestaltung (Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 372/03 - NJW-RR 2006, 610 f Rn. 14) für ebenso wenig ausreichend erachtet wie die nur in Teilbereichen ausgeübte Einflussnahme (Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883 f) -, liegt hier doch eine Verbindung mehrerer wesentlicher Tätigkeiten vor, die zunächst einmal auf eine erhebliche Einwirkung in tatsächlicher Hinsicht hinweist. Es treten Umstände hinzu, die indiziell dafür sprechen, dass die Beklagte zu 1 in Bezug auf die Erstellung des Prospekts nicht darauf beschränkt war, Vorarbeiten für die V. M. GmbH zu leisten. Hierzu fällt insbesondere auf, dass der Vertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der V. M. GmbH erst am 9./10. Oktober 2000 und damit zu einem Zeitpunkt unterzeichnet worden ist, als der Prospekt längst erstellt und durch die Beklagte zu 2 überprüft war. Auf den Umstand, dass die Beklagte zu 2 den Prüfauftrag durch die Beklagte zu 1 erhielt und nicht - wie im Vertrag vom 9./10. Oktober 2000 vorgesehen - durch die Fondsgesellschaft, ist bereits hingewiesen worden. Gegen eine normale geschäftsmäßige Behandlung spricht auch der undatierte Vertrag zwischen der V. M. GmbH und der Beklagten zu 1 über die Erstellung eines Prospektentwurfs, der nur eine Seite umfasst und neben der Vergütungsregelung (0,35 v.H. des Kommanditkapitals) den geschuldeten Leistungsinhalt nur in der Art eines Schlagworts enthält.

18

e) Auch wenn aufgrund der genannten Umstände und Indizien die Annahme einer Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 nahe liegen mag, kann der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht beigetreten werden, dass sich allein aus der Schilderung der Einbindung der Beklagten zu 1 in das Projekt eine entsprechende Garantenstellung ergebe. Eine Haftung als Garant wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Personen angenommen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben, wobei ihre Einstandspflicht auf die ihnen selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt ist (vgl. BGHZ 77, 172, 176 ff; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 27/83 - NJW 1984, 865, 866; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteile BGHZ 158, 110, 115; vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 613 Rn. 15, 19; vom 14. Juni 2007 - III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479, 1480 Rn. 15 und III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1506 Rn. 26).

19

Dass die Beklagte zu 1 insoweit im Prospekt mit eigenen Erklärungen hervorgetreten wäre, ist nicht erkennbar. Aus dem Prospekt ergibt sich zwar, dass die Beklagte zu 1 mit der "Optimierung des gesamten Vertragswerks" betraut war. Was das im Einzelnen zu bedeuten hat, ist aber nicht näher dargestellt ; vor allem wird aus dem Prospekt nicht deutlich, dass die Beklagte zu 1 mit der textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung des Beteiligungsprospekts beauftragt war, so dass nicht zu erkennen ist, in welcher typisierten Weise ein Anleger darauf hätte vertrauen können, dass die Beklagte zu 1 für den Prospektinhalt einstehen wollte. Die Wiedergabe der Leistungsverträge und der Partner im Prospekt (S. 18-21) dient vor allem der Unterrichtung der Anleger, um gegebenenfalls Verflechtungen erkennen und die Aufmerk- samkeit hierauf richten zu können. Natürlich wird auch eine (verkaufsfördernde) Wirkung dadurch erzielt werden können, dass der Anleger über die Mitwirkung eines als seriös angesehenen Unternehmens bei der Vorbereitung eines geschäftlichen Vorhabens informiert wird. Daraus folgt jedoch nicht, dass dieses Unternehmen eine Garantenstellung für die von ihm bearbeiteten Bereiche einnimmt. Der Umstand, dass die Konzeption von Beteiligungsangeboten zum Gegenstand des Unternehmens gehört, bedeutet für sich gesehen kein Maß allgemein anerkannter beruflicher Sachkunde, um allein hieraus eine Garantenstellung zu entwickeln, wie sie etwa für Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater , Gutachter und Sachverständige für ihren jeweiligen beruflichen Bereich anerkannt ist. Fehlen daher - wie hier - eigene Erklärungen der Beklagten zu 1, kommt ihre Prospektverantwortlichkeit nur in Betracht, wenn sie in eigener Verantwortlichkeit wichtige Schlüsselfunktionen bei der Gestaltung des konkreten Projekts wahrgenommen hat. Dies kann tatrichterlich nicht festgestellt werden , ohne dass der Beweisantritt der Beklagten zu 1 zur Gestaltung des Prospekts und zur Aufgabenverteilung zwischen der Prospektherausgeberin und ihr berücksichtigt wird. Darüber hinaus hat der Kläger für eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 weiter angeführt und unter Beweis gestellt, die V. M. GmbH sei eigens zu dem Zweck aus einem GmbH-Mantel entwickelt worden, um anstelle der Beklagten zu 1 für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich zu zeichnen. Hierüber muss im gegebenen Fall ebenfalls Beweis erhoben werden.

III. Klage gegen die Beklagte zu 3

20

1. Im Ausgangspunkt zutreffend legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung im Hinblick auf das Protokoll über ein strukturiertes Beratungsgespräch vom 10./22. Oktober 2000 zugrunde, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Hiergegen erhebt auch die Revisionserwiderung keine Einwendungen. Danach hatte die Beklagte zu 3 den Kläger , der nach seinem Vortrag und der Bekundung der Zeugin H. sowie den Feststellungen des Landgerichts eine größere Summe Geldes anlegen wollte und sich hierbei für mehrere Anlageformen entschied, anlage- und anlegergerecht zu beraten.

21

2. Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme , bei der der Kläger zugegen war und zu einzelnen Aspekten des Falles persönlich angehört wurde, angenommen, dass der Zeuge B. , der Mitarbeiter der Beklagten zu 3, dem Kläger, der sich bisher noch nicht an Medienfonds beteiligt gehabt habe, den Filmfonds empfohlen und das Absicherungskonzept herausgestellt, insbesondere auf den Sicherheitsmechanismus durch die Erlösausfallversicherung hingewiesen habe. Es hat weiter die Aussage der Zeugin H. zugrunde gelegt, dass der Zeuge B. darauf aufmerksam gemacht habe, hierdurch sei das Risiko beschränkt. Für haftungsbegründend hat es gehalten, dass der Zeuge B. den Kläger nicht dahin beraten habe, dass es nach den - vom Landgericht nicht beanstandeten - Prospektangaben auch zu einem Totalverlust kommen könne, wenn die geplanten Sicherungsmaßnahmen versagten. Schließlich hat es sich für überzeugt gesehen , dass der Kläger bei pflichtgemäßer Beratung die Anlage nicht getätigt hätte.

22

Geht man - wie der Senat - davon aus, dass der entscheidende Prospektmangel gerade darin liegt, dass der Anleger - insbesondere im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 f Rn. 15) - nicht genügend klar über das Totalverlustrisiko infor- miert wird, weil der Prospekt durch die als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko-Betrachtung" den in den Leitgedanken vorbereiteten Gesamteindruck vermittelt, der Anleger gehe mit seiner Beteiligung ein nur begrenztes Risiko ein, gewinnen die Feststellungen des Landgerichts für eine Vertragsverletzung der Beklagten zu 3 ein noch höheres Gewicht. Denn dieser Prospektmangel ist nach den wiedergegebenen Angaben der Zeugen nicht nur nicht richtig gestellt oder ausgeräumt, sondern durch die Betonung des Absicherungskonzepts eher verstärkt worden.

23

3. Das Berufungsgericht, das eine erneute Vernehmung der Zeugen für nicht erforderlich gehalten hat, blendet - wie die Revision mit Recht rügt - für die Beurteilung wesentliche Gesichtspunkte aus, wenn es den landgerichtlichen Feststellungen keine Verletzung von Beratungspflichten zu entnehmen vermag und im Übrigen die Auffassung vertritt, die Beratung sei anlegergerecht gewesen.

24

a) Der Senat vermag der Auffassung des Berufungsgerichts, die Beteiligung sei anlagegerecht, weil der Prospekt fehlerfrei sei und sich deshalb das dort vorgestellte Anlagekonzept als schlüssig erweise, aus den oben zu II 2 angeführten Gründen nicht zu folgen. Damit war das Berufungsgericht aber gehindert , ohne erneute Beweiserhebung die Feststellungen des Landgerichts abweichend dahingehend zu würdigen, die Angaben des Zeugen B. im Beratungsgespräch seien nicht zu beanstanden gewesen.

25

b) Die Verletzung einer Beratungspflicht lässt sich nach dem gegenwärtigen Stand auch nicht deshalb verneinen, weil die empfohlene Anlage "anlegergerecht" gewesen sei. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, dass der Kläger von seinem liquiden Vermögen und seinen Einkommensverhältnis- sen her zu dem Personenkreis gehört, den die Fondsinitiatoren im Auge hatten. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den vom Zeugen B. ausgefüllten Vordruck über ein "strukturiertes Beratungsgespräch", den der Kläger am 22. Oktober 2000 unterzeichnet hat, zur Klärung der Frage mit herangezogen hat, inwieweit dieser einer besonderen Risikobelehrung bedurfte. In dem Vordruck war die Kenntnisstufe des Klägers mit der höchsten Stufe "F" angegeben; seine Anlagestrategie wurde als "chancenorientiert" bezeichnet , wozu es in dem Vordruck heißt "Außergewöhnlich hohe Wertentwicklungschancen ; sehr hohe Wertverluste sind jederzeit möglich; Aktien und Derivate bilden den Hauptanteil im Depot". Ungeachtet dieser Eintragungen ist der Kläger aber dem Zeugen B. als ein Anlageinteressent gegenübergetreten, der sich noch nicht an Medienfonds beteiligt hatte und deshalb von diesem hierüber näher informiert wurde. Dabei stand neben den steuerlichen Auswirkungen , über die sich der Kläger noch durch seinen Steuerberater ergänzend beraten ließ, die Herausstellung des Absicherungskonzepts, also eines die Risiken mindernden Umstands, im Mittelpunkt des Beratungsgesprächs. Das Berufungsgericht nimmt bei seiner Würdigung, der Kläger habe über die Hinweise im Beratungsbogen hinaus nicht über die Risiken der Beteiligung unterrichtet werden müssen, auch nicht genügend in den Blick, dass der Kläger nach seinem Vortrag und der Bekundung der Zeugin H. sowie den Feststellungen des Landgerichts eine größere Summe Geldes anlegen wollte und sich hierbei für mehrere Anlageformen entschied. Ist dem Kläger aber, wovon revisionsrechtlich auszugehen ist, ein unrichtiger Eindruck von der Sicherheit und den Risiken der Anlage vermittelt worden, kann es die Beklagte zu 3 nicht entlasten, dass der Kläger prinzipiell eine chancenorientierte Anlagestrategie verfolgt hat. Eine andere Frage ist es, ob dem Kläger im Hinblick auf seine Kenntnisse und seine Möglichkeiten, die überreichten Unterlagen näher zu prüfen , ein Mitverschulden zuzumessen ist.

26

c) Nicht frei von Verfahrensfehlern ist auch die Feststellung des Berufungsgerichts , der Kläger habe angesichts seiner Kenntnisse nicht nachgewiesen , dass seine Anlageentscheidung auf der Beratung beruht habe. Diese allein auf die berufliche Stellung des Klägers und den Inhalt des Beratungsbogens gestützte Würdigung lässt den Inhalt des Beratungsgesprächs, wie die Revision mit Recht rügt, außer Betracht. Nach der Aussage des Zeugen B. war das wichtigste Kriterium der Anlageentscheidung der Sicherheitsmechanismus durch die Versicherung; das Landgericht hat sich überzeugt gesehen , dass der in der Beweisaufnahme anwesende Kläger die Anlage bei pflichtgemäßer Beratung nicht getätigt hätte. Ohne eine persönliche Anhörung des Klägers und ohne eine Auseinandersetzung mit den konkreten Inhalten des Beratungsgesprächs konnte das Berufungsgericht unter diesen Umständen nicht zu einer gegenteiligen Würdigung gelangen.

IV.

27

Die Sache ist zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

28

Für das weitere Verfahren weist der Senat wegen der Frage, ob sich der Kläger Steuervorteile aus der Anlage auf seinen Schaden anrechnen lassen muss, auf sein Urteil vom 17. November 2005 (III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 8 ff) hin. Danach geht es vorliegend für die Anleger, auch soweit sie die Beteiligung nur mittelbar über einen Treuhandkommanditisten halten, um Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG. Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung. Mit Rücksicht hierauf wird eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen nur in Betracht kommen, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Kläger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat. Hierfür trägt die Beklagte zu 3, die sich auf eine Ausgleichung von Vorteilen beruft, die Beweislast.

Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.02.2005 - 4 O 13500/04 -
OLG München, Entscheidung vom 22.09.2005 - 19 U 2529/05 -

).

2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte zu 2 mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (Treuhandregisternummer ) in Verzug befindet. 3. Im Übrigen wird die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen. II. Von den Gerichtskosten aller drei Instanzen tragen der Kläger 39 %, der Beklagte zu 1 2,7 % und der Beklagte zu 2 58,3 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Beklagte zu 1 3,7 %, der Beklagte zu 2 43,8 %; im Übrigen trägt sie der Kläger selbst. Der Beklagte zu 2 trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger und der Beklagte zu 2 streiten - nach Erledigung der Klage gegen den Beklagten zu 1 durch Vergleich - noch über die Haftung des Beklagten zu 2 wegen der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (im Folgenden: M.).

2

Die M. wurde von der DP. AG (im Folgenden: DP.) als Komplementärin und der G. GmbH (im Folgenden: G. ) als Kommanditistin gegründet.

Die G. sollte die Kommanditbeteiligung treuhänderisch für durch die DV. AG (im Folgenden: DV.) zu werbende Anleger halten. DV. und DP. waren hundertprozentige Töchter der D. AG (im Folgenden: D. AG). An der D. AG waren die D. GmbH (im Folgenden: D. GmbH) und die T. GmbH (im Folgenden : T. GmbH) hälftig beteiligt. Der Beklagte zu 2 hielt die Hälfte der Geschäftsanteile der D. GmbH, er war zusammen mit dem weiteren Vorstandsmitglied B. Vorstand der D. AG und stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender der DP. neben dem weiteren Aufsichtsratsmitglied B. Der Beklagte zu 1 war im Jahr 2004 alleiniger Vorstand der DP.

3

Die Anlegergelder sollten nach dem vom Beklagten zu 1 für die DP. unterzeichneten Emissionsprospekt auf vier Investitionsbereiche (Portfolios) verteilt werden, in Höhe von 12,6 % auf in- und ausländische Immobilienaktien, aktiengebundene Wertpapiere, Immobilienfonds und ausländische Immobilienaktienfonds ("Immobilienportfolio"), in Höhe von 25,1 % auf die Investition in Hedge-Fonds ("Alternative Investments Portfolio"), in Höhe von 46,1 % auf inund ausländische Aktien, Aktienfonds und gemischte Fonds ("Wertpapier Portfolio" ) und in Höhe von 16,2 % auf Private Equity Beteiligungen, Private Equity Fonds und Mezzanine-Finanzierungen ("Private Equity Portfolio"). "Schwerpunktmäßig" sollte in den Jahren 2004 und 2005 in eine Kommanditbeteiligung an der I. GmbH & Co. KG (künftig: I. ) investiert werden. Der Prospekt enthielt folgenden Hinweis: "Die I. plant, eine neue Vertriebsorganisation aufzubauen , die den Anforderungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie 2002/92/EU vom 9. Dezember 2002 entspricht. In 2004 wird das Unternehmen schwerpunktmäßig diesen Vertriebsaufbau durchführen, d.h. eine geplante Anzahl von rd. 2.500 Vertriebsmitarbeitern verpflichten und Schulungen sowie Werbemaßnahmen durchführen. Die Vertriebsmitarbeiter (freie Maklervertreter gemäß §§ 84 ff. HGB) sollen in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden ... . […] Die I. schließt mit verschiedenen, jeweils spezialisierten Dienstleistern in 2004 Verträge zur Sicherstellung des erfolgreichen Aufbaus ihrer Vertriebs- und Marketingtätigkeit sowie zur nachhaltigen Etablierung ihres Unternehmens ab. Insoweit ist ein Rekrutierungs- und Schulungsvertrag für die Anwerbung von exklusiv für die I. tätigen Vertriebsmitarbeiter und deren fachlicher Schulung zur Erfüllung der Voraussetzungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie abgeschlossen. Zum Leistungsinhalt dieses Vertrages zählt auch die Beratung bei der Entwicklung einer nachhaltig erfolgreichen Vertriebsstrategie einschließlich eines hochwirksamen Vertriebssteuerungs- und Koordinationssystems und dessen Implementierung. Grundlage für die Vergütung der Leistungen nach diesem Vertrag ist die Zuführung, Schulung und Integration von 2.500 exklusiven Vertriebsmitarbeitern. […]".

4

Tatsächlich sollten die Vertriebsmitarbeiter - jedenfalls zunächst - nicht ausschließlich für die I. tätig sein.

5

Der Kläger, dem zuvor ein Exemplar des Prospekts übergeben worden war, unterbreitete der G. am 23. August 2004 ein Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages mit einer Einlage in Höhe von 10.100,00 €. Die M. , vertreten durch den Beklagten zu 1, bescheinigte die Annahme dieses Angebots am 2. September 2004. Der Kläger leistete auf seine Einlageverpflichtung eine Einmalzahlung in Höhe von 2.100,00 € und zahlte von September 2004 bis Juni 2005 an die G. zehn Monatsraten zu 26,25 €. Entsprechende monatliche Zahlungen schuldet er noch bis August 2031.

6

Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) der M. die weitere Geschäftstätigkeit mit der Begründung, sie betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis Finanzkommissionsgeschäfte. Den Antrag der M. , die aufschiebende Wirkung ihres gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruchs anzuordnen, lehnte das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main am 25. Juli 2005 mit der Begründung ab, die M. betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsmäßig Bankgeschäfte in Form des Investmentgeschäfts. Der Beklagte zu 2 reagierte am 9. Dezember 2005 als Vorstand der D. AG mit einem Schreiben an Vertriebsmitarbeiter, in dem er unter anderem ausführte: "Wir haben keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte betrieben, und deshalb gab es auch keinen Anlass für das Verfahren der BaFin gegen die M. , und schon gar nicht gibt es einen Grund für die Insolvenz des Fonds und Haftungsklagen gegen uns als Initiatoren oder Sie als Vermittler".

7

Am 3. März 2006 setzte die BaFin die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung aus, nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit in anderer Sache ergangenem Beschluss vom 14. Februar 2006 die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt der BaFin wiederhergestellt hatte.

8

Über das Vermögen der M. wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

9

Der Kläger hat von beiden Beklagten Rückzahlung der geleisteten Beiträge , Freistellung von den weiteren Verbindlichkeiten und Ersatz entgangener Anlagezinsen verlangt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben , das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Vor dem Senat hat er in einem Vergleich mit dem Beklagten zu 1 zur Erledigung aller wechselseitigen Ansprüche u.a. vereinbart, dass dieser an den Kläger 700,00 € zahlt und von den außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen einschließlich des Vergleichs der Kläger 93,5 % und der Beklagte zu 1 6,5 % trägt. Entsprechend dem im Vergleich zum Ausdruck kommenden Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen soll in der Schlussentscheidung über die Kosten entschieden werden, die im Vergleich wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht geregelt werden konnten. Gegen den Beklagten zu 2 verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Verurteilung des Beklagten zu 2 im Sinne der Anträge des Klägers mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Eine deliktische Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen des nicht erlaubten Betriebs eines erlaubnispflichtigen Bankgeschäfts komme nicht in Betracht, da die M. ein solches Bankgeschäft nicht betrieben habe. Jedenfalls fehle ein Verschulden. Der Kläger habe keine Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bzw. gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB, da der Prospekt keinen Prospektmangel enthalten habe. Bis zum Beitritt des Klägers hätten keine Anhaltspunkte für ein Einschreiten der BaFin bestanden. Die Verhältnisse der I. seien im Prospekt vom 17. März 2004 ausreichend dargestellt worden. Dies gelte auch für die Angaben über die Vertriebsmitarbeiter , die für die Anlageentscheidung des Klägers jedenfalls nicht ursächlich geworden seien. Ob der Beklagte zu 2 überhaupt Prospektverantwortlicher sei, könne dahinstehen.

12

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13

1. Noch zutreffend verneinte das Berufungsgericht allerdings Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens eines Bankgeschäfts. Zwar ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (Senat, BGHZ 125, 366, 379; BGHZ 166, 29 Tz. 17; BGH, Urt. v. 11. Juli 2006 - VI ZR 340/04, ZIP 2006, 1764 Tz. 12 f.; v. 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, ZIP 2006, 1761 Tz. 13 f.; v. 21. April 2005 - III ZR 238/03, ZIP 2005, 1223, 1224). Die M. betrieb indessen kein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtiges Bankgeschäft.

14

a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft. Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff., 36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermögensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG i.d.F. von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) bestätigt, der einen besonderen erlaubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteiligung - wie bei der M. - über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treu- händers nicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers auch nicht aufgrund der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49).

15

Die M. betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff. HGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung. Weder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den angeschafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der Geschäftstätigkeit der M. Auch die weiteren typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kommissionärs , Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht - lagen nicht vor.

16

b) Die Geschäftstätigkeit der M. war auch nicht als Investmentgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig. Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7 Abs. 2 InvG umschrieb Investmentgeschäfte als Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl.

BVerwGE 130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M. .

17

2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts haftet der Beklagte zu 2 aber aus Prospekthaftung im engeren Sinne, da der für die M. erstellte Emissionsprospekt vom 17. März 2004 unrichtig war und er prospektverantwortlich ist.

18

a) Der Prospekt vom 17. März 2004 war unrichtig. Ein Emissionsprospekt hat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig dargestellt werden (Senat, BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106). Zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen gehört , sofern die Anlagegesellschaft - wie hier in den ersten Jahren - im Wesentlichen in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstellung des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken.

19

Der Prospekt vom 17. März 2004 stellte das Geschäftsmodell der I. , in die die M. in den ersten Jahren im Wesentlichen investierte, nicht richtig dar. Der Emissionsprospekt sah den Aufbau eines Vertriebs durch Exklusivvertreter vor, während tatsächlich mit den Anlagegeldern Mehrfachagenten geworben und geschult werden sollten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich daraus, dass die Vertriebsmitarbeiter in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden "sollen", nicht entnehmen, dass ihre ausschließliche Tätigkeit für die I.

erst als am Ende des Vertriebsaufbaus erreichbares Ziel vorgesehen war. Auch wenn - wie das Berufungsgericht meint - ein Vertriebsnetz mit Exklusivvertretern im Regelfall nur über ein Vertriebsnetz von Mehrfachvertretern entwickelt werden könnte, rechtfertigt dies die Fehlinformation nicht, sondern war selbst mitteilungspflichtig. Für die Bewertung der mit dem Geschäftsmodell der I. verbundenen Chancen und Risiken, insbesondere den Ertrag der eingesetzten Mittel, ist es von Bedeutung, ob es als so zugkräftig einzuschätzen ist, dass die mit den eingeworbenen Anlegergeldern geschulten Mitarbeiter ausschließlich Produkte der I. vertreiben können, oder ob sie daneben auch andere Vermögensanlagen vermitteln, so dass die von den Anlegern aufgebrachten Mittel für die Schulung ihren Zweck möglicherweise verfehlen und der zu erwartende Ertrag für die I. entfällt oder jedenfalls geringer ausfällt.

20

b) Der Beklagte zu 2 haftet - was das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig offen gelassen hat - als Prospektverantwortlicher.

21

Neben den Initiatoren, Gründern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 12; 123, 106, 109 f.; 83, 222, 223 f.; 79, 337, 340 ff.; 72, 382, 387; 71, 284, 287 ff.; BGHZ 115, 213, 217 f.), haften auch die Personen, die hinter der Gesellschaft stehen, auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (Senat, BGHZ 79, 337, 340 / 348; BGHZ 158, 110, 115; 115, 213, 217 f.; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Tz. 11; v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, ZIP 2004, 606, 609; v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Hintermänner nach außen in Erscheinung getreten sind (Senat, BGHZ 79, 337, 340; 72, 382, 387; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO). Der Beklagte zu 2 war ein solcher Hintermann. Er stand hinter der M. und hatte auf ihr Geschäftsgebaren besonde- ren Einfluss. Er hatte bereits aufgrund seiner Beteiligung an den hinter der M. stehenden Gesellschaften eine so einflussreiche Stellung, dass gegen seinen Willen keine Entscheidungen getroffen werden konnten. Er war mit 50 % an der D. GmbH beteiligt, die ihrerseits mit 50 % an der D. AG beteiligt war, der Alleingesellschafterin der DP., der einzigen Komplementärin der Anlagegesellschaft. Der Senat hat aufgrund der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts von einer Beteiligung des Beklagten zu 2 an der D. GmbH in Höhe von 50 % auszugehen. Entgegen der Revisionserwiderung werden diese Feststellungen angesichts dessen durch die nicht näher begründete Angabe in dem zudem erst nachträglich vorgelegten Rechtsgutachten von Prof. Dr. A. , der Beklagte zu 2 sei nur mit 25 % an der D. GmbH beteiligt, nicht in Frage gestellt. Über die schon durch seine Beteiligung vermittelte starke Stellung hinaus sicherte dem Beklagten zu 2 besonderen Einfluss, dass er in den hinter der Anlagegesellschaft stehenden Gesellschaften Organ war und so die Geschicke der Anlagegesellschaft mittelbar lenken konnte. Er war Vorstand der D. AG, der einzigen Gesellschafterin der DP., und - zusammen mit seinem Mitgesellschafter in der D. GmbH - Aufsichtsrat der DP., der Komplementärin der M. Als Vorstand der D. AG kontrollierte der Beklagte zu 2 zugleich den Vertrieb über deren hundertprozentige Tochter, die DV. Da es für die Prospektverantwortlichkeit genügt, zu den Hintermännern zu gehören, entfällt die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2 nicht, wenn es neben ihm weitere "Hintermänner" gab und er nicht als einziger hinter der Anlagegesellschaft stand. Dass der Beklagte zu 2 sich selbst in einer einflussreichen Stellung sah, zeigt sein Schreiben vom 9. Dezember 2005 an die Vertriebsmitarbeiter, in dem er sich ausdrücklich als zu den Initiatoren zählend bezeichnete.

22

c) Die unzureichende Information des Klägers über die Vertriebsstruktur der I. war für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich.

23

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 19; 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsätzlich dann auszugehen , wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 16). Wird der Prospekt - wie hier - im Zuge der Zeichnung der Beteiligung übergeben, wird er verwendet , ohne dass es darauf ankommt, in welchem Umfang der Anleger ihn tatsächlich selbst gelesen hat.

24

bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist die weitere Vermutung , dass der Kläger sich - über den unrichtig dargestellten Umstand zutreffend aufgeklärt - gegen die Anlage entschieden hätte, nicht widerlegt. Diese Vermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.), und gilt grundsätzlich bei allen Kapitalanlagen (Sen.Urt. v. 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur Anlageberatung). Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Spekulation des Berufungsgerichts, ein investitionswilliger Anleger hätte seine Anlageentscheidung nicht von einer Aufklärung über den Vertriebsaufbau abhängig gemacht, weil ein Aufbau mit Einfachagenten wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei, genügt dazu nicht, weil sie nicht auf das Verhalten des Klägers abstellt, sondern die tatsächliche Vermutung in Frage stellt.

25

III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen und nicht zu erwarten. Der Kläger hat - bis auf einen Teil der Nebenforderungen - einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Ersatz des geltend gemachten Schadens in dem von ihm mit der Revision weiter verfolgten Umfang.

26

1. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist nicht verjährt. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in Prospekten , die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjähren in entsprechender Anwendung von § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt , in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages (OLG München, Urt. v. 23. Mai 2007 - 20 U 5471/06, juris, Tz. 20; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 6 Rdn. 211; Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze 2. Aufl. § 46 BörsG Rdn. 9; Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt 2. Aufl. Rdn. 811 a.E.; offen Groß, Kapitalmarktrecht 4. Aufl. § 47 BörsG Rdn. 8; a.A. Röhricht/Graf v. Westphalen/v. Gerkan/Haas, HGB 3. Aufl. § 161 Rdn. 169). Die kurze kenntnisabhängige Verjährungsfrist für die Prospekthaftung im engeren Sinn hat der Senat in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten Verjährungsfrist - u.a. § 47 BörsG a.F. - entnommen (vgl. Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 23; 123, 106, 117 f.; 83, 222, 224 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 29; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Die Gesichtspunkte, die den Gesetzgeber des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist veranlassten (BT-Drucks. 14/8017, S. 81), treffen auch auf die Prospekthaftung im engeren Sinne zu (Assmann/Schütze aaO). Der Gesetzgeber hielt angesichts der Komplexität zahlreicher Sachverhalte eine Frist von sechs Monaten nicht für ausreichend, um die zur Vorbereitung eines Haftungsanspruchs erforderlichen Recherchen durchzuführen.

27

Der Kläger wahrte mit der am 7. September 2006 auf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage die Dreijahresfrist. Er beteiligte sich an der M. im August/ September 2004. Dass der Kläger früher als ein Jahr vor der Klageerweiterung auf den Beklagten zu 2 vom Prospektfehler Kenntnis erlangt hat, hat der Beklagte zu 2 nicht vorgetragen. Im Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1 rügte der Kläger die fehlerhafte Darstellung des Vertriebssystems der I. erstmals im März 2006, so dass sich aus seinem Prozessvortrag nicht zugunsten des Beklagten zu 2 entnehmen lässt, dass er den Prospektmangel bereits in verjährter Zeit kannte.

28

2. Der Kläger kann vom Beklagten zu 2 als Schaden 2.470,90 € sowie Freistellung von seinen Einlageverpflichtungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus dem Treuhandvertrag verlangen.

29

a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anleger gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb gemachten Aufwendungen - hier 2.362,50 € - gegen Rückgabe der Anlage (Senat, BGHZ 123, 106, 110). Besteht die Anlage - wie im Falle des Klägers - in seiner Vertragsposition als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies hat der Kläger getan. Der Kläger hat weiter Anspruch auf Ersatz der entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 108,40 €. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB kann der Kläger auch Freistellung von der gegenüber der G. eingegangenen Verpflichtung verlangen.

30

Der Anspruch auf Ersatz der Verzugszinsen für die Hauptforderung beruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1, § 291 BGB. Eine Verzinsung der entgangenen Anlagezinsen (108,40 €) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes kann der Kläger dagegen nicht beanspruchen. Wegen des Zinseszinsverbotes in § 289 Satz 1 BGB muss der Gläubiger die Höhe des nach § 289 Satz 2 BGB geltend gemachten Verzögerungsschadens auch dann konkret darlegen und gegebenenfalls beweisen, wenn er einen Schaden nur in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen geltend macht (BGH, Urt. v. 9. Februar 1993 - XI ZR 88/92, ZIP 1993, 421, 423). Der Kläger hat sich nur auf den gesetzlichen Verzugszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB) berufen.

31

b) Im Zusammenhang mit der Anlage erlangte Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Im Wege des Vorteilsausgleichs sind die aufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern nicht die Ersatzleistung oder eine Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehene Übertragung der Beteiligung ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird (Senat, BGHZ 159, 280, 294; BGHZ 74, 103, 114 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 27; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, DStR 2002, 778, 779; BGH, Urt. v. 6. März 2008 - III ZR 298/05, ZIP 2008, 838 Tz. 28; v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Tz. 8). Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, WM 1990, 145, 148; BGH, Urt. v. 17. November 2005 aaO; v. 6. März 2008 aaO). Der Kläger hat eine Schadensersatzleistung als Betriebseinnahme zu versteuern. Für besondere Steuervorteile gibt es keine Anhaltspunkte.

Goette Caliebe Drescher Löffler Bender
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 01.11.2006 - 18 O 559/05 -
KG, Entscheidung vom 17.12.2007 - 26 U 264/06 -

Tatbestand

1

Kläger Die machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie am 16. Juni 2004 zeichneten.

2

Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt insbesondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. … (3) Zahlungen aus dem Sonderkonto dürfen nur entweder zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausreichung von Darlehen geleistet werden. Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens dürfen nur geleistet werden, wenn - die Ausreichung des Darlehens an Mutter-, Tochterund /oder Schwesterunternehmen der Fonds-Gesellschaft i.S.v. § 1 Abs. 6 und 7 KWG erfolgt, - ein schriftlicher Darlehensvertrag zwischen der Fonds-Gesellschaft und dem Darlehensnehmer abgeschlossen worden ist, - der Darlehensvertrag vorsieht, dass die Tilgung des Darlehens durch Zahlung auf das Sonderkonto erfolgt, - das Darlehen der kurz- oder mittelfristigen Finanzierung des unmittelbaren oder mittelbaren (d.h. im Wege des Erwerbs von - auch stillen - Beteiligungen an Gesellschaften, die Immobilien halten) Erwerbs von Immobilien im In- und/oder Ausland, einschließlich der Erwerbsnebenkosten sowie sämtlicher Aufwendungen im Zusammenhang mit der Auflegung von Mutter-, Tochter- und/oder Schwesterunterneh- men der Fonds-Gesellschaft als geschlossene Immobilienfonds , oder der Umschuldung solcher Darlehen dient, und - eine nach dem Erwerbskonzept des Darlehensnehmers einzudeckende langfristige Fremdfinanzierung ausgereicht oder zugesagt ist oder eine nach diesem Konzept zu übernehmende langfristige Fremdfinanzierung übernommen werden kann. Zahlungen zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft dürfen nur gegen Vorlage entsprechender Rechnungen geleistet werden. … § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen. …"

3

DieMittelverwendungskontrollesollt e nach dem Prospekt von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden, der "aus standesrechtlichen Gründen" nicht genannt wurde. Als Herausgeber des Prospekts war die F. F. M. GmbH bezeichnet, deren Geschäftsführer teilweise zugleich Vorstände der F. C. AG und daneben geschäftsführende Gesellschafter der F. Z. GbR waren.

4

Der Beklagte wurde Mitte März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur gewonnen. Er erstellte im April 2003 zudem ein Prospektprüfungsgutachten. Für das Sonderkonto, auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahlten , war er gesamtvertretungsberechtigt. Drei der geschäftsführenden Gesellschafter waren demgegenüber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. Dezember 2004 wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend geändert, dass sie nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnten.

5

Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlagen abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des weiteren Liquidationserlöses sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, sie von Ansprüchen aus der Beteiligung freizustellen.

6

Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

8

Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Ansprüche aus Prospekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen und habe auch kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Eine Haftung für die mögliche Fehlerhaftigkeit des von ihm erstellten Prospektprüfungsberichts komme nicht in Betracht, da dieser den Anlegern nicht vor der Anlageentscheidung zur Kenntnis gelangt sei.

9

Der Beklagte hafte auch nicht wegen einer Verletzung des Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle. Eine Haftung für vorvertragliche Pflichtverletzungen komme schon mangels eines vor Vertragschluss bestehenden Vertrauensverhältnisses nicht in Betracht. Zudem habe sich der Beklagte weder im Rahmen der eigentlichen Prospektprüfung noch später Gewissheit darüber verschaffen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto wie im Prospekt angegeben geregelt gewesen seien. Positive Kenntnis des Beklagten von einer vertragswidrigen Gestaltung der Zeichnungsberechtigungen sei nicht festzustellen. Ansprüche aufgrund einer positiven Forderungsverletzung des Vertrages über die Mittelverwendungskontrolle schieden schon deshalb aus, weil diese jedenfalls die von den Klägern begehrte Form des Schadensersatzes , die Rückgängigmachung des Vertrags, nicht rechtfertigten.

10

Schließlich scheiterten deliktische Ansprüche am fehlenden Vorsatz des Beklagten.

II.

11

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

12

1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand Prospekthaftungsansprüche unabhängig vom Vorliegen eines Prospektfehlers gegenüber dem Beklagten nicht bestehen.

13

Prospekthaftungsansprücheimenger en Sinne richten sich gegen Personen , die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Dazu zählen die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (z.B.: Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; jew. m.w.N). Darüber hinaus haften auch Personen , die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss bei der Initiierung des Prospekts ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen, ohne dass es darauf ankommt, dass sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind. Diese Verantwortlichkeit gründet sich allgemein auf das Vertrauen, das diesem Personenkreis von Anlegern typischerweise entgegengebracht wird (Senat aaO; BGHZ aaO; jew. m.w.N.). Voraussetzung dafür ist, dass ihnen als "Hintermännern" faktisch eine Schlüsselfunktion zukommt, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - ZIP 2007, 1993, 1995). Nach diesen Grundsätzen haftet der Beklagte nicht. Dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Kläger zufolge hatte er zwar als (künftiger) Mittelverwendungskontrolleur den Entwurf des Prospekts und insbesondere des Mittelverwendungskontrollvertrags zur Durchsicht und mit der Rückfrage erhalten , ob er dazu Anmerkungen habe. All dies belegt jedoch keineswegs, dass er maßgebliche Einflussmöglichkeiten auf die Gestaltung des Prospekts hatte, an die typischerweise Vertrauen der Anleger geknüpft gewesen wäre. Ihm kam vielmehr keine weitergehende Funktion als die eines berufsmäßigen Sachkenners zu, der lediglich als so genannter Garant der Prospekthaftung unterliegt.

14

Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Beklagten nicht offen gelegt.

15

Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat das Berufungsgericht auch Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne wegen eines möglicherweise fehlerhaften Prospektprüfungsberichtes abgelehnt. Ein derartiger aus der Verletzung eines Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter folgender Anspruch setzt voraus, dass Anleger das Gutachten zur Kenntnis nehmen und zur Grundlage ihrer Anlageentscheidung machen (Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1997 m.w.N.). Dies war bei den Klägern nicht der Fall.

16

2. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist jedoch ein Anspruch der Kläger gegen den Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung von Pflichten, die aufgrund des zugunsten der Anleger (§ 328 BGB) geschlossenen Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle (im Folgenden: MVKV) bestanden , nicht auszuschließen.

17

a) Den Beklagten traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen, ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV genannten Kriterien übereinstimmten. Er hatte sich deshalb insbesondere zu vergewissern , dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren.

18

aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten war das Sonderkonto so zu führen, dass nicht ohne seine Mitwirkung verfügt werden konnte. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV. Danach war das Sonderkonto ein solches, über das die Fondsgesellschaft "nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann". Hiernach sollte bereits die formale Verfügungsbefugnis gegenüber der kontoführenden Bank eingeschränkt sein. Schon mit dem Wortlaut der Regelung ist die Auslegung des Vertrages, nach der eine Bindung der Fondsgesellschaft lediglich im Innenverhältnis zu dem Mittelverwendungskontrolleur bestanden hätte, nicht zu vereinbaren. Auch der Schutzzweck des Vertrages gegenüber den einzelnen Anlegern spricht für eine solche Einschränkung der Verfügungsbefugnis im Außenverhältnis, da auf diese Weise die Ausführung von Zahlungen , denen der Mittelverwendungskontrolleur nach dem Vertrag nicht zustimmen durfte, am wirksamsten verhindert werden konnte. Dem widerspricht nicht, dass die geschäftsführenden Gesellschafter nach Seite 11 des Prospektes grundsätzlich einzelvertretungsberechtigt sein sollten.

19

Dieser Auslegung steht, anders als der Beklagte meint, auch die vereinbarte Höhe seiner Vergütung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 MVKV nicht entgegen. Hätte die Mitzeichnung jeder Verfügung über das Sonderkonto tatsächlich einen erheblichen zeitlichen Mehraufwand bedingt, wäre die Vergütung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 MVKV anzupassen gewesen.

20

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag unter Berücksichtigung seines Zwecks die weitere Verpflichtung des Beklagten, die Einhaltung dieser vertraglich vorausgesetzten Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto nachzuprüfen.

21

(1) Der Wortlaut des Vertrages enthält eine solche Kontrollpflicht zwar nicht. Die Einrichtung des Sonderkontos oblag nach § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV der Fondsgesellschaft. Den Mittelverwendungskontrolleur treffende Pflichten bestanden nach dem Text des § 1 Abs. 2 bis 4 MVKV nur in Bezug auf Zahlungen von dem Sonderkonto.

22

(2) Der Zweck des MVKV gebot jedoch, dass der Beklagte als Mittelverwendungskontrolleur , bevor das Anlagemodell "einsatzbereit" war, zu kontrollieren hatte, ob die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto ordnungsgemäß eingerichtet waren.

23

Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 24. Juli 2003 (III ZR 390/02 - NJW-RR 2003, 1342, 1343) einen Mittelverwendungskontrolleur gegenüber den künftigen Anlegern schon vor Abschluss des Vertrages und ohne konkreten Anlass für verpflichtet gehalten, sicherzustellen, dass sämtliche Anlagegelder von Anfang an in seine (Mit-)Verfügungsgewalt gelangten, da er ansonsten nicht in der Lage war, deren Verwendung zu den vertraglich vorgesehenen Zwecken auftragsgerecht zu gewährleisten. Hierzu gehörte es, das Anlagemodell darauf zu untersuchen, ob ihm Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf einen Mittelverwendungskontrolleur, der zugleich Treuhandkommanditist war. Einen solchen treffen gegenüber dem bloßen Mittelverwendungskontrolleur weitergehende Prüfungs-, Kontroll- und Hinweispflichten in Bezug auf alle wesentlichen Umstände, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung sind (z.B.: BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8 und 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8, jeweils m.w.N.). Hinsichtlich der Pflichten, die aus der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle folgen, kann für den Beklagten nach dem Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags jedoch nichts anderes gelten.

24

Die vom Beklagten übernommene Funktion bestand darin, die Anleger davor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in § 1 Abs. 3 MVKV genannten Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, musste er sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch tatsächlich ausüben konnte. Da ein Konto, über das nur unter Mitwirkung des Beklagten verfügt werden konnte, eine zentrale Bedingung des MVKV darstellte und Voraussetzung für die effektive Verwirklichung seines Schutzzwecks war, durfte er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die für das Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV entsprachen. Dabei konnte er, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, schon nicht ausschließen, insoweit von den Geschäftsführern der Fondsgesellschaft mit einer "dreisten Lüge bedient" zu werden. Jedenfalls aber musste der Beklagte gewärtigen, dass es bei der Einrichtung des Sonderkontos infolge von Unachtsamkeiten oder Irrtümern auf Seiten der Bank oder der Fondsgesellschaft zu Fehlern bei der Einräumung der Zeichnungsrechte kommen konnte.

25

Hiernach oblag dem Beklagten die Überprüfung, ob die geschäftsführenden Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich für das Sonderkonto zeichnungsberechtigt waren.

26

Diese Prüfungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage "einsatzbereit" war. Die Mittelverwendungskontrolle musste naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten (Senatsurteil 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - NJW-RR 2003, 1342, 1343). Bereits hieraus folgt, dass den Beklagten - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - vorvertragliche Pflichten gegenüber den (künftigen) Anlegern trafen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Mittelverwendungskontrollvertrag , wie der Beklagte wusste, im Emissionsprospekt als ein die Sicherheit und Seriosität der Anlage suggerierendes, werbewirksames Merkmal des Fonds hervorgehoben wurde. Dementsprechend vertrauten nach der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise die potentiellen Anleger, die sich für den Zinsfonds interessierten, darauf, dass der Beklagte die Mittelverwendungskontrolle gemäß den Vertragsbedingungen ins Werk gesetzt hatte, § 311 Abs. 2 BGB (vgl. auch BGHZ 145, 187, 197).

27

b) Seine Verpflichtung zur Kontrolle der Zeichnungsbefugnisse verletzte der Beklagte nach der im Revisionsverfahren mangels entgegen stehender Feststellungen zugrunde zu legenden Darstellung der Kläger. Da die ihm vorgelegte Liste der Bankvollmachten Angaben zu den übrigen Zeichnungsberechtigungen nicht enthielt, hätte er sich durch Nachfrage bei der kontoführenden Bank Gewissheit darüber verschaffen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto den Anforderungen des MVKV entsprachen.

28

In diesem Fall hätte sich ergeben, dass drei der geschäftsführenden Gesellschafter einzelzeichnungsbefugt waren, es mithin entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV nicht gewährleistet war, dass die Fondsgesellschaft nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnte. Dem Beklagten hätte sich dann aufdrängen müssen, dass die Mittelverwendungskontrolle wirkungslos werden konnte, da es den einzelverfügungsbefugten Geschäftsführern faktisch überlassen blieb, ob und an welchen Auszahlungen sie den Beklagten beteiligten. War hiernach die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder nicht wie im Mittelverwendungskontrollvertrag gesichert, durfte der Beklagte nicht untätig bleiben. Er hätte von der Fondsgesellschaft verlangen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto vor der Einzahlung von Anlegergeldern entsprechend den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags so eingerichtet werden, dass Auszahlungen nur gemeinsam mit ihm möglich waren (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2003 aaO).

29

c) Den Klägern gegenüber beschränkten sich indessen die Pflichten des Beklagten nicht auf die bloße Überprüfung, ob die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags entsprachen, und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung der Mängel hinzuwirken. Zum Zeitpunkt des Fondsbeitritts der Kläger im Juni 2004 war die Gesellschaft bereits geraume Zeit tätig, ohne dass der Beklagte seinen Verpflichtungen nachgekommen war. Er konnte deshalb nicht ausschließen , dass es bereits vor dem Beitritt der Kläger § 1 Abs. 3 MVKV widersprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das Gesellschaftsvermögen – auch zum Nachteil der künftig beitretenden Gesell- schafter – fortwirkend vermindert worden war. In dieser Situation hätte der Beklagte seinen vorvertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beitrittsinteressenten nicht allein dadurch genügt, für eine ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine zweckwidrige Minderung des Gesellschaftsvermögens bereits eingetreten sein konnte, hätte er nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr unverzüglich zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er hätte deshalb auf eine Änderung des Prospekts drängen müssen und Anleger, die vor einer derartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in geeigneter anderer Weise unterrichten müssen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2003 aaO).

30

Der Senat verkennt nicht, dass es für den Beklagten - anders als in den Fällen, in denen der Treuhandkommanditist zum Mittelverwendungskontrolleur bestimmt ist und daher zwangsläufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitrittswilligen Anlegern tritt -, durchaus mit Mühen verbunden gewesen wäre, die Anlageinteressenten rechtzeitig vor Tätigung der Anlage zu informieren. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem Beklagten zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verfügung standen. So hätte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse über die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren können. Es wird Sache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erfüllung dieser Informationspflichten nicht möglich war.

31

d) Gründe dafür, dass der Beklagte seine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), sind nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob er positive Kenntnis von der nicht ordnungemäßen Einrichtung des Sonderkontos hatte. Der Schuldner haftet auch für Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB).

32

e) Aufgrund der - nach dem klägerseitigen Vortrag - vom Beklagten zu vertretenden Verletzung seiner vorvertraglichen Pflichten muss er die Kläger im Wege des Schadensersatzes so stellen, als hätte er die gebotene Unterrichtung vorgenommen (§ 249 Abs. 1 BGB).

33

aa) Die Einhaltung seiner Pflichten hätte nach dem mangels entgegen stehender Feststellungen für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - für dessen Richtigkeit eine tatsächliche Vermutung streitet (vgl. z.B.: Senatsurteile vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - BeckRS 2009, 22376 Rn. 17 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 688 Rn. 23 f) - dazu geführt, dass sie die Beteiligung an dem Zinsfonds nicht eingegangen wären. Dies hat nach der Differenzhypothese zur Folge, dass ihnen ein Schaden nicht nur in Form der durch die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle verursachten Beeinträchtigungen des Gesellschaftsvermögens entstanden ist. Vielmehr besteht der Schaden in der Zeichnung der Beteiligung selbst, so dass die Kläger - ihrem Klagebegehren entsprechend - von dem Beklagten verlangen können, so gestellt zu werden, als ob sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten wären. Grundsätzlich haftet derjenige, der für ein schädigendes Ereignis verantwortlich ist, dem Geschädigten für alle dadurch ausgelösten Schadensfolgen. http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-116-209_enr24'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-116-212_enr24'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore - 16 -

34

bb) Der etwaige Ersatzanspruch der Kläger ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten auf den Schaden begrenzt, der bei ordnungsgemäßer Ausübung der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten vermieden worden wäre, so dass nur Ausgleich für Verfügungen von dem Sonderkonto verlangt werden könnte, denen der Beklagte die Zustimmung hätte verweigern müssen. Zwar ist sowohl für das Delikts- als auch für das Vertragsrecht und für den Bereich vorvertraglicher Schuldverhältnisse anerkannt, dass der Verstoß gegen eine Rechtspflicht mit begrenztem Schutzzweck nur zum Ersatz der Schäden verpflichtet, deren Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (z.B.: BGHZ 146, 235, 239 f; 116, 209, 212 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beschränkt sich die Pflicht desjenigen, der, ohne Partner des Anlagegeschäfts zu sein, einem Anlageinteressenten Beratung oder Aufklärung nur hinsichtlich eines bestimmten Einzelaspekts schuldet, darauf, Schäden zu verhindern, die in diesem Punkt eintreten können. Dass ein Anleger bei fehlerfreier Beratung das Geschäft nicht abgeschlossen hätte, kann es deshalb allgemein nicht rechtfertigen, dem nur begrenzt Beratungs- oder Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. (z.B.: BGHZ 146 aaO; 116, 209, 213; BGH, Urteile vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02 - ZIP 2003, 806 f; vom 9. Juni 1998 - XI ZR 220/07 - ZIP 1998, 1306, 1308 und vom 20. November 1997 - IX ZR 286/96 - NJW 1998, 982, 983; Lange in: Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 108 f; Palandt/Heinrichs, 68. Aufl., Vorbem. vor § 249 Rn. 63).

35

Die vom Beklagten übernommene Mittelverwendungskontrolle und die daraus abzuleitenden Prüfungs- und Unterrichtungspflichten beschränkten sich aber nicht auf einen Einzelaspekt der Anlage. Vielmehr hatte der Beklagte jedwede Verfügung von dem Sonderkonto auf die Vereinbarkeit mit den in § 1 Abs. 3 MVKV bestimmten Voraussetzungen zu prüfen. Die darin bestimmten Kriterien für die Ausreichung von Darlehen betreffen die Kernbedingungen für die Sicherheit und den Erfolg der Anlage. Dem Beklagten kam damit eine zentrale und umfassende, für den Gesamterfolg wesentliche Rolle in dem Investitionskonzept zu, die eine Beschränkung seiner Haftung unter den dargestellten Schutzzweckgesichtspunkten ausschließt. Der Senat hat bereits durch Urteil vom 1. Dezember 1994 (III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025, 1026) erkannt, dass geschädigte Anleger von einem als Treuhänder bezeichneten Rechtsanwalt, der den Prospektangaben zufolge (nur) die Verfügungen über das Anlegerkonto zu überwachen hatte, im Wege des Schadensersatzes "Rückgängigmachung der Beteiligung" verlangen können, wenn dieser es schuldhaft unterlassen hatte , die Anleger vor Vertragsschluss mit dem kapitalsuchenden Unternehmen wegen Unzulänglichkeiten im Geschäftsbetrieb dieses Unternehmens zu warnen. Die Funktion des Beklagten innerhalb des Anlagemodells ist mit der eines solchen Treuhänders vergleichbar.

36

f) Schließlich scheitert eine Haftung des Beklagten nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Zur Begründung nimmt der Senat auf das am selben Tag ergangene Urteil in der Parallelsache III ZR 108/08 Bezug.

III.

37

Da noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO).

Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 10.10.2007 - 35 O 16007/06 -
OLG München, Entscheidung vom 16.04.2008 - 20 U 5417/07 -

Tatbestand

1

Die Kläger machen Ersatzansprüche wegen fehlgeschlagener Beteiligungen an der MSF M. S. F. D. V. I AG & Co. KG (im Folgenden: MSF KG) geltend. Nach teilweiser Erledigung durch Vergleich sowie Rechtskrafteintritt gegen weitere Beklagte ist die Klage nur noch gegen den Beklagten zu 5 (im Folgenden: Beklagter) anhängig.

2

Der Beklagte ist - mittlerweile emeritierter - Inhaber eines rechtswissenschaftlichen Lehrstuhls der Universität M. und ehemaliger Bundesminister . Im Frühjahr 2004 erklärte er sich bereit, als Vorsitzender des Beirats der D. A. AG tätig zu werden. Dieses Unternehmen war einzige Gesellschafterin der DPM D. P. M. AG, die ihrerseits die Komplementärin der MSF KG war.

3

Zur Werbung der Anleger gab die DPM D. P. M. AG einen Emissionsprospekt heraus, in dem unter anderem die Beteiligungen an der MSF KG dargestellt wurden. Daneben vertrieb die DPM P. M. AG eine 80 Seiten umfassende so genannte Produktinformation, in der neben einer Präsentation der Anlagestrategie mit umfangreicher Erläuterung der einzelnen vorgesehenen Portfolios sowie beispielhafter Berechnungen der Wertentwicklung die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der MSF KG dargelegt waren. Weiter wurden - nach dem einleitenden Hinweis: "Für die Umsetzung unserer Philosophie haben wir hochrangige Persönlichkeiten aus der Wirtschaft und dem öffentlichen Leben sorgfältig ausgewählt." - die Personen vorgestellt, die den Vorstand und den Aufsichtsrat der DPM D. P. M. AG sowie den Aufsichtsrat und den Beirat der D. A. AG bildeten. Dort wurde der Beklagte als Beiratsvorsitzender des letztgenannten Unternehmens mit folgender Aussage zitiert: "Wir wissen, wie wichtig es heute für jeden Menschen ist, frühzeitig eine private Vorsorge anzustreben. Die richtige Entscheidung zu fällen, ist nicht leicht und bedarf einer gründlichen Prüfung mit allen fachlichen und gesetzlichen Aspekten. Sicherheit und Vertrauen sind auf dem Kapitalmarkt keine Selbstverständlichkeit mehr. Nach Finanzskandalen und unsicheren Börsenzeiten erhält die Verlässlichkeit einer Anlage einen neuen Stellenwert für den Verbraucher. Wir verstehen uns als kompetenter Wegbegleiter unserer Unternehmen gerade im Hinblick auf die Förderung der Kontakte mit Politik und Wirtschaft. Dabei setzen wir uns für die Realisierung der Ziele der Geschäftsleitung ein."

4

Weiter wurde mit dem Emissionsprospekt ein Sonderdruck der Finanzzeitschrift "C. " herausgegeben, in dem ein zweiseitiges Interview mit mehreren dort als "führende Personen der DA D. A. " und "Verantwortliche" des Fonds bezeichneten Funktionsträgern abgedruckt war, zu denen auch der Beklagte gehörte. Dieser wurde dort auf die Frage, was den Fonds im Hinblick auf Anlegerfreundlichkeit und Qualität auszeichne, mit folgender Antwort zitiert: "Meine Forderung an das Management der D. A. AG für meine Mitwirkung als Vorsitzender des Beirats war: Durchgehende Qualitätssicherung für jeden einzelnen Anleger. Dazu Kompetenz, Kontrolle und Transparenz für das Konzept und die handelnden Personen des Fonds. Das haben wir geschafft. Mich hat die Beachtung aller denkbaren Anlegerschutzregelungen, die das Fondskonzept auszeichnet, beeindruckt."

5

Auf die Frage, ob die neben dem Beklagten weiter involvierten bekannten Persönlichkeiten lediglich ihren Namen gegeben hätten oder auch Risiken mittrügen, gab der Beklagte unter anderem an, er sei für wenigstens zwei Jahre verantwortlich im Beirat, die anderen seien "bewusst im Obligo mit ihrem guten und unbelasteten Namen".

6

Sowohl in der Produktinformation als auch in dem Sonderdruck aus der Zeitschrift "C. " wurde der Beklagte unter anderem mit seinen früheren Positionen als Bundesminister sowie als Lehrstuhlinhaber für Staats- und Verwaltungsrecht, Verwaltungslehre und Finanzrecht vorgestellt.

7

Schließlich wurde mit dem Emissionsprospekt ein den Fonds darstellender Artikel der Zeitung "W. K. " herausgegeben. Als optischer Aufmacher war ein Bild des Beklagten abgedruckt, der als "renommierter Verfas- sungsrechtler und Ex-Bundesminister" vorgestellt und unter anderem mit folgenden Aussagen zitiert wurde: "Die Rente war bereits zu Zeiten, in denen sie noch sicher ge- nannt wurde, nicht mehr sicher. (…) Die Menschen müssen mehr Eigenverantwortung übernehmen. (…) Es müssen solide Alterna- tiven aufgezeigt werden, wie man aus eigener Anstrengung und finanzieller Möglichkeit für eine sichere Zukunft vorsorgen kann. Erst nach einer genauen Prüfung der Strukturen und der Personen habe ich meine persönliche Mitwirkung und Unterstützung zugesagt. Denn wir wissen, dass es in der Vergangenheit im Fondsgeschäft nicht überall gut gelaufen ist. Deshalb musste ein Konzept entwickelt werden, das nicht nur Renditen offeriert, sondern voll durchkontrolliert ist und von unabhängigen und erfahrenen Persönlichkeiten geleitet wird. Dies ist der DA überzeugend gelungen."

8

In Bezug auf die Anlegerfreundlichkeit der Vertragsgestaltung war die Äußerung des Beklagten zitiert: "Meine Forderung an das Management der D. A. AG für meine Mitwirkung war: durchgehende Qualitätssicherung für jeden einzelnen Anleger; dazu Kompetenz, Kontrolle und Transparenz. Das haben wir geschafft."

9

Die klagenden Eheleute beteiligten sich mit Treuhandangebot/Beitrittserklärung vom 7. Oktober 2004 an der MSF KG.

10

Mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der MSF KG ihre geschäftliche Tätigkeit, da es sich bei dieser um ein gemäß § 32 KWG erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft handele. Nachdem ein Antrag des Unternehmens auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vor dem Verwaltungsgericht ohne Erfolg blieb, wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der MSF KG eröffnet.

11

Die Kläger erheben Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten und machen hierzu unter anderem geltend, in dem Emissionsprospekt sei das Geschäftsmodell der MSF KG teilweise unzutreffend dargestellt worden. Der Beklagte beruft sich darauf, dass er als Beiratsvorsitzender der Konzerndachgesellschaft keine operative oder organschaftliche Funktion ausgeübt und auch keinen Einfluss auf den Inhalt des Emissionsprospekts genommen habe. Im Übrigen habe er schon Anfang August 2004 seine Beiratstätigkeit beendet.

12

Das Landgericht hat der unter anderem auf Erstattung der Einlagen und Freistellung von weiteren Zahlungsverpflichtungen gerichteten Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die inzwischen nur noch auf Freistellung von weiteren Zahlungsverpflichtungen sowie Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger diese Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

13

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

14

Das Berufungsgericht (WM 2010, 1261; zust. Anm. Fink, WuB I G 8 Prospekthaftung 5.10; Melzer/Ueding EWiR 2010, 523 f) hat eine Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verneint, da der Beklagte nicht prospektverantwortlich sei. Er sei weder Initiator noch Hintermann der Fondsgesellschaft gewesen. Auch hafte er nicht als Garant. Er werde nicht im Emissionsprospekt, sondern nur in der Produktinformation benannt. Diese aber sei schon kein Emissionsprospekt oder Teil eines solchen. Zudem handele es sich bei den dort wiedergegebenen Äußerungen des Beklagten um ganz allgemeine Aussagen ohne konkreten Tatsachenkern, die als solche nicht unrichtig seien. Die Erklärungen des Beklagten in den Interviews seien ebenfalls nicht Teil des Emissionsprospekts. Darüber hinaus verbinde ein Anlageinteressent mit der Nennung des Beklagten als Vorsitzenden des Beirats und mit dessen eher allgemein gehaltenen Aussagen nicht die Vorstellung, dieser habe eine umfassende Prüfung der Richtigkeit der Angaben der Initiatoren und ihrer Bonität vorgenommen. Schließlich lasse sich nicht feststellen, dass die Zeitschriftenartikel auch nach Beendigung der Beiratstätigkeit des Beklagten mit seinem Wissen und Wollen oder auch nur mit seiner Duldung zur Werbung eingesetzt worden seien.

15

Eine Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne scheide aus, da der Beklagte weder als Anlageberater noch als -vermittler aufgetreten sei. Auch eine deliktische Haftung sei nicht begründet.

II.

16

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist nicht auszuschließen , dass der Beklagte den Klägern nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne zum Schadensersatz verpflichtet ist.

17

1. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in dem Emissionsprospekt einer Kapitalanlage neben dem Herausgeber des Prospekts die Gründer, Initiatoren und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen. Darüber hinaus haften als so genannte Hintermänner alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (z.B. Senatsurteile vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365 Rn. 15 und vom 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Rn. 11; BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 340, jew. mwN). Maßgeblich für die Haftung des Hintermannes ist sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts (Senat jew. aaO). Er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (z.B. Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, NJW 2010, 1279 Rn. 13).

18

Ohne Hinzutreten weiterer Umstände lässt allein die Position eines Beiratsmitglieds oder -vorsitzenden regelmäßig nicht den Schluss auf einen solchen maßgeblichen Einfluss zu (BGH, Urteile vom 22. Oktober 1984 - II ZR 2/84, WM 1984, 1640, 1641 a.E. und vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 348 f; Assmann in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlage- rechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 145; Eyles in: Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung , § 2 Rn. 41; Gehrlein BB 1995, 1965, 1967; Grumann BKR 2002, 310, 315). Ein Beirat ist kein Gesellschaftsorgan mit allgemein vorgegebenen Aufgaben (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 36 IV 3; Haertlein ZIP 2008, 726, 731). In der Publikums-Kommanditgesellschaft hat er zwar typischerweise eine Überwachungsfunktion (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1979 - II ZR 151/77, WM 1979, 1425, 1426). Abgesehen davon, dass auch eine solche Kontrolle der allgemeinen Geschäftstätigkeit grundsätzlich keinen besonderen Einfluss bei der Initiierung des Projekts mit sich bringt, sollte der Beklagte schon nicht Mitglied im Beirat der MSF KG werden, sondern in demjenigen der D. A. AG. In einer Aktiengesellschaft kann ein Beirat grundsätzlich nicht die Aufgaben und Funktionen des Vorstands übernehmen, so dass ihm im Wesentlichen nur Beratungsfunktionen diesem gegenüber verbleiben (MünchKommAG /Spindler, 3. Aufl., § 76 Rn. 10; MünchKommAG/Habersack, 3. Aufl., § 95 Rn. 6). Im Einzelfall mag zwar der tatsächliche Einfluss eines Beiratsmitglieds über seine rechtliche Funktion hinausgehen und eine Prospektverantwortlichkeit begründen. Dies hat der Bundesgerichtshof in einem Fall angenommen , in dem das betreffende Beiratsmitglied gleichzeitig Gesellschafter der Komplementärin war, an den Sitzungen der Geschäftsführung teilnahm, dort faktisch alle wichtigen Fragen erörterte und alle wesentlichen Entscheidungen traf, wobei sich die Geschäftsführer tatsächlich an die Beschlüsse des Beirats hielten, der damit die Geschäfte der Gesellschaft entscheidend mitbestimmte sowie die Geschicke der Gesellschaft weitgehend leitete (BGH, Urteil vom 16. November 1978 - II ZR 94/77, BGHZ 72, 382, 385 f).

19

b) Der Prospekthaftung im engeren Sinne unterliegen darüber hinaus auch diejenigen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen, zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben (z.B. Senatsurteile vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365 Rn. 18 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110,115; BGH, Urteile vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314, 319; vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 348 und vom 22. Mai 1980 - II ZR 209/79, BGHZ 77, 172, 176 f). Der Vertrauenstatbestand muss sich aus dem Prospekt ergeben, sofern nicht die Mitwirkung an der Prospektgestaltung auf andere Weise nach außen hervorgetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2000 - X ZR 94/98, BGHZ 145, 187, 197; Assmann in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 156 f). Eine Haftung ist auf die den Garanten selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt (z.B. Senatsurteile vom 6. März 2008 aaO, Rn. 18 f mwN und vom 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Rn. 15).

20

Zu den berufsmäßigen Sachkennern, denen eine Garantenstellung zukommen kann, gehören zum Beispiel Rechtsanwälte, die gutachtliche Stellungnahmen abgeben (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 1980 - II ZR 209/79, BGHZ 77, 172, 173), Wirtschaftsprüfer, die den Prospekt geprüft haben (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314, 320), und Steuerberater.

21

c) Prospekt in diesem Sinne ist eine marktbezogene schriftliche Erklärung , die für die Beurteilung der angebotenen Anlage erhebliche Angaben enthält oder den Anschein eines solchen Inhalts erweckt (Assmann in: Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 67; Ehricke, in: Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, S. 195 f; Lenenbach , Kapitalmarkt- und Börsenrecht, Rn. 9.27; zu § 264a StGB: Regierungsbegründung des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität , BT-Drucks. 10/318, 23). Sie muss dabei tatsächlich oder zumindest dem von ihr vermittelten Eindruck nach den Anspruch erheben, eine das Publikum umfassend informierende Beschreibung der Anlage zu sein (BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 218/03, BGHZ 160, 134, 138 und II ZR 402/02, ZIP 2004, 1593, 1595 [insoweit nicht in BGHZ 160, 149 abgedruckt]).

22

2. Unter Anwendung dieser Maßstäbe, der ihnen zugrunde liegenden Wertungen und der erforderlichen Gesamtbetrachtung hat der Beklagte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wegen seiner Äußerungen in den Zeitschriften die Stellung eines Verantwortlichen nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne.

23

a) Die von der Muttergesellschaft der MSF KG gemeinsam mit dem ausdrücklich als solchen bezeichneten Emissionsprospekt herausgegebene "Produktinformation" und die als Sonderdrucke ebenfalls gezielt zusammen mit dem Prospekt vertriebenen Presseartikel in den Zeitschriften "C. " und "W. K. " sind bei der gebotenen Gesamtbetrachtung sämtlich Bestandteile eines Anlageprospekts in dem vorgenannten Sinn. Dabei kommt es weder darauf an, dass diese Schriftstücke nicht körperlich mit dem als Emissionsprospekt titulierten Druckwerk verbunden waren, noch ist es von Belang, dass sich auf der letzten Seite der "Produktinformation" der Hinweis befindet, diese stelle nicht den Emissionsprospekt dar, und dass die Presseartikel redaktionell erkennbar von Dritten verfasst worden waren.

24

Alle vier Drucksachen wurden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts miteinander vertrieben und gemeinsam zur Gewinnung von Anlegern eingesetzt.

25

Die 80-seitige "Produktinformation", in der auch der Beklagte - im Gegensatz zu dem ausdrücklich als Emissionsprospekt bezeichneten Werk - als Vorsitzender des Beirats präsentiert wurde, sparte dabei zwar rechtstechnische, steuerliche und finanzmathematische Details aus. Gleichwohl stellte sie eine - wenn auch oberflächlichere - den Konzern, die handelnden Personen und die angebotenen Produkte im Überblick umfassend erläuternde Ergänzung des "Emissionsprospekts" dar. Als leichter lesbares Werk vervollständigte die "Produktinformation" damit diesen Prospekt. Im Übrigen vermittelt die "Produktinformation" , anders als etwa ein Flyer oder Info-Brief, bereits für sich genommen den Eindruck einer umfassenden, informierenden Beschreibung der Anlage und genügt damit schon allein der Definition eines Prospekts im Rechtssinn. Der abschließende Hinweis in der "Produktinformation", diese stelle nicht den Emissionsprospekt dar, ist vor diesem Hintergrund nur dahin zu verstehen, dass das Druckwerk allein nicht sämtliche für die Anlageentscheidung maßgeblichen Angaben enthalte. Gerade der Umstand, dass eine solche klarstellende Mitteilung geboten war, verdeutlicht, dass die "Produktinformation" eine, wenn auch vereinfachte und gekürzte, so doch aber umfassende Darstellung der von der Muttergesellschaft der MSF KG angebotenen Portfolios war, die für den durchschnittlichen Anleger die Gefahr der Verwechslung mit einem vollständigen Anlageprospekt in sich barg.

26

Die in der "Produktinformation" wiedergegebenen Äußerungen des Beklagten , die sich, wie das Berufungsgericht insoweit mit Recht ausgeführt hat, in ganz allgemeinen Aussagen ohne konkreten Tatsachenkern erschöpfen, werden wiederum durch die beiden gemeinsam mit dem "Emissionsprospekt" und der "Produktinformation" als Sonderdrucke vertriebenen Zeitschriftenartikel ergänzt. Die darin veröffentlichten Ausführungen des Beklagten knüpfen ihrem Inhalt nach an die in der "Produktinformation" enthaltenen, ihn betreffenden und von ihm getätigten Aussagen an. Sie vervollständigen die Angaben zu seiner Funktion, seinem Einfluss auf die Muttergesellschaft der MSF KG und seiner positiven Einschätzung der beworbenen Anlageprodukte, insbesondere hinsichtlich ihrer Verlässlichkeit. Da die Zeitschriftenartikel auf diese Weise inhaltlich mit dem als "Produktinformation" bezeichneten Druckwerk verknüpft waren und gemeinsam mit diesem sowie dem "Emissionsprospekt" vertrieben wurden, wurden sie ebenfalls Bestandteil des Anlageprospekts. Dies wird hinsichtlich des Sonderdrucks des Artikels aus "C. " zusätzlich dadurch unterstrichen, dass er mit einem Vorblatt der MSF KG versehen war, das dasselbe Bildmotiv aufwies, wie das erste Blatt der Produktinformation. Dass die Artikel redaktionell von Dritten gefertigt wurden, fällt demgegenüber nicht ins Gewicht, da sich die MSF KG die darin enthaltenen Ausführungen durch den Vertrieb der Sonderdrucke zu eigen machte.

27

Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung stellen damit der "Emissionsprospekt" , die "Produktinformation" und die Sonderdrucke mit den Zeitschrifteninterviews ungeachtet ihrer körperlichen Trennung einen einheitlichen Anlageprospekt im Rechtsinne dar. Diese jedenfalls teilweise an sich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht die hierfür maßgeblichen Feststellungen getroffen hat und weitere Auf- klärung nicht mehr zu erwarten ist (vgl. z.B. Senatsurteil vom 21. Oktober 2010 - III ZR 17/10, juris Rn. 17 mwN).

28

b) Dem Beklagten kam aufgrund seines beruflichen Hintergrunds und seiner Fachkunde sowie infolge seiner - zum Prospektbestandteil gewordenen - Zeitschrifteninterviews die Stellung eines Prospektverantwortlichen zu. Soweit neben Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft sowie den Hintermännern auch weitere Personen aufgrund ihres nach außen in Erscheinung tretenden Mitwirkens am Emissionsprospekt für diesen haftungsmäßig Verantwortung tragen, handelt es sich zwar - wie ausgeführt - regelmäßig um Sachkenner , die in Ausübung ihres Berufs an der Gestaltung des Prospekts mitwirken , wie Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater. In einer solchen Eigenschaft war der Beklagte im Rahmen seiner Mitwirkung bei der D. A. AG nicht tätig. Er nahm jedoch mit seinen veröffentlichten Äußerungen , in denen er sich unter anderem sogar - über die üblichen Kompetenzen eines Sonderfachmanns deutlich hinausgehend - eines Einflusses auf die Gestaltung des Anlagekonzepts berühmte, in mindestens gleicher Weise wie dieser Personenkreis das durch seinen Werdegang und Beruf begründete Vertrauen in seine Integrität, Objektivität und Fachkompetenz in Anspruch und setzte es ein, um Einfluss auf die Investitionsentscheidung von potentiellen Anlageinteressenten zu nehmen.

29

aa) Die Aussagen in den Presseberichten und ihre weitere Verbreitung durch die Herausgeber der Anlage zielten erkennbar darauf ab, diese dem Beklagten zugeschriebenen Eigenschaften für das Anlagekonzept der D. A. AG, zu dem auch die Beteiligung an der MSF KG gehörte, in Anspruch zu nehmen. Der Beklagte stand bei dem Bericht in der Zeitschrift "W. K. " durch die optische Aufmachung mit Voranstellung seines Bildes, das Zitat seiner Aussagen als Aufmacher und auch inhaltlich mit seinen Aussagen im Vordergrund. Der Bericht in der Zeitschrift "C. " stellte ihn als Mitverantwortlichen dar, dem in dem Interview eine im Wesentlichen gleichrangige Bedeutung mit den anderen "führenden Personen" der Anlagengruppe beigemessen wurde.

30

Die Aussagen des Beklagten gehen inhaltlich erheblich darüber hinaus, sich als bloßen Beiratsvorsitzenden vorzustellen, was für sich genommen - auch wenn es einen Politiker betrifft - ein schutzwürdiges Vertrauen lediglich in die Wahrnehmung dieser Funktion hätte begründen können (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 349). In beiden Interviews stehen Aussagen des Beklagten im Vordergrund, die die Qualitätssicherung für die Anleger betreffen. Er berühmte sich dabei, insoweit Forderungen an das Management der D. A. AG gestellt und diese gemeinsam verwirklicht zu haben. Dabei implizieren seine Aussagen auch, die Anlegerschutzregelungen überprüft und für gut befunden zu haben ("Mich hat die Beachtung aller denkbaren Anlegerschutzregelungen, die das Fondskonzept auszeichnet, beeindruckt.", "Erst nach einer genauen Prüfung der Strukturen und der Personen habe ich meine persönliche Mitwirkung und Unterstützung zugesagt.", "Deshalb musste ein Konzept entwickelt werden, das nicht nur Renditen offeriert , sondern voll durchkontrolliert ist und von unabhängigen und erfahrenen Persönlichkeiten geleitet wird. Dies ist der DA überzeugend gelungen."). Jedenfalls in der Einleitung zu dem Bericht der Zeitschrift "W. K. " grenzte er die Beteiligung an der MSF KG dabei von anderen Anlagen im Fondsgeschäft ab, bei denen es in der Vergangenheit nicht "gut gelaufen" sei, und stellte die fragliche Fondsbeteiligung damit auch unter Berücksichtigung seines vorangegangenen Appells zur Suche nach einer "soliden Alternative" für eine sichere Altersvorsorge als eine solche dar. Schließlich erweckte der Beklagte mit seinen auf die Qualitätssicherung bezogenen Aussagen ("Das haben wir geschafft" ) den Eindruck, das Anlagekonzept mitgestaltet zu haben und damit nicht nur einen besonderen Einfluss gleich dem eines Initiators gehabt zu haben , sondern das Anlagekonzept mit seinen Stärken und (vermeintlich unwesentlichen ) Schwächen auch besonders detailliert zu kennen.

31

Der Inanspruchnahme besonderer Fachkunde stand auch nicht entgegen , dass sich die Äußerungen des Beklagten schwerpunktmäßig nicht auf einzelne Fakten bezogen, sondern überwiegend ein positives Gesamtbild der Anlage und ihrer Sicherheit zeichneten. Auch wenn die Offenlegung der näheren Umstände des Anlagekonzeptes für dessen sachliche Bewertung unverzichtbar ist, kann der Schaffung einer positiven Anlagestimmung und der Erzeugung eines Gefühls der Sicherheit letztlich eine größere Bedeutung für die Anlageentscheidung eines durchschnittlichen Interessenten zukommen (vgl. auch Ellenberger , Prospekthaftung im Wertpapierhandel, S. 32 f). Bei einer reinen Sympathiewerbung ist ein möglicherweise im Einzelfall begründetes Vertrauen durch Schaffung einer positiven Anlagestimmung zwar regelmäßig nicht schutzwürdig. Der vorliegende Sachverhalt liegt aufgrund der schlüssigen Betonung der Seriosität und der (vermeintlichen) Fachkenntnisse des Beklagten (siehe hierzu sogleich unter Buchst. bb) sowie des suggerierten Einsatzes dieser Eigenschaften bei einer Prüfung der Anlage jedoch entscheidend anders.

32

In der Gesamtschau seiner Aussagen in den Presseveröffentlichungen erweckte der Beklagte zudem den Anschein, er setze sich besonders für die Belange der einzelnen Anleger ein. Seine Aussagen können von einem durchschnittlichen Anlageinteressenten dahingehend verstanden werden, er biete eine zusätzliche, von ihm ausgehende Gewähr für die Sicherheit der Investition und das Gelingen des Anlagegeschäfts.

33

Diese teilweise ebenfalls grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht diese - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - unterlassen, jedoch die hierfür maßgeblichen Feststellungen getroffen hat und weitere Aufklärung nicht mehr zu erwarten ist (vgl. z.B. Senatsurteil vom 21. Oktober 2010 - III ZR 17/10, juris Rn. 17 mwN).

34

bb) Der durchschnittliche Anleger konnte davon ausgehen, dass der Beklagte über die erforderliche Seriosität, die Fachkompetenz zur Beurteilung der Anlage und das notwendige Durchsetzungsvermögen zur Erfüllung der seinen Angaben zufolge gestellten Forderungen verfügte.

35

Die Präsentation des Beklagten mit den ausgewählten Stationen seines Lebenslaufs war geeignet, Zutrauen in seine besondere persönliche Zuverlässigkeit hervorzurufen. Der Beklagte war als Politiker und Bundesminister Inhaber herausragender öffentlicher Ämter, die zumal dann allgemein Ansehen begründen , wenn ihr Inhaber - wie der Beklagte - nicht allein Berufspolitiker ist. Sie weisen zudem darauf hin, dass der Betroffene darauf bedacht sein wird, seinen guten Ruf nicht zu gefährden, da - wie die Veröffentlichungen zum vorliegenden Sachverhalt belegen - auch aus ihren Ämtern ausgeschiedene Spitzenpolitiker weiterhin im Blickpunkt der interessierten Öffentlichkeit stehen. Überdies deutet eine erfolgreiche politische Karriere auf eine ausgeprägte Durchsetzungsfähigkeit hin, welcher im vorliegenden Zusammenhang besondere Bedeutung zukommt, weil sich der Beklagte berühmte, Forderungen an das Management zum Anlegerschutz gestellt und durchgesetzt zu haben. Die Stellung eines Universitätsprofessors, die der Beklagte weiter innehatte, vermittelte den zusätzlichen Eindruck von Kompetenz und besonderer Seriosität. Den An- gehörigen dieses Berufsstands wird im Allgemeinen neben herausragenden geistigen Fähigkeiten, die es ihnen ermöglichen, auch hochkomplexe Sachverhalte - wie sie unter anderem Anlagemodelle darstellen können - zu durchschauen , auch eine besondere persönliche Integrität zugebilligt. Vor allem aber dadurch, dass die "Produktinformation" sowie die Veröffentlichung in der Zeitschrift "C. " die Fachgebiete hervorhoben, die der Lehrstuhl des Beklagten umfasste, wurde der Eindruck hervorragender Fachkompetenz bei der vom Beklagten zumindest schlüssig behaupteten Prüfung der Anlagemodelle vermittelt. Insbesondere, dass die Lehrstuhlbezeichnung das "Finanzrecht" umfasste, war geeignet, bei dem durchschnittlich verständigen Anleger den Eindruck eines besonderen, akademisch geschärften Sachverstands des Beklagten für die Beurteilung von Vermögensanlagen hervorzurufen. Dieser Rechtszweig beschränkt sich zwar auf das öffentliche Finanz- und Abgabenrecht und umfasst das Kapitalanlagerecht nicht. Sofern dies dem durchschnittlich gebildeten Anlageinteressenten überhaupt bewusst sein sollte, darf er jedenfalls davon ausgehen , dass auch der Inhaber eines solchen Lehrstuhls in der Lage ist, sich schnell und zuverlässig in die Materie des Kapitalanlagerechts einzuarbeiten und sich ein qualifiziertes Urteil über ein Anlagekonzept zu bilden.

36

Dass die tatsächliche Funktion des Beiratsvorsitzenden schwach ausgeprägt und der Beklagte zudem nur Vorsitzender des Beirats der Konzernmutter der MSF KG sein sollte, ist in der Produktinformation für sich genommen zwar noch erkennbar, tritt in der Gesamtschau sämtlicher Veröffentlichungen jedoch derart in den Hintergrund, dass es das Entstehen eines objektiven Vertrauenstatbestandes nicht hindert (anders: Haertlein ZIP 2008, 726, 731).

37

c) Es liegt nahe, dass der Beklagte diesen auf der Hand liegenden vorgesehenen Einsatz seiner Aussagen und seiner Vita zu Werbezwecken kannte und jedenfalls zunächst auch billigte. Das Berufungsgericht hat hierzu - entsprechend seiner Rechtsauffassung - noch keine Feststellungen getroffen.

38

d) Die in den Prospektbestandteilen enthaltenen Angaben des Beklagten dürften nach dem bisherigen Sach- und Streitstand einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage entbehrt haben. Es bestehen schon Zweifel daran, ob der Beklagte die in der Werbung für sich reklamierte Kompetenz und Seriosität angesichts seines beschränkten Aufgabenbereichs im Beirat der Konzernmutter im Zusammenhang mit der Anlage tatsächlich hätte einbringen können. Es spricht einiges dafür, dass dies nicht der Fall war. Offen ist auch, ob der Beklagte die - nicht näher bezeichneten - Aspekte der Qualitätssicherung und der Sicherheit der Anlage tatsächlich geprüft hat.

39

Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich der Beklagte gegenüber geschädigten Anlegern an seinen "vertrauensbildenden" Erklärungen festhalten lassen muss. Wenn er - wie er geltend macht - keinerlei Einfluss ausgeübt und keinerlei Prüfungen vorgenommen haben sollte, so hätte er seine Aussagen nicht so wie geschehen treffen dürfen.

40

Für die Haftung des Beklagten spielt es auch keine Rolle, ob er im August 2004 - also noch bevor die Kläger ihre Anlageentscheidung getroffen haben - seine Beiratstätigkeit beendet hat. Die Aussagen des Beklagten beschränkten sich nicht auf eine retrospektive Prüfung des Anlagekonzepts, sondern begründeten auch die in die Zukunft gerichtete Erwartung, er werde weiterhin die Belange der Anleger berücksichtigen und wahren sowie die Belange der Fondsgesellschaften bei seinen Kontakten zu Politik und Wirtschaft vertre- ten. Nicht anders kann seine Antwort auf die Frage in dem Interview der Zeitschrift "C. " verstanden werden, ob er nur des "name droppings" wegen engagiert sei oder auch Risiken mittrage, er selbst sei für wenigstens zwei Jahre verantwortlich im Beirat. Dabei grenzte er sich von weiteren Personen ab, die (nur) mit "mit ihrem guten und unbelasteten Namen (…) im Obligo" seien. Die hierdurch geschaffene Erwartungshaltung ging zumindest mit dem Widerruf seiner Bereitschaft zur Mitarbeit im Beirat nur wenige Monate nach Veröffentlichung des Interviews ins Leere. Er hätte deshalb darauf hinwirken müssen, dass die betreffenden Interviews nicht mehr oder zumindest nicht ohne entsprechende Hinweise zu Werbezwecken eingesetzt wurden. Ob die Zeitschriftenartikel seither noch mit seinem Wissen und Wollen oder auch nur mit seiner Duldung verwendet wurden, ist als solches unerheblich. Dass er solche Bemühungen unternommen hatte oder diese keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätten, ist nicht festgestellt. Die bloße Behauptung, er habe weder rechtlich noch faktisch die Möglichkeit gehabt, sämtliche Produktinformationen aus dem Verkehr zu ziehen, ist jedenfalls nicht ausreichend (vgl. hierzu: Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, NJW 2010, 1279, Rn. 30).

41

3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache entscheiden, da weitere Feststellungen zu treffen sind. Bei der neuen Verhandlung hat das Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den in der Revisionserwiderung erhobenen weiteren Einwendungen zu befassen , auf die im Revisionsverfahren einzugehen, keine Veranlassung besteht. Dies betrifft insbesondere das Vorbringen, welchem neue streitige Tatsachen zugrunde liegen. Hinsichtlich der geltend gemachten Gesamtwirkung des Vergleichs ist eine Auslegung erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - IX ZR 39/99, NJW 2000, 1942, 1943), zu der zunächst tatsächliche Feststellungen zu treffen sind.

Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG Mosbach, Entscheidung vom 15.08.2007 - 1 O 135/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.04.2010 - 6 U 155/07 -

Tatbestand

1

Kläger Der zeichnete am 3. November 2000 - unter Einschaltung der D. GmbH als Treuhänderin - eine Kommanditeinlage über 200.000 DM zuzüglich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V. Dritte KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schiefla- ge. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren.

2

Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von 107.371,30 € nebst Zinsen. Der Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Diese war von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Herausgeberin des Prospekts mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, hat der Kläger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prüfung des Prospekts in Anspruch genommen. Die Beklagte zu 3, eine deutsche Großbank, macht er wegen fehlerhafter Vermittlung der Beteiligung haftbar.

3

Das Landgericht hat den Klageanspruch gegen die Beklagte zu 3 dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auch gegen die Beklagte zu 3 abgewiesen. Mit der vom Senat nur in Bezug auf die Beklagten zu 1 und 3 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag gegen diese weiter.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 3 gerichtete Klage betrifft.

I.

5

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagte zu 1 als "Vorder - und Hintermann" im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Prospekthaftung zu den Prospektverantwortlichen zähle. Sie habe eine Garantenstellung eingenommen, indem sie auf S. 18 des Prospekts als mit "der Optimierung des gesamten Vertragswerks" beauftragter Berater sowie als "Koordinator des Eigenkapitalvertriebs" und Einzahlungstreuhänder aufgetreten sei Dadurch habe sie ihr Mitwirken am Emissionsprospekt als Teil des Vertragswerks deutlich gemacht und einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die von ihr in Anspruch genommene Fachkunde ergebe sich aus dem Umfang des Auftrags , mit dem gewöhnlich nur Wirtschaftsprüfungsgesellschaften betraut würden , und nicht zuletzt auch daraus, dass die Firma der Beklagten zu 1 deutlich auf ihr Tochterverhältnis zu einer internationalen Großbank hinweise.

6

Das Berufungsgericht verneint gleichwohl Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1, weil der Prospekt nicht unrichtig oder unvollständig sei. Aus dem Prospekt werde hinreichend deutlich, dass Erlösausfallversicherungen erst für einzelne, konkrete Filmprojekte abzuschließen seien und dass sie Teil eines Absicherungskonzepts seien, das von der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft erst noch umzusetzen gewesen sei. Hiervon ausgehend treffe auch die auf S. 38 des Prospekts dargestellte "RestrisikoBetrachtung" zu, da sie unter der Voraussetzung stehe, dass das Absicherungskonzept von der Geschäftsführung umgesetzt werde. Das Gesamtrisiko der Beteiligung werde nicht unzulässig verharmlost. Soweit in den "Leitgedanken" zu Beginn des Prospekts davon gesprochen werde, dass das Verlustrisiko durch ein Sicherheitsnetz begrenzt werde, werde im selben Zusammenhang klargestellt, dass es sich hierbei (nur) um ein "Konzept" handele. Im Übrigen werde aber in den "Vorbemerkungen" darauf hingewiesen, dass die Investoren "in vollem Umfang unternehmerische Risiken tragen". Auf Seite 7 des Prospekts finde sich schließlich der Hinweis, dass im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren gehen könne. Der Prospekt betone ausdrücklich, dass die Mittelverwendungskontrolle erst nachträglich durch einen Wirtschaftsprüfer stattfinden solle. Dass es sich dabei um ein von vornherein ungeeignetes Absicherungskonzept handele, das nicht hätte prospektiert werden dürfen, sei nicht ersichtlich.

7

Auch die Beklagte zu 3, mit der ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, hafte nicht. Der Umfang ihrer Beratungspflicht hänge von verschiedenen Faktoren, insbesondere von dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und den Anlagezielen des Kunden ab. Die Beratung müsse sich daran ausrichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen solle oder spekulativen Charakter trage. Gemessen hieran könne ein Kunde erwarten, dass ihm keine für seine Anlagezwecke ungeeignete Anlage empfohlen werde. Der Kläger sei ausweislich des von ihm unterzeichneten Beratungsbogens darauf hingewiesen worden, dass bei der von ihm gewünschten chancenorientierten Anlage sehr hohe Wertverluste jederzeit möglich seien. Der Kläger habe daher nicht eigens auf das Risiko des Totalverlustes hingewiesen werden müssen. Mit einem liquiden Vermögen von über 1 Mio. DM und einem jährlichen Haushalts-Nettoeinkommen von über 150.000 DM habe er zu dem im Prospekt anvisierten Personenkreis von "Anlegern mit hohem Einkommen bzw. Vermögen als Portfoliobeimischung" gehört. Dass das Landgericht festgestellt habe, die Beklagte zu 3 habe das in dem Prospekt dargestellte "Absicherungskonzept" herausgestellt und auf die Erlösausfallversicherung hingewiesen, genüge für die Annahme einer Vertragsverletzung nicht, weil ein solches Konzept prospektiert gewesen sei. Im Hinblick auf die Anlagewünsche des Klägers könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Anlage bei einem Hinweis auf das Totalverlustrisiko nicht getätigt worden wäre. Eine Vermutung für aufklärungsrichtiges Verhalten greife zugunsten des Klägers nicht ein, weil alles dafür spreche, dass er als damaliger Leiter des zentralen Kreditmanagements einer deutschen Landesbank das Risiko eines Totalverlustes bei Anlagen der vorliegenden Art auf dem "grauen Kapitalmarkt" gekannt habe.

8

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung weder in Bezug auf die Beklagte zu 1 noch auf die Beklagte zu 3 stand.

II. Klage gegen die Beklagte zu 1

9

1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228, 230 ). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81 - NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881). Hiervon geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus.

10

2. Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die sachliche Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts jedoch in einem maßgebenden Punkt nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Bei seiner Sicht berücksichtigt es nämlich nicht hinreichend den in den Leitgedanken vorbereiteten und durch die als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko-Betrachtung" vermittelten Gesamteindruck, dass der Anleger mit seiner Beteiligung ein nur begrenztes Risiko eingehe. Insbesondere entwertet das Berufungsgericht das in den Leitgedanken des Prospekts näher beschriebene zentrale (Verkaufs-)Argument der Risikobegrenzung durch ein "Sicherheitsnetz", das aus "präzise definierten Kriterien für das Tätigen einer Investition" und "aus einem intelligenten Konzept von Versicherungen und aus einer breiten Risikostreuung" bestehen soll, in unzulässiger Weise, wenn es insoweit davon spricht, hierbei handele es sich "nur" (dieses Wort steht nicht im Prospekt) um ein Konzept. Damit wird das Verständnis des hinreichend sorgfältigen und kritischen Anlegers nicht richtig erfasst. Wegen der Einzelheiten seiner Beurteilung nimmt der Senat insoweit auf seine Urteile vom 14. Juni 2007, die eine Beteiligung an derselben Fondsge- sellschaft betrafen (III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f) und an der er - nach erneuter Überprüfung - in seinem Urteil vom 22. November 2007 (III ZR 210/06) festgehalten hat, zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

11

3. Zutreffend legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde, dass die Schadensersatzansprüche des Klägers nicht verjährt wären.

12

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verjähren Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt (vgl. BGHZ 83, 222, 224; BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421; Senatsbeschluss vom 31. Oktober 2007 - III ZR 258/05 - Rn. 7; Senatsurteil vom 22. November 2007 - III ZR 210/06 - Rn. 13). Geht man davon aus, wie die Beklagte zu 1 es für richtig hält, dass der Kläger jedenfalls seit dem 19. August 2002, dem Datum des Einladungsschreibens zur außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 5. September 2002, Kenntnis von möglichen Prospektmängeln erlangt habe (der hier festgestellte Mangel der unklaren Aussage über das Ausmaß der mit der Beteiligung einzugehenden Risiken wird in diesem Schreiben jedoch so nicht dargestellt), ist der Eintritt der Verjährung durch die alsbaldige Zustellung des am 18. Dezember 2002 beantragten Mahnbescheids vom 17. Februar 2003 am 19. Februar 2003 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Die Revisionserwiderung führt nichts gegen die Feststellung des Berufungsgerichts an, wonach das sich anschließende Verfahren nicht länger als sechs Monate nicht betrieben worden sei (§ 204 Abs. 2 BGB).

13

4. Eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 für diesen Prospektmangel hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

14

a) Nach Ziffer 3.4.1 und 3.5 des Prospekts (S. 18, 21) ist die Beklagte zu 1 allerdings nicht dessen Herausgeber. Vielmehr ist die V. M. GmbH von der Fondsgesellschaft mit am 9./10. Oktober 2000 unterzeichneten Vertrag mit der Konzeption eines Investoren-Modells zur Einwerbung des erforderlichen Eigenkapitals und mit der Konzeption, textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung eines Beteiligungsprospekts beauftragt worden. Sie durfte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht Dritte einschalten. Dies und die hierfür vereinbarte Vergütung von 0,7 v.H. des Kommanditkapitals (Investitionsvolumens) sind im Prospekt unter dem Stichwort Projektaufbereitung (Ziffer 3.4.1) ausgewiesen. Darüber hinaus wird die V. M. GmbH unter Ziffer 3.5 (Partner im Überblick) als für die Prospektherausgabe verantwortlich bezeichnet. Sie ist daher - neben der ursprünglichen Komplementärin der Fondsgesellschaft, der V. F. GmbH, die in dem angeführten Vertrag als "Initiator" genannt wird - für den Inhalt des Prospekts verantwortlich.

15

b) Im Ausgangspunkt zutreffend zieht das Berufungsgericht aber eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 als "Hintermann" bzw. - wie der Senat dessen Charakterisierung der Beklagten zu 1 als "Vorder- und Hintermann" versteht - als (zumindest) Mitinitiatorin in Betracht (siehe hierzu bereits Senatsurteile vom 14 Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1505 f Rn. 17-22; III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als so genannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 79, 337, 340; 115, 213, 217 f; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteil BGHZ 158, 110, 115). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGHZ 115, 213, 227; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Als in diesem Sinn Verantwortliche kommen in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter in Betracht , weil diese die Geschicke der Initiatorengesellschaft bestimmen (vgl. BGHZ 111, 314, 318 f). In der Rechtsprechung sind auch schon mit ähnlichem Einfluss versehene Personen, etwa ein Generalbevollmächtigter (vgl. BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen "Planungsgemeinschaft" (vgl. BGHZ 76, 231, 233 f), der Prospekthaftung unterworfen worden. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der wahrgenommenen Funktion ist nicht ausschlaggebend, sondern der "Leitungsgruppe" (vgl. BGHZ 79, 337, 341) können alle Personen zugerechnet werden, denen ähnliche Schlüsselfunktionen zukommen. Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe.

16

c) Ausgehend hiervon ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts , dass die Beklagte zu 1 im Zusammenhang mit der Auflegung dieses Filmfonds wesentliche Aufgaben wahrzunehmen hatte. Nach Ziffer 3.4.3 (S. 18 des Prospekts) war sie von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner sowie der Optimierung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden, wofür ihr im Vertrag vom 19./22. Mai 2000 eine Vergütung von 1,8 v.H. des Kommanditkapitals versprochen war. Darüber hinaus war sie - ebenfalls durch am 19./22. Mai 2000 geschlossenen Vertrag - mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut, wofür sie eine Provision von 9,8 v.H. der Kommanditeinlage und das Agio von 5 v.H. erhielt , wie sich aus einem nachträglichen Ergänzungsblatt vom 14. Juli 2000 zum Prospekt ergibt. Mit der V. M. GmbH schloss sie einen undatierten Vertrag, nach welchem sie gegen eine Vergütung von 0,35 v.H des eingeworbenen Kommanditkapitals einen Prospektentwurf zur Einwerbung von Eigenkapital erstellen sollte. Sie erteilte auch der Beklagten zu 2 den von dieser mit Schreiben vom 2. Juni 2000 bestätigten Auftrag, den von ihr erarbeiteten Prospekt zu prüfen, obwohl der zwischen der Fondsgesellschaft und der V. M. GmbH geschlossene Vertrag vorsah, dass die Fondsgesellschaft eine entsprechende Prospektprüfung in Auftrag geben sollte. Gegenüber Vertriebspartnern wie der Beklagten zu 3 und der B. Bank übernahm die Beklagte zu 1 neben der Fondsgesellschaft die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, Daten und Fakten, insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Fondsprospekts , und verpflichtete sich zu deren Freistellung von Haftungsansprüchen für den Fall der Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder irreführender Wirkungen des Prospekts. Gegenüber den Anlegern trat sie als Einzahlungstreuhänderin in Erscheinung, die für die Abbuchung der geschuldeten Kommanditeinlagen Sorge trug.

17

d) Wenn auch jedes einzelne der genannten Elemente für sich gesehen nicht ausreicht, um den für die Verantwortlichkeit des Hintermanns erforderlichen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts zu belegen - der Bundesgerichtshof hat die bloße Mitwirkung an der Herausgabe des Prospekts (vgl. BGHZ 79, 337, 348 f) oder an dessen Gestaltung (Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 372/03 - NJW-RR 2006, 610 f Rn. 14) für ebenso wenig ausreichend erachtet wie die nur in Teilbereichen ausgeübte Einflussnahme (Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883 f) -, liegt hier doch eine Verbindung mehrerer wesentlicher Tätigkeiten vor, die zunächst einmal auf eine erhebliche Einwirkung in tatsächlicher Hinsicht hinweist. Es treten Umstände hinzu, die indiziell dafür sprechen, dass die Beklagte zu 1 in Bezug auf die Erstellung des Prospekts nicht darauf beschränkt war, Vorarbeiten für die V. M. GmbH zu leisten. Hierzu fällt insbesondere auf, dass der Vertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der V. M. GmbH erst am 9./10. Oktober 2000 und damit zu einem Zeitpunkt unterzeichnet worden ist, als der Prospekt längst erstellt und durch die Beklagte zu 2 überprüft war. Auf den Umstand, dass die Beklagte zu 2 den Prüfauftrag durch die Beklagte zu 1 erhielt und nicht - wie im Vertrag vom 9./10. Oktober 2000 vorgesehen - durch die Fondsgesellschaft, ist bereits hingewiesen worden. Gegen eine normale geschäftsmäßige Behandlung spricht auch der undatierte Vertrag zwischen der V. M. GmbH und der Beklagten zu 1 über die Erstellung eines Prospektentwurfs, der nur eine Seite umfasst und neben der Vergütungsregelung (0,35 v.H. des Kommanditkapitals) den geschuldeten Leistungsinhalt nur in der Art eines Schlagworts enthält.

18

e) Auch wenn aufgrund der genannten Umstände und Indizien die Annahme einer Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 nahe liegen mag, kann der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht beigetreten werden, dass sich allein aus der Schilderung der Einbindung der Beklagten zu 1 in das Projekt eine entsprechende Garantenstellung ergebe. Eine Haftung als Garant wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Personen angenommen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben, wobei ihre Einstandspflicht auf die ihnen selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt ist (vgl. BGHZ 77, 172, 176 ff; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 27/83 - NJW 1984, 865, 866; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteile BGHZ 158, 110, 115; vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 613 Rn. 15, 19; vom 14. Juni 2007 - III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479, 1480 Rn. 15 und III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1506 Rn. 26).

19

Dass die Beklagte zu 1 insoweit im Prospekt mit eigenen Erklärungen hervorgetreten wäre, ist nicht erkennbar. Aus dem Prospekt ergibt sich zwar, dass die Beklagte zu 1 mit der "Optimierung des gesamten Vertragswerks" betraut war. Was das im Einzelnen zu bedeuten hat, ist aber nicht näher dargestellt ; vor allem wird aus dem Prospekt nicht deutlich, dass die Beklagte zu 1 mit der textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung des Beteiligungsprospekts beauftragt war, so dass nicht zu erkennen ist, in welcher typisierten Weise ein Anleger darauf hätte vertrauen können, dass die Beklagte zu 1 für den Prospektinhalt einstehen wollte. Die Wiedergabe der Leistungsverträge und der Partner im Prospekt (S. 18-21) dient vor allem der Unterrichtung der Anleger, um gegebenenfalls Verflechtungen erkennen und die Aufmerk- samkeit hierauf richten zu können. Natürlich wird auch eine (verkaufsfördernde) Wirkung dadurch erzielt werden können, dass der Anleger über die Mitwirkung eines als seriös angesehenen Unternehmens bei der Vorbereitung eines geschäftlichen Vorhabens informiert wird. Daraus folgt jedoch nicht, dass dieses Unternehmen eine Garantenstellung für die von ihm bearbeiteten Bereiche einnimmt. Der Umstand, dass die Konzeption von Beteiligungsangeboten zum Gegenstand des Unternehmens gehört, bedeutet für sich gesehen kein Maß allgemein anerkannter beruflicher Sachkunde, um allein hieraus eine Garantenstellung zu entwickeln, wie sie etwa für Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater , Gutachter und Sachverständige für ihren jeweiligen beruflichen Bereich anerkannt ist. Fehlen daher - wie hier - eigene Erklärungen der Beklagten zu 1, kommt ihre Prospektverantwortlichkeit nur in Betracht, wenn sie in eigener Verantwortlichkeit wichtige Schlüsselfunktionen bei der Gestaltung des konkreten Projekts wahrgenommen hat. Dies kann tatrichterlich nicht festgestellt werden , ohne dass der Beweisantritt der Beklagten zu 1 zur Gestaltung des Prospekts und zur Aufgabenverteilung zwischen der Prospektherausgeberin und ihr berücksichtigt wird. Darüber hinaus hat der Kläger für eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 weiter angeführt und unter Beweis gestellt, die V. M. GmbH sei eigens zu dem Zweck aus einem GmbH-Mantel entwickelt worden, um anstelle der Beklagten zu 1 für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich zu zeichnen. Hierüber muss im gegebenen Fall ebenfalls Beweis erhoben werden.

III. Klage gegen die Beklagte zu 3

20

1. Im Ausgangspunkt zutreffend legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung im Hinblick auf das Protokoll über ein strukturiertes Beratungsgespräch vom 10./22. Oktober 2000 zugrunde, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Hiergegen erhebt auch die Revisionserwiderung keine Einwendungen. Danach hatte die Beklagte zu 3 den Kläger , der nach seinem Vortrag und der Bekundung der Zeugin H. sowie den Feststellungen des Landgerichts eine größere Summe Geldes anlegen wollte und sich hierbei für mehrere Anlageformen entschied, anlage- und anlegergerecht zu beraten.

21

2. Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme , bei der der Kläger zugegen war und zu einzelnen Aspekten des Falles persönlich angehört wurde, angenommen, dass der Zeuge B. , der Mitarbeiter der Beklagten zu 3, dem Kläger, der sich bisher noch nicht an Medienfonds beteiligt gehabt habe, den Filmfonds empfohlen und das Absicherungskonzept herausgestellt, insbesondere auf den Sicherheitsmechanismus durch die Erlösausfallversicherung hingewiesen habe. Es hat weiter die Aussage der Zeugin H. zugrunde gelegt, dass der Zeuge B. darauf aufmerksam gemacht habe, hierdurch sei das Risiko beschränkt. Für haftungsbegründend hat es gehalten, dass der Zeuge B. den Kläger nicht dahin beraten habe, dass es nach den - vom Landgericht nicht beanstandeten - Prospektangaben auch zu einem Totalverlust kommen könne, wenn die geplanten Sicherungsmaßnahmen versagten. Schließlich hat es sich für überzeugt gesehen , dass der Kläger bei pflichtgemäßer Beratung die Anlage nicht getätigt hätte.

22

Geht man - wie der Senat - davon aus, dass der entscheidende Prospektmangel gerade darin liegt, dass der Anleger - insbesondere im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 f Rn. 15) - nicht genügend klar über das Totalverlustrisiko infor- miert wird, weil der Prospekt durch die als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko-Betrachtung" den in den Leitgedanken vorbereiteten Gesamteindruck vermittelt, der Anleger gehe mit seiner Beteiligung ein nur begrenztes Risiko ein, gewinnen die Feststellungen des Landgerichts für eine Vertragsverletzung der Beklagten zu 3 ein noch höheres Gewicht. Denn dieser Prospektmangel ist nach den wiedergegebenen Angaben der Zeugen nicht nur nicht richtig gestellt oder ausgeräumt, sondern durch die Betonung des Absicherungskonzepts eher verstärkt worden.

23

3. Das Berufungsgericht, das eine erneute Vernehmung der Zeugen für nicht erforderlich gehalten hat, blendet - wie die Revision mit Recht rügt - für die Beurteilung wesentliche Gesichtspunkte aus, wenn es den landgerichtlichen Feststellungen keine Verletzung von Beratungspflichten zu entnehmen vermag und im Übrigen die Auffassung vertritt, die Beratung sei anlegergerecht gewesen.

24

a) Der Senat vermag der Auffassung des Berufungsgerichts, die Beteiligung sei anlagegerecht, weil der Prospekt fehlerfrei sei und sich deshalb das dort vorgestellte Anlagekonzept als schlüssig erweise, aus den oben zu II 2 angeführten Gründen nicht zu folgen. Damit war das Berufungsgericht aber gehindert , ohne erneute Beweiserhebung die Feststellungen des Landgerichts abweichend dahingehend zu würdigen, die Angaben des Zeugen B. im Beratungsgespräch seien nicht zu beanstanden gewesen.

25

b) Die Verletzung einer Beratungspflicht lässt sich nach dem gegenwärtigen Stand auch nicht deshalb verneinen, weil die empfohlene Anlage "anlegergerecht" gewesen sei. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, dass der Kläger von seinem liquiden Vermögen und seinen Einkommensverhältnis- sen her zu dem Personenkreis gehört, den die Fondsinitiatoren im Auge hatten. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den vom Zeugen B. ausgefüllten Vordruck über ein "strukturiertes Beratungsgespräch", den der Kläger am 22. Oktober 2000 unterzeichnet hat, zur Klärung der Frage mit herangezogen hat, inwieweit dieser einer besonderen Risikobelehrung bedurfte. In dem Vordruck war die Kenntnisstufe des Klägers mit der höchsten Stufe "F" angegeben; seine Anlagestrategie wurde als "chancenorientiert" bezeichnet , wozu es in dem Vordruck heißt "Außergewöhnlich hohe Wertentwicklungschancen ; sehr hohe Wertverluste sind jederzeit möglich; Aktien und Derivate bilden den Hauptanteil im Depot". Ungeachtet dieser Eintragungen ist der Kläger aber dem Zeugen B. als ein Anlageinteressent gegenübergetreten, der sich noch nicht an Medienfonds beteiligt hatte und deshalb von diesem hierüber näher informiert wurde. Dabei stand neben den steuerlichen Auswirkungen , über die sich der Kläger noch durch seinen Steuerberater ergänzend beraten ließ, die Herausstellung des Absicherungskonzepts, also eines die Risiken mindernden Umstands, im Mittelpunkt des Beratungsgesprächs. Das Berufungsgericht nimmt bei seiner Würdigung, der Kläger habe über die Hinweise im Beratungsbogen hinaus nicht über die Risiken der Beteiligung unterrichtet werden müssen, auch nicht genügend in den Blick, dass der Kläger nach seinem Vortrag und der Bekundung der Zeugin H. sowie den Feststellungen des Landgerichts eine größere Summe Geldes anlegen wollte und sich hierbei für mehrere Anlageformen entschied. Ist dem Kläger aber, wovon revisionsrechtlich auszugehen ist, ein unrichtiger Eindruck von der Sicherheit und den Risiken der Anlage vermittelt worden, kann es die Beklagte zu 3 nicht entlasten, dass der Kläger prinzipiell eine chancenorientierte Anlagestrategie verfolgt hat. Eine andere Frage ist es, ob dem Kläger im Hinblick auf seine Kenntnisse und seine Möglichkeiten, die überreichten Unterlagen näher zu prüfen , ein Mitverschulden zuzumessen ist.

26

c) Nicht frei von Verfahrensfehlern ist auch die Feststellung des Berufungsgerichts , der Kläger habe angesichts seiner Kenntnisse nicht nachgewiesen , dass seine Anlageentscheidung auf der Beratung beruht habe. Diese allein auf die berufliche Stellung des Klägers und den Inhalt des Beratungsbogens gestützte Würdigung lässt den Inhalt des Beratungsgesprächs, wie die Revision mit Recht rügt, außer Betracht. Nach der Aussage des Zeugen B. war das wichtigste Kriterium der Anlageentscheidung der Sicherheitsmechanismus durch die Versicherung; das Landgericht hat sich überzeugt gesehen , dass der in der Beweisaufnahme anwesende Kläger die Anlage bei pflichtgemäßer Beratung nicht getätigt hätte. Ohne eine persönliche Anhörung des Klägers und ohne eine Auseinandersetzung mit den konkreten Inhalten des Beratungsgesprächs konnte das Berufungsgericht unter diesen Umständen nicht zu einer gegenteiligen Würdigung gelangen.

IV.

27

Die Sache ist zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

28

Für das weitere Verfahren weist der Senat wegen der Frage, ob sich der Kläger Steuervorteile aus der Anlage auf seinen Schaden anrechnen lassen muss, auf sein Urteil vom 17. November 2005 (III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 8 ff) hin. Danach geht es vorliegend für die Anleger, auch soweit sie die Beteiligung nur mittelbar über einen Treuhandkommanditisten halten, um Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG. Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung. Mit Rücksicht hierauf wird eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen nur in Betracht kommen, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Kläger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat. Hierfür trägt die Beklagte zu 3, die sich auf eine Ausgleichung von Vorteilen beruft, die Beweislast.

Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.02.2005 - 4 O 13500/04 -
OLG München, Entscheidung vom 22.09.2005 - 19 U 2529/05 -

Tatbestand

1

Die Kläger beteiligten sich im Dezember 1995 und Juni 1996 unter Vermittlung der Beklagten zu 3 und 4, die am Revisionsverfahren nicht mehr beteiligt sind, mit 50.000 DM und 20.000 DM, jeweils zuzüglich einer Abwicklungsgebühr von 5 % der Beteiligungssumme, an dem geschlossenen Immobilienfonds "Dreiländer Beteiligung Objekt DLF 94/17 - Walter Fink - KG". Der Beklagte zu 2 ist persönlich haftender Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft, die Beklagte zu 1, eine Steuerberatungsgesellschaft, ist (einzige) Gründungskommanditistin. Die Beklagte zu 1 hielt nach § 3 des Gesellschaftsvertrags einen Gesellschaftsanteil von zunächst 15.951 DM und war berechtigt, ihren Kommanditkapitalanteil durch Abschluss von Treuhandverträgen mit künftigen Anlegern um bis zu 1.268.560.000 DM zu erhöhen. Die Anleger sollten nach § 6 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags im Innenverhältnis wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt werden; in § 3 Nr. 2 des Treuhandvertrags waren sie bevollmächtigt, in der Gesellschafterversammlung für ihren durch die Beklagte zu 1 gehaltenen Anteil das Stimmrecht und die weiteren Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Als größte Einzelinvestition dieses Fonds in Deutschland wurde das in Stuttgart gelegene Hotel-, Freizeit- und Theaterzentrum Stuttgart-International erworben, in dem seit 1994 das Musical "Miss Saigon" aufgeführt wurde. Im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren gegen die Generalmieterin konnten die Ausschüttungen an die Anleger nicht mehr in der vorgesehenen Höhe vorgenommen werden.

2

Die Kläger, die im Wege des Schadensersatzes Rückzahlung ihrer Einlagen unter Berücksichtigung der erhaltenen Ausschüttungen Zug um Zug gegen Rückgabe ihrer Beteiligungen begehren, machen - soweit hier noch von Interesse - die Beklagten zu 1 und 2 dafür verantwortlich, dass der Prospekt, soweit er ihnen vor ihrer Anlageentscheidung zur Verfügung gestellt worden sei, Unrichtigkeiten enthalte, bei deren Kenntnis sie von einem Beitritt abgesehen hätten. Unter anderem rügen sie, die im Prospekt angegebenen Kosten für die Neuherstellung von Gebäuden in Stuttgart seien gegenüber den tatsächlich angefallenen Baukosten weit übersetzt. Die Angaben im Prospekt über die Rendite vermittele wegen einer nicht ordnungsgemäßen Abzinsung ein zu günstiges Bild. Dem Beklagten zu 2 wird daneben weiter vorgeworfen, an ihn seien - dem Prospektinhalt zuwider - überhöhte Funktionsträger-/Finanzierungsver- mittlungsgebühren ausgezahlt worden. Ferner habe er aus den an die vermögensverwaltende Gesellschaft in der Schweiz gezahlten - weit überhöhten - Depotverwaltungsgebühren Rückflüsse erhalten, ohne dass der Prospekt hierauf aufmerksam mache.

3

Die auf Zahlung von 29.447,26 € nebst Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom Senat in Bezug auf die Beklagten zu 1 und 2 zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es die gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichtete Klage betrifft, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Landgericht Das hat Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn für verjährt angesehen, weil die Kläger, die sich in den Jahren 1995/1996 an dem Fonds beteiligt hätten, nicht innerhalb von drei Jahren nach ihrem Beitritt ihre Klage erhoben hätten. Das haben die Kläger in der Berufungsinstanz hingenommen. Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinn hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, die Kläger hätten mit der Beklagten zu 1 keine unmittelbaren Vertragsverhandlungen geführt. Als deren Erfüllungsgehilfen könnten die - die Beteiligungen vermittelnden - Beklagten zu 3 und 4 nicht angesehen werden, da sie nicht im vertraglich festgelegten Pflichtenkreis der Be- klagten zu 1 als Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin tätig geworden seien. Darüber hinaus seien etwaige Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 nach § 68 StBerG und nach § 12 Nr. 2 des Treuhandvertrages, der sich an der Verjährungsfrist des § 68 StBerG orientiere, verjährt. Es fehle auch an einer schlüssigen Geltendmachung eines durch ein Verhalten der Beklagten zu 1 verursachten Schadens in der geltend gemachten Höhe. Aus den dargelegten Gründen scheiterten auch Ansprüche gegen den Beklagten zu 2, dessen zusätzliche Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB nicht hinreichend dargelegt sei.

II.

6

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

7

1. Die Vorinstanzen haben zu den von den Beklagten bestrittenen Prospektmängeln keine Feststellungen getroffen. Der Senat muss daher revisionsrechtlich zugunsten der Kläger unterstellen, dass der Prospekt Teil A die im Einzelnen vorgetragenen Mängel enthält. Die vom Senat in seinem Beschluss vom 12. Januar 2006 (III ZR 407/04 - NJW-RR 2006, 770, 771) bejahte Frage, ob der Prospekt in seinem Abschnitt "Chancen und Risiken" die mit dem Erwerb und Betrieb des Hotel-, Freizeit- und Theaterzentrums Stuttgart-International verbundenen Risiken hinreichend verdeutliche, spielt in der Auflistung von Beanstandungen durch die Kläger in diesem Rechtsstreit eine nur untergeordnete Rolle.

8

2. Geht man davon aus, der beim Vertrieb der Beteiligungen verwendete Prospekt enthalte beachtliche Mängel, lässt sich eine Haftung beider Beklagter unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss nicht ausschließen.

9

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit langem geklärt, dass den Treuhandkommanditisten, der bei dem Zustandekommen des Beitritts von Kapitalanlegern persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt, die Pflicht trifft, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f). Das gilt nach ständiger Rechtsprechung auch dann, wenn die Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft unter Verwendung von Prospekten angebahnt wird (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 18/01 - NJW-RR 2003, 1351 m.w.N.). Da sich der Beitritt der Kläger in der Weise vollzog, dass sie mit der Beklagten zu 1 einen Treuhandvertrag schlossen und diese nach § 3 des Gesellschaftsvertrags bevollmächtigt war, den Beitritt der Kläger als Treugeber zu bewirken, ging es im Rahmen der Anbahnung dieses Treuhandverhältnisses um eine eigene Pflicht der Beklagten zu 1, ganz unabhängig vom Verhalten der für den Vertrieb eingeschalteten Beklagten zu 3 und 4, unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen. Soweit sich die Beklagte zu 1 auf eine Erklärung in § 12 Nr. 3 des Treuhandvertrags bezieht, sie habe eine Prüfung des Treuguts nicht vorgenommen, kann diese Überlegung nicht ohne weiteres zu ihrer Entlastung führen. Denn eine solche formularmäßige Erklärung, falls man sie überhaupt für eine wirksame allgemeine Geschäftsbedingung halten wollte, könnte die Beklagte zu 1 nicht ohne Rücksicht auf ihren wirklichen Kenntnisstand von ihrer Haftung befreien. Das gilt namentlich dann, wenn sie auch Gründungsgesellschafterin ist.

10

b) Auch der Beklagte zu 2 kann als persönlich haftender Gesellschafter seine mögliche Haftung nicht mit der Erwägung in Frage stellen, es bestünden zwischen ihm und den Klägern keine vertraglichen Beziehungen. Der Beitritt zu einer Gesellschaft vollzieht sich durch einen Vertrag mit den übrigen Gesellschaftern. Dass hier nach § 3 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags die Beklagte zu 1 als Treuhandkommanditistin unwiderruflich bevollmächtigt war, namens aller jeweiligen Gesellschafter die zur Erhöhung des von ihr gehaltenen Kommanditkapitalanteils notwendigen Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen sowie die dazu erforderlichen Handlungen vorzunehmen, ändert an dieser Ausgangslage grundsätzlich nichts. Es kommt hinzu, dass die Anleger nicht nur in Rechtsbeziehungen zu der Beklagten zu 1 als Treuhänderin treten, sondern nach den Angaben im Prospekt und in dem dort abgedruckten Gesellschaftsvertrag wie unmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollten (vgl. BGH, Urteile vom 30. März 1987 - II ZR 163/86 - NJW 1987, 2677; vom 20. März 2006 - II ZR 326/04 - ZIP 2006, 849, 850). Ihn trifft daher - wie die Beklagte zu 1 - unabhängig vom Verhalten der in den Vertrieb eingeschalteten Personen die eigene Pflicht, Beitrittsinteressenten zutreffend zu informieren und unrichtige Prospektangaben richtig zu stellen.

11

3. Mögliche Ansprüche der Kläger gegen die Beklagten sind nicht verjährt.

12

a) Die Beklagte zu 1 kann sich nicht auf die Verjährung von Ansprüchen nach der mittlerweile aufgehobenen Bestimmung des § 68 StBerG berufen. Dass sie für die Kläger keine steuerberatende Tätigkeit ausgeübt hat, ist unstreitig. Hiermit hat sich die Beklagte zu 1 insbesondere gegen eine Sekundärhaftung gegenüber den Klägern verwahrt. Allerdings war sie nach § 1 Nr. 7 des Treuhandvertrags berechtigt, für die Kommanditgesellschaft die Steuerberatung zu übernehmen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die be- sonderen Verjährungsvorschriften für Rechtsanwälte und Steuerberater auch bei Treuhandtätigkeiten dieser Berufsträger mit dem Argument angewendet worden, die treuhänderische Verwaltung von Anlagebeteiligungen sei als eine Tätigkeit anzusehen, die auch eine Rechtsberatung zum Gegenstand habe (BGHZ 120, 157, 159 f) oder die mit der Steuerberatertätigkeit verknüpft sei (BGHZ 97, 21, 25), wobei im Einzelfall geprüft wurde, ob eine solche Beratungstätigkeit übernommen war (verneinend etwa in Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025, 1027).

13

Der vorliegende Fall erhält sein Gepräge dadurch, dass es nicht (nur) um Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1 als Treuhänderin geht, sondern um ihre vorvertragliche Haftung als Gesellschafterin. Die Pflichten und die Haftung eines Gesellschafters richten sich aber unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten. Der II. Zivilsenat hat daher - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen , die gegen einen Steuerberater als Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG gerichtet sind, nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht, das auch hier anwendbar ist (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB), nicht der Verjährung nach § 68 StBerG a.F. unterliegen, sondern nach § 195 BGB a.F. in 30 Jahren verjähren (Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04 - ZIP 2006, 849, 850). Dem schließt sich der Senat an.

14

b) Anderes kann die Beklagte zu 1 auch nicht aus § 12 Nr. 2 des Treuhandvertrags herleiten. Dort ist zwar geregelt, dass Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin - gleich aus welchem Rechtsgrunde, auch aus Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen - spätestens drei Jahre nach ihrer Entstehung verjähren. Der Senat hat eine rechtsgeschäftliche Abkür- zung von Schadensersatzansprüchen gegen Anlagevermittler und Anlageberater nach früherem Recht im Ausgangspunkt für unbedenklich gehalten und die Wirksamkeit einer entsprechenden Klausel in einem Emissionsprospekt nur wegen ihrer Ausdehnung auf Dritte als "überraschend" im Sinn des § 3 AGBG verneint (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03 - NJW-RR 2004, 780 f). Dieser Gesichtspunkt spielt hier keine Rolle, weil sich die Verjährungsverkürzung nur auf das Vertragsverhältnis der Kläger als Treugeber zur Beklagten zu 1 als Treuhänderin beziehen soll. Da es hier jedoch (auch) um die Pflichtenstellung der Beklagten zu 1 als Gesellschafterin geht (s. oben a), ist im Rahmen der Inhaltskontrolle dieser Allgemeinen Geschäftsbedingung zu beachten , dass die Orientierung des Berufungsgerichts an § 68 StBerG a.F. nicht als Maßstab herangezogen werden kann. Vielmehr hält im Bereich des Gesellschaftsrechts - auch bei Publikumsgesellschaften der hier in Rede stehenden Art - eine Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche auf weniger als fünf Jahre der Inhaltskontrolle nicht stand (vgl. die zum früheren Verjährungsrecht ergangenen Urteile BGHZ 64, 238, 244; vom 20. März 2006 aaO S. 850 f). Deswegen kann sich auch der Beklagte zu 2 nicht auf die im Prospekt wiedergegebene Klausel berufen, wonach Ersatzansprüche wegen unrichtiger oder unvollständiger Prospektangaben gegen den Herausgeber oder sonstige Beteiligte nach Ablauf von sechs Monaten nach Kenntniserlangung, spätestens jedoch drei Jahre nach dem Beitritt verjähren. Selbst wenn man annehmen wollte, die Klausel betreffe auch die hier verfolgten Schadensersatzansprüche aus dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis, würde sie der Inhaltskontrolle nicht standhalten.

15

4. Die Klage kann schließlich nicht mit der Begründung abgewiesen werden , es fehle an der schlüssigen Geltendmachung eines kausal verursachten Schadens in der geltend gemachten Höhe.

16

Liegen a) Prospektmängel vor, spricht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof im Allgemeinen eine Lebenserfahrung dafür, dass diese für die Anlageentscheidung ursächlich geworden sind (vgl. nur Senatsurteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f zu Rn. 22, 24). Mangels jeglicher Feststellungen des Berufungsgerichts zu Art und Gewicht der behaupteten Prospektmängel lässt sich nicht ausschließen, dass diese Vermutung auch den Klägern zugute kommt. Soweit das Landgericht - in Bezug auf die Haftung des Beklagten zu 4 - die Kausalität mit der Überlegung in Frage gestellt hat, die Kläger hätten auch nach Kenntnis der wirtschaftlichen Krise der Generalmieterin nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, ihre Beteiligungen zu einem Kaufpreis von 85 % bis 95 % des Nominalwerts zu verkaufen, handelt es sich um spätere Vorgänge, die zwar eine gewisse indizielle Bedeutung haben mögen, aber keine abschließende Beurteilung der Kausalitätsfrage erlauben.

17

b) Was die Höhe eines möglichen Schadensersatzanspruchs angeht, ist zwischen den Parteien vor allem streitig, ob sich die Kläger Steuervorteile aus ihren Beteiligungen anrechnen lassen müssen. Insoweit nimmt der Senat auf sein nach Erlass des Berufungsurteils ergangenes Urteil vom 17. November 2005 (III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 f, insbesondere zu Rn. 7-12) Bezug. Danach spricht hier nach dem bisherigen Sachstand einiges für eine Anrechnungspflicht und gegen eine Besteuerung der verlangten Schadensersatzleistung , und zwar unabhängig von der in den Vorinstanzen umstrittenen Frage, ob die Kläger "außergewöhnlich hohe Steuervorteile" erzielt haben. Da die Kläger entgegen der Rüge der Revision nicht generell in Abrede gestellt haben, Steuervorteile erlangt zu haben - hierfür spricht ja auch die Art der Beteiligung -, sondern lediglich "solche erheblichen Steuervorteile" bestritten haben, wird es ihnen im Rahmen des weiteren Verfahrens nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast obliegen, hierzu näher vorzutragen.

18

5. Die Kläger haben auch im weiteren Verfahren Gelegenheit, ihre Rügen in Bezug auf den Vorwurf von Kick-Back-Zahlungen näher auszuführen.

Schlick Wurm Streck
Dörr Galke
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 02.05.2003 - 22 O 6258/02 -
OLG München, Entscheidung vom 28.04.2004 - 15 U 3503/03 -

Tatbestand:

1

Die Kläger verlangen von den Beklagten Schadensersatz u.a. aus Prospekthaftung.

2

Die beiden Beklagten waren die alleinigen Vorstände der S. AG (im Folgenden: S-AG) und an ihrem Aktienkapital mit je 1 % beteiligt. Die S-AG hatte am 19. Juli 2000 die Vollbanklizenz erhalten und betrieb - nach Aufnahme ihres operativen Geschäfts am 21. September 2000 - den Handel mit Wertpapieren über das Internet (Internet-Brokerage) gegen eine volumenunabhängige Festgebühr (flat-fee) von 9,95 € pro Transaktion, wobei sie einen Gewinn von knapp 3 € pro Transaktion kalkulierte. Am 16. August 2000 beschloss ihre Hauptversammlung eine Kapitalerhöhung um 12 Mio. DM auf 70 Mio. DM durch Zeichnung der neuen Aktien bis zum 31. Oktober 2000. Zwecks Einwerbung des Kapitalerhöhungsbetrages hielten die Beklagten am 24. Oktober 2000 in den Räumen einer Anwaltskanzlei eine Präsentationsveranstaltung ab, zu der eine von ihnen eingeschaltete So. AG finanzkräftige, den Beklagten bis dahin unbekannte Investoren eingeladen hatte. Zu den geladenen Personen, die sich bei der Präsentation zum Teil untereinander oder durch Mitarbeiter vertreten ließen, gehörten u.a. die Kläger zu 1 bis 5 sowie der inzwischen verstorbene Ehemann der Klägerin zu 6. Bei der Präsentation lag zur Mitnahme für die Investoren eine von den Beklagten unterzeichnete "EquityStory der S-AG" mit Datum vom "Oktober 2000" bereit. Sie umfasste auf insgesamt 24 zum Teil mehrfarbigen Druckseiten eine knappe Unternehmensdarstellung , ergänzt durch etliche Schaubilder und Tabellen, und war von den Beklagten bereits bei einer anderen (erfolgreichen) Präsentation gegenüber einem Hamburger Bankhaus im August 2000 verwendet worden. Die darin enthaltenen Daten waren am 24. Oktober 2000 zum Teil überholt. So wies die sog. "Viability" -Studie noch Einnahmen von 14,95 € (statt 9,95 €) pro Transaktion aus.

Das prognostizierte "Cash-Flow-Development" basierte auf Zahlen vom Mai 2000. Nicht erwähnt waren darin Kosten für Werbung von 20 Mio. DM, deren Ausgabe bis Ende 2000 geplant war.

3

Bis zum Beginn der Präsentation hatten die geladenen Investoren wegen verspäteten Eintreffens des Beklagten zu 1 30 bis 40 Minuten Zeit, die "EquityStory" einzusehen. Bei der anschließenden Veranstaltung, die etwa drei Stunden dauerte, stellten die Beklagten die S-AG per Computerpräsentation vor und erläuterten einen mittels Beamer an die Wand projizierten Businessplan vom 23. Oktober 2000, der u.a. prognostizierte Einnahmen und Ausgaben sowie eine Liquiditätsvorausschau enthielt und den Veranstaltungsteilnehmern - nach Beklagtenvortrag aus Geheimhaltungsgründen - nicht ausgehändigt wurde. Unstreitig bezeichneten die Beklagten die S-AG im Verlauf der Präsentation wiederholt als "voll durchfinanziert" bis zum Erreichen der Gewinnzone ("breakeven" ). Sie bezifferten dabei das Eigenkapital der S-AG mit 58 Mio. DM zuzüglich des einzuwerbenden Kapitalerhöhungsbetrages von 12 Mio. DM und wiesen darauf hin, dass eine bis zum Jahresende 2000 durchzuführende Werbekampagne für 20 Mio. DM bereits in Auftrag gegeben sei. Weiter wurde die Möglichkeit erörtert, das gesamte Unternehmen noch im Jahr 2000 zu verkaufen ("trade sale"). Am Tag nach der Präsentation erwarben die Kläger zu 1 bis 4 je 42.614 Aktien zum Ausgabebetrag von je 191.763,00 €, der Kläger zu 5 250.000 Aktien zum Ausgabebetrag von 1.125.000,00 € und der Rechtsvorgänger der Klägerin zu 6 100.000 Aktien zum Ausgabebetrag von 450.000,00 €.

4

Unter dem 17. Januar 2001 lud die S-AG zu einer Hauptversammlung wegen angeblich "planmäßigen" weiteren Kapitalbedarfs. In der außerordentlichen Hauptversammlung vom 22. Februar 2001 wurde wegen dringenden Finanzierungsbedarfs eine Kapitalerhöhung um 5 Mio. € beschlossen, deren Durchführung jedoch unterblieb. Mit Schreiben vom 27. März 2001 zeigten die Beklagten den Verlust von mehr als der Hälfte des Grundkapitals an (§ 92 Abs. 1 AktG) und forderten die Aktionäre auf, durch den Erwerb weiterer Aktien im Wert von insgesamt 10 Mio. DM die Liquiditätslage der S-AG zu entspannen, um den Fortbestand der Bank zu sichern. Am 12. April 2001 zog die D. AG ihre Offerte zum Erwerb der S-AG für 21 Mio. € mit der Begründung zurück, dass die S-AG nur 4.102 aktive Kunden habe und sie illiquide sowie überschuldet sei. Am 20. April 2001 ordnete das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Schließung der S-AG für den Kundenverkehr an und beantragte am 7. Mai 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 46 b KWG), das am 22. Mai 2001 eröffnet wurde und zum Verkauf des Unternehmens der S-AG an eine Investmentbank führte.

5

Mit ihrer Klage verlangen die Kläger von den Beklagten Schadensersatz für die von ihnen investierten Kapitalbeträge, wobei die Klägerin zu 6 in erster Instanz nur einen Teilbetrag von 51.129,19 € (100.000,00 DM) geltend gemacht hat. Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den Klagen der Kläger zu 1 bis 5 in voller Höhe und der Klage der Klägerin zu 6 in ursprünglicher Höhe entsprochen; die zweitinstanzlich um 398.870,81 € erhöhte Klage der Klägerin zu 6 hat es abgewiesen. Mit ihren - von dem Berufungsgericht unbeschränkt zugelassenen - Revisionen erstreben die Beklagten und die Klägerin zu 6 die Beseitigung ihrer jeweiligen Beschwer.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Revision der Klägerin zu 6 führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten in Höhe der erweiterten Klage.

7

I. Das Berufungsgericht hält Ansprüche der Kläger aus Prospekthaftung der Beklagten i.e.S. für gegeben, weil die Beklagten die zum Teil veralteten Angaben in der - als "Prospekt" anzusehenden - "Equity-Story" entgegen ihrer Prospektberichtigungspflicht (vgl. BGHZ 71, 284, 291; 123, 106, 110) bei der Präsentation vom 24. Oktober 2000 nicht richtig gestellt, sondern - im Gegenteil - den Klägern anhand des präsentierten "Bussinessplans" den unrichtigen Eindruck vermittelt hätten, die S-AG verfüge über ein sicheres "Polster" von 20 Mio. DM und sei mit einer Kapitaldecke von insgesamt 70 Mio. DM bis zur Erreichung der Rentabilitätsschwelle "voll durchfinanziert". Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greife lediglich gegenüber den von der Klägerin zu 6 in zweiter Instanz klageerweiternd geltend gemachten Prospekthaftungsansprüchen durch.

8

Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

9

II. Revision der Beklagten

10

1. Im Ergebnis ohne Erfolg meint die Revision, eine Haftung der Beklagten nach den von dem Berufungsgericht angewandten Grundsätzen der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung i.e.S. (vgl. dazu BGHZ 71, 284; 123, 106 u. st. Rspr.) habe schon deshalb auszuscheiden, weil die den Klägern bei der Präsentation vom 24. Oktober 2000 übergebene "Equity-Story" wegen ihres beschränkten Adressatenkreises und wegen ihres für eine Anlageentscheidung ersichtlich unzureichenden Inhalts nicht den Anforderungen genügt habe, welche an einen "Prospekt" im Sinne der genannten Haftungsgrundsätze zu stellen seien.

11

Entgegen der Ansicht der Revision kommt es auf die in Einzelheiten umstrittenen und in Rechtsprechung und Schrifttum noch nicht abschließend geklärten Kriterien des Prospektbegriffs (vgl. dazu Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 6 Rdn. 66 ff.; Ehricke in Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung S. 195 ff.; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 45 Rdn. 47 ff.) hier nicht an. Die Beklagten trifft nicht nur eine "Prospekthaftung i.e.S." nach den Grundsätzen, welche an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen (vgl. dazu BGHZ 71, 284 u. st. Rspr.). Das hat auch das Berufungsgericht nicht richtig erfasst. Denn abgesehen davon, dass die von dem Berufungsgericht als haftungsbegründend unrichtig angesehenen Angaben der Beklagten anhand des bei der Präsentation gezeigten Bussinessplans gar nicht in der "Equity-Story" als etwaigem Prospekt enthalten waren und daher schwerlich eine "Prospekthaftung" auslösen konnten, haben die Beklagten im Rahmen der von ihnen als Vorständen der S-AG selbst geleiteten, dreistündigen Informationsveranstaltung nicht nur das durch einen Prospekt vermittelte und sie als etwaige Prospektverantwortliche treffende typisierte Vertrauen, sondern ein darüber hinausgehendes persönliches Vertrauen der potentiellen Anleger auf die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Informationen über das Anlageobjekt in Anspruch genommen. Die Beklagten haften deshalb jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.).

12

a) Die Verpflichtungen aus dem durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen eines Vertreters begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis treffen zwar grundsätzlich den Vertretenen. Anders ist es aber und war es auch schon vor Inkrafttreten des § 311 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 BGB, wenn der Vertreter in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und der Verhandlungsgegner ihm das auch entgegengebracht hat. Dann muss der Vertreter selbst für die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten einstehen (vgl. BGHZ 56, 81, 83; 74, 103, 108). Der erkennende Senat hat diesen allgemeinen - normalerweise auf Erklärungen im Vorfeld einer Garantiezusage des Vertreters zugeschnittenen (vgl. BGHZ 126, 181, 189 m.Nachw.) - Grundsatz für den Bereich der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung i.e.S. dahin weiterentwickelt, dass Grundlage einer derartigen Vertrauenshaftung nicht nur das von einem bestimmten Menschen ausgehende persönliche, sondern auch ein typisiertes Vertrauen sein kann, das sich aus einer Garantenstellung der für die Geschicke der kapitalsuchenden Gesellschaft und damit ggf. auch für die Herausgabe eines Anlageprospekts verantwortlichen Personen herleitet. Zu diesen gehören insbesondere die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (BGHZ 71, 284, 287 ff.; 72, 284, 287; 79, 337, 340 f.; 83, 222, 223 f.; 123, 106, 109 f.). Von ihnen darf ein Anlageinteressent erwarten, dass sie den Prospekt mit der erforderlichen Sorgfalt geprüft haben und ihn über alle Umstände informieren werden, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind (BGHZ 71, 284, 287 f.). Eine daran anknüpfende Haftung der genannten Garanten und Vertrauensadressaten setzt - abweichend von den sonst für die Vertrauenshaftung geltenden Regeln - nicht voraus, dass sie mit dem Anlageinteressenten bei der Vertragsanbahnung in sozialen Kontakt getreten oder ihm auch nur namentlich bekannt geworden sind; als Anknüpfungspunkt für die sie persönlich treffende Vertrauenshaftung genügt ihre Garantenstellung (vgl. BGHZ 79, 337, 342; 83, 222, 224). Entsprechende Grundsätze hat der Senat (BGHZ 123, 106) auch bei Verwendung von Prospekten angewandt, mit denen für den Erwerb von Aktien außerhalb der geregelten Aktienmärkte geworben wird.

13

b) Vermag sonach schon ein durch einen Prospekt vermitteltes, typisiertes und anonymes Vertrauen des Anlageinteressenten eine persönliche Haftung der genannten Garanten bzw. Vertrauensadressaten für unrichtige oder unvollständige Informationen über das Anlageobjekt zu begründen, so muss das erst recht und in höherem Maße dann gelten, wenn solche Garanten - wie hier die Beklagten als Vorstände der S-AG - einem oder mehreren Anlegern bei Anbahnung des Vertrages persönlich gegenübertreten und etwa einen Prospekt oder sonstige Unterlagen mit der Autorität ihres Amtes und ihrer besonderen Sachkunde des Anlageobjekts erläutern oder dazu ergänzende Angaben machen (vgl. auch MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl. § 311 Rdn. 210). Es wäre völlig ungereimt, wenn sie in solchem Fall nur für Prospektmängel, nicht aber für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit ihrer zusätzlichen Angaben nach vorvertraglichen Grundsätzen als Vertreter oder Sachwalter der Anlagegesellschaft haften müssten. So, wie ein Prospektverantwortlicher eine Haftung für Unrichtigkeiten eines Prospekts durch Prospektberichtigung oder auch durch entsprechende mündliche Hinweise gegenüber den Anlegern vor Abschluss des Vertrages vermeiden kann (vgl. zur Prospektberichtigungspflicht BGHZ 71, 284, 291; 123, 106, 110; Sen.Urt. v. 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01, ZIP 2004, 312; v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 f. Tz. 7; Kiethe, ZIP 2000, 216, 218 zu II 1.3; vgl. auch § 11 VerkProspG a.F. sowie nunmehr § 16 WpPG für Wertpapieremissionen), so sind umgekehrt einem aufklärungspflichtigen Garanten unmittelbar gegenüber Anlegern erteilte mündliche Informationen unrichtigen oder unvollständigen Inhalts als ein Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.) persönlich anzulasten. Dies rechtfertigt sich daraus, dass er in solchem Fall als aufklärungspflichtiger Garant nicht nur ein typisiertes und für eine persönliche Haftung bereits ausreichendes, sondern ein darüber hinausgehendes , im Vergleich dazu "besonderes", persönliches Vertrauen der Anleger in Anspruch genommen hat.

14

c) Anders als das Berufungsgericht unter Hinweis auf das BGH-Urteil vom 3. Oktober 1989 (XI ZR 157/88, WM 1989, 1715 = NJW 1990, 389) meint, kann dem nicht entgegengehalten werden, dass das Verhandlungsvertrauen des künftigen Vertragspartners einer Gesellschaft grundsätzlich nur ihr, nicht aber ihrem Geschäftsleiter persönlich entgegengebracht werde. Das gilt für normale Verkehrsgeschäfte (unter Einschluss der Geschäftstätigkeit einer Gesellschaft als Anlagevermittlerin; dazu BGH aaO), bei denen nicht dem jeweiligen Geschäftsleiter persönlich die vorvertragliche Verpflichtung obliegt, potentielle Vertragspartner der Gesellschaft über die von ihr angebotenen Leistungen oder über ihre wirtschaftliche Lage richtig und vollständig zu informieren, mag er sich auch eines Prospektes über die angebotenen Produkte oder Leistungen bedienen. Im Gegensatz dazu trifft u.a. die Geschäftsleiter einer kapitalsuchenden Anlagegesellschaft, wie schon dargelegt, eine Informationspflicht gegenüber Anlageinteressenten, welche nicht eine Leistung der Gesellschaft in Anspruch nehmen, sondern ihr Kapital gewinnbringend investieren wollen (zu der Unterscheidung vgl. Sen.Urt. v. 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021). Da es sich um Risikokapital handelt, das nicht - wie bei Kreditgeschäften üblich - durch Sicherheiten vor einem Verlust geschützt werden kann, und die Anlageinteressenten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Anlagegesellschaft nicht kennen, sind sie insoweit auf wahrheitsgemäße Informationen von Gewährspersonen der Gesellschaft angewiesen (vgl. auch BGHZ 71, 284, 287).

15

Diese Besonderheit zeigt sich auch in den spezialgesetzlichen Haftungstatbeständen des § 13 VerkProspG i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BörsG. Diese Vorschrift bestimmt eine Prospekthaftung derjenigen, "von denen der Prospekt ausgeht" und trifft damit u.a. die Verwaltungsmitglieder der emittierenden Gesellschaft (vgl. BGHZ 79, 337, 342; Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar BörsG § 45 Rdn. 9). Andererseits setzt § 13 VerkProspG - hier in seiner im Jahr 2000 geltenden Fassung vom 9. September 1998 (BGBl. I 2701) - eine persönliche Mitwirkung der genannten Haftungsadressaten bei den Vertragsverhandlungen mit dem Anleger nicht voraus und schließt eine Haftung aus c.i.c. nicht aus (vgl. § 47 Abs. 2 BörsG; Schwark aaO § 45 Rdn. 72 f.; Assmann in Assmann/Lenz/Ritz, VerkProspG [2001] § 13 Rdn. 70 m.w.Nachw.; ebenso zu § 13 VerkProspG n.F. Fleischer, BKR 2004, 339, 343 mit Fn. 67). Ohnehin erfasste § 13 VerkProspG a.F. nur Verkaufsprospekte, welche der zuständigen Stelle gemäß § 6 oder § 8 VerkProspG zur Prüfung vorgelegt worden waren (vgl. Heidelbach in Schwark aaO § 13 VerkProspG Rdn. 9 m.w.Nachw.). Das ist hier nicht ersichtlich.

16

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Angaben der Beklagten bei der Präsentation vom 24. Oktober 2004 in entscheidenden Punkten haftungsbegründend unrichtig.

17

a) Wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, sind die erstinstanzlich vernommenen Zeugen, die an der Präsentation vom 24. Oktober 2000 teilgenommen haben, aufgrund der Erklärungen der Beklagten davon ausgegangen, dass die S-AG zum damaligen Zeitpunkt über 58 Mio. DM verfügen konnte. Die zusätzlich einzuwerbenden 12 Mio. DM wurden nicht als notwendig für das wirtschaftliche Überleben der S-AG, sondern als "zusätzliches Polster" dargestellt, um die Gesellschaft für den beabsichtigten Verkauf attraktiver zu machen. Insgesamt gingen die Anleger angesichts eines in dem Businessplan vom 23. Oktober 2000 dargestellten Kapitalverbrauchs von rund 46,23 Mio. DM bis September 2001 von einem "Polster" i.H.v. 20 Mio. DM aus und durften nach den Erklärungen der Beklagten hiervon auch ausgehen. Dementsprechend "durften und mussten die Kläger auf der Grundlage des präsentierten Businessplans und der Erläuterungen der Beklagten davon ausgehen", dass die bei der Präsentation genannten, bereits verplanten Werbeaufwendungen von 20 Mio. DM bis Ende 2000 in den insgesamt ausgewiesenen "Anlaufkosten" von 26,75 Mio. DM enthalten waren, wie das Berufungsgericht im Einzelnen ausführt. Tatsächlich verfügte die S-AG nach eigenen Angaben des Beklagten zu 1 am 31. Oktober 2000 unter Hinzurechnung der aufgrund der Präsentation eingeworbenen 12 Mio. DM nur noch über eine Liquidität von 40,4 Mio. DM, von denen 20 Mio. DM bereits für die Werbung bis Ende 2000 ausgegeben waren, so dass die S-AG zum Jahresende nur noch mit einer Liquidität von 20,4 Mio. DM rechnen konnte. Hingegen suggerierte der bei der Präsentation gezeigte Businessplan per Ende 2000 noch vorhandene Mittel von rund 40,5 Mio. DM.

18

b) Entgegen der Ansicht der Revision tragen schon diese - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen die Verurteilung der Beklagten, ohne dass es darauf ankommt, ob auch die von den Beklagten bei der Präsentation mehrfach wiederholte Behauptung, die S-AG sei "voll durchfinanziert", schuldhaft unrichtig war, wie von dem Berufungsgericht aufgrund des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens (zusätzlich) angenommen.

19

aa) Als Vertrauensadressaten der Kläger waren die Beklagten verpflichtet , die Kläger über alle Umstände, die für ihre Entschließung von wesentlicher Bedeutung sein konnten, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; st. Rspr.). Dieser Verpflichtung sind die Beklagten bei der Präsentation nicht nachgekommen, sondern haben bei den Klägern zumindest fahrlässig die unrichtige Vorstellung hervorgerufen, dass die S-AG nach ihrem Business- bzw. Finanzplan über ein "Polster" von ca. 20 Mio. DM verfüge, was im Übrigen geeignet ist, die rasche Entschlossenheit der Kläger zu erklären. Es liegt auf der Hand, dass es für einen Anleger einen Unterschied macht, ob die Anlagegesellschaft über ein solches Polster verfügt oder nicht, und dass für professionelle Anleger wie die Kläger harte Zahlen mehr bedeuteten als die interpretationsbedürftige Äußerung, die Gesellschaft sei "voll durchfinanziert". Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es im Übrigen der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 16 m.w.Nachw.). Für unrichtige mündliche Informationen durch Personen, die für entsprechende Angaben in einem Prospekt verantwortlich wären, kann nichts anderes gelten.

20

bb) An sich zu Recht beanstandet die Revision zwar, dass das Berufungsgericht die gerichtlichen Sachverständigen, deren schriftliches Gutachten die Beklagten in vielerlei Hinsicht angegriffen hatten, zum Termin vom 27. April 2006 geladen hat, ohne die Parteien vor dem Termin hiervon zu benachrichtigen. Dies verstieß gegen § 273 Abs. 4 Satz 1 ZPO, was ausweislich des Sitzungsprotokolls von den "Parteivertretern" auch gemäß § 295 Abs. 1 ZPO gerügt wurde. Dass sämtliche Prozessparteien an der Anhörung der Sachverständigen teilgenommen und danach Sachanträge gestellt haben, rechtfertigt - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht die Annahme einer rügelosen Einlassung. Auch die übereinstimmenden Anträge der Parteien, Ihnen Gelegenheit zu geben, zum Ergebnis der Anhörung der Sachverständigen schriftsätzlich Stellung zu nehmen, lassen zumindest nicht eindeutig einen Rügeverzicht erkennen, zumal die Beklagten in ihrem nachgelassenen Schriftsatz das Verfahren der Sachverständigenanhörung erneut gerügt und Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) beantragt haben. Richtigerweise hätte das Berufungsgericht die Verhandlung bzw. die Sachverständigenanhörung vertagen müssen, wenn es deren Ergebnis berücksichtigen wollte (vgl. BVerwG NJW 1980, 900). Eine entsprechende Verwertung ohne vorherige Be- nachrichtigung gemäß § 273 Abs. 4 ZPO verstößt auch gegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG NJW 1994, 1210).

21

Im Ergebnis ist jedoch die Entscheidungserheblichkeit des von der Revision gerügten Verfahrensverstoßes nicht gegeben. Die o.g. Feststellungen des Berufungsgerichts zu dem von den Beklagten bei der Präsentation fälschlich erweckten Eindruck, es bestehe ein "Polster" von ca. 20 Mio. DM, beruhen nicht auf der mündlichen Sachverständigenanhörung, sondern einerseits auf den Zahlen des Businessplans und auf den übereinstimmenden Bekundungen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen, andererseits auf den eigenen Angaben des Beklagten zu 1 zur Liquiditätslage am 31. Oktober 2000. Zu den insoweit maßgeblichen, von dem Berufungsgericht festgestellten Zahlen schweigt die Revision sich aus.

22

Auf die von der Revision unter Bezugnahme auf ein von den Beklagten nach der vorinstanzlichen Sachverständigenanhörung eingeholtes Privatgutachten in den Vordergrund gestellte Streitfrage, ob die S-AG "voll durchfinanziert" war, kommt es, wie schon erwähnt, nicht entscheidend an. Ebenso unerheblich ist in diesem Zusammenhang die auf das Privatgutachten gestützte These der Revision, die gerichtlichen Sachverständigen hätten diese Frage nicht direkt beantwortet und bei ihrer Begutachtung die Alleinstellungsmerkmale der S-AG auf dem Internet-Broker-Markt außer Acht gelassen. Im Übrigen hat sich das Berufungsgericht gerade mit diesem Einwand befasst und rechtsfehlerfrei darauf hingewiesen, dass die Beklagten im Oktober 2000 mit einer dauerhaften Konkurrenzlosigkeit der S-AG nicht rechnen konnten. Auch der Privatgutachter der Beklagten stellt fest, dass die in dem Businessplan der Beklagten unterstellte Marktentwicklung "aggressiv und ambitiös" war. Das haben die Beklagten den Klägern aber ersichtlich ebenfalls nicht mitgeteilt, sondern den Eindruck des Vorhandenseins eines sicheren "Polsters" erweckt, das mit den eigenen Zahlen nicht übereinstimmte. Unerheblich ist demgegenüber, ob sie die negative Marktentwicklung voraussehen und erkennen konnten, dass die prognostizierte Zahl von Transaktionen nicht erreicht werden könnte. Infolgedessen kommt es auch nicht auf die zu diesem Thema benannten Zeugen K. und N. an. Unerheblich ist schließlich der Hinweis der Revision darauf, dass die Beklagten ihre Erklärung, die S-AG sei bis zum Erreichen der Rentabilitätsschwelle voll durchfinanziert, ausdrücklich an den Vorbehalt geknüpft hätten, dass die dem Businessplan zugrunde liegenden Annahmen auch tatsächlich erreicht würden. Dies belegt nur die Plausibilität der - für das Revisionsgericht ohnehin bindenden und für das Prozessergebnis ausreichenden - Feststellung, dass die Kläger auf das ihnen suggerierte "Polster" von 20 Mio. DM vertraut haben. In diesem entscheidenden Punkt beruht das angefochtene Urteil nicht auf der verfahrensfehlerhaften Sachverständigenanhörung.

23

3. Die den Klägern zustehenden Schadensersatzansprüche - Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Aktien auf die Beklagten - sind entgegen der Ansicht der Revision auch nicht verjährt, ohne dass es auf die von den Beklagten bestrittene Wahrung der Verjährungsfrist für Prospekthaftungsansprüche i.e.S. von sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels (BGHZ 83, 222) ankommt. Denn die Beklagten haften, wie bereits dargelegt, nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Anbahnung von Vertragsverhandlungen (c.i.c.) wegen Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens. Die Verjährungsfrist dafür betrug gemäß § 195 BGB a.F. bis zum Inkrafttreten der Neuregelung des BGB (1. Januar 2002) 30 Jahre (vgl. BGHZ 83, 222, 227; st.Rspr.) und wurde spätestens durch die Klagezustellungen im September 2001 unterbrochen.

24

II. Revision der Klägerin zu 6

25

Die Revision richtet sich dagegen, dass das Berufungsgericht die mit der zweitinstanzlichen Klageerweiterung (Schriftsatz vom 19. Mai 2003) geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung weiterer 398.870,81 € wegen Verjährung abgewiesen hat.

26

Die Revision ist begründet. Für den Anspruchsgrund gilt das zu den Ansprüchen der Kläger 1 bis 5 Gesagte in gleicher Weise. Die ursprünglich 30jährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB a.F.; vgl. oben I 5), die durch § 195 BGB n.F. auf drei Jahre verkürzt wurde, beginnend ab 1. Januar 2002 (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB), war im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Klageerweiterung (im Juni 2003) nicht abgelaufen. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.02.2003 - 19 O 349/01 -
KG Berlin, Entscheidung vom 03.08.2006 - 16 U 35/03 -

Tatbestand:

Die Kläger, die sich an drei geschlossenen Immobilienfonds beteiligt hatten, verlangen von den Beklagten Schadensersatz und Freistellung von den in diesem Zusammenhang eingegangenen Verpflichtungen und Verbindlichkeiten. Sie gründen ihre Ansprüche insbesondere auf Prospekthaftung und positive Vertragsverletzung.
Die Beklagten zu 1 und 2 waren Geschäftsführer einer Vermögensbera- tungsgesellschaft mbH, die ihrerseits als persönlich haftende Gesellschafterin der inzwischen in Vermögensverfall geratenen Ha. A mbH & Co. KG (im folgenden: Ha. A.) fungierte. Diese beiden Unternehmen und die Beklagten zu 1 und 2 persönlich gründeten mit Einlagen von jeweils 5.000,00 DM bzw. 10.000,00 DM die H.-Gewerbefonds H. 48, H. 50 und H. 52. Zweck jeder Gesellschaft war es, ein hierfür erworbenes Grundstück in D. bzw. L. mit einem Büro- und Geschäftshaus zu bebauen, es anschießend zu vermieten und zu verwalten. Die jeweils erforderlichen Mittel sollten von Anlegern aufgebracht werden, mit deren Anwerbung die Beklagte zu 3 beauftragt worden war. Hierfür standen Prospekte zur Verfügung, die aus dem eigentlichen Prospekt als Teil A sowie dem Beteiligungsgesellschafts- und einem Treuhandvertrag als Teil B bestanden. In den Prospekten bezeichnete sich die Ha. A. als "Projektinitiator, Projektherausgeber" , die Beklagte zu 3 wurde mit "Vertriebskoordination" näher bezeichnet und die Beklagte zu 4, eine Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft, wurde als "Treuhänder" aufgeführt. Die Beklagte zu 4 hatte jeweils an der Errichtung der Gesellschaftsverträge für die einzelnen Fonds mitgewirkt und war dem Fonds H. 48 auch als weitere Gesellschafterin mit einer Einlage von 5.000,00 DM sowie als Beteiligungstreuhänderin für die Anleger des Fonds beigetreten. An den Fonds H. 50 und H. 52 übernahm die Beklagte zu 4 keine eigene gesellschaftliche Beteiligung, bestellte aber in Ausübung der ihr in den Verträgen erteilten Vollmachten der Anleger für alle drei Fonds die Ha. A. zur Geschäftsführerin.
Die Kläger beteiligten sich, wie folgt, an den einzelnen Fonds:
Beitritt H. 48 H. 50 H. 52 Kl. zu 1 22.09.1994 200.000 DM Kl. zu 2 26.07.1993 300.000 DM Kl. zu 3 03.07.1993 300.000 DM Kl. zu 3 u. 4 07.12.1993 100.000 DM Kl. zu 5 27.09.1993 100.000 DM Kl. zu 6 15.06.1994 170.000 DM Kl. zu 7 17.08.1994 90.000 DM Kl. zu 8 24.08.1993 50.000 DM Kl. zu 9 24.08.1993 200.000 DM
Die Einlagen wurden größtenteils durch Bankdarlehen finanziert und teilweise durch mitvermittelte Kapitallebensversicherungen abgesichert.
Alle drei Fondsgesellschaften entwickelten sich nach Fertigstellung und Übergabe der Bauten nicht wie erwartet. Die Gebäude konnten nur zu einem geringen Teil vermietet werden. Die Ha. A. teilte am 31. Januar 1997 den Anlegern mit, daß die eingegangenen Mietgarantien schon zum Jahresende 1996 erschöpft gewesen seien.
Die Kläger begehren von den Beklagten die Freistellung von den Verpflichtungen aus den von ihnen im Rahmen der Beteiligungen eingegangenen Kredit- und Lebensversicherungsverträgen sowie Ersatz ihrer diesbezüglichen bisherigen und zukünftigen Aufwendungen sowie des eingesetzten Eigenkapitals gegen Abtretung ihrer Beteiligungen an den Fondsgesellschaften. Sie sind der Ansicht, daß die Angaben zur Mietgarantie sowie zu einer Vielzahl anderer
Punkte in den Prospekten unzutreffend seien. Insbesondere werde der Ein- druck erweckt, daß sich die Begrenzung der Mietgarantien nur jeweils auf ein Vermietungsjahr und nicht auf einen einmaligen Betrag für die gesamte Garantiedauer beziehe.
Die Beklagten halten die Prospektangaben für zutreffend und berufen sich im Übrigen auf die Verjährung eventueller Ersatzansprüche.
Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagten zu 3 und 4 dem Grunde nach wegen falscher Prospektangaben für gerechtfertigt erklärt und gegen die Beklagten zu 1 und 2 abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht auch die Klagen gegen die Beklagten zu 1 und 2 für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung der Beklagten zu 3 und 4 hat es zurückgewiesen.
Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich der Kläger zu 1 und 7, deren Ansprüche innerhalb von drei Jahren nach Beitritt zum Fonds klageweise geltend gemacht worden sind, durch Senatsbeschluß vom 24. Februar 2003 nicht angenommen worden. Die Beklagten verfolgen mit der Revision ihren Klageabweisungsantrag gegen die Kläger zu 2 bis 6 und 8 bis 9 weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten zu 1 bis 3 führt im Umfang der Annahme zur Abweisung der Klagen. Dasselbe gilt für die Revision der Beklagten zu 4, soweit sich Kläger an den Fonds H. 50 und H. 52 beteiligt haben; im Übrigen verbleibt es beim Grundurteil des Landgerichts.
I. Die Revision der Beklagten zu 1 bis 3 führt zur Abweisung der Klagen der Kläger zu 2 bis 6 und 8 bis 9, weil die Ansprüche verjährt sind.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats verjähren Ansprüche aus typisierter Prospekthaftung - auch soweit sie den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds betreffen - in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens aber drei Jahre nach dem Erwerb der Anteile (Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts können sich Anleger auf eine längere Verjährungsdauer nur dann berufen, wenn Initiatoren, Gründer oder Gestalter der Gesellschaft sowie deren Vertreter oder Sachwalter bei Anbahnung der Vertragsverhandlungen nicht nur typisiertes, sondern auch persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch das Zustandekommen des Beitritts beeinflußt haben (BGHZ 83, 222, 223 f.; Sen.Urt. v. 17. Februar 1986 - II ZR 238/84, NJW-RR 1986, 968). Diese Voraussetzungen treffen nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts auf die Beklagten zu 1 bis 3 nicht zu.
2. Sowohl die kurze Verjährungsfrist von sechs Monaten ab Kenntnis eines Prospektfehlers als auch die Frist von drei Jahren ab Beitritt eines Anlegers war bei Einreichung der Klagen am 31. Juli 1997 verstrichen. Die Kläger zu 2 bis 5 und 8 bis 9 sind den Fonds noch im Jahre 1993, der Kläger zu 6 ist am 17. Juni 1994 beigetreten.
II. Die Revision der Beklagten zu 4 hat nur insoweit Erfolg, als den Klagen Beteiligungen an den Fonds H. 50 und H. 52 zugrunde lagen.
1. Auch gegenüber der Beklagten zu 4 sind Ansprüche wegen typisierter Prospekthaftung verjährt. Sie hat jedoch bei Zustandekommen des Beitritts von Anlegern teilweise persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Anders als bei den Fonds H. 50 und 52 war sie dem Fonds H. 48 auch selbst als Gesellschafterin beigetreten. Sie war damit direkte Vertragspartnerin der künftigen Anleger des Fonds (vgl. hierzu Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533). Deshalb ist die Beklagte zu 4 den Anlegern des Fonds H. 48 auch nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung schadensersatzpflichtig, wenn und soweit sie ihrer Verpflichtung zur Aufklärung der Anleger als ihren künftigen Vertragspartnern über alle für einen Beitritt wesentlichen Punkte, insbesondere auch die negativen Umstände der Anlage, schuldhaft nicht genügte. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193; Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, DStR 2002, 778). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, welche der Revisionsentscheidung zugrunde zu legen sind, waren die Angaben über die Mieteingangsgarantien im Prospekt des Fonds H. 48 unrichtig. Der Anspruch der Kläger zu 2, 3, 5 sowie 8 und 9 als Anleger dieses Fonds nach den Grundsätzen eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen verjährte nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, welche hier nach Maßgabe der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB Anwendung findet, erst nach 30 Jahren (BGHZ 83, 222, 227; Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 aaO).
2. An den Fonds H. 50 und H. 52 war die Beklagte zu 4 demgegenüber nicht als Gesellschafterin beteiligt, so daß sich insoweit Ihre Haftung, wie die der übrigen Beklagten, auf die bei Erhebung der Klage verjährten Ansprü-
che aus typisierter Prospekthaftung beschränkte. Das Urteil des Landgerichts war in diesem Umfang aufzuheben und die Klagen abzuweisen.
III. Das Landgericht wird nunmehr sowohl über die Höhe der Ansprüche der dem Grunde nach erfolgreichen Kläger als auch über die gesamten Kosten des Verfahrens zu entscheiden haben.
IV. Abweichend von der Streitwertfestsetzung im Annahmebeschluß vom 24. Februar 2003 wird der Streitwert bis zur Annahmeentscheidung auf ! " #%$'& (%! # ) * + +, -$ 664.679,45
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht ihres Bruders wegen des Verlusts von Kapitalanlagebeträgen auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte, eine in New York ansässige Aktiengesellschaft amerikanischen Rechts, veranlaßte im Jahr 1990 die Gründung der D. AG.
Aktien Die wurden von den Mitglie dern des Aufsichtsrats und des Vorstands treuhänderisch für die Beklagte übernommen. Die D. AG legte unter anderem ein DAX-Programm, das den Handel mit Terminkontrakten auf den Deutschen Aktien Index (DAX) zum Inhalt hatte , auf. Für eine Beteiligung an diesem Fonds wurde mit einem Zeichnungsprospekt geworben, der auf der Titelseite als Angebot der D. AG bezeichnet und mit dem Emblem der Beklagten versehen war. In ihm hieß es insbesondere, daß die D. AG, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, die Aufgabe der Vermögensverwalterin wahrnehmen werde. Die im Jahr 1870 gegründete Beklagte sei das älteste private Mitglied der New Yorker Börse.
Die Klägerin zeichnete am 13. April 1993 und am 21 . Juli 1993 Anteile an dem DAX-Programm von 10.000 DM und 20.000 DM. Ihr Bruder zeichnete am 12. August 1993 einen Anteil von 40.000 DM.
Im Frühjahr 1993 kam der Verdacht auf, daß ein Ang estellter der B. AG unter Mitwirkung von Mitarbeitern der D. AG unzulässige Insidergeschäfte vorgenommen hatte. Das DAXProgramm war hiervon nicht unmittelbar betroffen. Mit Vertrag vom 22./27. Juli 1993 verkaufte die Beklagte daraufhin die Aktienrechte an der D. AG. Am 28. Juli 1993 bestellte deren Aufsichtsrat auf Veranlassung des Käufers einen neuen Vorstand. Bis zu diesem Zeitpunkt waren im DAX-Programm Gewinne erzielt worden. In den folgenden Monaten wurden die von der Klägerin und ihrem Bruder angelegten Beträge insbesondere dadurch aufgezehrt, daß die D. AG mittels des Abschlusses einer Vielzahl von Verträgen Provisionsschinderei betrieb
("Churning"). Im Frühjahr 1994 wurde das Konkursverfahren über ihr Vermögen eröffnet.
Die Klägerin begehrt mit der im Mai 2001 erhobenen Klage Schadensersatz in Höhe von 72.400 DM nebst Zinsen. Hierin sind gezahlte Agios von 2.400 DM enthalten. Sie macht geltend, daß zwischen ihr und ihrem Bruder sowie der Beklagten ein auf Verwaltung des Anlagevermögens gerichteter Vertrag zustande gekommen sei. Sie stützt ihren Anspruch insbesondere auch auf den Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Beklagte habe das DAX-Programm initiiert sowie den Zeichnungsprospekt gekannt und gebilligt. Indem im Zeichnungsprospekt mit ihrem Ansehen und ihrer Branchenerfahrung geworben worden sei, habe sie persönlich das Vertrauen der Klägerin und ihres Bruders in Anspruch genommen. Sie habe diese daher über den Verkauf der Aktienrechte an der D. AG und die Auswechselung des Vorstands informieren müssen. In diesem Fall hätten sie, die Klägerin und ihr Bruder, ihre Beteiligungen an dem DAX-Programm gekündigt und ihre - zu diesem Zeitpunkt sogar leicht gestiegenen - Einlagen zurückgefordert bzw. von der Beteiligung an dem DAX-Programm abgesehen.
Die Beklagte bestreitet, für das DAX-Programm und den Zeichnungsprospekt verantwortlich zu sein. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben. Nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat sie geltend gemacht, daß sie bereits im Jahr 1998 liquidiert worden sei und als Rechtsperson nicht mehr existiere.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Ober landesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi-
on erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Aus der Verbreitung des DAX-Prospekts durch die D. hät- AG ten sich für die Beklagte den Anlegern gegenüber Pflichten ergeben, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen der Klägerin und ihres Bruders führe. Der DAX-Prospekt sei dazu geeignet und bestimmt gewesen , bei den Anlegern das Vertrauen zu schaffen, die Beklagte garantiere mit ihrem guten Namen, ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer Bonität für die Sicherheit der Einlagen. Hieraus habe sich eine Garantenstellung der Beklagten ergeben, weil die D. AG mit Wissen und Billigung der Beklagten deren good will bei der Werbung für das DAX-Programm in Anspruch genommen habe. Bereits der Gründung der D. AG auf Veranlassung der Beklagten habe der Gedanke zugrunde gelegen, unter Verwendung des eingeführten Namens und des Rufs der
Beklagten Investoren für Börsentermingeschäfte zu gewinnen. Die Beklagte habe die maßgebliche Kontrolle über die geschäftlichen Aktivitäten der D. AG gehabt. Die wesentlichen Umstände des DAXProgramms , insbesondere dessen Prospekt und seine Vertriebsart, seien der Beklagten bekannt gewesen.
Die Beklagte sei kraft ihrer durch die Inanspruchn ahme von Vertrauen begründeten Garantenpflicht gehalten gewesen, vor Übertragung der Anteile an der D. AG die bereits im DAX-Programm engagierten Anleger von dem bevorstehenden Wechsel der Aktionäre zu informieren. Diesen habe ein aus § 242 BGB herzuleitendes Sonderkündigungsrecht zugestanden. Bei Kenntnis des Gesellschafterwechsels hätte die Klägerin ihren am 13. April 1993 gezeichneten Anteil gekündigt. Ferner hätten weder sie noch ihr Bruder die weiteren Anlagen von 20.000 DM und 40.000 DM getätigt. Den für die Beklagte handelnden Personen falle zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht verjährt, weil die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. maßgeblich sei. Lediglich Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien in analoger Anwendung von § 20 KAGG der kurzen sechsmonatigen Verjährung unterworfen. Für die hier maßgebliche Haftung aus culpa in contrahendo gelte dies jedoch nicht.
Die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung au fgestellte Behauptung , die Beklagte existiere als Rechtsperson nicht mehr, sondern sei bereits im Jahr 1998 liquidiert worden, nötige nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung oder zu einer anderen Entscheidung des Rechtsstreits. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten, dessen Zulassung eine Beweisaufnahme notwendig machen und damit eine er-
hebliche Verfahrensverzögerung bewirken würde, sei verspätet (§ 528 ZPO a.F.).

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Soweit das Berufungsgericht es abgelehnt hat, d er Behauptung der Beklagten nachzugehen, sie existiere als Rechtsperson nicht mehr, ist dies im Ergebnis richtig.

a) Unzutreffend ist allerdings die Begründung, die das Berufungsgericht dafür gegeben hat.
Die rechtliche Existenz und damit die Parteifähigk eit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozeßvoraussetzungen , deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen hat (BGHZ 134, 116, 118). Der Beklagte ist zwar nach § 282 Abs. 3 ZPO verpflichtet, Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, innerhalb einer ihm gesetzten Frist zur Klageerwiderung oder spätestens in der ersten mündlichen Verhandlung geltend zu machen. Zulässigkeitsrügen des Beklagten, die eine der in § 56 Abs. 1 ZPO genannten Prozeßvoraussetzungen betreffen und auf die er daher nicht verzichten kann, dürfen aber in erster Instanz nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden (§ 296 Abs. 3 ZPO) und können in den Rechtsmittelinstanzen zu der dort ebenfalls von Amts wegen
durchzuführenden Überprüfung der Prozeßvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 134, 116, 118) Anlaß geben. Sie sind deshalb in der Berufungsinstanz einer Zurückweisung wegen Verspätung nicht zugänglich.
Das Berufungsgericht hat sich daher zu Unrecht auf § 528 ZPO a.F. gestützt, als es die erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet ließ.

b) Auf diesem Fehler beruht das Berufungsurteil je doch nicht. Das Berufungsgericht war aus einem anderen Grund berechtigt, das Vorbringen der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet zu lassen.
aa) § 56 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Gerichte nich t, in jedem Rechtsstreit von Amts wegen eine umfassende Überprüfung aller in der Vorschrift genannten Prozeßvoraussetzungen vorzunehmen. Sie haben in dieser Hinsicht lediglich einen "Mangel ... von Amts wegen zu berücksichtigen". Für die Prozeßvoraussetzung der Prozeßfähigkeit hat der Bundesgerichtshof daher ausgesprochen, daß im allgemeinen von ihrem Vorhandensein auszugehen und ihre Überprüfung nur dann angezeigt ist, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß Prozeßunfähigkeit vorliegen könnte (BGHZ 86, 184, 189). Behauptet eine Partei , sie sei prozeßunfähig, so muß die Darlegung von Tatsachen erwartet werden, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Behauptung richtig sein könnte (BGHZ 18, 184, 189 f.; BGH, Urteile vom 4. Februar 1969 - VI ZR 215/67, NJW 1969, 1574 und vom
10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59). Anderenfalls braucht das Gericht die Prozeßfähigkeit nicht zu überprüfen.
Entsprechendes gilt für die Prozeßvoraussetzung de r Parteifähigkeit. Jedenfalls bei einer juristischen Person, von der, wie hier, außer Frage steht, daß sie ursprünglich rechts- und parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO war, ist im allgemeinen vom Fortbestand dieser Eigenschaft auszugehen und eine Überprüfung nur dann veranlaßt, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Gegenteil gegeben sind. Eine beklagte Partei, die behauptet, sie habe ihre Rechts- und Parteifähigkeit inzwischen verloren, muß daher Tatsachen darlegen, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihrer Behauptung ergeben. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn die beklagte Partei, wie hier, erst nach jahrelangem Rechtsstreit und nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mit der Behauptung hervortritt, sie sei bereits vor dem Zeitpunkt, in dem sie in die Beklagtenrolle geriet, rechtlich nicht mehr existent gewesen. In derartigen Fällen müssen die Gerichte besonders sorgfältig prüfen, ob sich aus den vorgetragenen Tatsachen hinreichend konkrete Anhaltspunkte ergeben, die es rechtfertigen , in eine - in aller Regel zeitaufwendige - Überprüfung der Parteifähigkeit einzutreten. Das ist auch deshalb geboten, weil anderenfalls der Gefahr der mutwilligen Prozeßverschleppung Tür und Tor geöffnet würde.
bb) Das Berufungsgericht war danach nicht verpflic htet, die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten einer Überprüfung zu unterziehen. Für eine solche Überprüfung bot der Vortrag der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Da die Beklagte bereits seit vielen Jahren
in zwei Instanzen am Rechtsstreit teilgenommen hatte und ihr Präsident in beiden Beweisterminen vor dem Berufungsgericht ohne jeden Hinweis auf eine Liquidation aufgetreten war, durfte von ihr erwartet werden, daß sie ihre überraschende Behauptung, schon vor dem Beginn des Rechtsstreits infolge Liquidation die rechtliche Existenz verloren zu haben, durch einen substantiierten Tatsachenvortrag plausibel machte. Dem ist die Beklagte nicht gerecht geworden.
Die Behauptung der Beklagten, sie sei bereits vor Jahren liquidiert worden, reicht für sich allein nicht aus, um eine Überprüfung ihrer Rechts- und Parteifähigkeit zu rechtfertigen. Das gilt schon deshalb, weil die Rechtsfähigkeit und die daran anknüpfende Parteifähigkeit (§ 50 Abs. 1 ZPO) der in den Vereinigten Staaten von Amerika gegründeten Beklagten sich gemäß Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des deutschamerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages vom 29. Oktober 1954 nach deren Gründungsrecht richtet (vgl. BGHZ 153, 353, 355 ff. m.w.Nachw.) und die Beklagte nichts darüber ausgeführt hat, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Liquidation nach ihrem Gründungsrecht den Verlust der Rechtsfähigkeit zur Folge hat. Im übrigen hat die Beklagte auch keine überprüfbaren Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, ob und in welcher Weise eine Liquidation stattgefunden hat. Aus den von ihr in Ablichtung und ohne Übersetzung ins Deutsche vorgelegten beiden englischsprachigen Verträgen vom 30. September 1998 ist nur ersichtlich, daß sie damals einen Teil ihrer Vermögenswerte und Verbindlichkeiten auf ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft D. LLC übertragen hat. Dabei handelt es sich um eine Verlagerung wirtschaftlicher Aktivitäten von ei-
ner Konzernmutter auf eine Tochtergesellschaft. Eine Liquidation der Konzernmutter liegt darin nicht.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen Sch adensersatzansprüche der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß, die nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht einer Verjährungsfrist von dreißig Jahren unterlagen (§ 195 BGB a.F.), bejaht.

a) Das Berufungsgericht hat diese Frage allerdings zutreffend nach deutschem Recht beurteilt. Die Parteien haben sich zur Begründung und zur Abwehr der geltend gemachten Ansprüche ausschließlich auf deutsche Rechtsvorschriften und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Prospekthaftung berufen. Dies rechtfertigt die Annahme, daß die Parteien sich jedenfalls im Rechtsstreit stillschweigend auf die Geltung deutschen Rechts verständigt haben (st. Rspr., vgl. BGHZ 98, 263, 274; 103, 84, 86; BGH, Urteile vom 9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916, 917, insoweit in BGHZ 140, 167 ff. nicht veröffentlicht , und vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, WM 2000, 1643, 1645). Davon gehen sie auch in der Revisionsinstanz übereinstimmend aus.

b) Aus Verschulden bei Vertragsschluß haftet grund sätzlich nur, wer Vertragspartner ist oder werden soll. Ausnahmsweise kann allerdings der für einen Beteiligten auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter selbst aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er - was vorliegend nicht in Betracht kommt - ein unmittelba-
res eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluß des Geschäfts hatte (st. Rspr., BGHZ 56, 81, 83 f.; 70, 337, 341 f.; 74, 103, 108; 129, 136, 170; BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95, WM 1997, 1431, 1432; vgl. nunmehr § 311 Abs. 3 BGB). Dies gilt auch dann, wenn unter Verwendung von Prospekten verhandelt worden ist und eine sogenannte Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht kommt (vgl. BGHZ 83, 222, 227).
Als Vertreter der D. AG oder als Vermittler der Kapitalanlage ist die Beklagte gegenüber der Klägerin und ihrem Bruder nicht tätig geworden. Die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch einen Sachwalter setzt in jedem Fall voraus, daß er entweder an den Vertragsverhandlungen selbst beteiligt ist oder im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit einem Anspruch auf Vertrauen hervortritt (BGH, Urteile vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022, vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889, 890, vom 17. Februar 1986 - II ZR 238/84, WM 1986, 583 und vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495). Letzteres ist allerdings nicht nur dann der Fall, wenn er die Verhandlungen selbst führt. Es genügt, daß er diese von einem anderen für sich führen läßt und dem Vertragspartner gegenüber als die Person erscheint, von deren Entscheidung der Abschluß des Vertrags abhängt (BGH, Urteile vom 21. Mai 1984 und vom 17. Februar 1986 jeweils aaO).
Daß die Beklagte in dieser Weise unmittelbar oder mittelbar an den Verhandlungen beteiligt war, die zur Zeichnung der Anteile an dem DAX-Programm durch die Klägerin und ihren Bruder geführt haben, ist, wie die Revision zu Recht rügt, weder von den Parteien vorgetragen
noch vom Berufungsgericht festgestellt worden. Das Vertrauen der Klägerin und ihres Bruders, daß die Beklagte mit ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer sich daraus ableitenden Zuverlässigkeit und Sachkunde als Muttergesellschaft hinter der D. AG steht und, wie das Berufungsgericht angenommen hat, für die Sicherheit der Einlagen garantiert, gründet sich vielmehr ausschließlich auf die Angaben über die Beklagte sowie ihren Einfluß auf die D. AG und das DAXProgramm im Zeichnungsprospekt. Ist ein Initiator oder Hintermann eines Kapitalanlagemodells nicht Vertragspartner des Anlegers und nimmt er nicht in besonderem Maße persönliches Vertrauen für sich in Anspruch, so kommen unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung nur Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospektinhalts in Betracht (vgl. zu den Voraussetzungen der Prospekthaftung im engeren Sinne: BGHZ 71, 284, 286 ff.; 72, 382, 384 ff., 77, 172, 175 ff.; 79, 337, 340 ff.; 145, 187, 196; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345; zu deren Anwendungsbereich : BGHZ 111, 314, 316 ff.; 115, 213, 218 f.; 123, 106, 109; 145, 121, 125 f.; BGH, Urteil vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird zu prüfen haben, ob die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Verschul-
dens bei Vertragsschluß gerechtfertigt sind. Dabei kommen, da vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien nicht bestehen, insbesondere Ansprüche der Klägerin aus § 826 BGB in Betracht, etwa weil der Zeichnungsprospekt über die besonderen Risiken von Termingeschäften sowie die Auswirkungen der der D. AG als Vermögensverwalterin zufließenden Provision von 228 DM pro gehandelten DAX-Terminkontrakt für das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen der Kapitalanleger nicht ausreichend informiert (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 771 und vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215).
Sollte die Beklagte ihren bislang ungenügenden Vor trag zu ihrer angeblich fehlenden Parteifähigkeit hinreichend präzisieren, so wird das Berufungsgericht vorrangig zu prüfen haben, ob die Klage unter diesem
Gesichtspunkt als unzulässig abgewiesen werden muß. Im Fall der Abweisung der Klage als unzulässig wird das Berufungsgericht bei seiner Kostenentscheidung § 97 Abs. 2 ZPO zu beachten und darüber hinaus auch § 34 GKG in Erwägung zu ziehen haben.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Wassermann

Gründe:

I.

1

Der Kläger zeichnete am 11. Dezember 2000 eine Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V. B. F. GmbH & Co. Dritte KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren.

2

Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von noch 52.155,77 € nebst Zinsen, wobei er im Hinblick auf eine Ausschüttung die Hauptsache in Höhe von 1.533,88 € für erledigt erklärt hat. Der Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, hat der Kläger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prüfung des Prospekts in Anspruch genommen.

3

Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Auf die Beschwerde des Klägers hat der Senat durch Beschluss vom 20. Dezember 2007 (III ZR 23/07 - juris) die Revision zugelassen und das Berufungsurteil insoweit aufgehoben , als die gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Im weiteren Verfahren hat das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers erneut zurückgewiesen. Mit seiner Beschwerde begehrt der Kläger die Zulassung der Revision.

II.

4

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Zulassung der Revision; insbesondere ist der Kläger nicht in seinem Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden.

5

1. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2007 (aaO Rn. 7) entschieden, dass der Emissionsprospekt im Hinblick auf die im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" angeführte, als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko -Betrachtung" den Anleger nicht deutlich genug darauf hinweist, dass seine Beteiligung dem Risiko eines Totalverlustes und nicht lediglich eines begrenzten Verlustes unterliegt, und hat darin einen Prospektmangel gesehen (vgl. auch die denselben Filmfonds betreffenden Senatsurteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f). Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. Prospekthaftungsansprüche sieht es indes als verjährt an. Das ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung, dass Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt verjähren (vgl. Senatsurteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365, 1366 f Rn. 12 m.w.N.), nicht zu beanstanden. Auch die Beschwerde nimmt dies hin.

6

2. a) Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinn verneint das Berufungsgericht mit näherer Begründung, weil es zwischen den Parteien zu keinem unmittelbaren geschäftlichen Kontakt gekommen und persönliches Vertrauen nicht in Anspruch genommen worden sei. Die Darstellung der Aufgaben der Beklagten im Prospekt genüge hierfür nicht. Die Beklagte hafte auch nicht wegen Verletzung eines Auskunftsvertrags, da eine etwaige Mitwirkung an der Erstellung des Emissionsprospekts keine entsprechende vertragliche Bindung erzeuge.

7

b) Die damit angesprochenen Fragen sind höchstrichterlich geklärt. Hiernach scheidet eine vertragliche Haftung der Beklagten aus.

8

Dass aa) die Beklagte nach den Senatsurteilen vom 14. Juni 2007 als prospektverantwortliche Mitinitiatorin oder Hintermann in Betracht kommt (III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13; III ZR 125/06 aaO S. 1505 f Rn. 17-22), bedeutet nicht, dass sie ohne weitere Voraussetzungen auch nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne haften würde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84 - WM 1984, 889; Senatsbeschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08 - WM 2009, 400, 401 Rn. 8). Während die eigentliche Prospekthaftung an typisiertes Vertrauen anknüpft, kommt es für die Prospekthaftung im weiteren Sinne darauf an, dass nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo persönliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist. Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit, wer Vertragspartner ist oder werden soll oder - was hier allerdings von vornherein nicht in Betracht kommt - als ein für ihn auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) aufgetreten ist und dabei für seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80 - WM 1981, 1021, 1022). Die Beklagte hatte mit dem Kläger keinen persönlichen Kontakt. Sie hatte auch - anders als in dem dem Senatsurteil vom 13. Juli 2006 (III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9) zugrunde liegenden Fall, auf den sich die Beschwerde bezieht - keine Stellung, nach der sie in eine Vertragsbeziehung zum Anleger trat oder dessen Beitritt sie im Namen der Fondsgesellschaft zu bewirken hatte. Der Kläger war, wenn man den vorgelegten Zeichnungsschein zugrunde legt, Direktkommanditist. Nach § 4 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages war die persönlich haftende Gesellschafterin berechtigt, das Gesellschaftskapital durch Aufnahme neuer Kommanditisten ohne Zustimmung der Mitgesellschafter zu erhöhen und die dazu erforderlichen Erklärungen im eigenen Namen mit Wirkung für alle Gesellschafter abzugeben. Ferner sah der Prospekt vor, dass der direkt beitretende Anleger der Gesellschaft für die Eintragung in das Handelsregister eine notarielle Vollmacht erteilte. Im Zusammenhang mit dem Beitritt wurde die Beklagte eingeschaltet, um den Zeichnungsschein in Empfang zu nehmen und die Einlage sowie das Agio "auf Bitte" des Anlegers per Lastschrift im Abbuchungsverfahren einzuziehen und an die Fondsgesellschaft weiterzuleiten. Bei den Direktkommanditisten war es außerdem ihre Aufgabe, auf der Grundlage der der Gesellschaft erteilten Vollmacht die Eintragung im Handelsregister zu veranlassen. Dass der Anleger nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins und des Gesellschaftsvertrags unter diesen Voraussetzungen der Fondsgesellschaft beitrat, begründet im Verhältnis der Parteien zueinander keine nähere vertragliche Beziehung, aus der sich für die Beklagte Aufklärungspflichten ergeben konnten (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Januar 2009 aaO Rn. 8). Wäre der Kläger , wovon offenbar das Berufungsgericht ausgeht, der Gesellschaft nur als Treugeber über die D. GmbH beigetreten, würde sich nichts anderes ergeben. Die Treuhänderin war nach § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags berechtigt , ihr Recht zur Einlagenerhöhung durch einseitige Erklärung gegenüber der persönlich haftenden Gesellschafterin auszuüben. Die Beklagte war zwar eingeschaltet, um den Zeichnungsschein in Empfang zu nehmen und die Einlage sowie das Agio "auf Bitte" des Anlegers per Lastschrift im Abbuchungsverfahren einzuziehen und an die Fondsgesellschaft weiterzuleiten. Die Stellung als Einzahlungstreuhänderin hatte die Beklagte indes auf der Grundlage ihres mit der Fondsgesellschaft geschlossenen Vertrages über die Eigenkapitalvermittlung. Es liegt daher auch dann keine nähere vertragliche Beziehung zwischen den Parteien vor, aus der sich für die Beklagte Aufklärungspflichten ergeben konnten. Auch die weiteren im Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aufgeführten Umstände, auf die sich die Beschwerde bezieht (vgl. III ZR 125/06 aaO S. 1505 Rn. 20), betreffen nur die Frage, ob und inwieweit die Beklagte als Prospektverantwortliche angesehen werden kann, und besagen nichts dazu, in welcher qualifizierten, persönliches Vertrauen begründenden Weise sie den Anlegern gegenüber getreten ist.

9

bb) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des (stillschweigenden) Abschlusses eines Auskunftsvertrages. Die Beklagte war zwar von der Fondsgesellschaft allgemein mit der Koordination des Eigenkapitalvertriebs betraut worden, hat den Kläger aber nicht selbst vermittelt. Der Kläger ist daher über die für seinen Anlageentschluss bedeutsamen Umstände nicht durch die Beklagte informiert worden, was üblicherweise Anknüpfungspunkt für eine Haftung des Vermittlers aus einem Auskunftsvertrag sein kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die vermittelnde Bank, die den Kläger geworben hat, für die Beklagte Erklärungen abgegeben hätte und hierzu von ihr bevollmächtigt gewesen wäre. Dementsprechend knüpft die Beschwerde an den Vortrag des Klägers an, die für seinen Anlageentschluss erheblichen Informationen hätten sich unmittelbar aus dem Prospekt ergeben; die Beklagte sei als Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank besonders sachkundig gewesen und habe an der Einwerbung von Kommanditanteilen ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse gehabt. Angesichts einer Mindestanlagesumme von 100.000 DM habe sich der Verkaufsprospekt nur an einen überschaubaren Interessentenkreis gewendet. Aufgrund ihrer im Prospekt herausgehobenen Stellung habe sie als Vertrauensträgerin fungiert.

10

Für die Annahme eines Auskunftsvertrages ist regelmäßig - wie bei der Haftung wegen eines Verhandlungsverschuldens, aber anders als bei der Prospekthaftung im engeren Sinne - ein Kontakt zwischen den Parteien erforderlich, der im Hinblick auf die intendierte rechtsgeschäftliche Haftung dahin gehen muss, dass eine als verbindliche Willenserklärung anzusehende Auskunft gegenüber einem Interessenten erteilt wird, der sie zur Grundlage seiner Entschließung machen möchte. Allerdings sind in der Rechtsprechung auch Konstellationen behandelt worden, in denen geprüft worden ist, ob der Auskunftsgeber auch ohne eine dahingehende Anfrage und Kontaktaufnahme gegenüber einem überschaubaren Kreis von Interessenten ein Angebot auf Abschluss eines Auskunftsvertrages abgibt (vgl. BGH, Urteile vom 12. Februar 1979 - II ZR 177/77 - NJW 1979, 1595 f; vom 22. September 1982 - IVa ZR 322/80 - NJW 1983, 276 und IVa ZR 323/80 - VersR 1982, 1143 f; vom 25. September 1985 - IVa ZR 237/83 - VersR 1986, 35 f). Dies ist etwa für die Kreditauskunft einer Bank und die Bestätigung eines Lebensversicherungsunternehmens angenommen worden, die sich an noch unbekannte Personen richteten, die als Darlehensgeber für ein Projekt in Betracht kamen (vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 - XI ZR 375/97 - NJW-RR 1998, 1343, 1344), hingegen in einem Fall verneint worden, in dem ein Vertriebsbeauftragter Werbeunterlagen verwendet hatte, in denen der in Anspruch genommene Beklagte als erfolgreicher Unternehmer dargestellt wurde. Hier steht einer rechtsgeschäftlichen Verbindung der Parteien - über die zum fehlenden Verhandlungsverschulden bereits angesprochenen Gesichtspunkte hinaus - entgegen, dass die Fülle und die Gesamtheit der im Emissionsprospekt enthaltenen Angaben schon nicht als Auskunft bewertet werden können; es kommt hinzu, dass die Beklagte nach dem Inhalt des Prospekts zwar mit verschiedenen Aufgaben betraut war, aber nicht einmal als Urheberin oder Garantin für bestimmte Prospektaussagen hervorgehoben wird oder sonst hervortritt. Dass im Nachhinein Umstände vorgetragen und erkenn- bar geworden sind, nach denen die Beklagte als Mitinitiatorin oder Hintermann in Betracht kommt, mag ihre Prospektverantwortlichkeit begründen, rechtfertigt aber nicht die Bewertung, sie habe - ohne dass es zu einer Kontaktaufnahme oder einem Ersuchen des Anlegers gekommen sei - ein Angebot auf Abschluss eines rechtsverbindlichen Auskunftsvertrages abgegeben. Wollte man dies - wie die Beschwerde - anders sehen, wären die Unterschiede zwischen der Prospekthaftung im engeren Sinne und der Vertragshaftung aufgehoben.

11

3. Das Berufungsgericht hat schließlich im Anschluss an die im Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2007 (aaO Rn. 9; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1506 Rn. 23) wiedergegebenen Behauptungen von Anlegern geprüft, ob der Beklagten bei Herausgabe des Prospekts bekannt gewesen sei, dass der Abschluss einer Erlösausfallversicherung entgegen den Prospektangaben erst nach Produktionsbeginn möglich gewesen sei, und deshalb eine Haftung nach §§ 31, 826, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB in Betracht komme. Es hat hierzu ausgeführt, ein vorsätzlicher Kapitalanlagebetrug käme in Betracht, wenn der Geschäftsführer der Beklagten durch seine beim Vorgängerfonds V. GmbH & Co. KG gewonnenen Erkenntnisse gewusst habe, dass die im Prospekt des streitgegenständlichen Fonds dargestellte Absicherung der Anlegergelder unrichtig sei oder insoweit erhebliche Tatsachen verschwiegen worden seien. Das wäre anzunehmen, wenn der Geschäftsführer der Beklagten aufgrund seiner Erfahrungen mit dem Vorgängerfonds zumindest damit gerechnet habe, dass die im Prospekt erwähnten Erlösausfallversicherungen nicht abgeschlossen werden könnten, diese Versicherungen jedenfalls nicht vor Beginn der Produktionen vorliegen würden und er insofern die Unrichtigkeit beziehungsweise die Unvollständigkeit des Prospekts zumindest billigend in Kauf genommen habe. Ein solcher Vorsatz sei nicht feststellbar.

12

Der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, das - nach der Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen im engeren Sinn - für eine deliktische Haftung nach § 826 BGB oder nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB ein über den Fahrlässigkeitsvorwurf hinausgehendes Verschulden für erforderlich erachtet, ist nicht zu beanstanden. Er steht auch nicht in Widerspruch zur aufhebenden Entscheidung des Senats, der ausgeführt hat, ein Anleger müsse über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln, aufgeklärt werden, und bei Kenntnissen über Probleme bei dem Vorgängerfonds liege die deliktsrechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten nahe. Ob sich das Berufungsgericht die hierfür erforderliche Gewissheit verschaffen kann, unterliegt seiner tatrichterlichen Würdigung, gegen die der Kläger keine durchgreifenden Zulassungsgründe anführt. Insoweit beruft sich der Kläger zu Unrecht darauf, die Würdigung des Berufungsgerichts sei objektiv willkürlich und verletze seine Rechte aus Art. 103 Abs. 1 GG. Das Berufungsgericht ist auf die Vernehmungsprotokolle verschiedener Parallelverfahren, mit deren Verwertung sich die Parteien einverstanden erklärt hatten, eingegangen und hat - übrigens wie die meisten anderen Zivilsenate , die in Parallelverfahren tätig geworden sind - nicht die Überzeugung gewinnen können, dass der damalige Geschäftsführer der Beklagten davon ausgegangen ist, dass die Filmproduktionen für den streitgegenständlichen Fonds nicht prospektgemäß abgesichert werden könnten oder abgesichert seien. Dabei hat es durchaus gesehen, dass die Beklagte davon Kenntnis hatte, dass bei dem Vorgängerfonds in Einzelfällen mit Produktionen begonnen wurde, ehe zu ihnen jeweils Einzelpolicen ausgefertigt wurden. Daraus folgt jedoch nicht zwingend , dass das für eine deliktsrechtliche Verantwortlichkeit erforderliche qualifizierte Verschulden der Beklagten für den vorliegenden Fonds zu bejahen ist.

Schlick Dörr Wöstmann

Seiters Schilling

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 10.11.2005 - 4 O 24399/04 -
OLG München, Entscheidung vom 03.09.2008 - 7 U 1650/06 -

Tatbestand:

Die Kläger, die sich an drei geschlossenen Immobilienfonds beteiligt hatten, verlangen von den Beklagten Schadensersatz und Freistellung von den in diesem Zusammenhang eingegangenen Verpflichtungen und Verbindlichkeiten. Sie gründen ihre Ansprüche insbesondere auf Prospekthaftung und positive Vertragsverletzung.
Die Beklagten zu 1 und 2 waren Geschäftsführer einer Vermögensbera- tungsgesellschaft mbH, die ihrerseits als persönlich haftende Gesellschafterin der inzwischen in Vermögensverfall geratenen Ha. A mbH & Co. KG (im folgenden: Ha. A.) fungierte. Diese beiden Unternehmen und die Beklagten zu 1 und 2 persönlich gründeten mit Einlagen von jeweils 5.000,00 DM bzw. 10.000,00 DM die H.-Gewerbefonds H. 48, H. 50 und H. 52. Zweck jeder Gesellschaft war es, ein hierfür erworbenes Grundstück in D. bzw. L. mit einem Büro- und Geschäftshaus zu bebauen, es anschießend zu vermieten und zu verwalten. Die jeweils erforderlichen Mittel sollten von Anlegern aufgebracht werden, mit deren Anwerbung die Beklagte zu 3 beauftragt worden war. Hierfür standen Prospekte zur Verfügung, die aus dem eigentlichen Prospekt als Teil A sowie dem Beteiligungsgesellschafts- und einem Treuhandvertrag als Teil B bestanden. In den Prospekten bezeichnete sich die Ha. A. als "Projektinitiator, Projektherausgeber" , die Beklagte zu 3 wurde mit "Vertriebskoordination" näher bezeichnet und die Beklagte zu 4, eine Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft, wurde als "Treuhänder" aufgeführt. Die Beklagte zu 4 hatte jeweils an der Errichtung der Gesellschaftsverträge für die einzelnen Fonds mitgewirkt und war dem Fonds H. 48 auch als weitere Gesellschafterin mit einer Einlage von 5.000,00 DM sowie als Beteiligungstreuhänderin für die Anleger des Fonds beigetreten. An den Fonds H. 50 und H. 52 übernahm die Beklagte zu 4 keine eigene gesellschaftliche Beteiligung, bestellte aber in Ausübung der ihr in den Verträgen erteilten Vollmachten der Anleger für alle drei Fonds die Ha. A. zur Geschäftsführerin.
Die Kläger beteiligten sich, wie folgt, an den einzelnen Fonds:
Beitritt H. 48 H. 50 H. 52 Kl. zu 1 22.09.1994 200.000 DM Kl. zu 2 26.07.1993 300.000 DM Kl. zu 3 03.07.1993 300.000 DM Kl. zu 3 u. 4 07.12.1993 100.000 DM Kl. zu 5 27.09.1993 100.000 DM Kl. zu 6 15.06.1994 170.000 DM Kl. zu 7 17.08.1994 90.000 DM Kl. zu 8 24.08.1993 50.000 DM Kl. zu 9 24.08.1993 200.000 DM
Die Einlagen wurden größtenteils durch Bankdarlehen finanziert und teilweise durch mitvermittelte Kapitallebensversicherungen abgesichert.
Alle drei Fondsgesellschaften entwickelten sich nach Fertigstellung und Übergabe der Bauten nicht wie erwartet. Die Gebäude konnten nur zu einem geringen Teil vermietet werden. Die Ha. A. teilte am 31. Januar 1997 den Anlegern mit, daß die eingegangenen Mietgarantien schon zum Jahresende 1996 erschöpft gewesen seien.
Die Kläger begehren von den Beklagten die Freistellung von den Verpflichtungen aus den von ihnen im Rahmen der Beteiligungen eingegangenen Kredit- und Lebensversicherungsverträgen sowie Ersatz ihrer diesbezüglichen bisherigen und zukünftigen Aufwendungen sowie des eingesetzten Eigenkapitals gegen Abtretung ihrer Beteiligungen an den Fondsgesellschaften. Sie sind der Ansicht, daß die Angaben zur Mietgarantie sowie zu einer Vielzahl anderer
Punkte in den Prospekten unzutreffend seien. Insbesondere werde der Ein- druck erweckt, daß sich die Begrenzung der Mietgarantien nur jeweils auf ein Vermietungsjahr und nicht auf einen einmaligen Betrag für die gesamte Garantiedauer beziehe.
Die Beklagten halten die Prospektangaben für zutreffend und berufen sich im Übrigen auf die Verjährung eventueller Ersatzansprüche.
Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagten zu 3 und 4 dem Grunde nach wegen falscher Prospektangaben für gerechtfertigt erklärt und gegen die Beklagten zu 1 und 2 abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht auch die Klagen gegen die Beklagten zu 1 und 2 für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung der Beklagten zu 3 und 4 hat es zurückgewiesen.
Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich der Kläger zu 1 und 7, deren Ansprüche innerhalb von drei Jahren nach Beitritt zum Fonds klageweise geltend gemacht worden sind, durch Senatsbeschluß vom 24. Februar 2003 nicht angenommen worden. Die Beklagten verfolgen mit der Revision ihren Klageabweisungsantrag gegen die Kläger zu 2 bis 6 und 8 bis 9 weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten zu 1 bis 3 führt im Umfang der Annahme zur Abweisung der Klagen. Dasselbe gilt für die Revision der Beklagten zu 4, soweit sich Kläger an den Fonds H. 50 und H. 52 beteiligt haben; im Übrigen verbleibt es beim Grundurteil des Landgerichts.
I. Die Revision der Beklagten zu 1 bis 3 führt zur Abweisung der Klagen der Kläger zu 2 bis 6 und 8 bis 9, weil die Ansprüche verjährt sind.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats verjähren Ansprüche aus typisierter Prospekthaftung - auch soweit sie den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds betreffen - in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens aber drei Jahre nach dem Erwerb der Anteile (Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts können sich Anleger auf eine längere Verjährungsdauer nur dann berufen, wenn Initiatoren, Gründer oder Gestalter der Gesellschaft sowie deren Vertreter oder Sachwalter bei Anbahnung der Vertragsverhandlungen nicht nur typisiertes, sondern auch persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch das Zustandekommen des Beitritts beeinflußt haben (BGHZ 83, 222, 223 f.; Sen.Urt. v. 17. Februar 1986 - II ZR 238/84, NJW-RR 1986, 968). Diese Voraussetzungen treffen nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts auf die Beklagten zu 1 bis 3 nicht zu.
2. Sowohl die kurze Verjährungsfrist von sechs Monaten ab Kenntnis eines Prospektfehlers als auch die Frist von drei Jahren ab Beitritt eines Anlegers war bei Einreichung der Klagen am 31. Juli 1997 verstrichen. Die Kläger zu 2 bis 5 und 8 bis 9 sind den Fonds noch im Jahre 1993, der Kläger zu 6 ist am 17. Juni 1994 beigetreten.
II. Die Revision der Beklagten zu 4 hat nur insoweit Erfolg, als den Klagen Beteiligungen an den Fonds H. 50 und H. 52 zugrunde lagen.
1. Auch gegenüber der Beklagten zu 4 sind Ansprüche wegen typisierter Prospekthaftung verjährt. Sie hat jedoch bei Zustandekommen des Beitritts von Anlegern teilweise persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Anders als bei den Fonds H. 50 und 52 war sie dem Fonds H. 48 auch selbst als Gesellschafterin beigetreten. Sie war damit direkte Vertragspartnerin der künftigen Anleger des Fonds (vgl. hierzu Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533). Deshalb ist die Beklagte zu 4 den Anlegern des Fonds H. 48 auch nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung schadensersatzpflichtig, wenn und soweit sie ihrer Verpflichtung zur Aufklärung der Anleger als ihren künftigen Vertragspartnern über alle für einen Beitritt wesentlichen Punkte, insbesondere auch die negativen Umstände der Anlage, schuldhaft nicht genügte. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193; Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, DStR 2002, 778). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, welche der Revisionsentscheidung zugrunde zu legen sind, waren die Angaben über die Mieteingangsgarantien im Prospekt des Fonds H. 48 unrichtig. Der Anspruch der Kläger zu 2, 3, 5 sowie 8 und 9 als Anleger dieses Fonds nach den Grundsätzen eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen verjährte nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, welche hier nach Maßgabe der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB Anwendung findet, erst nach 30 Jahren (BGHZ 83, 222, 227; Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 aaO).
2. An den Fonds H. 50 und H. 52 war die Beklagte zu 4 demgegenüber nicht als Gesellschafterin beteiligt, so daß sich insoweit Ihre Haftung, wie die der übrigen Beklagten, auf die bei Erhebung der Klage verjährten Ansprü-
che aus typisierter Prospekthaftung beschränkte. Das Urteil des Landgerichts war in diesem Umfang aufzuheben und die Klagen abzuweisen.
III. Das Landgericht wird nunmehr sowohl über die Höhe der Ansprüche der dem Grunde nach erfolgreichen Kläger als auch über die gesamten Kosten des Verfahrens zu entscheiden haben.
IV. Abweichend von der Streitwertfestsetzung im Annahmebeschluß vom 24. Februar 2003 wird der Streitwert bis zur Annahmeentscheidung auf ! " #%$'& (%! # ) * + +, -$ 664.679,45
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten als Rechtsnachfolger (Alleinerben) ihres Vaters für den Verlust einer Kapitalanlage in Anspruch.
Der Vater der Beklagten, Gü. G., und die weiteren Gesellschafter, C. S. und H. Gl., waren mit einer Einlage von je 500.000,00 DM Gründungskommanditisten der T. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co KG (im folgenden: T.-KG), einer Publikums - und Abschreibungsgesellschaft, welche nach Anmeldung im November 1971 am 20. Januar 1972 ins Handelsregister eingetragen worden war. Komplementärin dieser Gesellschaft war die am 25. November 1971 errichtete und am 23. Dezember 1971 ins Handelsregister eingetragene I.
Verwaltungsgesellschaft mbH (im folgenden: T.-GmbH). Gründungsgesellschafter der T.-GmbH und bis zum 24. April 1972 auch Geschäftsführer waren ebenfalls der Vater der Beklagten sowie C. S. und H. Gl..
Das Geschäftsmodell der T.-KG als Publikums- und Abschreibungsgesellschaft beruhte auf den durch das Entwicklungshilfe-Steuergesetz 1968 zugelassenen Möglichkeiten, für Kapitalanlagen in sog. Entwicklungsländern, zu denen damals Spanien mit den Kanarischen Inseln zählte, den steuerpflichtigen Gewinn mindernde Bewertungsabschläge vorzunehmen und Rücklagen zu bilden (§ 1 Abs. 1 EHStG 1968). Allerdings war der ursprünglich bis zum 31. Dezember 1972 reichende Begünstigungszeitraum durch das Zweite Steuerrechtsänderungsgesetz 1971 vom 10. August 1971 (BGBl. I 1971, S. 1272) dahingehend eingeschränkt worden, daß Maßnahmen nicht zur Entstehung oder Erhöhung eines Verlustes führen durften, es sei denn sie erfolgten "nachweislich in Erfüllung einer am Schluß des 31. Dezember 1970 bestehenden rechtsverbindlichen Verpflichtung" (§ 1 Abs. 7, § 11 Abs. 2 EHStG i.d.F. des Zweiten Steuerrechtsänderungsgesetzes 1971).
Zur Ausnutzung dieser steuerlichen Möglichkeiten hatten der Vater der Beklagten, sowie S., Gl. und der in Spanien ansässige Belgier Ph. M. bereits im Juli 1970 die T. S. A. (im folgenden : T.-SA) gegründet und durch diese Gesellschaft mit notariellem Vertrag vom 27. Juli 1970 für umgerechnet etwa 500.000,00 DM ein Grundstück auf der Insel F. erworben. Die Gesellschafter beabsichtigten, auf diesem Grundstück ein großes Touristikzentrum mit Fünf-Sterne-Hotel und Eigentumswohnungen zu errichten. Zu diesem Zweck schlossen und unterzeichneten sie mit einem spanischen Architekten einen schriftlichen Architek-
tenvertrag mit einem Auftragswert von umgerechnet ca. 1,8 Mio. DM für die Objektplanung. Den daraufhin vom Architekten erstellten "Urbanisationsplan Nr. 1" genehmigte die Gemeinde P. am 14. Dezember 1970. Ein schriftlicher Generalunternehmervertrag über das geplante Touristikzentrum zwischen dem (1972 verstorbenen) spanischen Architekten und den für die T.-KG i.Gr. auftretenden Gesellschaftern G., S. und Gl. mit einer Gesamtinvestitionssumme von 46 Mio. DM wurde erst am 22. September 1971 abgeschlossen , war jedoch auf den 24. November 1970 rückdatiert worden.
Der Kläger hatte zunächst die Absicht gehabt, sich an einem anderen Abschreibungsobjekt zu beteiligen. Weil aber in dem Zeitraum der Anlageentscheidung am Jahresende 1971 weder er selbst noch die für das ursprünglich ausgewählte Objekt zuständige Bank für eine zusätzliche Auskunft erreichbar waren, vermittelte die vom Kläger beauftragte N. mbH (im folgenden: N.) nach fernmündlicher Rücksprache mit dem Sohn des Klägers eine Beteiligung an der T.-KG. Die N. war im Besitz eines von der T.-KG zu Vertriebszwecken konzipierten Emissionsprospekts "Kurzprospekt Dez. 71", dem eine Beitrittserklärung entnommen und für den Kläger über eine Beteiligungssumme von 40.000,00 DM als Kommanditist abgegeben wurde. Die von der Gesellschaft am 6. Januar 1972 angenommene Beitrittserklärung sah darüber hinaus eine stille Beteiligung in Höhe von 160.000,00 DM vor, wobei vom Kläger zusätzlich ein Agio von 3 % auf den Gesamtbetrag zu entrichten war. Aufgrund ihres Handelns als Vertreter hatte die N. dem Kläger allerdings die Möglichkeit eingeräumt , die Beteiligung bis zum 20. Januar 1972 wieder rückgängig zu machen. Diesem Schreiben war ein Exemplar des Emissionsprospektes beigefügt. Von der Möglichkeit des Austritts machte der Kläger jedoch keinen Gebrauch.
In dem der N. für die Beitrittserklärung vorliegenden und dem Kläger übersandten "Kurzprospekt Dez. 71" mit der Überschrift "PL. B., Eigentumswohnungen mit Steuervorteil 182 %" wurde mit Verlustzuweisungen auf den eingezahlten Betrag von 180 % für 1971 und 183 % für 1972 geworben. Unter dem Stichwort "Beteiligung an der T." wurden die Initiatoren des Projekts, u.a. der Vater der Beklagten, Gü. G., Fabrikant, R., als Gründungskommanditisten vorgestellt, und auf die von ihm und den anderen erbrachte Einlage von jeweils 500.000,00 DM hingewiesen - unter ausdrücklicher Hervorhebung, daß die Einlagen der Gründungskommanditisten "an andere Gesellschafter nicht abtretbar" seien. Unter den Überschriften "Von grundsätzlichem Interesse" und "Steuervorteil ohne Einschränkung" war ausgeführt, daß "die Steuervorteile auf den gesetzlichen Vorschriften des Entwicklungssteuerhilfegesetzes von 1968" basieren und diese Beteiligung "von den Einschränkungen des Kabinettsbeschlusses vom 17. Dezember 1970 nicht berührt" werde. Es wurde insbesondere hervorgehoben , daß die T.-KG "bereits am 5. Juli 1970 begründet" worden sei und "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 Bauaufträge vergeben, rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet und Zahlungen geleistet" worden seien. Dieser Prospekt war von der mit der Anlegerwerbung beauftragten B. mbH & Co. KG (im folgenden: B.) konzipiert und von den Initiatoren der T.-KG inhaltlich gebilligt worden.
Für die Jahre 1971 und 1972 erkannte das für die Veranlagung der T.-KG zuständige Betriebsstättenfinanzamt verlusterhöhende Rücklagen nach dem EHStG in einer Größenordnung von insgesamt etwa 23 Mio. DM an, was nach Mitteilungen an die Wohnsitzfinanzämter der einzelnen Kommanditisten, darunter auch des Klägers, zu Minderungen der Einkommensteuerschuld führte. Noch vor Fertigstellung des Touristikzentrums geriet die T.-KG in Vermö-
gensverfall, wodurch nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse die Kapitaleinlagen des Klägers sowie einer Vielzahl anderer Anleger verloren gingen. Aufgrund einer in der Folge durchgeführten Betriebsprüfung des Finanzamts H. wurde mit Prüfungsbericht vom 15. Juli 1979 die von der T.-KG vorgenommene Bildung von Rücklagen für unzulässig erklärt, weil der das Datum vom 24. November 1970 tragende schriftliche Generalunternehmervertrag offensichtlich nicht ernst gemeint und (vermutlich) rückdatiert gewesen sei, weshalb hieraus keine rechtsverbindliche Verpflichtung im Sinne des § 11 Abs. 2 EHStG hergeleitet werden könne. In einem daraufhin u.a. gegen die Initiatoren der T.-KG geführten Strafverfahren wegen in den Jahren 1971 und 1972 begangener Steuerhinterziehung wurde der Vater der Beklagten auf der Grundlage einer sog. "Übereinkunft im Strafverfahren", in welchem er einräumte, daß der spanische Architekt im November 1970 nur mit der Erstellung eines Bebauungsplanentwurfes beauftragt worden sei und ein mündlich geschlossener Generalunternehmervertrag im Jahre 1970 nicht existiert habe, zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten auf Bewährung verurteilt. - Der Kläger selbst wurde mit Bescheid des Finanzamtes Ha. vom 28. November 1988 zur Zahlung von Hinterziehungszinsen in Höhe von 32.108,00 DM im Zusammenhang mit der eingegangenen Beteiligung an der T.-KG herangezogen.
Das Landgericht hat der Klage mit der Einschränkung entsprochen, daß Zahlungen lediglich aus dem Nachlaß des Vaters der Beklagten zu leisten sind. Die Berufung der Beklagten wurde bis auf eine Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision schulden die Beklagten als Alleinerben und Rechtsnachfolger (§§ 1967, 2058 BGB) ihres verstorbenen Vaters Gü. G. nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung Schadensersatz wegen Verlustes der vom Kläger eingegangenen Kapitalanlage.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Vater der Beklagten als Gründungskommanditist der T.-KG sowie als Gründungsgesellschafter und Mitgeschäftsführer der T.-GmbH als Komplementärin der KG selbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter war. Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalb den Vater der Beklagten, der für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihm mitverantworteten Anlageprospekt ebenso haftet, wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in seinem Verantwortungsbereich (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192; Sen.Urt. v. 11 März 1991 - II ZR 132/90, NJW-RR 1991, 804). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (BGHZ 83, 222, 227; Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529; Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711).
2. Das Berufungsgericht hat die Angaben in dem Kurzprospekt in bezug auf mehrere, für die Inanspruchnahme der angestrebten Steuervorteile rele-
vante Punkte für unrichtig oder zumindest irreführend und unvollständig gehalten. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.

a) Den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der neu eintretenden Gesellschafter obliegt die Verpflichtung zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung über das mit einem Beitritt verbundene Risiko (BGHZ 79, 337, 343), worunter insbesondere auch Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells fallen. Bei der auf den Eingangsseiten des Kurzprospektes gemachten Aussage, daß "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 … rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet" worden seien, handelt es sich entgegen der Auffassung der Revision nicht nur um eine "mißverständliche Prospektangabe", sondern um eine falsche Aussage und darüber hinaus um ein Kriterium, an dem ein Anleger die Nachweisbarkeit der eingegangenen Verpflichtung gegenüber den Finanzbehörden und damit die steuerrechtliche Wirksamkeit der Kapitalanlage bemißt. Daß das Bestehen einer wirksamen mündlichen Vertragsvereinbarung in dem genannten Auftragsvolumen eher Zweifeln begegnet, liegt mehr als nahe und findet die Bestätigung in der späteren negativen steuerlichen Behandlung des Anlageprojekts.

b) Rechtsirrig ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der Revision, auch bei zutreffenden Angaben im Prospekt hätten die Anleger keine höhere Sicherheit hinsichtlich der Inanspruchnahme von Steuervorteilen erhalten können , weil zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar gewesen sei, welche Gründungsmodalitäten und Vertragsvereinbarungen zur Anerkennungsfähigkeit erforderlich waren. Gerade angesichts der steuerrechtlichen Unsicherheiten des Anlageerfolgs war eine umfassende Aufklärung auch über negative Umstände, die den Vertragszweck vereiteln konnten (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO, S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346), unverzicht-
bar und von den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der Anleger geschuldet.

c) Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich aus der positiven Beurteilung des Anlageprojekts durch die Oberfinanzdirektion St. vom 25. Oktober 1971 keine Bestätigung der Prospektangaben herleiten, weil der Stellungnahme der Oberfinanzdirektion ebenfalls die falschen Angaben über das Gründungsdatum der T.-KG und das Vorhandensein schriftlicher Vereinbarungen über vor dem Stichtag 31. Dezember 1970 eingegangene Verpflichtungen zugrunde lagen.
3. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der fehlerhafte Kurzprospekt für den Beitrittsentschluß des Klägers ursächlich war. Zwar lag bei Abgabe der Beitrittserklärung der Prospekt unstreitig weder dem Kläger selbst noch dessen Sohn vor. Jedoch ist nach den bindenden Feststellungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, daß die N. im Besitz mehrerer solcher Kurzprospekte war, welche ihr von der Vertriebsbeauftragten B. der T.-KG zur Anwerbung von Anlegern überlassen worden waren. Außerdem wurde die Beitrittserklärung des Klägers auf einem Vordruck abgegeben, welcher dem Prospekt entnommen war. Die N. hatte dabei keine Kenntnis von den Prospektmängeln, was auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird. Das gleiche gilt für den Kläger nach Erhalt des Prospekts. Deshalb sah er auch keinen Anlaß, von dem ihm eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337,346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v.
28. September 1992 - II ZR 224/91, NJW 1992, 3296; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Daß gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich, weil der Anlageentschluß des Anlegers regelmäßig das Ergebnis einer Gesamtentscheidung darstellt , bei der alle Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken der betreffenden Anlage gegeneinander abgewogen worden sind (BGHZ 123, 106, 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, daß durch unzutreffende Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO). Nur dann, wenn der Kläger auch bei zutreffender Aufklärung über die steuerlichen Risiken der Anerkennungsfähigkeit der Anlage seine Investitionsentscheidung positiv getroffen hätte, würde es am erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Verletzung der Prospektaufklärungspflicht und dem später eingetretenen Verlust der Anlage fehlen (BGHZ 123, 106, 114). Die Revision vermag keinen Verstoß gegen diese Grundsätze aufzuzeigen. Die Feststellungen des Tatrichters , wonach der Kläger bei sachgerechter Aufklärung entweder ein anderes Anlageprojekt gewählt oder aber für das Jahr 1971 auf den erstrebten Steuervorteil verzichtet hätte, entsprechen der Lebenserfahrung. Es ist nicht ersichtlich , daß das Berufungsgericht dabei allgemeine Beweisregeln verletzt hätte.

b) Anhaltspunkte, daß sich der Kläger oder die für ihn handelnde N. in der seinerzeit gegebenen Situation anders verhalten hätte, werden von den Beklagten nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage brauchte das Berufungsgericht dem von den Beklagten gestellten Antrag auf Parteivernehmung des Klägers nicht zu entsprechen.
4. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, daß der Vater der Beklagten den ihm obliegenden Aufklärungsverpflichtungen schuldhaft nicht nachgekommen ist, d.h. er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können, während der Geschädigte seinerseits verpflichtet ist, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Ersatzverpflichteten die Rechte zu überlassen , die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223, 1224). Da vorliegend der Gesellschaftsanteil des Klägers unstreitig wertlos geworden ist, besteht der zu ersetzende Verlust in dem gezahlten Anlagekapital von 200.000,00 DM nebst entrichtetem Agio in Höhe von 3 %. Unter diesem Blickwinkel wenden sich die Beklagten auch nur dagegen, daß das Berufungsgericht vom Kläger erlangte steuerliche Vorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleich für anrechenbar angesehen hat. Eine solche Anrechnung käme aber nur dann in Betracht, wenn feststünde , daß der Kläger durch die im Ergebnis rückabzuwickelnde Anlage ihm endgültig verbleibende so außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hätte, daß es unbillig wäre, ihm diese ohne Anrechnung zu belassen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520; Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229, 230), was allerdings von den Beklagten darzulegen gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 aaO; BGHZ 84, 141, 149). Einerseits fehlt es an einem diesbezüglichen substantiierten Vortrag der Beklagten, andererseits weisen die Abwägungen des Oberlandesgerichts zu anderen Anlagemöglichkeiten des verloren gegangenen Beteiligungskapitals und der in Anrechnung zu bringenden, vom Kläger zu tragenden, Hinterziehungszinsen keine revisiblen Rechtsfehler auf. Auch die von der Revision erhobene Behauptung, daß der Kläger zum Jahresende 1971 keine andere
vergleichbare Anlagemöglichkeit mehr hätte finden können, betrifft nur den Veranlagungszeitraum 1971 und nicht die Folgejahre, so daß auch hieraus keine andere Beurteilung der Anrechenbarkeit folgt.
II. Die Einrede der Verjährung und der Einwand der Verwirkung haben aus den zutreffenden Gründen des Berufungsurteils keinen Erfolg.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

Tatbestand:

1

Die Beklagte zu 1 war Initiatorin, der Beklagte zu 2 Gründungskommanditist der Windpark T. GmbH und Co. KG C. und Geschäftsführer ihrer Komplementärin. Die Beklagten zu 3 und 4 waren mit der Werbung von Anlegern beauftragt. Die Kläger sind der Gesellschaft im Jahr 2001 als Kommanditisten beigetreten. Sie verlangen die Rückabwicklung ihrer Kapitalanlagen mit der Begründung, der Prospekt weise verschiedene Fehler auf. Im September 2007 wurde der Windpark veräußert. Der Veräußerungserlös in Höhe von 44 % der Kommanditeinlagen wurde den Klägern nach Anhängigkeit der Klage ausbezahlt. Daraufhin haben sie den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufungen der Kläger zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Nach der zunächst uneingeschränkt eingelegten Revision greifen die Kläger das Urteil zuletzt nur noch insoweit an, als ihren Ansprüchen gegen den Beklagten zu 2 auf Zahlung in unterschiedlicher Höhe gegen Rückübertragung der Beteiligung (Anträge Ziffer 1 und 2), Feststellung künftigen Schadensersatzes (Antrag Ziffer
3) und Feststellung der teilweisen Hauptsacheerledigung (Antrag Ziffer 5) der Erfolg versagt geblieben ist. Im Übrigen haben sie die Revisionen zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revisionen haben Erfolg und führen unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

4

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

5

Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Solche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne schieden aus, weil kein Vertrag zwischen dem Beklagten zu 2 als Gründungsgesellschafter und den Klägern als neu eintretenden Kommanditisten zustande gekommen sei. Der Gesellschaftsvertrag bestimme in § 5 Abs. 3, dass die persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft die Beitrittserklärung annehme. Im Zeichnungsschein habe die Komplementärin die Beitrittserklärung ausdrücklich als Vertreterin der Kommanditgesellschaft angenommen. Der Beklagte zu 2 sei demnach nicht Vertragspartner der Kläger geworden.

6

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt ein Anspruch der Kläger gegen den Beklagten zu 2 als Gründungsgesellschafter aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht.

7

1. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zu dem Anleger an. In einer Kommanditgesellschaft - auch in der Publikumskommanditgesellschaft - wird die Kommanditistenstellung grundsätzlich durch den Abschluss eines Aufnahmevertrages mit den übrigen der Gesellschaft bereits angehörenden Gesellschaftern erlangt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652). Im Rahmen der Beitrittsverhandlungen haftet der Gründungsgesellschafter für die schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten. Dabei kommt auch die Haftung für Prospektfeh- ler in Betracht, wenn der Prospekt bei den Beitrittsverhandlungen verwendet wurde (BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849, 850). Der Gründungsgesellschafter haftet über § 278 BGB auch für das Fehlverhalten von Personen, die er zum Abschluss des Beitrittsvertrages bevollmächtigt hat (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474; Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652).

8

2. Es kann dahinstehen, ob entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Prospekthaftung im weiteren Sinne den Gründungskommanditisten auch dann trifft, wenn der Vertreter den Aufnahmevertrag nicht im Namen aller bisherigen Gesellschafter abschließt, sondern im Namen der Kommanditgesellschaft. Denn die Auslegung der Willenserklärungen ergibt hier, dass die Komplementärin die Vertragserklärungen der Beitrittswilligen im Namen aller Gesellschafter und somit auch im Namen des Beklagten zu 2 als Gründungskommanditisten angenommen hat. Das kann der Senat selbst feststellen, da es sich bei dem Fonds um eine Publikumsgesellschaft handelt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12).

9

a) Der Eintritt in eine Personengesellschaft bedarf grundsätzlich eines Vertragsschlusses mit allen bisherigen Gesellschaftern. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch die Aufnahme neuer Gesellschafter erleichtern. Bei Publikumsgesellschaften wird regelmäßig die persönlich haftende Gesellschafterin bevollmächtigt, nach ihrer Wahl mit weiteren Kommanditisten deren Beitritt zur Gesellschaft zu vereinbaren. Das erforderliche Einverständnis der übrigen Ge- sellschafter mit dem Eintritt neuer Gesellschafter kann in einem solchen Fall im Voraus in dem Gesellschaftsvertrag erteilt werden. Der Abschluss des Aufnahmevertrags mit den übrigen Gesellschaftern kommt dann im Regelfall dadurch zustande, dass sich die persönlich haftende Gesellschafterin im Rahmen der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen mit dem neu eintretenden Gesellschafter auch im Namen der übrigen Gesellschafter über die Aufnahme einigt (BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15, 16; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137).

10

b) So war es auch hier. Die Annahme der Beitrittserklärungen der Kläger durch die Komplementärin erfolgte im Zeichnungsschein zwar durch Leistung der Unterschrift räumlich über der Firma der Fondsgesellschaft nebst dem Zusatz "vertreten durch die E. GmbH". Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass der unterzeichnende Vertreter die Beitrittserklärung im Namen der Kommanditgesellschaft angenommen hat. Das Berufungsgericht haftet mit seiner gegenteiligen Auffassung an dem buchstäblichen Sinn der Erklärung und verletzt damit die §§ 133, 164 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die zuletzt genannte Norm ist nicht nur bei der Beurteilung der Frage heranzuziehen, ob im Namen eines anderen gehandelt wurde, sondern auch bei der Beantwortung der Frage, für wen gehandelt worden ist.

11

Schließt der Komplementär den Aufnahmevertrag „namens der Publikumskommanditgesellschaft“ ab, kann das nach dem objektiven Erklärungswert als ein Handeln sowohl im Namen der Kommanditgesellschaft als auch im Namen der Altgesellschafter verstanden werden (Henze in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177 a Anh. B Rn. 11 f.). Bei der Beurteilung der Frage, in welchem Namen der Vertreter einen Vertrag abschließt, kommt es - wie stets im Rechtsverkehr bei der Auslegung von Willenserklärungen - auf den objektiven Inhalt der Erklärung des Vertreters an, also darauf, wie sich die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungsgegners darstellt (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die gesamten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen , insbesondere auch die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse , die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand zugehört, und die typischen Verhaltensweisen. Der Inhalt des vorliegenden Beitrittsvertrages (Zeichnungsscheins), vor allem die ausdrückliche Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag und der zum Ausdruck kommende übereinstimmende Wille der Vertragschließenden, auf dieser Grundlage die Kommanditistenstellung begründen zu wollen, lassen erkennen, dass der jeweilige Beitrittsantrag der Kläger nach seinem objektiven Erklärungsinhalt gegenüber den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft als den richtigen Adressaten abgegeben werden sollte und der Vertreter den Antrag im Namen der Gesellschafter für diese angenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15, 16). Hierfür spricht vor allem, dass nur diese Vorgehensweise durch die der persönlich haftenden Gesellschafterin im Gesellschaftsvertrag erteilte Vollmacht gedeckt ist. Der in dem Prospekt abgedruckte Gesellschaftsvertrag bestimmt in dem vom Berufungsgericht nur unvollständig wiedergegebenen § 5 Abs. 3 Satz 2: "Die persönlich haftende Gesellschafterin ist zur Annahme der Beitrittserklärungen namens aller Gesellschafter unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bevollmächtigt." Zu einer Annahme der Beitrittserklärungen im Namen der Fondsgesellschaft war die Komplementärin gerade nicht befugt.

12

3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

13

Ob die gerügten Prospektfehler vorliegen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, so dass sie für das Revisionsverfahren zu unterstellen sind. Auf dieser Grundlage lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss - wie das Landgericht angenommen hat - verjährt ist. Die Ausführungen des Landgerichts zur Kenntnis der Prospektfehler und damit zum Beginn der Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB beruhen auf einer Verkennung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Wenn mehrere voneinander abgrenzbare Prospektfehler vorliegen, führt dies zu einer Differenzierung hinsichtlich des Verjährungsbeginns. Die kenntnisabhängige Verjährungsfrist berechnet sich für jeden Fehler und für jeden Anleger gesondert (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89; Urteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372, 373).

14

III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

Strohn Reichart Drescher Born Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 18.02.2009 - 5 O 425/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 16.12.2009 - 9 U 29/09 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung einer Beteiligung an der D. AG & Co. KG. Die Beklagte ist Gründungs- und Treuhandkommanditistin dieser Kommanditgesellschaft.

2

Die Klägerin und ihr Ehemann zeichneten am 9. Oktober 1996 Anteile an diesem Fonds, vermittelt durch den Anlagevermittler K. , und beauftragten die Beklagte als Treuhänderin, eine Beteiligung an dem Fonds als Treuhandkommanditistin in Höhe einer Gesamteinlage von 100.000 DM zu begründen und zur Finanzierung zuzüglich des Agios ein Darlehen zu den jeweils gültigen Konditionen bei den finanzierenden Kreditinstituten aufzunehmen. Die Beklagte schloss zur Finanzierung der Fondsanlage im November 1996 im Namen der Klägerin und ihres Ehegatten einen Darlehensvertrag mit der Landeskreditbank Baden-Württemberg über 106.600 DM. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten bis März 2004 insgesamt 35.273,76 € in Raten an die L. bank B. und - nach einer Umschuldung - 10.290 € an die V. bank P. . Sie erhielten Ausschüttungen in Höhe von 19.847,49 € und erzielten Steuervorteile über insgesamt 10.940,09 €.

3

Die Klägerin hat mit der Behauptung, sie und ihr Ehemann seien durch die unzutreffende Information des Anlagevermittlers K. , die Anlage sei eine gute Rentenanlage, die todsicher eine gute Rendite erwirtschaften würde und keinerlei Risiken aufweise, zum Abschluss des Treuhandvertrages und zur Zeichnung des Fonds veranlasst worden, von der Beklagten die Zahlung von 14.812,18 € nebst Zinsen und Freistellung von den Darlehensverpflichtungen Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der D. AG & Co. KG verlangt.

4

Das Landgericht hat die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsen antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.

5

Nach Zulassung der Revision wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Beschluss vom 3. Januar 2012 wurde es wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt. Im Revisionsverfahren sind die Streithelferinnen, die mit der Beklagten einen Vermögensschadenshaftpflichtvertrag abgeschlossen haben, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Revisionsverfahren ist fortzusetzen, weil infolge der Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 211 Abs. 1 InsO die Unterbrechung gemäß § 240 Satz 1 ZPO beendet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89, ZIP 1989, 1411).

7

II. Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

8

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe das Verhalten des Vermittlers K. , der fehlerhaft aufgeklärt habe, der Beklagten zu Unrecht gemäß § 278 BGB zugerechnet. Der Vermittler sei nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen. Die Tätigkeit des Erfüllungsgehilfen müsse sich als eine vom Schuldner gewollte Mitwirkung bei der Vertragserfüllung darstellen. Die Beklagte hafte zwar für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihr mitverantworteten Anlageprospekt ebenso wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in ihrem Verantwortungsbereich. Da der Prospekt aber nicht fehlerhaft gewesen sei, sondern zutreffend über Chancen und Risiken der beabsichtigten Beteiligung informiert habe, habe keine Pflicht der Beklagten bestanden, auf fehlerhafte oder unvollständige Prospektangaben hinzuweisen. Es habe auch eine Pflicht der Beklagten bestanden, irreführende Angaben von Mitarbeitern des Vertriebs richtigzustellen. Dies habe jedoch zur Voraussetzung, dass ihr ein solcher Umstand bekannt gewesen sei. Im Rahmen des Vertriebs der Anlage selbst sei der Vermittler K. nicht im Verantwortungsbereich oder Pflichtenkreis der Beklagten tätig gewesen. Die Beklagte sei mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligung nicht befasst gewesen, dies sei vielmehr laut Prospekt Aufgabe der E. GmbH gewesen. Der Vermittler sei daher nicht von der Beklagten eingeschaltet gewesen, die sich auch nicht die Vorteile der Arbeitsteilung zunutze gemacht habe. Ein Anlageberatungsverhältnis der Klägerin und ihres Ehemanns mit der Beklagten sei nicht zustande gekommen.

9

2. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Beklagten sind fehlerhafte Angaben des Vermittlers K. zu den Risiken der Anlage nach § 278 BGB zuzurechnen.

10

a) Die Beklagte hatte als Gründungsgesellschafterin die Pflicht, einem Beitrittsinteressenten für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 202/09, AG 2011, 554 Rn. 9; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 9 m.w.N.).

11

b) Der Gründungsgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines Vertriebs bedient und diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 17; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2063; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474).

12

Die Verwendung eines Prospekts zur Aufklärung der Beitrittsinteressenten schließt es nicht aus, unzutreffende Angaben des Vermittlers dem Gründungsgesellschafter zuzurechnen. Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung , ist dies kein Freibrief, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt für die Entscheidung des Anlegers entwertet oder mindert (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, ZIP 2007, 1866 Rn. 10 für den Anlagevermittler; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 24; Urteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, juris Rn. 7 für den Anlageberater). Daraus, dass eine Haftung auch dann besteht, wenn ein Prospekt verwendet wird (BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652), lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnehmen, dass nur für vom Vermittler verschuldete Aufklärungsmängel in Bezug auf etwaige Prospektfehler oder für eine unterlassene Richtigstellung bekannt gewordener irreführender Angaben des Vermittlers gehaftet wird. Nach § 278 BGB haftet der Schuldner für Pflichtverletzungen eines Erfüllungsgehilfen auch dann, wenn der Erfüllungsge- hilfe von seinen Weisungen abweicht, solange sein Handeln noch im Zusammenhang mit den ihm übertragenen Aufgaben steht (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1959 - VI ZR 222/58, BGHZ 31, 358, 366; Urteil vom 14. Februar 1989 - VI ZR 121/88, NJW-RR 1989, 723, 725). Die unzutreffende Erklärung des Vermittlers K. über die Risiken der Beteiligung an dem Fonds, die Beteiligung sei sicher, da hinter dieser Minister der Bayerischen Staatsregierung stünden, geschah im Zusammenhang mit der übertragenen, der Beklagten als Gründungsgesellschafterin zukommenden Aufgabe, die Beitrittsinteressenten über die Nachteile und Risiken der Beteiligung aufzuklären.

13

c) Die Beklagte hat die Pflicht zur Aufklärung teilweise auf die Vertriebsgesellschaft übertragen. Dass sie nach dem Prospekt nicht selbst für den Vertrieb der Anlage zuständig war, sondern der Vertrieb Aufgabe der E. GmbH war, ändert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts an der Zurechnung nichts. Die Beklagte hat die Aufklärung der Beitrittsinteressenten der Vertriebsgesellschaft übertragen, weil sie nach dem im Prospekt genannten Konzept Beitrittsinteressenten nicht selbst, sondern über die Vertriebsgesellschaft warb. Dieser Vertriebsgesellschaft wurden damit auch die Verhandlungen mit den Beitrittsinteressenten und ihre Aufklärung übertragen.

14

Wenn das anstelle des Gründungsgesellschafters mit den Beitrittsverhandlungen und der Aufklärung beauftragte Vertriebsunternehmen weitere Untervermittler zugezogen hat, führt dies zur Haftung der Gründungsgesellschafter nach § 278 BGB für ein Verschulden der Untervermittler. Das Verschulden von Untervermittlern ist schon dann zuzurechnen, wenn mit ihrem Einsatz gerechnet werden musste (BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, NJW 2004, 2156, 2157; Urteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97, ZIP 1998, 1389, 1390; Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, ZIP 1996, 1950, 1951). Die Beklagte musste hier bereits deshalb mit der Einschaltung weiterer Untervermittler rechnen, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das mit dem Vertrieb beauftragte Unternehmen Untervermittler einschalten durfte.

15

3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht wegen der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung des Ersatzanspruchs als richtig.

16

a) Der Anspruch ist nicht nach § 10 Nr. 2 des Treuhandvertrags verjährt. Danach soll der Anspruch des Treugebers auf Schadensersatz, gleich aus welchem Rechtsgrund, auch aus der Verletzung von Pflichten bei den Vertragsverhandlungen , in drei Jahren von dem Zeitpunkt an verjähren, in dem der Anspruch entstanden ist, soweit er nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegt, und innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden geltend zu machen sein. Eine solche Klausel ist aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre unwirksam (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.).

17

b) Der Anspruch ist entgegen der Auffassung der Streithelferinnen auch nicht nach der bis 31. Dezember 2003 geltenden Vorschrift des § 51a WPO verjährt. Danach verjährte der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Die Beklagte schuldet Schadensersatz aber nicht aus einem Vertragsver- hältnis zwischen ihr und der Klägerin und ihrem Ehemann wegen einer Verletzung ihrer Pflichten aus dem Treuhandvertrag, sondern wegen unzureichender Aufklärung als Gründungsgesellschafterin im Zusammenhang mit dem Beitritt der Klägerin und ihres Ehemannes zur Gesellschaft. Schadensersatzansprüche , die ein Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft gegenüber einem anderen Gesellschafter wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten geltend macht, verjähren nach allgemeinen Regeln und nicht nach den berufsspezifischen Spezialnormen. Die Pflichten und die Haftung eines Gesellschafters richten sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 13; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 8; Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 149).

18

Entgegen der Auffassung der Streithelferinnen kommt es dabei nicht darauf an, ob nur ein Kommanditist oder mehrere Kommanditisten als Gründungsgesellschafter vorhanden sind. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Treugeber den Treuhänder als Gründungsgesellschafter in Anspruch nehmen können. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Anleger nach dem Gesellschafts- und Treuhandvertrag wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt werden (BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags stellt die treuhänderisch beteiligten Gesellschafter den unmittelbar beteiligten Gesellschaftern ausdrücklich gleich.

19

c) Der Anspruch ist schließlich nicht deshalb nach §§ 195, 199 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB verjährt, weil die Klägerin und ihr Ehemann den Prospekt mit den Risikohinweisen nicht gelesen haben, wie die Beklagte behauptet. In Prospekthaftungs- und Anlageberatungsfällen liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger es aber unterlassen hat, durch die Lektüre des Prospekts die Ratschläge und Auskünfte des Anlageberaters oder -vermittlers auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 31 ff.; Urteile vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, ZIP 2010, 1760 Rn. 15 und - III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 17; Urteil vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJWRR 2012, 111 Rn. 10; Urteil vom 27. September 2011 - VI ZR 135/10, ZIP 2011, 2361 Rn. 11).

20

III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere tatsächliche Feststellungen sind nicht zu treffen.

Bergmann Caliebe Drescher
Born Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.03.2008 - 28 O 20067/07 -
OLG München, Entscheidung vom 07.11.2008 - 25 U 3167/08 -

Tatbestand:

1

Der Kläger beteiligte sich im September 1996 mittelbar über eine Treuhandkommanditistin mit einem Betrag von 500.000 DM (= 255.645,94 €) zuzüglich 25.000 DM (= 12.272,30 €) Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. mbH & Co. Immoblienverwaltungs KG - LBB Fonds 5" (künftig: LBB Fonds 5 oder Fonds). Mit seiner Klage begehrt er von den Beklagten im Wesentlichen die Rückabwicklung der Beteiligung und den Ersatz entgangener Steuervorteile und Zinsen.

2

Die Beklagte zu 1 ist geschäftsführende Gründungskommanditistin und Prospektherausgeberin. Die Beklagte zu 2 war in der Investitionsphase Treuhandbank für die Mittelverwendungskontrolle des von den Fonds-Zeichnern eingebrachten Eigenkapitals und an den Garantiegebern des Fonds unmittelbar oder mittelbar beteiligt.

3

Der Kläger hat eine Vielzahl von Prospektmängeln geltend gemacht und die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im weiteren Sinne und unerlaubter Handlungen der Beklagten für gegeben erachtet.

4

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 weitgehend stattgegeben, Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 jedoch schon dem Grunde nach verneint. Die Berufung des Klägers, mit der er die Teilabweisung seiner Klage zur Höhe angegriffen und die Verurteilung (auch) der Beklagten zu 2 erstrebt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine sämtlichen Klageanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Klägers hat (teilweise) Erfolg, soweit er sich gegen die Abweisung seiner Klageanträge zu 1., 2. und 4. gegen die Beklagte zu 1 wen- det und führt unter Zurückweisung seiner Revision im Übrigen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Die Revision gegen die Beklagte zu 2 ist unbegründet.

A.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Beklagte zu 1 sei zwar Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie sei wie eine unmittelbare Vertragspartnerin des Klägers zu behandeln , da die Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis den unmittelbaren Kommanditisten gleichgestellt seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts weise der Emissionsprospekt jedoch keine haftungsrelevanten Fehler auf, die eine Einstandspflicht der Beklagten zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne begründen könnten. Ansprüche aus unerlaubter Handlung seien - jedenfalls - mangels Vortrags zu den konkret handelnden Personen nicht schlüssig dargetan. Eine Haftung der Beklagten zu 2 habe das Landgericht zu Recht bereits an deren fehlender Adressateneigenschaft für eine Prospekthaftung im weiteren Sinne scheitern lassen.

B.

8

Das Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten zu 1 dem Grunde nach zu Unrecht abgelehnt (I.). Die gegen die Abweisung der Klage gegen die Be- klagte zu 2 gerichtete Berufung des Klägers hat es hingegen zu Recht zurückgewiesen (II.).

I.

9

1. Das Berufungsgericht hat die Adressatenstellung der Beklagten zu 1 hinsichtlich eines Anspruchs des Klägers aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei bejaht.

10

a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

11

b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Ent- nahme-(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV).

12

2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Emissionsprospekt weise keine haftungsbegründenden Fehler auf.

13

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageobjekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106).

14

b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gerecht. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

15

Der Prospekt klärt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 den Anleger auch unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8) nicht zutreffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fielen. Der Prospekt erweckt den - unzutreffenden - Eindruck, dass leerstandsbedingte Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, sondern wie bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen seien (s. hierzu BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff.). Die Begriffe Generalmietvertrag und Mietgarantie werden in dem Prospekt stets unterschiedslos nebeneinander verwendet (siehe z.B. S. 46, 50, 59 des Prospekts). Dies musste bei dem Anleger den Eindruck hervorrufen, die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit sei bei beiden Vertragsarten deckungsgleich.

16

Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass auf Seite 1 und 3 des Prospekts angegeben wird: "100% der Gesamtmiete p.a. sind durch einen 25jährigen Generalmietvertrag … gesichert", bei der Beschreibung der einzelnen Fondsimmobilien (S. 6 ff. des Prospekts) ist jeweils nur von der Sicherung durch den "Generalmietvertrag" die Rede. Bei der Darstellung der "Risiken und Chancen" unter Punkt 5.3 (S. 65) wird ebenfalls im Zusammenhang mit Vermietungsrisiken nur von dem Generalmietvertrag gesprochen. Auch die Tatsache, dass bei der Einzelerläuterung "Generalmietvertrag" (S. 45) angegeben ist, dass die Gesellschaft für die gesamte im Objekt- und Mietspiegel ausgewiesene Nutzfläche von 203.209,14 m² einen Generalmietvertrag abgeschlossen hat, der für die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnungen "in Form eines Mietgarantievertrages ausgestaltet“ ist, vermittelt den Eindruck, im Hinblick auf die Absicherung der Mieten seien beide Vertragstypen deckungsgleich. Angesichts dessen erschloss sich für den sorgfältigen Leser weder aus dem Hinweis: "Die Nebenkostenregelungen richten sich nach den Untermietverträgen oder, soweit solche noch nicht vorliegen, nach den Bestimmungen der Anlage 3 zur II. Berechnungsverordnung" (S. 45) noch aus der Darstellung der Nebenkosten in der Ertragsrechnung und der dazu auf Seite 54 des Prospekts gegebenen Erklärung: "3,5% der Mieten für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten wie z.B. Steuern etc.", dass bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen die leerstandsbedingten Nebenkosten anders als bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Fonds zu tragen waren.

17

c) Dieser Prospektfehler ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 erheblich. Dass der Fonds bei den Mietgarantieverträgen mit den leerstandsbedingten Nebenkosten belastet werden konnte, ist ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend beeinflussender Faktor. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1 musste der Kläger dafür nicht darlegen, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten im Einzelnen zu bemessen ist. Dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen, entspricht der Lebenserfahrung (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 35). Da nach dem Prospekt (S. 45) fast ein Drittel der Nutzfläche des Fonds der Mietgarantie und nicht dem Generalmietvertrag unterfiel, war das leerstandsbedingte wirtschaftliche Risiko, gemessen am Gesamtinvestitionsvolumen, ein erheblicher wertbildender Faktor für den Anlageerfolg des Fonds. Darauf, ob sich dieses Risiko verwirklicht hat, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.).

18

3. Da das angefochtene Urteil bereits deshalb aufzuheben ist, weil das Berufungsgericht die Fehlerhaftigkeit des Prospekts bezüglich der Angaben zu den leerstandsbedingten Risiken rechtsfehlerhaft verneint hat, kann dahingestellt bleiben, ob der Prospekt, wie vom Kläger behauptet, noch weitere fehlerhafte Angaben enthält.

19

4. Trotz der zu Unrecht verneinten Fehlerhaftigkeit des Prospekts hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht auf die Berufung der Beklagten zu 1 die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3. zurückgewiesen, mit dem der Kläger die Feststellung erstrebt, die Beklagte zu 1 sei verpflichtet, ihn von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen ihn geltend machen. Insoweit hat die Revision des Klägers keinen Erfolg.

20

Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt , die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130 f; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

II.

21

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er eine Verurteilung - auch - der Beklagten zu 2 erstrebt. Die Beklagte zu 2 haftet weder aus Prospekthaftung im weiteren Sinne (1.) noch aus unerlaubter Handlung (2.).

22

1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Klägers gegen dieBeklagte zu 2 aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei verneint.

23

a) Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachverwalter in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein mittelbares , eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 227; Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25; Beschluss vom 25. Juni 2009 - III ZR 222/08, juris Rn. 8 m.w.N.). Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachverwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - eben nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts bedient.

24

b) Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2 nicht gegeben.

25

aa) Die Beklagte zu 2 sollte - unstreitig - nicht Vertragspartnerin des Klägers werden. Sie war, für den Kläger aus dem Prospekt deutlich erkennbar, mit den Anlegern vertraglich nur über eine Treuhandvereinbarung mit dem Zweck der Mittelverwendungskontrolle in der Investitionsphase verbunden. Als Einzahlungstreuhänderin war sie, wie auch die Revision nicht verkennt, nicht verpflichtet , Anleger auf unrichtige Prospektangaben hinzuweisen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08, WM 2009, 400 Rn. 8 f.).

26

bb) Anders als die Revision meint, hat die Beklagte zu 2 auch kein besonderes Vertrauen dadurch in Anspruch genommen, dass ihr Name in dem Prospekt mehrfach an prominenter Stelle (z.B. auf dem Deckblatt) genannt wird. Diese werbemäßige Nennung ihres Namens allein reicht zur Begründung einer Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 24 f.). Zu dieser Nennung hinzutretende weitere Handlungen der Beklagten zu 2, durch die sie besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätte, zeigt die Revision nicht auf und sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich.

27

2. Gegen die - rechtsfehlerfreie - Ablehnung einer Haftung der Beklagten zu 2 aus unerlaubter Handlung wird von der Revision nichts erinnert.

III.

28

Das Berufungsurteil war aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 hinsichtlich der Klageanträge zu 1., 2. und 4. abgewiesen hat. Die Sache war im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die weiteren anspruchsbegründenden und zwischen den Parteien streitigen Fragen der Kausalität, des Verschuldens, der Schadenshöhe und der Verjährung nicht geprüft hat und dem Senat eine eigene Sachentscheidung nicht möglich ist.

29

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

30

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt inves- tieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds, von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

31

2. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

32

3. Bei der Feststellung der Höhe des Schadens wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben:

33

a) Hinsichtlich des Schadens des Klägers kommt es auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung nicht an. Grund für die Haftung der Beklagten zu 1 ist der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten, kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

34

b) Eine Anrechnung der dem Kläger infolge seiner Beteiligung erwachsenen Steuervorteile kommt nicht in Betracht, wenn der Kläger sich in Kenntnis des Prospektfehlers an einem anderen Steuersparmodell beteiligt hätte, da dies nach der Lebenserfahrung zu vergleichbaren steuerlichen Folgen geführt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 21 ff.).

35

Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aber auch bereits dann aus, wenn der Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern hat. Ein Anleger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden dann nicht anrechnen lassen, wenn die Ersatzleistung ihrerseits besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgegenüber anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für derartige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.).

36

c) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns wird das Berufungsgericht in den Blick zu nehmen haben (§ 287 ZPO), dass Eigenkapital in der hier in Rede stehenden Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - jedenfalls - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (s. hierzu BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325 m.w.N.; s. auch Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 30).

37

4. Bezüglich der Zug um Zug vom Kläger angebotenen Fondsbeteiligung wird das Berufungsgericht auf eine Klarstellung des Antrags hinzuwirken haben. Der Kläger ist lediglich Treugeber und nicht unmittelbarer Inhaber der Fondsbeteiligung , die er deshalb auch nicht abtreten kann. Er kann insoweit die Beteiligung nur in Form der Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag an die Beklagte zu 1 "zurückgeben" (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 29).

38

5. Hinsichtlich der von der Beklagten zu 1 erhobenen Verjährungseinrede weist der Senat auf folgendes hin:

39

Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

40

a) Die im Emissionsprospekt (S. 67) verwendete Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" ist (jedenfalls) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

41

aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

42

bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

43

b) Die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen" ist ebenfalls unwirksam.

44

aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten zu 1 bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt , die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

45

bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

46

cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.09.2007 - 10a O 641/05 -
KG, Entscheidung vom 23.06.2009 - 17 U 67/07 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht ihres Bruders wegen des Verlusts von Kapitalanlagebeträgen auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte, eine in New York ansässige Aktiengesellschaft amerikanischen Rechts, veranlaßte im Jahr 1990 die Gründung der D. AG.
Aktien Die wurden von den Mitglie dern des Aufsichtsrats und des Vorstands treuhänderisch für die Beklagte übernommen. Die D. AG legte unter anderem ein DAX-Programm, das den Handel mit Terminkontrakten auf den Deutschen Aktien Index (DAX) zum Inhalt hatte , auf. Für eine Beteiligung an diesem Fonds wurde mit einem Zeichnungsprospekt geworben, der auf der Titelseite als Angebot der D. AG bezeichnet und mit dem Emblem der Beklagten versehen war. In ihm hieß es insbesondere, daß die D. AG, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, die Aufgabe der Vermögensverwalterin wahrnehmen werde. Die im Jahr 1870 gegründete Beklagte sei das älteste private Mitglied der New Yorker Börse.
Die Klägerin zeichnete am 13. April 1993 und am 21 . Juli 1993 Anteile an dem DAX-Programm von 10.000 DM und 20.000 DM. Ihr Bruder zeichnete am 12. August 1993 einen Anteil von 40.000 DM.
Im Frühjahr 1993 kam der Verdacht auf, daß ein Ang estellter der B. AG unter Mitwirkung von Mitarbeitern der D. AG unzulässige Insidergeschäfte vorgenommen hatte. Das DAXProgramm war hiervon nicht unmittelbar betroffen. Mit Vertrag vom 22./27. Juli 1993 verkaufte die Beklagte daraufhin die Aktienrechte an der D. AG. Am 28. Juli 1993 bestellte deren Aufsichtsrat auf Veranlassung des Käufers einen neuen Vorstand. Bis zu diesem Zeitpunkt waren im DAX-Programm Gewinne erzielt worden. In den folgenden Monaten wurden die von der Klägerin und ihrem Bruder angelegten Beträge insbesondere dadurch aufgezehrt, daß die D. AG mittels des Abschlusses einer Vielzahl von Verträgen Provisionsschinderei betrieb
("Churning"). Im Frühjahr 1994 wurde das Konkursverfahren über ihr Vermögen eröffnet.
Die Klägerin begehrt mit der im Mai 2001 erhobenen Klage Schadensersatz in Höhe von 72.400 DM nebst Zinsen. Hierin sind gezahlte Agios von 2.400 DM enthalten. Sie macht geltend, daß zwischen ihr und ihrem Bruder sowie der Beklagten ein auf Verwaltung des Anlagevermögens gerichteter Vertrag zustande gekommen sei. Sie stützt ihren Anspruch insbesondere auch auf den Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Beklagte habe das DAX-Programm initiiert sowie den Zeichnungsprospekt gekannt und gebilligt. Indem im Zeichnungsprospekt mit ihrem Ansehen und ihrer Branchenerfahrung geworben worden sei, habe sie persönlich das Vertrauen der Klägerin und ihres Bruders in Anspruch genommen. Sie habe diese daher über den Verkauf der Aktienrechte an der D. AG und die Auswechselung des Vorstands informieren müssen. In diesem Fall hätten sie, die Klägerin und ihr Bruder, ihre Beteiligungen an dem DAX-Programm gekündigt und ihre - zu diesem Zeitpunkt sogar leicht gestiegenen - Einlagen zurückgefordert bzw. von der Beteiligung an dem DAX-Programm abgesehen.
Die Beklagte bestreitet, für das DAX-Programm und den Zeichnungsprospekt verantwortlich zu sein. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben. Nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat sie geltend gemacht, daß sie bereits im Jahr 1998 liquidiert worden sei und als Rechtsperson nicht mehr existiere.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Ober landesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi-
on erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Aus der Verbreitung des DAX-Prospekts durch die D. hät- AG ten sich für die Beklagte den Anlegern gegenüber Pflichten ergeben, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen der Klägerin und ihres Bruders führe. Der DAX-Prospekt sei dazu geeignet und bestimmt gewesen , bei den Anlegern das Vertrauen zu schaffen, die Beklagte garantiere mit ihrem guten Namen, ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer Bonität für die Sicherheit der Einlagen. Hieraus habe sich eine Garantenstellung der Beklagten ergeben, weil die D. AG mit Wissen und Billigung der Beklagten deren good will bei der Werbung für das DAX-Programm in Anspruch genommen habe. Bereits der Gründung der D. AG auf Veranlassung der Beklagten habe der Gedanke zugrunde gelegen, unter Verwendung des eingeführten Namens und des Rufs der
Beklagten Investoren für Börsentermingeschäfte zu gewinnen. Die Beklagte habe die maßgebliche Kontrolle über die geschäftlichen Aktivitäten der D. AG gehabt. Die wesentlichen Umstände des DAXProgramms , insbesondere dessen Prospekt und seine Vertriebsart, seien der Beklagten bekannt gewesen.
Die Beklagte sei kraft ihrer durch die Inanspruchn ahme von Vertrauen begründeten Garantenpflicht gehalten gewesen, vor Übertragung der Anteile an der D. AG die bereits im DAX-Programm engagierten Anleger von dem bevorstehenden Wechsel der Aktionäre zu informieren. Diesen habe ein aus § 242 BGB herzuleitendes Sonderkündigungsrecht zugestanden. Bei Kenntnis des Gesellschafterwechsels hätte die Klägerin ihren am 13. April 1993 gezeichneten Anteil gekündigt. Ferner hätten weder sie noch ihr Bruder die weiteren Anlagen von 20.000 DM und 40.000 DM getätigt. Den für die Beklagte handelnden Personen falle zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht verjährt, weil die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. maßgeblich sei. Lediglich Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien in analoger Anwendung von § 20 KAGG der kurzen sechsmonatigen Verjährung unterworfen. Für die hier maßgebliche Haftung aus culpa in contrahendo gelte dies jedoch nicht.
Die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung au fgestellte Behauptung , die Beklagte existiere als Rechtsperson nicht mehr, sondern sei bereits im Jahr 1998 liquidiert worden, nötige nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung oder zu einer anderen Entscheidung des Rechtsstreits. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten, dessen Zulassung eine Beweisaufnahme notwendig machen und damit eine er-
hebliche Verfahrensverzögerung bewirken würde, sei verspätet (§ 528 ZPO a.F.).

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Soweit das Berufungsgericht es abgelehnt hat, d er Behauptung der Beklagten nachzugehen, sie existiere als Rechtsperson nicht mehr, ist dies im Ergebnis richtig.

a) Unzutreffend ist allerdings die Begründung, die das Berufungsgericht dafür gegeben hat.
Die rechtliche Existenz und damit die Parteifähigk eit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozeßvoraussetzungen , deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen hat (BGHZ 134, 116, 118). Der Beklagte ist zwar nach § 282 Abs. 3 ZPO verpflichtet, Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, innerhalb einer ihm gesetzten Frist zur Klageerwiderung oder spätestens in der ersten mündlichen Verhandlung geltend zu machen. Zulässigkeitsrügen des Beklagten, die eine der in § 56 Abs. 1 ZPO genannten Prozeßvoraussetzungen betreffen und auf die er daher nicht verzichten kann, dürfen aber in erster Instanz nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden (§ 296 Abs. 3 ZPO) und können in den Rechtsmittelinstanzen zu der dort ebenfalls von Amts wegen
durchzuführenden Überprüfung der Prozeßvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 134, 116, 118) Anlaß geben. Sie sind deshalb in der Berufungsinstanz einer Zurückweisung wegen Verspätung nicht zugänglich.
Das Berufungsgericht hat sich daher zu Unrecht auf § 528 ZPO a.F. gestützt, als es die erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet ließ.

b) Auf diesem Fehler beruht das Berufungsurteil je doch nicht. Das Berufungsgericht war aus einem anderen Grund berechtigt, das Vorbringen der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet zu lassen.
aa) § 56 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Gerichte nich t, in jedem Rechtsstreit von Amts wegen eine umfassende Überprüfung aller in der Vorschrift genannten Prozeßvoraussetzungen vorzunehmen. Sie haben in dieser Hinsicht lediglich einen "Mangel ... von Amts wegen zu berücksichtigen". Für die Prozeßvoraussetzung der Prozeßfähigkeit hat der Bundesgerichtshof daher ausgesprochen, daß im allgemeinen von ihrem Vorhandensein auszugehen und ihre Überprüfung nur dann angezeigt ist, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß Prozeßunfähigkeit vorliegen könnte (BGHZ 86, 184, 189). Behauptet eine Partei , sie sei prozeßunfähig, so muß die Darlegung von Tatsachen erwartet werden, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Behauptung richtig sein könnte (BGHZ 18, 184, 189 f.; BGH, Urteile vom 4. Februar 1969 - VI ZR 215/67, NJW 1969, 1574 und vom
10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59). Anderenfalls braucht das Gericht die Prozeßfähigkeit nicht zu überprüfen.
Entsprechendes gilt für die Prozeßvoraussetzung de r Parteifähigkeit. Jedenfalls bei einer juristischen Person, von der, wie hier, außer Frage steht, daß sie ursprünglich rechts- und parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO war, ist im allgemeinen vom Fortbestand dieser Eigenschaft auszugehen und eine Überprüfung nur dann veranlaßt, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Gegenteil gegeben sind. Eine beklagte Partei, die behauptet, sie habe ihre Rechts- und Parteifähigkeit inzwischen verloren, muß daher Tatsachen darlegen, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihrer Behauptung ergeben. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn die beklagte Partei, wie hier, erst nach jahrelangem Rechtsstreit und nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mit der Behauptung hervortritt, sie sei bereits vor dem Zeitpunkt, in dem sie in die Beklagtenrolle geriet, rechtlich nicht mehr existent gewesen. In derartigen Fällen müssen die Gerichte besonders sorgfältig prüfen, ob sich aus den vorgetragenen Tatsachen hinreichend konkrete Anhaltspunkte ergeben, die es rechtfertigen , in eine - in aller Regel zeitaufwendige - Überprüfung der Parteifähigkeit einzutreten. Das ist auch deshalb geboten, weil anderenfalls der Gefahr der mutwilligen Prozeßverschleppung Tür und Tor geöffnet würde.
bb) Das Berufungsgericht war danach nicht verpflic htet, die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten einer Überprüfung zu unterziehen. Für eine solche Überprüfung bot der Vortrag der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Da die Beklagte bereits seit vielen Jahren
in zwei Instanzen am Rechtsstreit teilgenommen hatte und ihr Präsident in beiden Beweisterminen vor dem Berufungsgericht ohne jeden Hinweis auf eine Liquidation aufgetreten war, durfte von ihr erwartet werden, daß sie ihre überraschende Behauptung, schon vor dem Beginn des Rechtsstreits infolge Liquidation die rechtliche Existenz verloren zu haben, durch einen substantiierten Tatsachenvortrag plausibel machte. Dem ist die Beklagte nicht gerecht geworden.
Die Behauptung der Beklagten, sie sei bereits vor Jahren liquidiert worden, reicht für sich allein nicht aus, um eine Überprüfung ihrer Rechts- und Parteifähigkeit zu rechtfertigen. Das gilt schon deshalb, weil die Rechtsfähigkeit und die daran anknüpfende Parteifähigkeit (§ 50 Abs. 1 ZPO) der in den Vereinigten Staaten von Amerika gegründeten Beklagten sich gemäß Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des deutschamerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages vom 29. Oktober 1954 nach deren Gründungsrecht richtet (vgl. BGHZ 153, 353, 355 ff. m.w.Nachw.) und die Beklagte nichts darüber ausgeführt hat, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Liquidation nach ihrem Gründungsrecht den Verlust der Rechtsfähigkeit zur Folge hat. Im übrigen hat die Beklagte auch keine überprüfbaren Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, ob und in welcher Weise eine Liquidation stattgefunden hat. Aus den von ihr in Ablichtung und ohne Übersetzung ins Deutsche vorgelegten beiden englischsprachigen Verträgen vom 30. September 1998 ist nur ersichtlich, daß sie damals einen Teil ihrer Vermögenswerte und Verbindlichkeiten auf ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft D. LLC übertragen hat. Dabei handelt es sich um eine Verlagerung wirtschaftlicher Aktivitäten von ei-
ner Konzernmutter auf eine Tochtergesellschaft. Eine Liquidation der Konzernmutter liegt darin nicht.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen Sch adensersatzansprüche der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß, die nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht einer Verjährungsfrist von dreißig Jahren unterlagen (§ 195 BGB a.F.), bejaht.

a) Das Berufungsgericht hat diese Frage allerdings zutreffend nach deutschem Recht beurteilt. Die Parteien haben sich zur Begründung und zur Abwehr der geltend gemachten Ansprüche ausschließlich auf deutsche Rechtsvorschriften und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Prospekthaftung berufen. Dies rechtfertigt die Annahme, daß die Parteien sich jedenfalls im Rechtsstreit stillschweigend auf die Geltung deutschen Rechts verständigt haben (st. Rspr., vgl. BGHZ 98, 263, 274; 103, 84, 86; BGH, Urteile vom 9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916, 917, insoweit in BGHZ 140, 167 ff. nicht veröffentlicht , und vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, WM 2000, 1643, 1645). Davon gehen sie auch in der Revisionsinstanz übereinstimmend aus.

b) Aus Verschulden bei Vertragsschluß haftet grund sätzlich nur, wer Vertragspartner ist oder werden soll. Ausnahmsweise kann allerdings der für einen Beteiligten auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter selbst aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er - was vorliegend nicht in Betracht kommt - ein unmittelba-
res eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluß des Geschäfts hatte (st. Rspr., BGHZ 56, 81, 83 f.; 70, 337, 341 f.; 74, 103, 108; 129, 136, 170; BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95, WM 1997, 1431, 1432; vgl. nunmehr § 311 Abs. 3 BGB). Dies gilt auch dann, wenn unter Verwendung von Prospekten verhandelt worden ist und eine sogenannte Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht kommt (vgl. BGHZ 83, 222, 227).
Als Vertreter der D. AG oder als Vermittler der Kapitalanlage ist die Beklagte gegenüber der Klägerin und ihrem Bruder nicht tätig geworden. Die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch einen Sachwalter setzt in jedem Fall voraus, daß er entweder an den Vertragsverhandlungen selbst beteiligt ist oder im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit einem Anspruch auf Vertrauen hervortritt (BGH, Urteile vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022, vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889, 890, vom 17. Februar 1986 - II ZR 238/84, WM 1986, 583 und vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495). Letzteres ist allerdings nicht nur dann der Fall, wenn er die Verhandlungen selbst führt. Es genügt, daß er diese von einem anderen für sich führen läßt und dem Vertragspartner gegenüber als die Person erscheint, von deren Entscheidung der Abschluß des Vertrags abhängt (BGH, Urteile vom 21. Mai 1984 und vom 17. Februar 1986 jeweils aaO).
Daß die Beklagte in dieser Weise unmittelbar oder mittelbar an den Verhandlungen beteiligt war, die zur Zeichnung der Anteile an dem DAX-Programm durch die Klägerin und ihren Bruder geführt haben, ist, wie die Revision zu Recht rügt, weder von den Parteien vorgetragen
noch vom Berufungsgericht festgestellt worden. Das Vertrauen der Klägerin und ihres Bruders, daß die Beklagte mit ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer sich daraus ableitenden Zuverlässigkeit und Sachkunde als Muttergesellschaft hinter der D. AG steht und, wie das Berufungsgericht angenommen hat, für die Sicherheit der Einlagen garantiert, gründet sich vielmehr ausschließlich auf die Angaben über die Beklagte sowie ihren Einfluß auf die D. AG und das DAXProgramm im Zeichnungsprospekt. Ist ein Initiator oder Hintermann eines Kapitalanlagemodells nicht Vertragspartner des Anlegers und nimmt er nicht in besonderem Maße persönliches Vertrauen für sich in Anspruch, so kommen unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung nur Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospektinhalts in Betracht (vgl. zu den Voraussetzungen der Prospekthaftung im engeren Sinne: BGHZ 71, 284, 286 ff.; 72, 382, 384 ff., 77, 172, 175 ff.; 79, 337, 340 ff.; 145, 187, 196; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345; zu deren Anwendungsbereich : BGHZ 111, 314, 316 ff.; 115, 213, 218 f.; 123, 106, 109; 145, 121, 125 f.; BGH, Urteil vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird zu prüfen haben, ob die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Verschul-
dens bei Vertragsschluß gerechtfertigt sind. Dabei kommen, da vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien nicht bestehen, insbesondere Ansprüche der Klägerin aus § 826 BGB in Betracht, etwa weil der Zeichnungsprospekt über die besonderen Risiken von Termingeschäften sowie die Auswirkungen der der D. AG als Vermögensverwalterin zufließenden Provision von 228 DM pro gehandelten DAX-Terminkontrakt für das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen der Kapitalanleger nicht ausreichend informiert (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 771 und vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215).
Sollte die Beklagte ihren bislang ungenügenden Vor trag zu ihrer angeblich fehlenden Parteifähigkeit hinreichend präzisieren, so wird das Berufungsgericht vorrangig zu prüfen haben, ob die Klage unter diesem
Gesichtspunkt als unzulässig abgewiesen werden muß. Im Fall der Abweisung der Klage als unzulässig wird das Berufungsgericht bei seiner Kostenentscheidung § 97 Abs. 2 ZPO zu beachten und darüber hinaus auch § 34 GKG in Erwägung zu ziehen haben.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Wassermann

Tatbestand:

1

Der Kläger beteiligte sich im September 1996 mittelbar über eine Treuhandkommanditistin mit einem Betrag von 500.000 DM (= 255.645,94 €) zuzüglich 25.000 DM (= 12.272,30 €) Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. mbH & Co. Immoblienverwaltungs KG - LBB Fonds 5" (künftig: LBB Fonds 5 oder Fonds). Mit seiner Klage begehrt er von den Beklagten im Wesentlichen die Rückabwicklung der Beteiligung und den Ersatz entgangener Steuervorteile und Zinsen.

2

Die Beklagte zu 1 ist geschäftsführende Gründungskommanditistin und Prospektherausgeberin. Die Beklagte zu 2 war in der Investitionsphase Treuhandbank für die Mittelverwendungskontrolle des von den Fonds-Zeichnern eingebrachten Eigenkapitals und an den Garantiegebern des Fonds unmittelbar oder mittelbar beteiligt.

3

Der Kläger hat eine Vielzahl von Prospektmängeln geltend gemacht und die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im weiteren Sinne und unerlaubter Handlungen der Beklagten für gegeben erachtet.

4

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 weitgehend stattgegeben, Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 jedoch schon dem Grunde nach verneint. Die Berufung des Klägers, mit der er die Teilabweisung seiner Klage zur Höhe angegriffen und die Verurteilung (auch) der Beklagten zu 2 erstrebt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine sämtlichen Klageanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Klägers hat (teilweise) Erfolg, soweit er sich gegen die Abweisung seiner Klageanträge zu 1., 2. und 4. gegen die Beklagte zu 1 wen- det und führt unter Zurückweisung seiner Revision im Übrigen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Die Revision gegen die Beklagte zu 2 ist unbegründet.

A.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Beklagte zu 1 sei zwar Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie sei wie eine unmittelbare Vertragspartnerin des Klägers zu behandeln , da die Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis den unmittelbaren Kommanditisten gleichgestellt seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts weise der Emissionsprospekt jedoch keine haftungsrelevanten Fehler auf, die eine Einstandspflicht der Beklagten zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne begründen könnten. Ansprüche aus unerlaubter Handlung seien - jedenfalls - mangels Vortrags zu den konkret handelnden Personen nicht schlüssig dargetan. Eine Haftung der Beklagten zu 2 habe das Landgericht zu Recht bereits an deren fehlender Adressateneigenschaft für eine Prospekthaftung im weiteren Sinne scheitern lassen.

B.

8

Das Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten zu 1 dem Grunde nach zu Unrecht abgelehnt (I.). Die gegen die Abweisung der Klage gegen die Be- klagte zu 2 gerichtete Berufung des Klägers hat es hingegen zu Recht zurückgewiesen (II.).

I.

9

1. Das Berufungsgericht hat die Adressatenstellung der Beklagten zu 1 hinsichtlich eines Anspruchs des Klägers aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei bejaht.

10

a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

11

b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Ent- nahme-(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV).

12

2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Emissionsprospekt weise keine haftungsbegründenden Fehler auf.

13

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageobjekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106).

14

b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gerecht. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

15

Der Prospekt klärt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 den Anleger auch unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8) nicht zutreffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fielen. Der Prospekt erweckt den - unzutreffenden - Eindruck, dass leerstandsbedingte Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, sondern wie bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen seien (s. hierzu BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff.). Die Begriffe Generalmietvertrag und Mietgarantie werden in dem Prospekt stets unterschiedslos nebeneinander verwendet (siehe z.B. S. 46, 50, 59 des Prospekts). Dies musste bei dem Anleger den Eindruck hervorrufen, die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit sei bei beiden Vertragsarten deckungsgleich.

16

Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass auf Seite 1 und 3 des Prospekts angegeben wird: "100% der Gesamtmiete p.a. sind durch einen 25jährigen Generalmietvertrag … gesichert", bei der Beschreibung der einzelnen Fondsimmobilien (S. 6 ff. des Prospekts) ist jeweils nur von der Sicherung durch den "Generalmietvertrag" die Rede. Bei der Darstellung der "Risiken und Chancen" unter Punkt 5.3 (S. 65) wird ebenfalls im Zusammenhang mit Vermietungsrisiken nur von dem Generalmietvertrag gesprochen. Auch die Tatsache, dass bei der Einzelerläuterung "Generalmietvertrag" (S. 45) angegeben ist, dass die Gesellschaft für die gesamte im Objekt- und Mietspiegel ausgewiesene Nutzfläche von 203.209,14 m² einen Generalmietvertrag abgeschlossen hat, der für die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnungen "in Form eines Mietgarantievertrages ausgestaltet“ ist, vermittelt den Eindruck, im Hinblick auf die Absicherung der Mieten seien beide Vertragstypen deckungsgleich. Angesichts dessen erschloss sich für den sorgfältigen Leser weder aus dem Hinweis: "Die Nebenkostenregelungen richten sich nach den Untermietverträgen oder, soweit solche noch nicht vorliegen, nach den Bestimmungen der Anlage 3 zur II. Berechnungsverordnung" (S. 45) noch aus der Darstellung der Nebenkosten in der Ertragsrechnung und der dazu auf Seite 54 des Prospekts gegebenen Erklärung: "3,5% der Mieten für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten wie z.B. Steuern etc.", dass bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen die leerstandsbedingten Nebenkosten anders als bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Fonds zu tragen waren.

17

c) Dieser Prospektfehler ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 erheblich. Dass der Fonds bei den Mietgarantieverträgen mit den leerstandsbedingten Nebenkosten belastet werden konnte, ist ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend beeinflussender Faktor. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1 musste der Kläger dafür nicht darlegen, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten im Einzelnen zu bemessen ist. Dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen, entspricht der Lebenserfahrung (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 35). Da nach dem Prospekt (S. 45) fast ein Drittel der Nutzfläche des Fonds der Mietgarantie und nicht dem Generalmietvertrag unterfiel, war das leerstandsbedingte wirtschaftliche Risiko, gemessen am Gesamtinvestitionsvolumen, ein erheblicher wertbildender Faktor für den Anlageerfolg des Fonds. Darauf, ob sich dieses Risiko verwirklicht hat, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.).

18

3. Da das angefochtene Urteil bereits deshalb aufzuheben ist, weil das Berufungsgericht die Fehlerhaftigkeit des Prospekts bezüglich der Angaben zu den leerstandsbedingten Risiken rechtsfehlerhaft verneint hat, kann dahingestellt bleiben, ob der Prospekt, wie vom Kläger behauptet, noch weitere fehlerhafte Angaben enthält.

19

4. Trotz der zu Unrecht verneinten Fehlerhaftigkeit des Prospekts hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht auf die Berufung der Beklagten zu 1 die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3. zurückgewiesen, mit dem der Kläger die Feststellung erstrebt, die Beklagte zu 1 sei verpflichtet, ihn von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen ihn geltend machen. Insoweit hat die Revision des Klägers keinen Erfolg.

20

Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt , die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130 f; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

II.

21

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er eine Verurteilung - auch - der Beklagten zu 2 erstrebt. Die Beklagte zu 2 haftet weder aus Prospekthaftung im weiteren Sinne (1.) noch aus unerlaubter Handlung (2.).

22

1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Klägers gegen dieBeklagte zu 2 aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei verneint.

23

a) Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachverwalter in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein mittelbares , eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 227; Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25; Beschluss vom 25. Juni 2009 - III ZR 222/08, juris Rn. 8 m.w.N.). Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachverwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - eben nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts bedient.

24

b) Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2 nicht gegeben.

25

aa) Die Beklagte zu 2 sollte - unstreitig - nicht Vertragspartnerin des Klägers werden. Sie war, für den Kläger aus dem Prospekt deutlich erkennbar, mit den Anlegern vertraglich nur über eine Treuhandvereinbarung mit dem Zweck der Mittelverwendungskontrolle in der Investitionsphase verbunden. Als Einzahlungstreuhänderin war sie, wie auch die Revision nicht verkennt, nicht verpflichtet , Anleger auf unrichtige Prospektangaben hinzuweisen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08, WM 2009, 400 Rn. 8 f.).

26

bb) Anders als die Revision meint, hat die Beklagte zu 2 auch kein besonderes Vertrauen dadurch in Anspruch genommen, dass ihr Name in dem Prospekt mehrfach an prominenter Stelle (z.B. auf dem Deckblatt) genannt wird. Diese werbemäßige Nennung ihres Namens allein reicht zur Begründung einer Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 24 f.). Zu dieser Nennung hinzutretende weitere Handlungen der Beklagten zu 2, durch die sie besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätte, zeigt die Revision nicht auf und sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich.

27

2. Gegen die - rechtsfehlerfreie - Ablehnung einer Haftung der Beklagten zu 2 aus unerlaubter Handlung wird von der Revision nichts erinnert.

III.

28

Das Berufungsurteil war aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 hinsichtlich der Klageanträge zu 1., 2. und 4. abgewiesen hat. Die Sache war im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die weiteren anspruchsbegründenden und zwischen den Parteien streitigen Fragen der Kausalität, des Verschuldens, der Schadenshöhe und der Verjährung nicht geprüft hat und dem Senat eine eigene Sachentscheidung nicht möglich ist.

29

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

30

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt inves- tieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds, von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

31

2. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

32

3. Bei der Feststellung der Höhe des Schadens wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben:

33

a) Hinsichtlich des Schadens des Klägers kommt es auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung nicht an. Grund für die Haftung der Beklagten zu 1 ist der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten, kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

34

b) Eine Anrechnung der dem Kläger infolge seiner Beteiligung erwachsenen Steuervorteile kommt nicht in Betracht, wenn der Kläger sich in Kenntnis des Prospektfehlers an einem anderen Steuersparmodell beteiligt hätte, da dies nach der Lebenserfahrung zu vergleichbaren steuerlichen Folgen geführt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 21 ff.).

35

Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aber auch bereits dann aus, wenn der Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern hat. Ein Anleger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden dann nicht anrechnen lassen, wenn die Ersatzleistung ihrerseits besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgegenüber anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für derartige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.).

36

c) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns wird das Berufungsgericht in den Blick zu nehmen haben (§ 287 ZPO), dass Eigenkapital in der hier in Rede stehenden Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - jedenfalls - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (s. hierzu BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325 m.w.N.; s. auch Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 30).

37

4. Bezüglich der Zug um Zug vom Kläger angebotenen Fondsbeteiligung wird das Berufungsgericht auf eine Klarstellung des Antrags hinzuwirken haben. Der Kläger ist lediglich Treugeber und nicht unmittelbarer Inhaber der Fondsbeteiligung , die er deshalb auch nicht abtreten kann. Er kann insoweit die Beteiligung nur in Form der Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag an die Beklagte zu 1 "zurückgeben" (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 29).

38

5. Hinsichtlich der von der Beklagten zu 1 erhobenen Verjährungseinrede weist der Senat auf folgendes hin:

39

Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

40

a) Die im Emissionsprospekt (S. 67) verwendete Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" ist (jedenfalls) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

41

aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

42

bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

43

b) Die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen" ist ebenfalls unwirksam.

44

aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten zu 1 bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt , die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

45

bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

46

cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.09.2007 - 10a O 641/05 -
KG, Entscheidung vom 23.06.2009 - 17 U 67/07 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht ihres Bruders wegen des Verlusts von Kapitalanlagebeträgen auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte, eine in New York ansässige Aktiengesellschaft amerikanischen Rechts, veranlaßte im Jahr 1990 die Gründung der D. AG.
Aktien Die wurden von den Mitglie dern des Aufsichtsrats und des Vorstands treuhänderisch für die Beklagte übernommen. Die D. AG legte unter anderem ein DAX-Programm, das den Handel mit Terminkontrakten auf den Deutschen Aktien Index (DAX) zum Inhalt hatte , auf. Für eine Beteiligung an diesem Fonds wurde mit einem Zeichnungsprospekt geworben, der auf der Titelseite als Angebot der D. AG bezeichnet und mit dem Emblem der Beklagten versehen war. In ihm hieß es insbesondere, daß die D. AG, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, die Aufgabe der Vermögensverwalterin wahrnehmen werde. Die im Jahr 1870 gegründete Beklagte sei das älteste private Mitglied der New Yorker Börse.
Die Klägerin zeichnete am 13. April 1993 und am 21 . Juli 1993 Anteile an dem DAX-Programm von 10.000 DM und 20.000 DM. Ihr Bruder zeichnete am 12. August 1993 einen Anteil von 40.000 DM.
Im Frühjahr 1993 kam der Verdacht auf, daß ein Ang estellter der B. AG unter Mitwirkung von Mitarbeitern der D. AG unzulässige Insidergeschäfte vorgenommen hatte. Das DAXProgramm war hiervon nicht unmittelbar betroffen. Mit Vertrag vom 22./27. Juli 1993 verkaufte die Beklagte daraufhin die Aktienrechte an der D. AG. Am 28. Juli 1993 bestellte deren Aufsichtsrat auf Veranlassung des Käufers einen neuen Vorstand. Bis zu diesem Zeitpunkt waren im DAX-Programm Gewinne erzielt worden. In den folgenden Monaten wurden die von der Klägerin und ihrem Bruder angelegten Beträge insbesondere dadurch aufgezehrt, daß die D. AG mittels des Abschlusses einer Vielzahl von Verträgen Provisionsschinderei betrieb
("Churning"). Im Frühjahr 1994 wurde das Konkursverfahren über ihr Vermögen eröffnet.
Die Klägerin begehrt mit der im Mai 2001 erhobenen Klage Schadensersatz in Höhe von 72.400 DM nebst Zinsen. Hierin sind gezahlte Agios von 2.400 DM enthalten. Sie macht geltend, daß zwischen ihr und ihrem Bruder sowie der Beklagten ein auf Verwaltung des Anlagevermögens gerichteter Vertrag zustande gekommen sei. Sie stützt ihren Anspruch insbesondere auch auf den Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Beklagte habe das DAX-Programm initiiert sowie den Zeichnungsprospekt gekannt und gebilligt. Indem im Zeichnungsprospekt mit ihrem Ansehen und ihrer Branchenerfahrung geworben worden sei, habe sie persönlich das Vertrauen der Klägerin und ihres Bruders in Anspruch genommen. Sie habe diese daher über den Verkauf der Aktienrechte an der D. AG und die Auswechselung des Vorstands informieren müssen. In diesem Fall hätten sie, die Klägerin und ihr Bruder, ihre Beteiligungen an dem DAX-Programm gekündigt und ihre - zu diesem Zeitpunkt sogar leicht gestiegenen - Einlagen zurückgefordert bzw. von der Beteiligung an dem DAX-Programm abgesehen.
Die Beklagte bestreitet, für das DAX-Programm und den Zeichnungsprospekt verantwortlich zu sein. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben. Nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat sie geltend gemacht, daß sie bereits im Jahr 1998 liquidiert worden sei und als Rechtsperson nicht mehr existiere.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Ober landesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi-
on erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Aus der Verbreitung des DAX-Prospekts durch die D. hät- AG ten sich für die Beklagte den Anlegern gegenüber Pflichten ergeben, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen der Klägerin und ihres Bruders führe. Der DAX-Prospekt sei dazu geeignet und bestimmt gewesen , bei den Anlegern das Vertrauen zu schaffen, die Beklagte garantiere mit ihrem guten Namen, ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer Bonität für die Sicherheit der Einlagen. Hieraus habe sich eine Garantenstellung der Beklagten ergeben, weil die D. AG mit Wissen und Billigung der Beklagten deren good will bei der Werbung für das DAX-Programm in Anspruch genommen habe. Bereits der Gründung der D. AG auf Veranlassung der Beklagten habe der Gedanke zugrunde gelegen, unter Verwendung des eingeführten Namens und des Rufs der
Beklagten Investoren für Börsentermingeschäfte zu gewinnen. Die Beklagte habe die maßgebliche Kontrolle über die geschäftlichen Aktivitäten der D. AG gehabt. Die wesentlichen Umstände des DAXProgramms , insbesondere dessen Prospekt und seine Vertriebsart, seien der Beklagten bekannt gewesen.
Die Beklagte sei kraft ihrer durch die Inanspruchn ahme von Vertrauen begründeten Garantenpflicht gehalten gewesen, vor Übertragung der Anteile an der D. AG die bereits im DAX-Programm engagierten Anleger von dem bevorstehenden Wechsel der Aktionäre zu informieren. Diesen habe ein aus § 242 BGB herzuleitendes Sonderkündigungsrecht zugestanden. Bei Kenntnis des Gesellschafterwechsels hätte die Klägerin ihren am 13. April 1993 gezeichneten Anteil gekündigt. Ferner hätten weder sie noch ihr Bruder die weiteren Anlagen von 20.000 DM und 40.000 DM getätigt. Den für die Beklagte handelnden Personen falle zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht verjährt, weil die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. maßgeblich sei. Lediglich Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien in analoger Anwendung von § 20 KAGG der kurzen sechsmonatigen Verjährung unterworfen. Für die hier maßgebliche Haftung aus culpa in contrahendo gelte dies jedoch nicht.
Die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung au fgestellte Behauptung , die Beklagte existiere als Rechtsperson nicht mehr, sondern sei bereits im Jahr 1998 liquidiert worden, nötige nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung oder zu einer anderen Entscheidung des Rechtsstreits. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten, dessen Zulassung eine Beweisaufnahme notwendig machen und damit eine er-
hebliche Verfahrensverzögerung bewirken würde, sei verspätet (§ 528 ZPO a.F.).

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Soweit das Berufungsgericht es abgelehnt hat, d er Behauptung der Beklagten nachzugehen, sie existiere als Rechtsperson nicht mehr, ist dies im Ergebnis richtig.

a) Unzutreffend ist allerdings die Begründung, die das Berufungsgericht dafür gegeben hat.
Die rechtliche Existenz und damit die Parteifähigk eit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozeßvoraussetzungen , deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen hat (BGHZ 134, 116, 118). Der Beklagte ist zwar nach § 282 Abs. 3 ZPO verpflichtet, Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, innerhalb einer ihm gesetzten Frist zur Klageerwiderung oder spätestens in der ersten mündlichen Verhandlung geltend zu machen. Zulässigkeitsrügen des Beklagten, die eine der in § 56 Abs. 1 ZPO genannten Prozeßvoraussetzungen betreffen und auf die er daher nicht verzichten kann, dürfen aber in erster Instanz nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden (§ 296 Abs. 3 ZPO) und können in den Rechtsmittelinstanzen zu der dort ebenfalls von Amts wegen
durchzuführenden Überprüfung der Prozeßvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 134, 116, 118) Anlaß geben. Sie sind deshalb in der Berufungsinstanz einer Zurückweisung wegen Verspätung nicht zugänglich.
Das Berufungsgericht hat sich daher zu Unrecht auf § 528 ZPO a.F. gestützt, als es die erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet ließ.

b) Auf diesem Fehler beruht das Berufungsurteil je doch nicht. Das Berufungsgericht war aus einem anderen Grund berechtigt, das Vorbringen der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet zu lassen.
aa) § 56 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Gerichte nich t, in jedem Rechtsstreit von Amts wegen eine umfassende Überprüfung aller in der Vorschrift genannten Prozeßvoraussetzungen vorzunehmen. Sie haben in dieser Hinsicht lediglich einen "Mangel ... von Amts wegen zu berücksichtigen". Für die Prozeßvoraussetzung der Prozeßfähigkeit hat der Bundesgerichtshof daher ausgesprochen, daß im allgemeinen von ihrem Vorhandensein auszugehen und ihre Überprüfung nur dann angezeigt ist, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß Prozeßunfähigkeit vorliegen könnte (BGHZ 86, 184, 189). Behauptet eine Partei , sie sei prozeßunfähig, so muß die Darlegung von Tatsachen erwartet werden, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Behauptung richtig sein könnte (BGHZ 18, 184, 189 f.; BGH, Urteile vom 4. Februar 1969 - VI ZR 215/67, NJW 1969, 1574 und vom
10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59). Anderenfalls braucht das Gericht die Prozeßfähigkeit nicht zu überprüfen.
Entsprechendes gilt für die Prozeßvoraussetzung de r Parteifähigkeit. Jedenfalls bei einer juristischen Person, von der, wie hier, außer Frage steht, daß sie ursprünglich rechts- und parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO war, ist im allgemeinen vom Fortbestand dieser Eigenschaft auszugehen und eine Überprüfung nur dann veranlaßt, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Gegenteil gegeben sind. Eine beklagte Partei, die behauptet, sie habe ihre Rechts- und Parteifähigkeit inzwischen verloren, muß daher Tatsachen darlegen, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihrer Behauptung ergeben. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn die beklagte Partei, wie hier, erst nach jahrelangem Rechtsstreit und nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mit der Behauptung hervortritt, sie sei bereits vor dem Zeitpunkt, in dem sie in die Beklagtenrolle geriet, rechtlich nicht mehr existent gewesen. In derartigen Fällen müssen die Gerichte besonders sorgfältig prüfen, ob sich aus den vorgetragenen Tatsachen hinreichend konkrete Anhaltspunkte ergeben, die es rechtfertigen , in eine - in aller Regel zeitaufwendige - Überprüfung der Parteifähigkeit einzutreten. Das ist auch deshalb geboten, weil anderenfalls der Gefahr der mutwilligen Prozeßverschleppung Tür und Tor geöffnet würde.
bb) Das Berufungsgericht war danach nicht verpflic htet, die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten einer Überprüfung zu unterziehen. Für eine solche Überprüfung bot der Vortrag der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Da die Beklagte bereits seit vielen Jahren
in zwei Instanzen am Rechtsstreit teilgenommen hatte und ihr Präsident in beiden Beweisterminen vor dem Berufungsgericht ohne jeden Hinweis auf eine Liquidation aufgetreten war, durfte von ihr erwartet werden, daß sie ihre überraschende Behauptung, schon vor dem Beginn des Rechtsstreits infolge Liquidation die rechtliche Existenz verloren zu haben, durch einen substantiierten Tatsachenvortrag plausibel machte. Dem ist die Beklagte nicht gerecht geworden.
Die Behauptung der Beklagten, sie sei bereits vor Jahren liquidiert worden, reicht für sich allein nicht aus, um eine Überprüfung ihrer Rechts- und Parteifähigkeit zu rechtfertigen. Das gilt schon deshalb, weil die Rechtsfähigkeit und die daran anknüpfende Parteifähigkeit (§ 50 Abs. 1 ZPO) der in den Vereinigten Staaten von Amerika gegründeten Beklagten sich gemäß Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des deutschamerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages vom 29. Oktober 1954 nach deren Gründungsrecht richtet (vgl. BGHZ 153, 353, 355 ff. m.w.Nachw.) und die Beklagte nichts darüber ausgeführt hat, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Liquidation nach ihrem Gründungsrecht den Verlust der Rechtsfähigkeit zur Folge hat. Im übrigen hat die Beklagte auch keine überprüfbaren Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, ob und in welcher Weise eine Liquidation stattgefunden hat. Aus den von ihr in Ablichtung und ohne Übersetzung ins Deutsche vorgelegten beiden englischsprachigen Verträgen vom 30. September 1998 ist nur ersichtlich, daß sie damals einen Teil ihrer Vermögenswerte und Verbindlichkeiten auf ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft D. LLC übertragen hat. Dabei handelt es sich um eine Verlagerung wirtschaftlicher Aktivitäten von ei-
ner Konzernmutter auf eine Tochtergesellschaft. Eine Liquidation der Konzernmutter liegt darin nicht.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen Sch adensersatzansprüche der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß, die nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht einer Verjährungsfrist von dreißig Jahren unterlagen (§ 195 BGB a.F.), bejaht.

a) Das Berufungsgericht hat diese Frage allerdings zutreffend nach deutschem Recht beurteilt. Die Parteien haben sich zur Begründung und zur Abwehr der geltend gemachten Ansprüche ausschließlich auf deutsche Rechtsvorschriften und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Prospekthaftung berufen. Dies rechtfertigt die Annahme, daß die Parteien sich jedenfalls im Rechtsstreit stillschweigend auf die Geltung deutschen Rechts verständigt haben (st. Rspr., vgl. BGHZ 98, 263, 274; 103, 84, 86; BGH, Urteile vom 9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916, 917, insoweit in BGHZ 140, 167 ff. nicht veröffentlicht , und vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, WM 2000, 1643, 1645). Davon gehen sie auch in der Revisionsinstanz übereinstimmend aus.

b) Aus Verschulden bei Vertragsschluß haftet grund sätzlich nur, wer Vertragspartner ist oder werden soll. Ausnahmsweise kann allerdings der für einen Beteiligten auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter selbst aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er - was vorliegend nicht in Betracht kommt - ein unmittelba-
res eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluß des Geschäfts hatte (st. Rspr., BGHZ 56, 81, 83 f.; 70, 337, 341 f.; 74, 103, 108; 129, 136, 170; BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95, WM 1997, 1431, 1432; vgl. nunmehr § 311 Abs. 3 BGB). Dies gilt auch dann, wenn unter Verwendung von Prospekten verhandelt worden ist und eine sogenannte Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht kommt (vgl. BGHZ 83, 222, 227).
Als Vertreter der D. AG oder als Vermittler der Kapitalanlage ist die Beklagte gegenüber der Klägerin und ihrem Bruder nicht tätig geworden. Die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch einen Sachwalter setzt in jedem Fall voraus, daß er entweder an den Vertragsverhandlungen selbst beteiligt ist oder im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit einem Anspruch auf Vertrauen hervortritt (BGH, Urteile vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022, vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889, 890, vom 17. Februar 1986 - II ZR 238/84, WM 1986, 583 und vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495). Letzteres ist allerdings nicht nur dann der Fall, wenn er die Verhandlungen selbst führt. Es genügt, daß er diese von einem anderen für sich führen läßt und dem Vertragspartner gegenüber als die Person erscheint, von deren Entscheidung der Abschluß des Vertrags abhängt (BGH, Urteile vom 21. Mai 1984 und vom 17. Februar 1986 jeweils aaO).
Daß die Beklagte in dieser Weise unmittelbar oder mittelbar an den Verhandlungen beteiligt war, die zur Zeichnung der Anteile an dem DAX-Programm durch die Klägerin und ihren Bruder geführt haben, ist, wie die Revision zu Recht rügt, weder von den Parteien vorgetragen
noch vom Berufungsgericht festgestellt worden. Das Vertrauen der Klägerin und ihres Bruders, daß die Beklagte mit ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer sich daraus ableitenden Zuverlässigkeit und Sachkunde als Muttergesellschaft hinter der D. AG steht und, wie das Berufungsgericht angenommen hat, für die Sicherheit der Einlagen garantiert, gründet sich vielmehr ausschließlich auf die Angaben über die Beklagte sowie ihren Einfluß auf die D. AG und das DAXProgramm im Zeichnungsprospekt. Ist ein Initiator oder Hintermann eines Kapitalanlagemodells nicht Vertragspartner des Anlegers und nimmt er nicht in besonderem Maße persönliches Vertrauen für sich in Anspruch, so kommen unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung nur Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospektinhalts in Betracht (vgl. zu den Voraussetzungen der Prospekthaftung im engeren Sinne: BGHZ 71, 284, 286 ff.; 72, 382, 384 ff., 77, 172, 175 ff.; 79, 337, 340 ff.; 145, 187, 196; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345; zu deren Anwendungsbereich : BGHZ 111, 314, 316 ff.; 115, 213, 218 f.; 123, 106, 109; 145, 121, 125 f.; BGH, Urteil vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird zu prüfen haben, ob die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Verschul-
dens bei Vertragsschluß gerechtfertigt sind. Dabei kommen, da vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien nicht bestehen, insbesondere Ansprüche der Klägerin aus § 826 BGB in Betracht, etwa weil der Zeichnungsprospekt über die besonderen Risiken von Termingeschäften sowie die Auswirkungen der der D. AG als Vermögensverwalterin zufließenden Provision von 228 DM pro gehandelten DAX-Terminkontrakt für das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen der Kapitalanleger nicht ausreichend informiert (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 771 und vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215).
Sollte die Beklagte ihren bislang ungenügenden Vor trag zu ihrer angeblich fehlenden Parteifähigkeit hinreichend präzisieren, so wird das Berufungsgericht vorrangig zu prüfen haben, ob die Klage unter diesem
Gesichtspunkt als unzulässig abgewiesen werden muß. Im Fall der Abweisung der Klage als unzulässig wird das Berufungsgericht bei seiner Kostenentscheidung § 97 Abs. 2 ZPO zu beachten und darüber hinaus auch § 34 GKG in Erwägung zu ziehen haben.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Wassermann

Gründe:

I.

1

Der Kläger zeichnete am 11. Dezember 2000 eine Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V. B. F. GmbH & Co. Dritte KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren.

2

Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von noch 52.155,77 € nebst Zinsen, wobei er im Hinblick auf eine Ausschüttung die Hauptsache in Höhe von 1.533,88 € für erledigt erklärt hat. Der Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, hat der Kläger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prüfung des Prospekts in Anspruch genommen.

3

Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Auf die Beschwerde des Klägers hat der Senat durch Beschluss vom 20. Dezember 2007 (III ZR 23/07 - juris) die Revision zugelassen und das Berufungsurteil insoweit aufgehoben , als die gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Im weiteren Verfahren hat das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers erneut zurückgewiesen. Mit seiner Beschwerde begehrt der Kläger die Zulassung der Revision.

II.

4

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Zulassung der Revision; insbesondere ist der Kläger nicht in seinem Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden.

5

1. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2007 (aaO Rn. 7) entschieden, dass der Emissionsprospekt im Hinblick auf die im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" angeführte, als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko -Betrachtung" den Anleger nicht deutlich genug darauf hinweist, dass seine Beteiligung dem Risiko eines Totalverlustes und nicht lediglich eines begrenzten Verlustes unterliegt, und hat darin einen Prospektmangel gesehen (vgl. auch die denselben Filmfonds betreffenden Senatsurteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f). Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. Prospekthaftungsansprüche sieht es indes als verjährt an. Das ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung, dass Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt verjähren (vgl. Senatsurteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365, 1366 f Rn. 12 m.w.N.), nicht zu beanstanden. Auch die Beschwerde nimmt dies hin.

6

2. a) Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinn verneint das Berufungsgericht mit näherer Begründung, weil es zwischen den Parteien zu keinem unmittelbaren geschäftlichen Kontakt gekommen und persönliches Vertrauen nicht in Anspruch genommen worden sei. Die Darstellung der Aufgaben der Beklagten im Prospekt genüge hierfür nicht. Die Beklagte hafte auch nicht wegen Verletzung eines Auskunftsvertrags, da eine etwaige Mitwirkung an der Erstellung des Emissionsprospekts keine entsprechende vertragliche Bindung erzeuge.

7

b) Die damit angesprochenen Fragen sind höchstrichterlich geklärt. Hiernach scheidet eine vertragliche Haftung der Beklagten aus.

8

Dass aa) die Beklagte nach den Senatsurteilen vom 14. Juni 2007 als prospektverantwortliche Mitinitiatorin oder Hintermann in Betracht kommt (III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13; III ZR 125/06 aaO S. 1505 f Rn. 17-22), bedeutet nicht, dass sie ohne weitere Voraussetzungen auch nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne haften würde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84 - WM 1984, 889; Senatsbeschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08 - WM 2009, 400, 401 Rn. 8). Während die eigentliche Prospekthaftung an typisiertes Vertrauen anknüpft, kommt es für die Prospekthaftung im weiteren Sinne darauf an, dass nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo persönliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist. Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit, wer Vertragspartner ist oder werden soll oder - was hier allerdings von vornherein nicht in Betracht kommt - als ein für ihn auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) aufgetreten ist und dabei für seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80 - WM 1981, 1021, 1022). Die Beklagte hatte mit dem Kläger keinen persönlichen Kontakt. Sie hatte auch - anders als in dem dem Senatsurteil vom 13. Juli 2006 (III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9) zugrunde liegenden Fall, auf den sich die Beschwerde bezieht - keine Stellung, nach der sie in eine Vertragsbeziehung zum Anleger trat oder dessen Beitritt sie im Namen der Fondsgesellschaft zu bewirken hatte. Der Kläger war, wenn man den vorgelegten Zeichnungsschein zugrunde legt, Direktkommanditist. Nach § 4 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages war die persönlich haftende Gesellschafterin berechtigt, das Gesellschaftskapital durch Aufnahme neuer Kommanditisten ohne Zustimmung der Mitgesellschafter zu erhöhen und die dazu erforderlichen Erklärungen im eigenen Namen mit Wirkung für alle Gesellschafter abzugeben. Ferner sah der Prospekt vor, dass der direkt beitretende Anleger der Gesellschaft für die Eintragung in das Handelsregister eine notarielle Vollmacht erteilte. Im Zusammenhang mit dem Beitritt wurde die Beklagte eingeschaltet, um den Zeichnungsschein in Empfang zu nehmen und die Einlage sowie das Agio "auf Bitte" des Anlegers per Lastschrift im Abbuchungsverfahren einzuziehen und an die Fondsgesellschaft weiterzuleiten. Bei den Direktkommanditisten war es außerdem ihre Aufgabe, auf der Grundlage der der Gesellschaft erteilten Vollmacht die Eintragung im Handelsregister zu veranlassen. Dass der Anleger nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins und des Gesellschaftsvertrags unter diesen Voraussetzungen der Fondsgesellschaft beitrat, begründet im Verhältnis der Parteien zueinander keine nähere vertragliche Beziehung, aus der sich für die Beklagte Aufklärungspflichten ergeben konnten (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Januar 2009 aaO Rn. 8). Wäre der Kläger , wovon offenbar das Berufungsgericht ausgeht, der Gesellschaft nur als Treugeber über die D. GmbH beigetreten, würde sich nichts anderes ergeben. Die Treuhänderin war nach § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags berechtigt , ihr Recht zur Einlagenerhöhung durch einseitige Erklärung gegenüber der persönlich haftenden Gesellschafterin auszuüben. Die Beklagte war zwar eingeschaltet, um den Zeichnungsschein in Empfang zu nehmen und die Einlage sowie das Agio "auf Bitte" des Anlegers per Lastschrift im Abbuchungsverfahren einzuziehen und an die Fondsgesellschaft weiterzuleiten. Die Stellung als Einzahlungstreuhänderin hatte die Beklagte indes auf der Grundlage ihres mit der Fondsgesellschaft geschlossenen Vertrages über die Eigenkapitalvermittlung. Es liegt daher auch dann keine nähere vertragliche Beziehung zwischen den Parteien vor, aus der sich für die Beklagte Aufklärungspflichten ergeben konnten. Auch die weiteren im Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aufgeführten Umstände, auf die sich die Beschwerde bezieht (vgl. III ZR 125/06 aaO S. 1505 Rn. 20), betreffen nur die Frage, ob und inwieweit die Beklagte als Prospektverantwortliche angesehen werden kann, und besagen nichts dazu, in welcher qualifizierten, persönliches Vertrauen begründenden Weise sie den Anlegern gegenüber getreten ist.

9

bb) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des (stillschweigenden) Abschlusses eines Auskunftsvertrages. Die Beklagte war zwar von der Fondsgesellschaft allgemein mit der Koordination des Eigenkapitalvertriebs betraut worden, hat den Kläger aber nicht selbst vermittelt. Der Kläger ist daher über die für seinen Anlageentschluss bedeutsamen Umstände nicht durch die Beklagte informiert worden, was üblicherweise Anknüpfungspunkt für eine Haftung des Vermittlers aus einem Auskunftsvertrag sein kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die vermittelnde Bank, die den Kläger geworben hat, für die Beklagte Erklärungen abgegeben hätte und hierzu von ihr bevollmächtigt gewesen wäre. Dementsprechend knüpft die Beschwerde an den Vortrag des Klägers an, die für seinen Anlageentschluss erheblichen Informationen hätten sich unmittelbar aus dem Prospekt ergeben; die Beklagte sei als Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank besonders sachkundig gewesen und habe an der Einwerbung von Kommanditanteilen ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse gehabt. Angesichts einer Mindestanlagesumme von 100.000 DM habe sich der Verkaufsprospekt nur an einen überschaubaren Interessentenkreis gewendet. Aufgrund ihrer im Prospekt herausgehobenen Stellung habe sie als Vertrauensträgerin fungiert.

10

Für die Annahme eines Auskunftsvertrages ist regelmäßig - wie bei der Haftung wegen eines Verhandlungsverschuldens, aber anders als bei der Prospekthaftung im engeren Sinne - ein Kontakt zwischen den Parteien erforderlich, der im Hinblick auf die intendierte rechtsgeschäftliche Haftung dahin gehen muss, dass eine als verbindliche Willenserklärung anzusehende Auskunft gegenüber einem Interessenten erteilt wird, der sie zur Grundlage seiner Entschließung machen möchte. Allerdings sind in der Rechtsprechung auch Konstellationen behandelt worden, in denen geprüft worden ist, ob der Auskunftsgeber auch ohne eine dahingehende Anfrage und Kontaktaufnahme gegenüber einem überschaubaren Kreis von Interessenten ein Angebot auf Abschluss eines Auskunftsvertrages abgibt (vgl. BGH, Urteile vom 12. Februar 1979 - II ZR 177/77 - NJW 1979, 1595 f; vom 22. September 1982 - IVa ZR 322/80 - NJW 1983, 276 und IVa ZR 323/80 - VersR 1982, 1143 f; vom 25. September 1985 - IVa ZR 237/83 - VersR 1986, 35 f). Dies ist etwa für die Kreditauskunft einer Bank und die Bestätigung eines Lebensversicherungsunternehmens angenommen worden, die sich an noch unbekannte Personen richteten, die als Darlehensgeber für ein Projekt in Betracht kamen (vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 - XI ZR 375/97 - NJW-RR 1998, 1343, 1344), hingegen in einem Fall verneint worden, in dem ein Vertriebsbeauftragter Werbeunterlagen verwendet hatte, in denen der in Anspruch genommene Beklagte als erfolgreicher Unternehmer dargestellt wurde. Hier steht einer rechtsgeschäftlichen Verbindung der Parteien - über die zum fehlenden Verhandlungsverschulden bereits angesprochenen Gesichtspunkte hinaus - entgegen, dass die Fülle und die Gesamtheit der im Emissionsprospekt enthaltenen Angaben schon nicht als Auskunft bewertet werden können; es kommt hinzu, dass die Beklagte nach dem Inhalt des Prospekts zwar mit verschiedenen Aufgaben betraut war, aber nicht einmal als Urheberin oder Garantin für bestimmte Prospektaussagen hervorgehoben wird oder sonst hervortritt. Dass im Nachhinein Umstände vorgetragen und erkenn- bar geworden sind, nach denen die Beklagte als Mitinitiatorin oder Hintermann in Betracht kommt, mag ihre Prospektverantwortlichkeit begründen, rechtfertigt aber nicht die Bewertung, sie habe - ohne dass es zu einer Kontaktaufnahme oder einem Ersuchen des Anlegers gekommen sei - ein Angebot auf Abschluss eines rechtsverbindlichen Auskunftsvertrages abgegeben. Wollte man dies - wie die Beschwerde - anders sehen, wären die Unterschiede zwischen der Prospekthaftung im engeren Sinne und der Vertragshaftung aufgehoben.

11

3. Das Berufungsgericht hat schließlich im Anschluss an die im Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2007 (aaO Rn. 9; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1506 Rn. 23) wiedergegebenen Behauptungen von Anlegern geprüft, ob der Beklagten bei Herausgabe des Prospekts bekannt gewesen sei, dass der Abschluss einer Erlösausfallversicherung entgegen den Prospektangaben erst nach Produktionsbeginn möglich gewesen sei, und deshalb eine Haftung nach §§ 31, 826, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB in Betracht komme. Es hat hierzu ausgeführt, ein vorsätzlicher Kapitalanlagebetrug käme in Betracht, wenn der Geschäftsführer der Beklagten durch seine beim Vorgängerfonds V. GmbH & Co. KG gewonnenen Erkenntnisse gewusst habe, dass die im Prospekt des streitgegenständlichen Fonds dargestellte Absicherung der Anlegergelder unrichtig sei oder insoweit erhebliche Tatsachen verschwiegen worden seien. Das wäre anzunehmen, wenn der Geschäftsführer der Beklagten aufgrund seiner Erfahrungen mit dem Vorgängerfonds zumindest damit gerechnet habe, dass die im Prospekt erwähnten Erlösausfallversicherungen nicht abgeschlossen werden könnten, diese Versicherungen jedenfalls nicht vor Beginn der Produktionen vorliegen würden und er insofern die Unrichtigkeit beziehungsweise die Unvollständigkeit des Prospekts zumindest billigend in Kauf genommen habe. Ein solcher Vorsatz sei nicht feststellbar.

12

Der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, das - nach der Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen im engeren Sinn - für eine deliktische Haftung nach § 826 BGB oder nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB ein über den Fahrlässigkeitsvorwurf hinausgehendes Verschulden für erforderlich erachtet, ist nicht zu beanstanden. Er steht auch nicht in Widerspruch zur aufhebenden Entscheidung des Senats, der ausgeführt hat, ein Anleger müsse über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln, aufgeklärt werden, und bei Kenntnissen über Probleme bei dem Vorgängerfonds liege die deliktsrechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten nahe. Ob sich das Berufungsgericht die hierfür erforderliche Gewissheit verschaffen kann, unterliegt seiner tatrichterlichen Würdigung, gegen die der Kläger keine durchgreifenden Zulassungsgründe anführt. Insoweit beruft sich der Kläger zu Unrecht darauf, die Würdigung des Berufungsgerichts sei objektiv willkürlich und verletze seine Rechte aus Art. 103 Abs. 1 GG. Das Berufungsgericht ist auf die Vernehmungsprotokolle verschiedener Parallelverfahren, mit deren Verwertung sich die Parteien einverstanden erklärt hatten, eingegangen und hat - übrigens wie die meisten anderen Zivilsenate , die in Parallelverfahren tätig geworden sind - nicht die Überzeugung gewinnen können, dass der damalige Geschäftsführer der Beklagten davon ausgegangen ist, dass die Filmproduktionen für den streitgegenständlichen Fonds nicht prospektgemäß abgesichert werden könnten oder abgesichert seien. Dabei hat es durchaus gesehen, dass die Beklagte davon Kenntnis hatte, dass bei dem Vorgängerfonds in Einzelfällen mit Produktionen begonnen wurde, ehe zu ihnen jeweils Einzelpolicen ausgefertigt wurden. Daraus folgt jedoch nicht zwingend , dass das für eine deliktsrechtliche Verantwortlichkeit erforderliche qualifizierte Verschulden der Beklagten für den vorliegenden Fonds zu bejahen ist.

Schlick Dörr Wöstmann

Seiters Schilling

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 10.11.2005 - 4 O 24399/04 -
OLG München, Entscheidung vom 03.09.2008 - 7 U 1650/06 -