Landgericht München I Endurteil, 04. März 2016 - 2 O 8641/14
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des Jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 177.996,60 Euro festgesetzt.
Tatbestand
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Stellung einer Bauhandwerkersicherung für Bauleistungen an dem Bauvorhaben ... dessen Bauherrin die Grundstücksgemeinschaft ... ist.
Die Parteien schlossen am
Gemäß Ziffer 1 des Bauvertrags wurden insbesondere die Regelungen der VOB/B und das Leistungsverzeichnis des Klägers Vertragsinhalt Ziffer 16.1 enthält eine Gerichtsstands Vereinbarung, nach der die Parteien für sämtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag München als ausschließlichen Gerichtsstand vereinbart haben. Hinsichtlich des übrigen Inhalts des Bauvertrags wird auf Anlage K 1 verwiesen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses handelte die Beklagte noch unter der aus dem Bauvertrag ersichtlichen Firma.
Im Leistungsverzeichnis des Klägers (Anlage K 3) sind u. a. folgende Positionen aufgeführt:
„03.0002 Baustelleneinrichtung Ziehgerät,
03.0008 Ziehen Verbauträger,
03.0009 Zusätzliche Vorhaltung Verbauträger: Mehr- oder Minderpreis für zusätzliche oder reduzierte Vorhaltung der Verbauträger über oder unter sieben Monate,
03.0010 Zulage Verbauträger - Verbleib im Boden: die Minderkosten für das entfallende Ziehen sind zu berücksichtigen,
03.0012 Holzausfachung Liefern, Einbauen, Vorhalten auf die Dauer der Bauzeit (ca. sechs Monate) und Wiederausbauen (...)“
Insgesamt wurde ein Pauschalpreis in Höhe von 641.590,00 Euro vereinbart, wobei die Positionen 03.009 und 03.0010 „nach tatsächlichen Massen abgerechnet werden“ sollten (Seite 19 unten des Leistungsverzeichnisses). Wegen des Inhalts des Leistungsverzeichnisses wird im Übrigen auf Anlage K 3 verwiesen.
Die Errichtung des Verbaus war Jedenfalls bis zum
Am
Mit Schlussrechnung vom
Mit Schreiben vom
Die Beklagte korrigierte die Schlussrechnung vom
Mit der als 5. Abschlagsrechnung bezeichneten Rechnung vom
Die Beklagte hat bisher auf keine der beiden Rechnungen eine Zahlung geleistet.
Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom
Das Grundstück steht mittlerweile unter Zwangsverwaltung. Aufgrund einer Beauftragung durch den Zwangsverwalter begann der Kläger mit Maßnahmen auf dem Grundstück; in diesem Rechtsverhältnis hat der Kläger mittlerweile den Rückbau des ... Verbaus vorgenommen; hierfür erhielt der Kläger auch eine Vergütung. Die Verbauträger befinden sich nach dem Rückbau des Verbaus wieder im Besitz des Klägers.
Der Kläger behauptet, dass er in der Besprechung am
Der Kläger behauptet ferner, dass sich die Parteien bei einer weiteren Besprechung am
Mit Schriftsatz vom
Der Kläger stützt seine Klage auf die Abrechnung in der 5. Teilrechnung vom
Der Kläger beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Sicherheit gemäß § 648a BGB i. V. m. §§ 232 ff. BGB in Höhe von Euro 177.996,60 für die Leistungen bezüglich des Bauvertrags vom
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 2.526,40 an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zuzüglich Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte erhebt die Einrede Verjährung. Sie ist der Ansicht, dass der Anspruch auf Stellung der Sicherheit aus § 648a Abs. 1 S. 1 BGB nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB bereits mit Ablauf das
Nachdem die Beklagte zunächst bestritten hat, dass überhaupt eine Einigung über den verbleibenden Baugrubenverbau als „verloren“ zustande gekommen sei, und behauptet hat, dass die Beklagte dies zunächst mit der Bauherrin habe klären wollen, was sich auch aus dem Inhalt der korrigierten Schlussrechnung (Anlage K 10) ergebe (Klageerwiderung vom 01.09.2014, Seite 16, Bl. 40 d. A.), hat die Beklagte später vorgetragen, dass in der Besprechung am 16.09.2011 für die Verbauträger eine Abrechnung als „verloren“ vereinbart worden sei, an der sich der Kläger festhalten lassen müsse (Schriftsatz vom 18.02.2015, Seite 20, Bl. 130 d. A.; Schriftsatz vom 16.06.2015, Seite 8, Bl. 189 d. A.; Schriftsatz vom 02.12.2015, Seite 3, Bl. 213 d. A.).
Eine Nachtragsvereinbarung für die Felsarbeiten und wegen zusätzlicher Arbeiten für einen Baustopp sei zwischen den Parteien nicht geschlossen worden.
Im Übrigen stellten die, von dem Kläger geltend gemachten Vorhaltekosten keinen nach § 648a BGB sicherungsfähigen Anspruch dar; die Verhaltung des Verbaus sei rechtlich als Miete einzuordnen und sei daher nicht von § 648a BGB erfasst.
Da der Kläger den Verbau mittlerweile zurückgebaut und die Stahlträger wieder an sich genommen habe, sei der Kläger nicht mehr sicherungsbedürftig. Die Beklagte habe daher einen Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Stahlträger, so dass die Sicherheit allenfalls Zug um Zug gegen die Herausgabe der Stahlträger verlangt werden könne (Schriftsatz vom 10.12.2015, Seite 3, Bl. 226 (d. A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beklagten und ihrer rechtlichen Argumentation wird auf deren Schriftsätze verwiesen.
Das Gericht hat im Termin vom
Die Parteien haben im Termin vom
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteivertreter und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen am
Gründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
A.
Das Landgericht München I ist aufgrund der im Bauvertrag zwischen den Parteien geschlossenen Gerichtsstands Vereinbarung (Anlage K 1, Ziffer 16.1) örtlich zuständig. Da die Parteien Kaufleute sind, ist die Vereinbarung zulässig (§§ 38 Abs. 1, 40 ZPO). Wird München als Gerichtsstand vereinbart, ist unter München das für die Landeshauptstadt München zuständige Landgericht München I zu verstehen (vgl. BGH, Beschluss v. 24.07.1996 - X ARZ 683/96, NJW 1996, 3013).
B.
Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch .auf Leistung einer Sicherheit nach § 648a BGB ist zwar nicht verjährt; Im Ergebnis besteht aber nach Abzug der erbrachten Zahlungen der Beklagten kein nach § 648a BGB sicherungsfähiger Vergütungsanspruch des Klägers mehr.
I.
Ein etwaiger Anspruch des Klägers auf der Leistung der Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB wäre nicht verjährt.
Der Anspruch nach § 648a BGB unterliegt der Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.
Beim Anspruch nach § 648a BGB handelt es sich um einen verhaltenen Anspruch (Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, Anhang 1 Rz. 222; Palandt/Sprau, 75. Auflage 2016, § 648a Rz. 13). Darunter versteht man einen Anspruch, der auf eine Leistung gerichtet ist, die der Schuldner nicht von sich aus erbringen darf, von dem Gläubiger aber jederzeit gefordert werden kann (BGH, Urteil vom 01.12.2011 - III ZR 71/11, BGHZ 192, 1; Palandt/Heinrichs, 75, Auflage 2016, § 271 Rz. 1). Die Einordnung als verhaltener Anspruch ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut, weil § 648a BGB keine den §§ 604 Abs. 5, 695 S. 2, 696 S. 3 BGB vergleichbare Regelung enthält. Dies schließt die Qualifikation als verhaltener Anspruch allerdings nicht aus (Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, Anlage 1 Rz. 222 mit Verweis auf BGHZ 175, 161). Für die Einordnung als verhaltener Anspruch spricht, dass der Unternehmer dem Besteller gemäß § 648a Abs. 3 S. 1 BGB bis zu einer Höhe von jährlich zwei Prozent die üblichen Kosten für die Leistung der Sicherheit zu erstatten hat; aufgrund dieser Kostentragungspflicht darf ihm die Sicherheit nicht aufgedrängt werden, so dass es im Interesse der Dispositionsfreiheit des Unternehmers für den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt des Verlangens ankommen muss (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, Anhang 1 Rz. 222 m. w. N.). Dass der Besteller mit der Inanspruchnahme nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB jederzeit rechnen muss, ergibt sich unmittelbar aus dessen Wortlaut „kann...verlangen“; dementsprechend ist die Einordnung als verhaltener Anspruch auch unter Zumutbarkeitserwägungen sachgerecht.
Die Verjährungsfrist eines verhaltenen Anspruchs beginnt mit seiner Geltendmachung (BGH, Urteil vom 01.12.2011 - III ZR 71/11, BGHZ 192, 1). Diese erfolgte erstmals mit Schreiben vom
II.
Nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Diese Voraussetzungen sind nicht für alle dem Vergütungsanspruch zugrundeliegenden Rechnungspositionen erfüllt.
1. Der Kläger ist Unternehmer eines Bauwerks. Unter Bauwerk im Sinne von § 648a BGB ist eine unbewegliche durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache zu verstehen, ohne dass es auf die sachenrechtliche Einordnung ankommt (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - VII ZR 182/10, BauR 2013, 252; Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 75. Aufl. 2016, § 648a, Rdnr. 6; § 634a, Rn. 10). Hierunter fällt auch der von dem Kläger errichtete ... Verbau. Der Umstand, dass es sich bei dem Verbau um ein temporäres Bauwerk handelt, dass entsprechend dem Baufortschritt üblicherweise wieder zurückgebaut wird, und die eingebrachten Materialien, da sie nur vorübergehend mit dem Grund und Boden verbunden sind, gemäß § 95 Abs. 1 BGB im Eigentum des Werkunternehmers verbleiben, steht der Einordnung des... Verbaus als Bauwerk im Sinne des § 648a BGB nicht entgegen. Zum einen ist der Begriff des Bauwerks weiter als der des Gebäudes im Sinne der §§ 93 ff. (Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 75, Aufl. 2016, § 648a, Rdnr. 6; § 634a, Rn. 10). Zum anderen gebietet es der Sinn und Zweck der Vorschrift, den Bauhandwerkern aufgrund der schlechten Zahlungsmoral im Baugewerbe (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 315) eine zusätzliche Sicherheit einzuräumen, keine zu kleinliche Abgrenzung vorzunehmen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 204 zum vergleichbaren Fall der Bauhandwerkersicherungshypothek). Hinzukommt, dass sich der Anspruch aus § 648a BGB richtigerweise auf alle Leistungen bezieht, die für das Bauwerk wesentlich sind, sich mithin auf dieses beziehen, ohne dass es auf eine Wertsteigerung des Grundstücks ankommt (vgl. Palandt/Sprau, 75. Auflage 2016, § 648a Rz. 6). Würde man den ... Verbau nicht selbst als Bauwerk ansehen, sondern nur das später zu errichtende Gebäude, so würde die Erstellung des ... Verbaus jedoch eine auf die Errichtung des Bauwerks bezogene Arbeit darstellen. Die Errichtung des Verbaus ist aufgrund seines Zwecks, die Stabilität der Baugrube zu gewährleisten, für die spätere Errichtung des Gebäudes zwingend; es handelt sich um eine Leistung, die die Arbeit an dem geplanten Bauwerk erst ermöglicht und sich deshalb auf diese bezieht (vgl. zu Abbruch- und Erdarbeiten: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, § 1 VOB/A Rz. 25, 66).
2. Aus der systematischen Stellung von § 648a BGB im Werkvertragsrecht folgt jedoch, dass der Unternehmer die Sicherheit nur verlangen kann, soweit er aufgrund eines Werkvertrages tätig wird (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 20.02.2014 - 1 U 86/13, NJW-RR 2014, 842). Soweit die Parteien für die Vorhaltung der Verbauträger über einen Zeitraum von sieben Monaten hinaus (Position 03.0009 des Leistungsverzeichnisses - Anlage K 3) eine gesonderte Vergütung vereinbart haben, handelt es sich jedoch - entgegen der vorläufigen Einschätzung des Gerichts in der Verfügung vom 05.05.2015 - um ein mietvertragliches Element, so dass im Ergebnis die weitere Vorhaltung des Verbaus selbst keine auf das Bauwerk bezogene Leistung mehr darstellt. Zwar besteht die stabilitätssichernde Funktion des Verbaus auch während der Vorhaltung, allerdings fehlt es hier an der für den Werkvertrag typischen Herbeiführung eines bestimmten Arbeitserfolges. Die durch die Vorhaltung erbrachte Leistung erschöpft sich vielmehr in der bloßen weiteren Überlassung des Verbaus. Dessen stützende Funktion, die der Beklagten während der Vorhaltung zugute kommt, stellt den Gebrauch dar, welche der Beklagten eingeräumt wurde. Die Vorhaltung stellt also eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung dar und hat daher mietrechtlichen Charakter. Im Ergebnis liegt also ein gemischttypischer Vertrag vor, da die als Werkleistung zu qualifizierende Errichtung des ... Verbaus und dessen Vorhaltung als mietrechtliches Element Bestandteile einer einheitlichen vertraglichen Verbindung sind. In diesem Fall sind für die jeweilige Leistung die Vorschriften des Jeweiligen Vertragstyps anzuwenden (vgl. Palandt/Grüneberg, 75. Aufl. 2016, vor § 311, Rdnr. 25). Auf die weitere Vorhaltung des Verbaus ist daher das Mietrecht anzuwenden, so dass § 648a BGB insoweit keine Anwendung findet. Die vorliegende Konstellation lässt sich im Ergebnis auch mit der Gestellung eines Gerüstes vergleichen; dort ist der Auf- bzw. Abbau nach Werkvertragsrecht, die Überlassung dagegen nach Mietrecht zu behandeln (OLG Hamm, Urteil vom 19.03.2012 - 17 U 30/11, IBR 2014, 197; Palandt/Sprau, 75. Auflage 2016, Einf. vor § 631 Rz. 24).
3. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht davon auszugehen, dass sich die Parteien auf die Abrechnung der Leistungen entsprechend der 5. Abschlagsrechung vom
4. Das Gericht kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht feststellen, dass sich die Parteien auf die Abrechnung der Verbauträger als „verloren“ geeinigt haben. Zwar hat die Zeugin ... die ihr Gedächtnis nach eigenen Angaben aufgrund einer kurz vor der Zeugeneinvernahme erfolgten Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen des Klägers aufgefrischt hatte, anhand der von ihr seinerzeit gefertigten Notizen geschildert, dass eine solche Abrechnung habe stattfinden sollen. Der für den Kläger tätige Zeuge ... hat dies ebenso geschildert, schien sich seiner Sache nach dem Eindruck des Einzelrichters aber nicht ganz sicher zu sein. Dagegen hat der Zeuge ... der seinerzeit für den Beklagten tätig war, angegeben, dass über die Vorhaltung der Bauträger gesprochen worden sei. Die Verbauträger hätten dagegen „mit Sicherheit“ nicht in das Eigentum der Beklagten übergehen sollen, die Bezahlung der Verbauträger habe man abgelehnt (Bl. 246 d. A.). Da sich die Aussagen der Zeugen insoweit widersprechen und die Abrechnung der Verbauträger als „verloren“ nach dem Leistungsverzeichnis, das dem Bauvertrag zugrunde lag, lediglich eine Eventualposition darstellt, kann das Gericht nicht feststellen, dass die Parteien sich auf die Ausnahmeregelung, die Verbauträger als „verloren“ abzurechnen, in der Besprechung am 16.09.2011 abschließend geeinigt haben. Hinzukommt, dass die Beklagte die Schlussrechnung vom 17.10.2011 (Anlage K 8), die die Verbauträger als „verloren“ abgerechnet hat, nicht akzeptiert hat und am 23.12.2011 mit der Bemerkung zurückgesandt hat, dass die Abrechnung als „verloren“ noch mit der Bauherrin geklärt werden müsse (Anlage K 10). Devon, dass eine solche Klärung habe stattfinden sollen, sind auch die Parteien zu Beginn des Prozesses noch übereinstimmend ausgegangen. Demnach ist davon auszugehen, dass keine Abrechnung der Verbauträger als „verloren“ stattfinden sollte, sondern vielmehr - wie dies im Leistungsverzeichnis vorgesehen war - die weitere Vorhaltung der Verbauträger zu vergüten war, wobei es sich insoweit allerdings nicht um eine nach § 648a BGB sicherungsfähige Leistung handelt (s.o.).
5. Eine abschließende Einigung über den Nachtrag für Felsarbeiten
6.Im Hinblick auf den Nachtrag für zusätzliche Leistungen infolge eines Baustopps geht das Gericht davon aus, dass es insoweit zu einer endgültigen Einigung der Parteien dahingehend gekommen ist, diesen Nachtrag mit 13.000 Euro zu vergüten. Die Zeugin ... konnte insoweit nachvollziehbar darlegen, dass sich die Parteien auf eine Gesamtvergütung für diesen Nachtrag in Höhe von 13,000 Euro geeinigt haben, die sich aus verschiedenen Einzelpositionen zusammensetze, und sie dies in ihren handschriftlichen Notizen festgehalten habe (Anlage K 7, Seite 7: Baustopp, Limit ... 6.300, 3.500,2.200, 1.000). Die Aussage der Zeugin ... steht im Einklang mit der handschriftlichen Korrektur der Rechnung durch die Beklagte (Anlage K 10): Anders als die anderen streitigen Positionen (Abrechnung als „verloren“/Nachtrag „Fels“) ist die Position 13.000 Euro für den Baustopp in der korrigierten Rechnung nicht durchgestrichen, sondern mit einem Häkchen versehen.
7. Nachdem der ... Verbau mittlerweile von dem Kläger im Rahmen eines anderen Vertragsverhältnisses zurückgebaut worden ist, der Kläger, hierfür von dritter Seite eine Vergütung erhalten hat und sich die Stahlträger wieder in seinem Besitz befinden, steht fest, dass der Kläger die den Rückbau betreffenden Leistungen gegenüber der Beklagten nicht mehr abrechnen kann. Die den Rückbau betreffenden Positionen aus dem Leistungsverzeichnis sind daher - wovon auch der Kläger in seinem Schriftsatz vom 27.04.2015 (Bl. 172 d. A.) ausgeht - von der Rechnung in Abzug zu bringen. Es handelt sich hierbei um die Position 03.0002 in Höhe von 3.960,00 Euro für die Nichtbenutzung des Ziehgeräts und um die Position 03.0008 in Höhe von 14.560,00 Euro für den Entfall des Ziehens der Verbauträger sowie um einen Betrag in Höhe von 21.600,00 Euro für den Entfall des Rückbaus der Hofzausfachung.
8. Ferner kann auch die Position „Ankerköpfe verbleibend“ in Höhe von 13.054,80 Euro, die sowohl in der Schlussrechnung (Anlage K 9) als .auch in der 5. Abschlagsrechnung (Anlage K 9) enthalten ist, von dem Kläger nicht abgerechnet werden. Da die Baugrube durch den Kläger zurückgebaut wurde und eine Abrechnung des Verbaus als „verloren“ nicht vereinbart wurde, sind auch die Ankerknöpfe nicht in das Eigentum des Beklagten übergegangen.
9. Nach alledem berechnen sich die nach § 648a BGB sicherungsfähigen Vergütungsansprüche des Klägers wie folgt:
Pauschalpreis 641.590,00 Euro
Zusätzliche Leistungen infolge Baustopp 13.000,00 Euro
Zwischensumme: 654.590,00 Euro
abzüglich:
Nichtbenutzung Ziehgerät 3.960,00 Euro
Entfall des Ziehens der Verbauträger 14.560,00 Euro
Entfall des Rückbaus der Holzausfachung 13.054,80 Euro
Summe: 623.016,20 Euro
Da auf diesen Betrag bereits Abschlagszahlungen in Höhe von 621.346,15 Euro (Summe der Zahlungen gemäß Anlage K 9) geleistet worden sind und sich die Klägerin einen Gegenanspruch der Beklagten in Höhe von 7.550,05 Euro entgegenhalten lässt, verbleibt im Endergebnis kein sicherungsfähiger Anspruch des Klägers mehr übrig. Um Missverständnissen vorzubeugen, ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der Vergütungsanspruch des Klägers neben dem nach § 648a BGB sicherungsfähigen Teil zusätzlich die Vergütung für die weitere Vorhaltung der Bauträger umfasst. Der Umfang der Vorhaltekosten bedarf jedoch in diesem Verfahren keiner näheren Prüfung, da für diese Kosten - wie ausgeführt - keine Sicherheit nach § 648a BGB verlangt werden kann.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I 1 Alt. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 7009 ZPO.
Rechtsbehelfsbelehrung
...
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht München I Endurteil, 04. März 2016 - 2 O 8641/14
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Urteil einreichenLandgericht München I Endurteil, 04. März 2016 - 2 O 8641/14 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Ein an sich unzuständiges Gericht des ersten Rechtszuges wird durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien zuständig, wenn die Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind.
(2) Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges kann ferner vereinbart werden, wenn mindestens eine der Vertragsparteien keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat. Die Vereinbarung muss schriftlich abgeschlossen oder, falls sie mündlich getroffen wird, schriftlich bestätigt werden. Hat eine der Parteien einen inländischen allgemeinen Gerichtsstand, so kann für das Inland nur ein Gericht gewählt werden, bei dem diese Partei ihren allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist.
(3) Im Übrigen ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nur zulässig, wenn sie ausdrücklich und schriftlich
- 1.
nach dem Entstehen der Streitigkeit oder - 2.
für den Fall geschlossen wird, dass die im Klageweg in Anspruch zu nehmende Partei nach Vertragsschluss ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes verlegt oder ihr Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt ist.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Der Entleiher ist verpflichtet, die geliehene Sache nach dem Ablauf der für die Leihe bestimmten Zeit zurückzugeben.
(2) Ist eine Zeit nicht bestimmt, so ist die Sache zurückzugeben, nachdem der Entleiher den sich aus dem Zweck der Leihe ergebenden Gebrauch gemacht hat. Der Verleiher kann die Sache schon vorher zurückfordern, wenn so viel Zeit verstrichen ist, dass der Entleiher den Gebrauch hätte machen können.
(3) Ist die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen, so kann der Verleiher die Sache jederzeit zurückfordern.
(4) Überlässt der Entleiher den Gebrauch der Sache einem Dritten, so kann der Verleiher sie nach der Beendigung der Leihe auch von dem Dritten zurückfordern.
(5) Die Verjährung des Anspruchs auf Rückgabe der Sache beginnt mit der Beendigung der Leihe.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist.
(2) Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck in ein Gebäude eingefügt sind, gehören nicht zu den Bestandteilen des Gebäudes.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. wird das am 3. Juni 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Halle teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Klägerin erster Instanz werden der Beklagten zu 1. 1/33 auferlegt. Von ihren außergerichtlichen Kosten erster Instanz trägt die Beklagte zu 1. 1/20. Darüber hinaus hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Beschluss
Der Streitwert des Berufungsrechtszuges wird auf 974.389,38 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1. sowie die Beklagte zu 2. als deren ausgeschiedene Komplementärin nach Kündigung des Vertrages über die Errichtung von Photovoltaikanlagen auf Grund nicht geleisteter Bauhandwerkersicherheit auf Zahlung der vereinbarten Vergütung in Anspruch.
- 2
Seit Dezember 2010 standen die Klägerin und die Beklagte zu 1. wegen des Projektes in Kontakt. Nachdem die Fa. L. AG & Co KG (Beklagte zu 4.) das Grundstück mit den für den Aufbau der Auf-Dach-Anlagen bestimmten Werkhallen am 26.10.2011 in der Zwangsversteigerung für 200.000,00 EUR erworben hatte (vgl. Beschluss des AG Halle (Saale) vom 4.11.2011 - Anlage B10), schlossen die Beklagte zu 1. und die Klägerin am 28.10.2011 die sog. Ergänzungsvereinbarung zum Vertrag über die Errichtung von Photovoltaikanlagen (Anlage K1), der die Nebenbestimmung vom gleichen Tag (Anlage K27) hinzugefügt wurde. Die gemäß § 1 zu liefernden und zu montierenden Anlagen sollten ausschließlich in das öffentliche Netz einzuspeisenden Strom produzieren (Bd. III Bl. 214 d.A.). Deshalb bestand auch Grund zur Eile, weil sich mit dem Ende des Jahres die garantierte Vergütung für den einzuspeisenden Strom zu verringern drohte.
- 3
Die in § 7 Abs. 2 des Vertrages vorgesehene Zahlung der Klägerin i.H.v. 289.989,72 EUR an die Beklagte zu 2., die im Umfang von 170.000,00 EUR geleistet ist, ging auf das Bestreben der Beklagten zu 1. zurück, sich wegen der nicht bekannten Leistungsfähigkeit der Klägerin abzusichern (Bd. I Bl. 4; Bd. II Bl. 66 d.A.), was - so die Klägerin - gleichsam den Charakter einer Fertigstellungssicherheit trug (Bd. II Bl. 69 d.A.).
- 4
Nachdem die Klägerin den Vertrag am 16.12.2011 gekündigt und der Beklagten zu 1. die Schlussrechnung übersandt hatte, berief sich die Beklagte zu 1. mit anwaltlichem Schreiben vom 19.12.2011 auf die Unwirksamkeit der Kündigung und forderte die Klägerin erfolglos auf, „das Werk fristgerecht zu vollenden“. Sollte die Anlage nicht vertragsgerecht hergestellt werden, sei die Beklagte zu 1. gezwungen, Schadensersatz zu verlangen (Anlage K9). Auf den Schadensersatz kam die Beklagte zu 1. einen Tag später zurück und erklärte „bereits die Aufrechnung gegenüber sämtlichen Ansprüchen, die seitens H. gestellt werden“ (Anlage K10). Der Bevollmächtigte der Klägerin nahm mit Schreiben vom 22.12.2011 Stellung (Anlage K11). Dort heißt es u.a.: „…Lediglich vorsorglich weise ich darauf hin, dass meiner Mandantin hier neben den Rechten aus § 648a BGB sowie der Kündigung auch solche aus § 321 BGB zur Seite standen. Selbst ohne Vertragsbeendigung wäre meine Mandantin in der gegenwärtigen Situation zur Leistungsverweigerung berechtigt. Höchst vorsorglich wird hiervon Gebrauch gemacht…“.
- 5
Im März 2012 hat die L. AG & Co. KG den von der Klägerin zuvor gelieferten und installierten Teil der Anlagen (29 Wechselrichter, diverse Solarkabel und Standbausystem) für 260.000,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer veräußert (vgl. Vertrag Bd. III Bl. 221 ff. d.A.).
- 6
Das Landgericht Halle hat der Klage mit Urteil vom 3.6.2013 gegen die Beklagten zu 1. und 2. im Wesentlichen stattgegeben. Im Übrigen blieben die Rechtsverfolgung der Klägerin und die auf teilweisen Schadensersatz gerichtete Widerklage der Beklagte zu 1. ohne Erfolg. Wegen der dort im Weiteren getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird auf die Entscheidung des Landgerichts Halle Bezug genommen.
- 7
Gegen das Urteil vom 3.6.2013 wenden sich die Beklagten zu 1. und 2. mit ihrer Berufung. Sie halten an der Auffassung fest, dass die Klägerin den Vertrag nicht habe kündigen können, weil die im Jahr 2011 für die Beklagte zu 1. nicht realisierbare Finanzierbarkeit des Projekts zwischen den Parteien klar gewesen sei und sich in der Vorfinanzierungsabrede des Vertrages niedergeschlagen habe. Sei die Kündigung unwirksam, bestehe ein Schadensersatzanspruch der Beklagten zu 1., was zur Abweisung der Klage führen müsse.
- 8
Das Landgericht übergehe im Urteil zudem das Bestreiten der ausgeführten Leistungen durch die Beklagten und habe deshalb angetretene Beweise nicht erhoben.
- 9
Die Beklagten beantragen,
- 10
das Urteil des Landgerichts Halle vom 3.6.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
- 11
Die Klägerin beantragt,
- 12
die Berufung zurückzuweisen.
- 13
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und ihr Sicherungsverlangen, das auch aus dem Vertrag selbst oder analog § 648a BGB berechtigt gewesen sei. Die Parteien hätten unter Berücksichtigung der Größe, der Zweckbestimmung, der kalkulierten Preise und der Planungsanforderungen der Anlage einen Werkvertrag geschlossen. Außerdem habe die Klägerin die Unsicherheitseinrede erhoben und Anlagen zu errichten gehabt, die auch die tragenden Hallen hätten versorgen können.
- 14
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen verwiesen.
II.
- 15
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1. und 2. hat in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil des Landgerichts beruht im vom Rechtsmittel angegriffenen Umfang auf Rechtsverletzungen i.S.v. § 513 Abs. 1 ZPO. Der mit der Klage verfolgte prozessuale Anspruch der Klägerin auf Zahlung des vereinbarten Entgeltes, wie ihn das Landgericht aus §§ 648a Abs. 5 Satz 2, 531 Abs. 1 BGB hergeleitet hat, ist einem Schadensersatzanspruch statt Leistung der Beklagten zu 1. gewichen, der nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist. Dementsprechend kommt auch eine Haftung der Beklagten zu 2. für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach §§ 161 Abs. 2, 128 Satz 1, 160 HGB nicht in Betracht.
- 16
1. Das Landgericht ist zutreffend von einem zunächst wirksam begründeten und nicht durch Anfechtung untergegangenen Vertragsverhältnis der Parteien ausgegangen. Dies bezweifeln auch die Beklagten zu 1. und 2. nicht mehr, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zum Ausdruck brachten.
- 17
2. Weiter hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe den Werkvertrag der Parteien nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB durch Kündigung beendet, weil sie von der Beklagten zu 1. Sicherheit verlangt, allerdings trotz Fristsetzung nicht erhalten habe.
- 18
Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 648a BGB lagen nicht vor, sodass die hierauf gestützte Kündigung der Klägerin ins Leere ging.
- 19
a) § 648a BGB gehört zu den werkvertraglichen Vorschriften. Eine Bauhandwerkersicherung kann daher nicht für Lieferverträge, insbesondere keine Kaufverträge verlangt werden (Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 648a Rdn. 6). Gemäß § 1 des Vertrages vom 28.10.2011 verpflichtete sich die Klägerin zur Lieferung und zur Montage von Photovoltaikanlagen. In ihrem Sicherungsverlangen vom 29.11.2011 stellte die Klägerin in Aussicht, zu kündigen und den Kaufpreis zu beanspruchen. Die Beklagte zu 1. verlangte dagegen die Herstellung des Werkes. Tatsächlich wurde ein Kaufvertrag mit Montageverpflichtung geschlossen, der keine § 648a BGB entsprechende Sicherheit und Kündigungsmöglichkeit vorsah.
- 20
Übernimmt der Unternehmer die Herstellung einer Sache und liefert er das dafür notwendige Material, kommt es für die rechtliche Einordnung des Vertrages entscheidend darauf an, ob die Pflicht zur Eigentumsübertragung der zu montierenden Teile oder die Herstellungspflicht im Vordergrund steht (BGH NJW 2006, 904, 905 m.w.N.). Zur Bestimmung dessen ist zu ermitteln, auf welcher der Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt, was von der Art des zu liefernden Gegenstandes, vom Wertverhältnis zwischen Lieferung und Montage sowie von den Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abhängig ist (BGH, Beschluss vom 16.4.2013, VIII ZR 375/11 - BeckRS 2013, 15325 Rdn. 6 m.w.N.; Erman/Schwenker, BGB, 13. Aufl., § 651 Rdn. 13). Beruft sich die Klägerin auf ein Werkvertragsverhältnis trägt sie dafür die Darlegungs- und Beweislast (Palandt/Sprau, § 648a Rdn. 13). Dem wird ihr Sachvortrag trotz des Hinweises in der Ladungsverfügung vom 7.11.2013 nicht gerecht. Die Ausführungen in der Berufungserwiderung vom 9.12.2013 und im Schriftsatz vom 20.1.2014 lassen angesichts der mit Schriftsatz vom 4.2.2014 eingereichten Planung eine Dominanz der Montageleistungen nicht erkennen.
- 21
Die meisten Gerichte gehen bei der Verpflichtung zur Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage von einem Kaufvertrag mit Montageverpflichtung aus (BGH NJW-RR 2004, 850; Urteil vom 9.10.2013, VIII ZR 318/12 - BeckRS 2013, 21219; OLG Saarbrücken, Urteil vom 2.2.2011, 1 U 31/10 - BeckRS 2011, 03886; OLG Brandenburg, Urteil vom 12.12.2012, 7 U 102/11 - BeckRS 2013, 04070; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.1.2013, 2 U 47/12 - BeckRS 2013, 12866). Auch die Literatur folgt dieser Auffassung, jedenfalls soweit es um Auf-Dach-Anlagen geht, wie sie die Klägerin zu installieren hatte (Kleefisch/Durynek, NZBau 2012, 475; Taplan/Baumgartner MDR 2012, 1323, 1324). Ein Großteil der Investitionskosten entfallen nämlich auf die Module und die Wechselrichter (Busch/Ruthemeyer NZBau 2012, 743, 744). Zuletzt hat sich Schneidewindt (NJW 2013, 3751) mit der rechtlichen Einordnung von Verträgen über Photovoltaik-Dachanlagen beschäftigt und kommt zu dem Ergebnis, dass bei typischen Auf-Dach-Anlagen die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund steht und deshalb ein Kaufvertrag mit Montageverpflichtung vorliegt. Etwas anderes ist auch hier nicht dargetan.
- 22
Der Senat hat bereits in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es für die Bestimmung des Vertragstyps auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. Insbesondere eine Anpassung an die individuellen Wünsche des Bestellers mit der Folge schwerer anderweitiger Absetzbarkeit kann für einen Werkvertrag sprechen (BGH a.a.O.). Diese Individualität, auf die die Klägerin auch abzustellen versucht, vermag der Senat dem Klagevortrag nicht zu entnehmen. Schon die vorgelegte Planung macht deutlich, dass eher standardmäßig mit Hilfe eines Computerprogramms vorgegangen wurde, um lediglich die optimale Belegung der einzelnen Dächer mit in Serie produzierten Modulen (vgl. auch BGH NJW 1998, 3197) zu ermitteln. Es finden sich keine speziellen Verlege- oder Montagepläne, die die Notwendigkeit einer Anpassung des von der Klägerin erworbenen Materials erkennen lassen. Von der Erfüllung einer umfangreichen, anspruchsvollen und aufwändigen Planungsaufgabe kann keine Rede sein. Die Errichtung einer betriebsbereiten Photovoltaikanlage erfordert regelmäßig auch keine Anpassung der typisierten Komponenten an die individuellen Wünsche des Erwerbers mit der Folge schwerer anderweitiger Absetzbarkeit. Es findet lediglich eine Angleichung der Dimensionierung der Anlage an die vertraglich vereinbarte Leistung statt (Schneidewindt NJW 2013, 3751, 3753). Gleich welche Größe die Anlage danach erreicht, ihre Hauptbestandteile lassen sich stets ohne größeren Aufwand wieder demontieren und an anderer Stelle verwenden (Schneidewindt a.a.O.).
- 23
Es ist sicher richtig, die Montageleistungen der Klägerin als umfangreich zu bezeichnen. Dennoch überwiegen die Materialkosten auch hier deutlich (Schneidewindt NJW 2013, 3751, 3754). Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 9.12.2013 darzulegen versucht, dass der Materialwert hinter den Montagekosten (wohl bezeichnet als die übrigen Kosten) zurückbleibt, ist das Rechenwerk mit Blick auf die vom Landgericht im Tatbestand des Urteils festgestellte Kalkulation der Klägerin unrichtig. Allein die Module und die Wechselrichter hat die Klägerin mit netto 685.104,74 EUR kalkuliert. Das ist fast die Hälfte des vereinbarten Preises. Hinzu kommen die vielen anderen Positionen, die im Preis neben der Lieferung eine Montage enthalten. Genannt seien nur das Erdungskabel (38.200,00 EUR), die C-Schienen 28 mm (47.250,00 EUR), die C-Schienen 41 mm (285.150,40 EUR) und das 6 mm² Kabel (41.250,30 EUR), wohingegen die Planungs- und Projektierungskosten mit 72.497,46 EUR nach dem, was dem Senat vorliegt, wenig plausibel sind. Vielmehr scheint auch hier zuzutreffen, dass die Planung kaum der Rede wert war, weil die Dimensionierung der Anlage und ihrer Komponenten je nach dem gewünschten Betriebszweck automatisch mittels einer Standardsoftware erfolgten (Schneidewindt a.a.O.). Besondere statische Anforderungen waren nach eigener Darstellung der Klägerin gerade nicht zu erfüllen. Es genügte die Besichtigung durch einen Statiker ohne zeichnerische Lösung oder Tragfähigkeitsnachweis (Bd. I Bl. 146 d.A.; Anlage K23; Bd. II Bl. 20 d.A.).
- 24
Letztlich handelt es sich beim Vertrieb und bei der Errichtung von Photovoltaikanlagen um ein Massengeschäft, das zweifelsohne nicht einfach ist, allerdings keine besonderen Fachkenntnisse erfordert (Schneidewindt a.a.O.). Das belegt für den hier streitigen Vertrag das Vorbringen der Klägerin, wonach sie für die Montagearbeiten auf sog. Minijobber und Leiharbeiter zurückgreifen kann (Bd. I Bl. 11; Bd. II Bl. 6/7 d.A.). Das spricht für standardisierte, weniger anspruchsvolle Routinehandgriffe.
- 25
Die durch die Nebenbestimmung zum Vertrag vom 28.10.2011 (Bd. II Bl. 27 d.A.) in den „Gesamtkaufpreis“ einbezogene Dachsanierung führt nicht dazu, den kaufrechtlichen Schwerpunkt zu verneinen. Dieser Teil der vertraglichen Leistung der Klägerin ist derart geringfügig, dass er vom Kaufvertrag mit Montageverpflichtung konsumiert wurde, wofür nicht zuletzt die Nebenbestimmung selbst spricht. Andernfalls hätte die Klägerin nur für die Dachsanierung eine Bauhandwerkersicherung verlangen können, was sie allerdings ersichtlich nicht wollte und was sie im Ergebnis auch nicht zur Kündigung des ganzen Vertrages berechtigt hätte.
- 26
Der Hinweis der Klägerin auf den Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 9.12.2013, wonach Werklieferungen von Photovoltaikanlagen als Auf-Dach-Anlagen Bauleistungen i.S.v. § 13b Abs. 5 Satz 2, Abs. 2 Nr. 4 UStG sind (DStR 2013, 2764; so auch das Hessische Finanzgericht im Urteil vom 26.9.2013, 1 K 2198/11), belegt keinen Werkvertrag. Bauleistungen werden im Umsatzsteuerrecht weit verstanden. Sie beschränken sich nicht auf Dienstleistungen, sondern umfassen auch Lieferungen von Gegenständen, die sog. Werklieferungen i.S.v. § 3 Abs. 4 Satz 1UStG (EuGH, Urteil vom 13.12.2012, C 395/11 - BeckRS 2012, 82646; Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, 70. Erglfg., § 13b UStG Rdn. 32). Erfolgt die Lieferung zu verarbeitender Gegenständen bauwerksbezogen, ist dies umsatzsteuerrechtlich eine Bauleistung, ohne dass dem ein Werkvertrag zugrunde liegen muss. Es kann auch ein Liefer- (Kauf-)vertrag mit Montageverpflichtung bestehen.
- 27
Eine analoge Anwendung des § 648a BGB auf Kaufverträge mit Montageverpflichtung schließt der Senat aus. Es besteht keine planwidrige Lücke. Der Gesetzgeber änderte in der Vergangenheit § 648a BGB mehrfach, ohne ähnliche Vorschriften in das Kaufrecht einzufügen.
- 28
b) Das Landgericht hat die Photovoltaikanlagen als Teil des jeweiligen Gebäudes betrachtet, auf dem sie errichtet wurden. Auch dies ist nicht frei von Rechtsfehlern. Dem Vertrag der Parteien fehlt es für den Anspruch der Kläger auf eine Bauhandwerkersicherheit auch am erforderlichen Bauwerksbezug.
- 29
Die Sicherstellung nach § 648a BGB kann nur der Unternehmer verlangen, dessen Leistungspflicht u.a. ein Bauwerk oder Teile davon betrifft (Palandt/Sprau, § 648a Rdn. 6). Bauwerke sind durch Verwendung von Arbeit und Material mit dem Erdboden verbundene unbewegliche Sachen (BGH NJW 2013, 601, 602; NJW-RR 2003, 1320). Auch technische Anlagen können ein Bauwerk sein, wenn sie ortsfest, d.h. dauernd mit dem Boden verbunden sind und nach ihrer Art spezielle Bauwerksrisiken aufweisen, was bei Photovoltaik-Freianlagen unzweifelhaft der Fall ist (Taplan/Baumgartner MDR 2012, 1323 unter Hinweis auf OLG Bamberg MDR 2012, 904 f.).
- 30
Auf-Dach-Anlagen fehlt dagegen die Verbindung mit dem Boden. Die mittelbare Verbindung über das Gebäude genügt, entgegen der Auffassung des Landgerichts, nicht (OLG Oldenburg, Urteil vom 22.1.2013, 2 U 47/12 - BeckRS 2013, 12866; Taplan/Baumgartner MDR 2012, 1323, 1325). Photovoltaik-Dachanlagen können nur Teil eines Gebäudes werden, wenn sie für dessen Bestand Bedeutung gewinnen, weil sie seiner Versorgung dienen (BGH NJW-RR 1998, 89; 2002, 664, 665 m.w.N.; 2003, 1320, 1321). Daran fehlt es der Anlage der Klägerin, da sie ausschließlich für die Stromeinspeisung in das öffentliche Netz bestimmt war, die Gebäude also nicht von ihr profitierten, sondern lediglich die Funktion von Trägern übernehmen sollten. Unter diesen Bedingungen hat es auch der Bundesgerichtshof abgelehnt, Auf-Dach-Anlagen als Bauwerk zu behandeln (BGH, Urteil vom 9.10.2013, VIII ZR 318/12 - BeckRS 2013, 21219).
- 31
Die Klägerin hält dem im Schriftsatz vom 6.2.2014 zu Unrecht entgegen, die Anlage habe durchaus auch Strom für die jeweilige Halle liefern können. Damit wird von der konkreten vertraglichen Zwecksetzung und von den übernommenen Pflichten der Klägerin abstrahiert. Der Vertrag der Parteien sah keine Versorgung der Gebäude durch den Solarstrom vor und nur darauf kommt es an.
- 32
3. Andere Gründe, von der Beklagten zu 1. Sicherheit zu verlangen und sich mit Schreiben vom 16.12.2011 vom Vertrag zu lösen, standen der Klägerin nicht zur Verfügung.
- 33
a) Die Klägerin verweist ohne Erfolg auf den letzten Satz des § 8 des Vertrages vom 28.10.2011. Dort versicherte die Beklagte zu 1. lediglich, über ihre Komplementärin Zugang zu weiteren Sicherheiten zu haben. Die Beklagte zu 1. übernahm damit keinerlei Verpflichtung. Außerdem befasst sich § 8, worauf schon das Landgericht im angefochtenen Urteil hinweist, ausschließlich mit Sicherheiten für die Stadtsparkasse W.. Die Erklärung der Beklagten zu 1. richtete sich demnach nicht einmal an die Klägerin.
- 34
b) Die Unsicherheitseinrede (§ 321 BGB) hat die Klägerin erstmals mit dem Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 22.12.2011 erwähnt. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie das Vertragsverhältnis bereits gekündigt.
- 35
Die Erklärungen der Klägerin bis zur Kündigung lassen sich schwerlich im Sinne von § 321 BGB interpretieren oder über § 140 BGB in ein dahingehendes Vorgehen umdeuten. Es ist nicht einmal vorgetragen, welche Gründe die Klägerin dazu veranlassten, von der Beklagten zu 1. die Bauhandwerkersicherung zu verlangen. Aus dem Schreiben des Klägervertreters vom 2.12.2011 geht nicht eindeutig hervor, dass die Klägerin nach Vertragsabschluss ihren Kaufpreisanspruch durch mangelnde Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 1. als gefährdet erkannte. Die Klägerin berief sich auch nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht und stellte die Beklagte vor die Wahl, die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten. Die Klägerin ist schließlich auch nicht zurückgetreten. Sie wollte sich mit der Kündigung ihren Vergütungsanspruch erhalten und nicht das Vertragsverhältnis rückabwickeln. § 321 BGB taugt zu guter Letzt also schon deshalb nicht zum Ersatzgeschäft, weil seine Wirkungen weiter reichen würden, als die erfolglos verlangte Bauhandwerkersicherung. Spätestens an dieser Stelle stößt die Klägerin mit ihrer Auffassung an die Grenzen der Umdeutung.
- 36
4. Der Kaufpreisanspruch der Klägerin ist nach alledem untergegangen.
- 37
Die wirkungslose Kündigung der Klägerin vom 16.12.2011, mit der ausdrücklich die „weitere Leistungserbringung“ verweigert wurde, stellte eine schwerwiegende Pflichtverletzung dar, die gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3; 281 Abs. 1, Abs. 2 BGB die Beklagte zu 1. berechtigte, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB konnte sich die Klägerin anschließend nicht mehr berufen. Wie im Falle des § 320 BGB (vgl. BGH NJW 2010, 1272, 1274; Emmerich, in: MünchKomm.-BGB, 6. Aufl., § 320 Rdn. 28; Palandt/Grüneberg, § 320 Rdn. 6) kann nur die vertragstreue Partei die Unsicherheitseinrede erheben. Die Klägerin hatte sich aber schon vom Vertrag gelöst und verhielte sich zumindest widersprüchlich (§ 242 BGB), wollte sie die Beklagte zu 1. dennoch zur Zahlung oder Sicherheitsleistung veranlassen.
- 38
Die Beklagte zu 1. hat von der Klägerin Schadensersatz verlangt. Dieser Anspruch war bereits Gegenstand ihrer Schreiben vom 19. und 20.12.2011. Im Prozess nahm die Beklagte zu 1. die Klägerin mit der Widerklage (Schriftsatz vom 5.9.2012) sodann ausdrücklich auf Schadensersatz in Anspruch.
- 39
Damit hat sich das Vertragsverhältnis der Parteien in eine einseitige, auf Schadensersatz gerichtete Abrechnungsbeziehung gewandelt, in der die zu erbringende Leistung, die ersparte Gegenleistung, bereits gelieferte Komponenten, ersparte Aufwendungen und entstandene Folgeschäden zu bloßen Rechnungsposten im Gesamtvermögensvergleich geworden sind und nicht mehr isoliert geltend gemacht werden können (BGH NJW 1983, 1605; 1999, 3625 f.; 2001, 3535, 3536). Der Erfüllungsanspruch er Klägerin erlosch (Palandt/Grüneberg, § 281 Rdn. 52).
- 40
5. Nichts anders gilt für die von der Klägerin an die Beklagte zu 1. gezahlten 170.000,00 EUR. Dieser in § 7 Abs. 2 des Vertrages geregelte Leistungsfähigkeitsnachweis hatte nach dem Vorbringen der Klägerin quasi die Funktion einer Vertragserfüllungssicherheit.
- 41
Ob dies zutrifft oder eher eine Draufgabe oder Vertragsstrafe gewollt war, kann an dieser Stelle offen bleiben. Jedenfalls besteht zwischen den vertraglichen Leistungspflichten der Klägerin und der Zahlung ein unmittelbarer Zusammenhang, der es verbietet, die 170.000,00 EUR isoliert zu behandeln und nicht in die schadensersatzrechtliche Gesamtabrechnung einzubeziehen.
- 42
6. Nach alledem ist die Klage auf den Hauptantrag der Beklagten zu 1. abzuweisen. Soweit der Senat in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien auch die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung diskutierte, greift der Einwand der Beklagten zu 1. durch, dem läge eine zu weite Sicht des Streitgegenstandes zugrunde. In der Tat verfolgt die Klägerin keinen, sich aus dem Abrechnungsverhältnis ergebenden prozessualen Anspruch.
- 43
Wie in der mündlichen Verhandlung angesprochen, kann das Ergebnis des Schadensersatzverlangens der Beklagten zu 1. auch ein Überschuss zugunsten der Klägerin sein, der ihr einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 1. verliehe (§§ 281 Abs. 5, 346 ff., 812 ff. BGB; BGH NJW 2000, 278, 279; Palandt/Grüneberg, § 281 Rdn. 20). Dies ist - entgegen der ursprünglichen Annahme des Senats - allerdings nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits und die Klägerin als Berufungsbeklagte ist in zweiter Instanz nicht mehr in der Lage, sich auf einen neuen Klagegrund zu stützen, mithin die Klage zu ändern. Die Klageänderung setzt in zweiter Instanz die Einlegung des Rechtsmittels oder eine statthafte Anschließung nach § 524 ZPO voraus (Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 22. Aufl., § 533 Rdn. 4).
- 44
Gegenstand des Rechtsstreits ist die vom Kläger aufgestellte Rechtsfolgenbehauptung als der geltend gemachte prozessuale Anspruch. Er wird hier durch den Zahlungsantrag und den Lebenssachverhalt (Klagegrund i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) bestimmt, aus dem die Klägerin diese Rechtsfolge herleitet (BGH NJW 2003, 2317, 2318; 2010, 2210, 2211). Der Klagegrund umfasst nicht nur die eine Anspruchsgrundlage ausfüllenden Tatsachen, sondern den gesamten zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex, wie ihn die Klägerin zur Stütze ihres Rechtsschutzbegehrens vorgetragen hat (BGH NJW 2007, 2560, 2561 m.w.N.; 2013, 540, 541 f. m.w.N.). Da die Klägerin Erfüllung in Form der Zahlung des Kaufpreises oder der Vergütung und die Rückerstattung des Leistungsfähigkeitsnachweises begehrt, bildet der insoweit dargelegte Sachverhalt den Klagegrund. Diese Tatsachen verhelfen der Klägerin allerdings nicht zum Erfolg. Gleichwohl lässt sich auch mit ihrer Hilfe das Zahlungsbegehren rechtfertigen, wenn die Klägerin zusätzlich die eigene Schadensersatzpflicht akzeptieren und vortragen würde, nach Abrechnung der Vertragsbeziehung der Parteien verbleibe ausnahmsweise ein Saldo zu ihren Gunsten. Damit stünde allerdings ein anderer Sachverhalt zur Entscheidung. Die Identität des Klagegrundes ist nicht mehr gewahrt, wenn die neuen Tatsachen über eine Erläuterung oder Berichtigung hinausgehen und den Kern des bisher die Klage tragenden Sachverhalts verändern (BGH NJW 2007, 83, 84). Das ist beim Übergang vom Erfüllungs- zum Schadensersatzanspruch, noch dazu wenn es um Ansprüche des Schadensersatzpflichtigen geht, der Fall.
III.
- 45
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 u. 2, 709 Satz 2 ZPO.
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Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
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Der Streitwert ist nach §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.