Landgericht Kiel Urteil, 26. Feb. 2009 - 15 O 153/08

Die einstweilige Verfügung vom 30.12.2008 wird aufrecht erhalten.

Die Verfügungsbeklagte trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte ein Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen das Markengesetz zusteht.

Die Verfügungsklägerin ist als einer der führenden Internet- und Telekommunikationsanbieter u. a. Inhaberin der bei dem Deutschen Patent- und Markenamt unter den Nr. X und X eingetragenen Wort-/Bildmarken „MX“ (Anlage Ast 1) und „mX" (Anlage Ast 2) sowie weiterer Marken mit dem Wortbestandteil „mX". Die Verfügungsbeklagte bietet ebenfalls Internetdienste an und betreibt die Homepage www.X.de (Anlage Ast 3). Auf dieser Internetseite bot die Verfügungsbeklagte diverse Artikel aus dem Bereich der Mobiltelekommunikation - wie z. B. Handyhalterungen und Headsets - in der Rubrik und unter der Überschrift „MX - Zubehör" an (Anlagenkonvolut Ast 4). Bei den beworbenen Produkten handelt es sich nicht um Produkte der Verfügungsklägerin.

Mit Beschluss vom 30.12.2008 hat die Kammer im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet, dass der Verfügungsbeklagten bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer jeweils festzusetzenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen jeweils an den Mitgliedern der Geschäftsführung, untersagt wird, ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Zubehör aus dem Telekommunikationsbereich, insbesondere im Rahmen der Vermarktung von Bluetooth-Headsets und/oder Handytaschen und/oder Handyhalterungen, die Kennzeichnungen „MX" und/oder „MX-Zubehör" zu verwenden oder verwenden zu lassen. Gegen diese einstweilige Verfügung hat die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 19.01.2009 Widerspruch eingelegt.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei begründet. Das eingetragene Kennzeichen „mX" sei als Phantasiebezeichnung nicht beschreibend und verfüge schon aufgrund des intensiven Gebrauchs und seiner Bekanntheit über eine hohe Kennzeichnungskraft. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen der Verfügungsklägerin wird auf deren Schriftsätze vom 20.02.2009 und 25.02.2009 verwiesen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 30.12.2008 aufrecht zu erhalten.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben.

Die Verfügungsbeklagte meint, eine Verletzung der in Rede stehenden Wort-/Bildmarken der Verfügungsklägerin durch die Verwendung des rein beschreibenden Begriffs „MX" komme nicht in Betracht. Der Begriff „MX" sei lediglich die nahe liegende Kurzform der Branchen- und Produktbezeichnungen „mobile Telekommunikation", „Mobilkommunikation" oder „mobile communication", so dass dem Begriff keine gesteigerte Kennzeichnungskraft zuzuerkennen sei.

Zudem ist die Verfügungsbeklagte der Auffassung, der Begriff „MX - Zubehör" werde vorliegend ersichtlich nicht markenmäßig verwendet. Sie behauptet, die mit „MX - Zubehör" überschriebene Kategorie in ihrem Online-Shop nehme allein den Mobil-Telekommunikationssektor in Bezug, was sich schon aus dem gebildeten Gegensatz zu „Telefon - Zubehör" ergebe. Die Verwendung erfolge also als reine Gattungsbezeichnung. Darüber hinaus sei im Falle eines jeden auf der Homepage angebotenen Produktes der Hersteller an prominenter Stelle genannt.

Schließlich meint die Verfügungsbeklagte, es bestehe aus den vorgenannten Gründen auch keinerlei Verwechslungsgefahr. Sie behauptet, die Verkehrskreise fassten den Begriff „MX" im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten keineswegs als Hinweis auf die Verfügungsklägerin auf.

Hinsichtlich der weiteren Ausführungen der Verfügungsbeklagten wird auf deren Schriftsätze vom 19.01.2009 und 24.02.2009 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet.

Er war daher zu bestätigen (§§ 925 Abs. 2, 936 ZPO).

I.

Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte gem. § 14 Abs. 5 MarkenG. Anspruch auf Unterlassung der mit Beschluss vom 30.12.2008 untersagten Handlungen. Nach dieser Vorschrift kann von dem Inhaber der Marke bei Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt. Das ist hier der Fall.

1. Die Verfügungsklägerin ist u. a. Inhaberin der bei dem Deutschen Patent- und Markenamt unter den Nr. X und X eingetragenen Wort-/Bildmarken „MX" und „mX".

2. Die Verfügungsbeklagte hat ein Zeichen entgegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG benutzt. Hiernach ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

a) Die Verfügungsbeklagte hat das Zeichen „MX - Zubehör" als Marke benutzt. Markenmäßige Benutzung ist die Benutzung eines Zeichens als Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb, der Gegensatz dazu ist die Benutzung eines Zeichens, um damit andere sachliche Merkmale zu bezeichnen (vgl. von Linstow, GRUR 2009, 111). Zwar trägt die Verfügungsbeklagte vor, die Kategorie „MX - Zubehör" in ihrem Online-Shop nehme allein den Mobil-Telekommunikationssektor in Bezug, so dass es sich um eine reine Gattungsbezeichnung handele. Zudem sei neben den Produkten - mit Ausnahme der als erstes dargestellten Handytasche - der tatsächliche Hersteller genannt. Eine markenmäßige Benutzung ist nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch bereits dann anzunehmen, wenn die Verbraucher das Zeichen in der angegriffenen Benutzungsweise so auffassen können , dass es das Unternehmen angibt oder angeben soll, von dem die Waren stammen (vgl. EuGH, Rs. C-245/02, Anheuser-Busch Inc., Rn. 60, gekürzt abgedruckt in GRUR 2005, 153 ff.). Angesichts des Bekanntheitsgrades der Marke „mX" kann der durchschnittliche Verbraucher bei der Wahrnehmung von Angeboten zu Handy-Taschen, Headsets u. ä. unter der Überschrift und in der Rubrik „MX - Zubehör" unbeschadet der weiteren Angaben neben den Produkten durchaus den Eindruck gewinnen, die Produkte stammten aus dem Geschäftsbetrieb der Verfügungsklägerin. Denn im Gegensatz zu der Bezeichnung „Mobilfunk-Zubehör“, die glatt beschreibend ist, verweist „MX-Zubehör“ eindeutig auf das Unternehmen der Klägerin und wird damit als Herkunftsbezeichnung verstanden.

b) Die Benutzung des Zeichens „MX - Zubehör" durch die Verfügungsbeklagte erfolgte im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin als Inhaberin der Marke.

c) Es besteht für das Publikum auch die Gefahr von Verwechslungen. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist eine umfassende Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, zu der insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die Ähnlichkeit zwischen den Waren/Dienstleistungen, die die Marke und das Zeichen kennzeichnen und die Ähnlichkeit von Marke und Zeichen gehören (Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, 2006, Rn. 1899). Der vorliegende Fall ist durch eine überdurchschnittlich hohe Kennzeichnungskraft der Klagmarke, eine sehr große Nähe der angebotenen Waren und Dienstleistungen und eine ausgesprochen große Ähnlichkeit der zu vergleichenden Zeichenbestandteile gekennzeichnet.

aa) Die Verwechslungsgefahr ist umso größer, je größer sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt (EuGH, Rs. C-251/95, Sabèl BV, Rn. 24, gekürzt abgedruckt in GRUR 1998, 387 ff.). Nach der Rechtsprechung der Kammer und des OLG Schleswig verfügt die Marke „mX" über eine hohe Kennzeichnungskraft (Beschluss des OLG Schleswig vom 17.11.2008, 6 W 56/08). Die Kennzeichnungskraft beurteilt sich nach den Eigenschaften der Marke, die sie von Haus aus besitzt, oder nach ihrer Verkehrsgeltung, insbesondere nach dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt (Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, 2006, Rn. 1911). Die Kennzeichnungskraft der Marke „mX" ist von Haus aus zwar nur durchschnittlich, allerdings infolge intensiven Gebrauchs maßgeblich gesteigert worden, so dass sie angesichts ihrer Bekanntheit zwischenzeitlich als überdurchschnittlich hoch angesehen werden muss (vgl. bereits Beschluss des OLG Schleswig vom 17.11.2008, 6 W 56/08).

bb) Es besteht zwar keine Identität zwischen den von der Marke „mX" und dem Zeichen „MX - Zubehör" erfassten Waren und Dienstleistungen. Denn während unter der Marke „mX" Waren (Mobiltelefone) und Dienstleistungen aus dem Mobilfunkbereich geschützt sind und angeboten werden, bietet die Verfügungsbeklagte unter dem Zeichen „MX - Zubehör" ausschließlich Zubehör für Mobiltelefone an. Die beschriebenen Waren und Dienstleistungen weisen jedoch angesichts der engen Beziehung zwischen Mobilfunkdienstleistungen und Mobiltelefonen auf der einen und Zubehör für Mobiltelefone auf der anderen Seite eine große Ähnlichkeit auf.

cc) Auch ist das von der Verfügungsbeklagten verwendete Zeichen mit der Marke der Verfügungsklägerin zwar nicht identisch, aber hinreichend ähnlich. Für die Feststellung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu ermitteln, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, Rs. C-251/95, Sabèl BV, Rn. 23, gekürzt abgedruckt in GRUR 1998, 387 ff.). Zwar handelt es sich bei den für die Verfügungsklägerin bei dem Deutschen Patent- und Markenamt unter den Nr. X und X eingetragenen Marken „MX" und „mX" um Wort-/Bildmarken, doch dominiert und prägt der jeweilige Schriftzug „MX" bzw. „mX" die Marke in maßgeblicher Art und Weise (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage § 14 RN 627, 631). Dieser Begriff wird bei dem von der Verfügungsbeklagten verwendeten Zeichen lediglich um den Zusatz „Zubehör" ergänzt, der glatt lediglich beschreibend und daher ohne jede Kennzeichnungskraft ist. Die entscheidenden Zeichenbestandteile sind somit identisch und damit ohne weiteres verwechselungsfähig.

3. Es besteht die Gefahr einer Wiederholung der Markenrechtsverletzung. Denn die für eine Verurteilung zur Unterlassung erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch eine bereits - wie im vorliegenden Falle - erfolgte Kennzeichenrechtsverletzung begründet (Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, 2006, Rn. 3160 unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung).

4. Die in § 23 Nr. 2 MarkenG niedergelegte Schutzschranke steht einem Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre Art, ihre Beschaffenheit, ihren Wert, ihre geographische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Im vorliegenden Falle verstößt die Benutzung des Zeichens „MX - Zubehör" durch die Verfügungsbeklagte gegen die guten Sitten. Ein Sittenverstoß liegt schon dann vor, wenn die Benutzung des Kollisionszeichens einen unzutreffenden Eindruck vermittelt oder der Benutzer auf das Kollisionszeichen nicht angewiesen ist (von Linstow, GRUR 2009, 111 (113)). Indem die Verfügungsbeklagte das Zeichen „MX - Zubehör" als Oberbegriff und Überschrift für Zubehör aus dem Mobiltelekommunikationsbereich verwendet hat, hat sie den unzutreffenden Eindruck vermittelt, die angebotenen Waren stammten aus dem Geschäftsbetrieb der Verfügungsklägerin. Zudem war die Verfügungsbeklagte nicht auf das Kollisionszeichen angewiesen, sondern hätte alternativ etwa den Begriff „Mobilfunkzubehör" wählen können.

II.

Schließlich ist auch das Vorliegen des Verfügungsgrundes zu bejahen. Ausweislich des nach überwiegender Auffassung analog für Unterlassungsansprüche aus dem Markengesetz anzuwendenden § 12 Abs. 2 UWG wird das Bestehen der Dringlichkeit widerleglich vermutet (Piper, in: ders./Ohly, UWG, 4. Aufl. 2006, § 12, Rn. 111). Umstände, die diese Vermutung zu widerlegen vermögen, sind nicht ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.