Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 19.538,17 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit 29.04.2017 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die am 09.06.2015 installierten 12 Multi Mobile GPS-Boxen mit 12x Auftragsmanagementsoftware, Gerätenummer 493151-162 sowie 12 Hochleistungsantennen mit der Gerätenummer 493163-174 binnen 14 Tagen nach rechtskräftiger Entscheidung über diesen Antrag auf eigene Kosten an die Klägerin herauszugeben.

3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 25.000,00 vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Klägerin verfolgt Raten- und Schadensersatzansprüche aus gekündigtem Nutzungsvertrag.

2

Die Beklagte betreibt ein vollkaufmännisches Taxiunternehmen und beabsichtigte den Einbau von GPS-Ortungsgeräten in ihre Fahrzeuge.

3

Am 06.06.2015 unterzeichnete die Geschäftsführerin der Beklagten ein Dokument mit der Überschrift „Vertragspartnerschaft“ zwischen der Beklagten und der M. D. GmbH (nicht nummerierte Anlage zur Klageerwiderung). Dort verpflichtete sich die M. D. GmbH, der Beklagten zwölf GPS-Boxen mit Antennen und Software zu liefern und Installationsarbeiten zu leisten. Unter der Rubrik „Sonderleistungen“ findet sich der handschriftliche Vermerk „Sonderkündigungsrecht nach 36 Monaten“.

4

Sodann unterzeichnete die Geschäftsführerin der Beklagten am 09.06.2015 einen Nutzungsvertrag mit der Klägerin als Nutzungsgeberin über zwölf Multi-Mobile-Ortungssysteme, bestehend aus zwölf GPS-Boxen und zwölf Hochleistungsantennen der Lieferantin M. D. GmbH. Vereinbart wurde eine Vertragslaufzeit von 60 Monaten und ein monatliches Nutzungsentgelt in Höhe von € 428,40 brutto (Anlage K1). Auf der Rückseite des Vertragsformulars waren Vertragsbedingungen der Klägerin (Anlage K2) aufgedruckt, die in Ziffer 6 vorsahen, dass Ansprüche der Beklagten gegenüber der Klägerin durch eine nicht oder nicht vertragsgemäße Lieferung des Nutzungsobjektes ausgeschlossen sind und die seitens der Klägerin an die Beklagte abgetretenen Gewährleistungsansprüche der Klägerin durch die Beklagte direkt gegenüber der Lieferantin geltend zu machen sind. Zudem wurde in Ziffer 13 vereinbart, dass die Gerichte in Hamburg zuständig sind, wenn beide Vertragsparteien Vollkaufleute sind. Auf die Einzelheiten des Nutzungsvertrags nebst Vertragsbedingungen (Anlagen K1, K2) wird verwiesen.

5

Das Multi-Mobile-System wurde im Betrieb der Beklagten installiert, der Zeitpunkt ist streitig.

6

Am 09.06.2015 unterzeichnete die Geschäftsführerin der Beklagten, A. S., eine Übernahmebestätigung (Anlage K3) und bestätigte mit ihrer Unterschrift, dass der Techniker P. M. der M. D. GmbH am 09.06.2015 in der Zeit von 7:00 Uhr bis 16.00 Uhr zum Nutzungsvertrag mit der Klägerin zwölf GPS-Boxen, zwölfmal Auftragsmanagementsoftware und zwölf Hochleistungsantennen installiert und diese um 16:30 Uhr in Betrieb genommen und an die Beklagte übergeben habe (Anlage K3). Die Übernahmebestätigung übermittelte die Lieferantin an die Klägerin, die daraufhin den Kaufpreis an die Lieferantin auszahlte.

7

Zudem ergänzte die Geschäftsführerin der Beklagten auf dem o.g. Dokument mit der Überschrift „Vertragspartnerschaft“ zwischen der Beklagten und der M. D. GmbH vom 06.06.2015 einen handschriftlichen Vermerk

8

“Installation per 09.06.2015 noch nicht durchgeführt. 09.06.15“

9

Mit einer E-Mail vom 10.08.2015 teilte die Beklagte der Klägerin mit, von den zwölf GPS-Geräten funktioniere ein GPS-Gerät nicht und zwei GPS-Geräte seien noch nicht eingebaut, eine Ortung der Fahrzeuge sei nicht möglich. Am 17.10.2015 wurden die Geräte ausgetauscht. Mit Schreiben vom 02.11.2015 rügte die Beklagte, sie könne ihre Fahrzeuge noch immer nicht orten.

10

Die Beklagte verweigerte ab November 2015 die Zahlung des Nutzungsentgelts und erklärte mit Schreiben vom 02.11.2015 und 02.05.2016 die Kündigung des Nutzungsvertrages.

11

Die Klägerin wies die Beklagte mit Schreiben vom 08.12.2015 (Anlage K6) darauf hin, dass die Beklagte gemäß Ziffer 6 der Vertragsbedingungen (Anlage K2) etwaige Gewährleistungsansprüche gegenüber der Lieferantin geltend machen muss. Die Klägerin erkundigte sich bei der Lieferantin, ob an den Vorwürfen der Beklagten etwas dran sei. Die Lieferantin erklärte der Klägerin daraufhin, dass Software und Hardware ordnungsgemäß verbaut und installiert sind und die Beklagte eingewiesen worden ist, ferner war im Portal zur Ortung keine Störung erkennbar.

12

Nach fruchtlosen Zahlungsaufforderungen erklärte die Klägerin in einem Schreiben vom 17.01.2017 (Anlage K9) die fristlose Kündigung des Nutzungsvertrages und forderte die Beklagte erfolglos zum Ausgleich der rückständigen Raten in Höhe von € 5.140,80 sowie des Kündigungsschadens in Höhe von € 14.397,37 gemäß Abrechnung (Anlage K 10), insgesamt zur Zahlung von € 19.538,17 bis 25.01.2017 auf.

13

Der Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 17.01.2017 (Anlage K9) bei der Beklagten ist streitig.

14

Mit der der Beklagten am 28.04.2017 zugestellten Klage beantragt die Klägerin,

15

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 19.538,17 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit 26. Januar zu zahlen;

16

2. die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, die am 19. Juni 2015 installierte Multi Mobile GPS Box mit Auftragsmanagement, Gerätenummer 493151-162 sowie die Hochleistungsantenne mit der Gerätenummer 493163-174 binnen 14 Tagen nach rechtskräftiger Entscheidung über diesen Antrag auf eigene Kosten an die Klägerin herauszugeben.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Die Beklagte behauptet, sie habe mit der Lieferantin ein Sonderkündigungsrecht nach 36 Monaten vereinbart, die GPS-Geräte seien nicht am 09.06.2015 und auch nicht am 01.07.2015 installiert worden. Die unstreitig am 17.10.2015 ausgetauschten und auch im April 2016 vorhandenen Geräte funktionierten nicht. Zudem sei am 27.04.2016 zusätzlich die Fahrzeugortung ausgefallen. Sie bestreitet den Zugang des Kündigungsschreibens der Klägerin vom 17.01.2017 (Anlage K9).

20

Sie meint, das Landgericht Hamburg sei örtlich unzuständig. Sie meint ferner, zwischen ihr und der Beklagten sei kein wirksamer Vertrag zustande gekommen, denn die Beklagte habe auch einen Vertrag mit der Lieferantin geschlossen und dieselbe Leasingsache könne nur einmal Gegenstand eines Leasingvertrages sein. Jedenfalls sei sie aufgrund der fehlenden Funktion der GPS-Geräte und ihres Sonderkündigungsrechts nicht zur Zahlung verpflichtet.

21

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

22

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

I.

23

Das Landgericht Hamburg ist für die Entscheidung des Rechtsstreits örtlich zuständig. Beide Parteien sind Formkaufleute, sodass die in Ziffer 13 der auf der Rückseite des Nutzungsvertrages vom 09.06.2015 (Anlage K1) abgedruckten Vertragsbedingungen der Klägerin (Anlage K2) getroffene Gerichtsstandsvereinbarung wirksam ist.

II.

24

Die Klage ist überwiegend begründet.

1.

25

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von € 19.538,17 wegen rückständiger Leasingraten und Schadensersatz wegen der vorzeitigen Kündigung des Leasingvertrags wegen Zahlungsverzugs der Beklagten.

26

Unstreitig hat die Geschäftsführerin der Beklagten am 09.06.2015 einen Leasingvertrag über 12 GPS-Geräte, bestehend aus 12 Boxen, 12x Software und 12 Antennen, unterzeichnet (Anlage K1). Die Auslegung des Vertrages vom 09.06.2015 (Anlage K1) ergibt entgegen der Ansicht des Beklagten, dass es sich ausweislich des fettgedruckten Vordrucks „A. H.“ und dem Rubrum „A. als Nutzungsgeber“ um einen Vertrag mit der Klägerin handelt.

27

Der Wirksamkeit des Leasingvertrages steht auch nicht entgegen, dass die Geschäftsführerin der Beklagten zuvor am 06.06.2015 eine „Vertragspartnerschaft“ mit der Lieferantin begründete. Vielmehr liegt es gerade in der Natur des Finanzierungsleasing, dass Lieferant und Leasinggeber personenverschieden sind und beide Verträge mit dem Leasingnehmer schließen.

28

Nach dem Leasingvertrag (Anlage K1) war die Beklagte verpflichtet, die Leasingrate ab Übernahme des Nutzungsobjekts zu entrichten. Diese Übernahme ist unstreitig spätestens am 17.10.2015 erfolgt. Dabei kann dahinstehen, aus welchen Gründen die - nach dem persönlichen Eindruck der Einzelrichterin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.09.2017 - sicher auftretende und geschäftserfahrene - Geschäftsführerin der Beklagten unstreitig die Übernahmebestätigung vom 09.06.2015 (Anlage K3) unterzeichnete und damit die Übergabe der Geräte am 09.06.2015 um 16:30 Uhr bestätigte, aber gleichwohl - zu einem unbekannten Zeitpunkt - auf dem Dokument „Vertragspartnerschaft“ ihre handschriftliche Notiz „Installation per 9.5.15 noch nicht durchgeführt“ angebracht haben will. Es kann insbesondere dahinstehen, ob die Übernahme schon am 09.06.2017 oder 01.07.2015 erfolgte. Unstreitig ist die Übernahme spätestens am 17.10.2015 erfolgt, weil die Beklagte in ihrem Schreiben vom 02.11.2015 selbst und ausdrücklich einen Austausch der Geräte, also einen Einbau in ihre Fahrzeuge, bestätigt.

29

Der Leasingvertrag ist nicht durch Kündigungserklärungen der Beklagten vom 02.11.2015 und 02.05.2016 beendet worden, sie sind mangels Kündigungsgrundes unwirksam. Es kann dahinstehen, ob die GPS-Geräte „nicht funktionieren“, denn Mangelgewährleistungsansprüche gegen die Klägerin sind gemäß Ziffer 6 der Vertragsbedingungen der Klägerin (Anlage K2) ausgeschlossen; die von der Klägerin an die Beklagte abgetretenen Gewährleistungsansprüche sind durch die Beklagte gegenüber der Lieferantin geltend zu machen. Ein Sonderkündigungsrecht der Beklagten nach 36 Monaten Vertragslaufzeit besteht nicht, denn die handschriftliche Notiz zum Sonderkündigungsrecht befindet sich auf der „Vertragspartnerschaft“ mit der Lieferantin, nicht auf dem Leasingvertrag mit der Klägerin (Anlage K1).

30

Die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages ist vorliegend auch nicht aufgrund einer Wandelung bzw. eines wirksamen Rücktritts vom Kaufvertrag entfallen. Vorliegend hat die Beklagte das Vertragsangebot der Klägerin angenommen (Anlage K1) und in den Vertragsbedingungen (Anlage K2) die mietvertragliche Mängelhaftung unter Abtretung ihrer Gewährleistungsrechte gemäß §§ 433 ff BGB wirksam ausgeschlossen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung trifft die Gefahr für Sachmängel allein den Leasingnehmer, dem der Leasinggeber dafür seine Ansprüche gegenüber dem Lieferanten abtritt (vgl. BGH NJW 1998, 1637.) Daher war die Beklagte zunächst verpflichtet, Gewährleistungsansprüche gegenüber der Lieferantin geltend zu machen. Der Leasingnehmer muss daher gegen den Lieferanten auf Rückabwicklung klagen, ehe er sich gegenüber dem Leasinggeber auf §§ 320 bzw. 313 BGB berufen kann. Der Leasingnehmer, der wegen eines Mangels der Leasingsache gegenüber dem Lieferanten den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat, ist erst dann zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten berechtigt, wenn er aus dem erklärten Rücktritt klageweise gegen den Lieferanten vorgeht, falls der Lieferant den Rücktritt vom Kaufvertrag nicht akzeptiert, vgl. BGH Urteil vom 16. 6. 2010 - VIII ZR 317/09. Unstreitig hat die Beklagte gegenüber der Lieferantin die ihr von der Klägerin abgetretenen Gewährleistungsrechte aus dem Kaufvertrag gemäß § 437 ff BGB nicht klageweise verfolgt. Entgegen § 377 HGB ist die Beklagte schon ihrer kaufmännischen Rügepflicht nicht unverzüglich nachgekommen. Dass die Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen unmöglich oder unzumutbar wäre, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt.

31

Die Kündigung des Leasingvertrages seitens der Klägerin mit Schreiben vom 17.01.2017 (Anlage K9) wegen Zahlungsverzugs der Beklagten ist wirksam. Ein Kündigungsgrund liegt mit den Ratenrückständen der Beklagten vor, denn unstreitig hat die Beklagte die Leasingraten seit November 2015 trotz wiederholter Zahlungsaufforderung nicht bezahlt. Die Kündigungserklärung vom 17.01.2017 ist der Beklagten auch zugegangen. Dabei kann dahinstehen, dass die Beklagte den Zugang des Kündigungsschreibens vom 17.01.2017 (Anlage K9) in Abrede nehmen möchte. Jedenfalls mit Zustellung der Klageschrift am 28.04.2017 hat die Beklagte Kenntnis der beigefügten Kündigungserklärung vom 17.01.2017 (Anlage K9) erlangt.

32

Die Klägerin hat daher Anspruch auf Ausgleich der bis zur fristlosen Kündigung rückständigen Leasingraten, deren Höhe von monatlich € 428,40 brutto inkl. Umsatzsteuer und insgesamt € 5.140,80 die Beklagte nicht bestreitet.

33

Die Klägerin kann ferner Schadensersatz wegen der vorzeitigen Kündigung des Leasingvertrags in Höhe der abgezinsten zukünftigen Leasingraten in Höhe von € 14.397,37 verlangen. Da die Beklagte die 12 GPS-Geräte nicht zurückgegeben hat, hat die Klägerin Anspruch auf Ausgleich der künftigen Restraten abzüglich einer Zinsgutschrift, jedoch ohne Abzug eines erzielten Verkaufserlöses. Die Beklagte ist der Schadensberechnung in Anlage K 10 nicht entgegen getreten.

2.

34

Die Beklagte ist außerdem zur Zahlung von Verzugszinsen verpflichtet ab dem Folgetag der Zustellung der Klageschrift am 28.04.2017. Einen früheren Zugang der Zahlungsaufforderung vom 17.01.2017 (Anlage K9) hat die Beklagte bestritten und die Klägerin nicht unter Beweis gestellt, sodass die Zinsforderung für die Zeit vom 26.01.-28.04.2017 abzuweisen ist.

III.

35

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.

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Landgericht Hamburg Urteil, 26. Okt. 2017 - 330 O 96/17 zitiert 6 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung


Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 433 Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln


Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 439 Nacherfüllung verlangen,2.nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377


(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem V

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Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juni 2010 - VIII ZR 317/09

bei uns veröffentlicht am 16.06.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 317/09 Verkündet am: 16. Juni 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 317/09 Verkündet am:
16. Juni 2010
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Auch unter der Geltung des modernisierten Schuldrechts ist der Leasingnehmer
, der wegen eines Mangels der Leasingsache gegenüber dem Lieferanten
den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat, erst dann zur vorläufigen Einstellung
der Zahlung der Leasingraten berechtigt, wenn er aus dem erklärten Rücktritt
klageweise gegen den Lieferanten vorgeht, falls der Lieferant den Rücktritt vom
Kaufvertrag nicht akzeptiert (im Anschluss an BGHZ 97, 135).
BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 317/09 - KG Berlin
LG Berlin
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen
Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Schneider und Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. November 2009 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus einer von ihm übernommenen Bürgschaft Zahlung aus einem nach fristloser Kündigung abgerechneten Leasingvertrag.
2
Die Klägerin schloss am 30. Oktober/ 17. November 2003 mit der U. AG (im Folgenden: U. AG) einen Leasingvertrag über ein Fahrzeug Typ Land Rover. Der Vertrag sah eine Laufzeit von 36 Monaten und monatliche Leasingraten von 1329,96 € brutto vor. Die Klägerin erwarb das geleaste Fahrzeug von der A. GmbH (im Folgenden: Lieferantin). Der Beklagte übernahm die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Ansprüche, die der Klägerin aus dem Leasingvertrag gegen die U. AG zustehen.
3
Der formularmäßige Leasingvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen : "V. ZahlungsfälIigkeiten und -modalitäten … 3. Gegen die Ansprüche des LG [Leasinggeber] kann der LN [Leasingnehmer ] nur dann aufrechnen, wenn die Gegenforderung des LN unbestritten ist oder ein rechtskräftiger Titel vorliegt; ein Zurückbehaltungsrecht kann der LN nur geltend machen, soweit es auf Ansprüchen aus dem Leasingvertrag beruht. ... XIII. Ansprüche und Rechte bei Fahrzeugmängeln 1. Fahrzeugmängel: Gegen den LG stehen dem LN Ansprüche und Rechte wegen Fahrzeugmängeln nicht zu. An deren Stelle tritt der LG nachfolgend seine Ansprüche und Rechte aus dem Kaufvertrag wegen Fahrzeugmängeln einschließlich der Garantieansprüche gegen den Hersteller /Importeur/Dritte an den LN ab. Etwaige noch bestehende Garantieansprüche und Ansprüche und Rechte wegen Fahrzeugmängeln gegen den Hersteller/Importeur/Dritte oder den Verkäufer des Neufahrzeugs tritt der LG ebenfalls an den LN ab. Für Ansprüche aus dem Neuwagenkaufvertrag gelten die nachfolgenden Ziffern 2 bis 6 unter Ausschluss von Ziffer 7 entsprechend. 2. Abtretung: Dem LG steht aus dem mit dem ausliefernden Händler geschlossenen Kaufvertrag bei Fahrzeugmängeln nach näherer Bestimmung der §§ 437 ff. BGB in Verbindung mit den im Anschluss an diese Leasingbedingungen wiedergegebenen Verkaufsbedingungen das Recht zu
a) Nacherfüllung zu verlangen (§ 439 BGB);
b) von dem Kaufvertrag zurückzutreten (§§ 440, 323 und 326 Abs. 5 BGB) oder den Kaufpreis zu mindern (§ 441 BGB), und
c) Schadensersatz (§§ 440, 280, 281, 283 und 331a BGB) oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 284 BGB) zu verlangen. … Dies vorausgeschickt tritt hiermit der LG - auflösend bedingt durch die Kündigung des Leasingvertrages gemäß Abschnitt XIV und Abschnitt X Ziffer 6 der Leasingbedingungen - seine Ansprüche aus dem Kaufvertrag einschließlich der Garantieansprüche gegen den Hersteller /lmporteur/Dritte wegen Fahrzeugmängeln an den LN ab. Der LN nimmt die Abtretung an. Er ist berechtigt und verpflichtet, die Ansprüche und Rechte im eigenen Namen mit der Maßgabe geltend zu machen, dass etwaige Ausgleichszahlungen des ausliefernden Händlers für den vom LG erbrachten Kaufpreis direkt an den LG zu leisten sind. … 4. Rücktritt: Erklärt der LN aufgrund eines Fahrzeugmangels den Rücktritt und ist der ausliefernde Händler zur Rückabwicklung bereit oder wird er hierzu rechtskräftig verurteilt, wird der Leasingvertrag wie folgt abgerechnet : … 6. Zurückbehaltungsrecht: Lehnt der ausliefernde Händler einen vom LN geltend gemachten Anspruch auf Nacherfüllung, Minderung des Kaufpreises oder Rückabwicklung des Kaufvertrages ab, ist der LN zur Zurückbehaltung der nach dem Zeitpunkt der Ablehnung fälligen Leasingraten berechtigt , sofern er innerhalb von 6 Wochen nach der Ablehnung Klage erhebt. Bei nicht fristgerechter Klageerhebung greift das Zurückbehaltungsrecht ab dem Tag der Klageerhebung. Bei Erfolglosigkeit des Klagebegehrens entfällt das Zurückbehaltungsrecht rückwirkend. … XIV. Kündigung 2. Jeder Vertragspartner kann den Vertrag aus wichtigem Grund fristlos kündigen. … Der LG kann … insbesondere dann fristlos kündigen, wenn der LN - mit zwei Leasingraten in Verzug ist …"
4
Die U. AG übernahm das Leasingfahrzeug im November 2003. Die Klägerin erhielt die erste Leasingrate für November 2003 von der Lieferantin. Die U. AG zahlte für Dezember 2003 und März 2004 jeweils 500 € und im Februar 2004 1.332,96 €.
5
Mit Schreiben vom 6. April 2004 rügte die U. AG gegenüber der Lieferantin Mängel des Fahrzeugs und setzte eine Frist zu deren Beseitigung bis zum 13. April 2004 und an diesem Tage eine Nachfrist bis zum 16. April 2004. Mit Schreiben vom 19. April 2004 erklärte die U. AG gegenüber der Lieferantin den Rücktritt vom Kaufvertrag.
6
Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 28. April 2004 gegenüber der U. AG die fristlose Kündigung des Leasingvertrags wegen Zahlungsverzugs. Die Klägerin rechnete den Leasingvertrag ab und beanspruchte von der U. AG und vom Beklagten Zahlung von 21.323,17 €. Der Beklagte ist bereits gesondert zur Zahlung von 5.000 € verurteilt worden.
7
Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von 15.143,96 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 14.144,84 € nebst Zinsen stattgegeben. Das Kammergericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

9
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
10
Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch aus §§ 765, 767 BGB in Verbindung mit Abschnitt XV des Leasingvertrages zwischen der U. AG und der Klägerin auf Zahlung des der Klägerin zuerkannten Betrags. Die Klägerin sei wegen Zahlungsverzugs berechtigt gewesen, vom Leasingvertrag zurückzutreten. Der Leasingnehmerin stünden - unterstellt, das gelieferte Fahrzeug sei mangelhaft - keine Rechte aus §§ 273, 320 BGB zu, die den Eintritt des Verzuges hindern könnten, da diese im Leasingvertrag in zulässiger Weise eingeschränkt seien. Maßgeblich für das Leistungsverweigerungsrecht nach erfolgtem Rücktritt sei nicht die Regelung in Abschnitt V Ziffer 3, sondern die Spezialregelung in Abschnitt XIII Ziffer 6 des Leasingvertrags. Die Bestimmungen des Leasingvertrags seien an §§ 305 ff. BGB zu messen, wobei es gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Hauptverbindlichkeit ankomme, so dass die Verbrauchereigenschaft des Beklagten für § 310 BGB nicht erheblich sei. Die Bestimmung in Abschnitt XIII Ziffer 6 halte der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, 2 BGB stand. Unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien eines Leasingvertrages sei nicht ersichtlich, warum die Zahlung der Leasingraten bereits ab Zugang der Rücktrittserklärung beim Lieferanten sollte verweigert werden können. Erforderlich sei vielmehr die Bereitschaft des Lieferanten zur Rückabwicklung oder die Klageerhebung des Leasingnehmers auf der Grundlage der ihm abgetretenen Rechte. Wegen der größeren Sachnähe des Leasingnehmers zum Lieferanten sei ihm die Auseinandersetzung um die Mängel aufzuerlegen. Konsequenzen im Verhältnis zum Leasinggeber könne er erst beanspruchen, wenn er sich hinreichend selbst um Klarheit wegen der Gewährleistungssituation bemüht habe.
11
Es sei auch zulässig, das Zurückbehaltungsrecht erst mit der Ablehnung der Nacherfüllung durch den Lieferanten beginnen zu lassen. Ein Mangel berühre den Leasingvertrag zunächst nicht. Die Wirksamkeit der Regelung in Abschnitt XIII Ziffer 6 des Leasingvertrags werde daher auch nicht dadurch beeinträchtigt , dass dem Lieferanten zur Prüfung des dem Rücktritt in aller Regel vorausgehenden Nacherfüllungsverlangens das Fahrzeug überlassen werden müsse, so dass es dem Leasingnehmer nicht mehr zur Verfügung stehe. Diese regelmäßig kurze, durch Fristsetzung vom Leasingnehmer ohnehin zu steuernde Prüfungszeit beim Lieferanten sei für das Leasingverhältnis insgesamt unerheblich und könne daher nicht als wesentliche Einschränkung der Rechte des Leasingnehmers angesehen werden. Daher sei es auch unerheblich, dass die U. AG das Fahrzeug, wie vom Beklagten vorgetragen, ab 2. April 2004 nicht mehr habe nutzen können.
12
Der verzugsbedingten Kündigung des Leasingvertrags könne auch nicht entgegengehalten werden, dass zuvor bereits die U. AG von dem Vertrag mit der Lieferantin zurückgetreten sei. Denn auch die Klausel in Abschnitt XIII Ziffer 4 der Leasingbedingungen, dass der Leasingvertrag erst dann rückabge- wickelt werde, wenn der Händler zur Rücknahme bereit oder hierzu rechtskräftig verurteilt sei, verstoße nicht gegen § 307 BGB. Ob der ausliefernde Händler zur Rückabwicklung bereit sei, könne ohne Schwierigkeiten festgestellt werden, der Leasingnehmer könne durch eine Fristsetzung auf eine Erklärung drängen und gegebenenfalls den Klageweg beschreiten. Diese Regelung sei daher interessengerecht und diene der Klarheit der Vertragsabwicklung. Die Voraussetzungen einer Abrechnung des Leasingvertrags nach Abschnitt XIII Ziffer 4 lägen nicht vor, denn es gebe keine Hinweise darauf, dass der Lieferant seine Bereitschaft zur Rückabwicklung gezeigt habe. Indem er das Fahrzeug zunächst behalten und dann an einen Dritten herausgegeben habe, habe er sich nur ohne jeden objektiven Erklärungswert passiv verhalten.

II.

13
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.
14
Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die U. AG nach erfolgter fristloser Kündigung des Leasingvertrags durch die Klägerin (Abschnitt XV des Leasingvertrags) bejaht und damit eine Haftung des Beklagten aus der Bürgschaft (§§ 765, 767 BGB) angenommen. Die Anspruchshöhe wird von der Revision, die sich ausschließlich gegen den Anspruchsgrund wendet, nicht in Zweifel gezogen. Die Klägerin hat den Leasingvertrag aufgrund des Zahlungsverzuges der U. AG wirksam gekündigt (Abschnitt XIV der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, § 543 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BGB). Zum Zeitpunkt der Kündigung bestand ein Zahlungsrückstand der U. AG mit einem Betrag, der zwei Leasingraten übersteigt.
15
1. Ein Leistungsverweigerungsrecht der U. AG, das der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Leasingvertrages durch die Klägerin entgegenstehen könnte, bestand nicht.
16
a) Für die Beurteilung dieser Frage ist allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Klausel in Abschnitt XIII Ziffer 6 der Leasingbedingungen maßgeblich. Denn Regelungsgegenstand dieser Klausel ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Leasingnehmer im Falle der Ablehnung einer Rückabwicklung des Kaufvertrages durch den ausliefernden Händler zur Zurückbehaltung der nach dem Zeitpunkt der Ablehnung fälligen Leasingraten berechtigt ist. Darum geht es im Streitfall nicht. Die fristlose Kündigung der Klägerin stützt sich vielmehr auf Zahlungsrückstände der U. AG mit Leasingraten, die bereits vor deren Rücktrittserklärung fällig waren. Auch insoweit und unabhängig von der genannten Klausel stand der U. AG ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der behaupteten Mängel des Leasingfahrzeugs indessen nicht zu.
17
b) Ein Zurückbehaltungsrecht der U. AG ergibt sich nicht aus Abschnitt V Ziffer 3 der Leasingbedingungen. Denn die Klausel statuiert kein Zurückbehaltungsrecht , sondern schränkt die Geltendmachung bestehender Zurückbehaltungsrechte auf Ansprüche aus dem Leasingvertrag ein.
18
c) Die von dem Beklagten behauptete, mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellende Mangelhaftigkeit des Leasingfahrzeugs begründet als solche noch kein Leistungsverweigerungsrecht der U. AG gegenüber der Klägerin. Denn für die Mangelfreiheit des Leasingfahrzeugs hat die Klägerin nicht einzustehen, da die Leasingvertragsparteien in Abschnitt XIII Ziffer 1 und 2 der Leasingbedingungen - leasingtypisch - Ansprüche und Rechte der Leasingnehmerin U. AG gegen die Klägerin wegen Fahrzeugmängeln ausgeschlossen und an deren Stelle die Abtretung der An- sprüche und Rechte vereinbart haben, die der Klägerin wegen Fahrzeugmängeln aus dem Kaufvertrag gegen den Lieferanten des Leasingfahrzeugs zustehen. Aus dieser Regelung, deren Wirksamkeit auch die Revision nicht in Frage stellt, folgt, dass durch Mängel des Leasingfahrzeugs die Verpflichtung der Leasingnehmerin zur Zahlung der Leasingraten nicht berührt wird. Wegen eines Mangels des Leasingobjekts kann der Leasingnehmer vielmehr nur die ihm abgetretenen Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten geltend machen, während er zunächst weiterhin zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet bleibt.
19
d) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Leasingnehmer allerdings berechtigt, die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er die ihm übertragenen Ansprüche und Rechte gegen den Lieferanten klageweise geltend macht (BGHZ 97, 135, 141 ff.).
20
aa) Nach dem dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht konnte der Leasingnehmer aus abgetretenem Recht des Leasinggebers wegen eines vom Lieferanten zu vertretenden Mangels des Leasingobjekts Wandelung oder Minderung verlangen (§ 462 BGB aF). Vollzogen (zustande gekommen) war die Wandelung oder Minderung erst, wenn sich der Lieferant mit ihr einverstanden erklärte (§ 465 BGB aF). Erklärte sich der Lieferant mit der vom Leasingnehmer verlangten Wandelung des Kaufvertrages über das Leasingobjekt nicht einverstanden, so kam die Wandelung erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Gewährleistungsprozess des Leasingnehmers gegen den Lieferanten zustande. Nach der Rechtsprechung des Senats war der Leasingnehmer indessen schon dann berechtigt, die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er aus den ihm vom Leasinggeber abgetretenen Gewährleistungsrechten klageweise gegen den Lieferanten vorging (BGHZ aaO).
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bb) Ob an dieser Rechtsprechung unter der Geltung des - hier maßgeblichen - modernisierten Schuldrechts festzuhalten ist, ist im Schrifttum umstritten. Anlass zu dahin gehenden Zweifeln ist der Umstand, dass mit der Schuldrechtsmodernisierung an die Stelle der Wandelung der - vom Einverständnis des Lieferanten unabhängige - Rücktritt (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 326 Abs. 5 BGB) getreten (und auch die Minderung gemäß § 441 BGB in ein Gestaltungsrecht umgewandelt worden) ist. Unter der Voraussetzung, dass der Leasingnehmer gegenüber dem Lieferanten gemäß § 437 Nr. 2, §§ 440, 323, 326 Abs. 5 BGB zum Rücktritt berechtigt ist, wird der Kaufvertrag über das Leasingobjekt bereits mit dem Zugang der rechtsgestaltenden Rücktrittserklärung des Leasingnehmers beim Lieferanten in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt mit der Folge, dass zugleich rückwirkend die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags entfällt.
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Daraus wird zum Teil gefolgert, dass dem Leasingnehmer bereits nach erklärtem Rücktritt ein Zurückbehaltungsrecht an den Leasingraten gemäß § 320 BGB zustehe (v. Westphalen, ZIP 2001, 2258, 2261; ders., Der Leasingvertrag , 6. Aufl., Kap. H Rdnr. 123 ff.; ders., DAR 2006, 620, 626 f.; ders., Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Leasing (Stand 2003) Rdnr. 144 ff.; Reinking /Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. L 365; Reinking/Kessler/Sprenger, Autoleasing und Autofinanzierung, 4. Aufl., § 8 Rdnr. 47; Löbbe, BB-Beilage 6/2003, 7, 11 f.; vgl. auch Mankowski/Knöfel in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 21 Rdnr. 88).
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Nach anderer Auffassung ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten , weil sich die Interessenlage der am Finanzierungsleasing Beteiligten durch die Schuldrechtsreform nicht geändert habe (Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., Anh. zu § 535 Rdnr. 32; Beckmann, Finanzierungsleasing, 3. Aufl., S. 219; ders., WM 2006, 952, 958; MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl., Leasing Rdnr. 104; Staudinger/Stoffels, BGB (2004), Leasing Rdnr. 244; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., Einf v § 535 Rdnr. 58; Frensch in: Prütting/ Wegen/Weinreich, BGB, 5. Aufl., Anhang zu §§ 488 - 515 Rdnr. 148).
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cc) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Die Ersetzung der Wandelung durch den Rücktritt im Gewährleistungsverhältnis Leasingnehmer /Lieferant hat keine Auswirkungen auf die Interessenlage im Verhältnis Leasinggeber /Leasingnehmer. Denn ob die Rücktrittserklärung des Leasingnehmers die Umgestaltung des Kaufvertrags über das Leasingobjekt in ein Rückgewährschuldverhältnis und damit zugleich den Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags bewirkt, muss, wenn der Lieferant den Rücktritt nicht akzeptiert, gerichtlich geklärt werden und steht daher - ebenso wie der Vollzug der Wandelung nach altem Recht - erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Gewährleistungsprozess gegen den Lieferanten fest.
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Diesen Prozess zu führen, ist nach der leasingtypischen Interessenlage, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Leasinggeber sich von der mietrechtlichen Sachmängelhaftung vollständig freizeichnet und dem Leasingnehmer die Gewährleistungsrechte aus dem Kaufvertrag mit dem Lieferanten abtritt, Sache des Leasingnehmers.
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Es ist daher auch unter der Geltung des modernisierten Schuldrechts interessengerecht , dem Leasingnehmer für den Fall, dass der Lieferant den Rücktritt vom Kaufvertrag nicht akzeptiert, ein Recht zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten schon, aber auch erst dann zuzugestehen, wenn er aus dem erklärten Rücktritt klageweise gegen den Lieferanten vorgeht.
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Daraus folgt, dass der U. AG für den Zeitraum bis zur fristlosen Kündigung des Leasingvertrags durch die Klägerin gegenüber deren Anspruch auf Zahlung der Leasingraten kein den Verzugseintritt hinderndes Zurückbehaltungsrecht zustand.
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2. Der Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten als Bürgen der U. AG ist auch nicht nachträglich durch rückwirkenden Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags entfallen. Zu einer Einigung zwischen der U. AG und der Lieferantin des Leasingfahrzeugs über die Rückabwicklung des Kaufvertrags mit der Folge der Abrechnung des Leasingvertrags nach Abschnitt XIII Ziffer 4 der Leasingbedingungen ist es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die keinen Rechtsfehler erkennen lassen und von der Revision nicht angegriffen werden, nicht gekommen. Ob mit der revisionsrechtlich zu unterstellenden Mangelhaftigkeit des Leasingfahrzeugs zugleich auch die Wirksamkeit des hierauf gestützten Rücktritts der U. AG vom Kaufvertrag zu unterstellen ist, wie die Revision geltend macht, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Zahlungsklage des Leasinggebers kann der Leasingnehmer den durch Rücktritt bewirkten Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingver- trags mit Erfolg nur entgegenhalten, wenn er gegen den Lieferanten, der den Rücktritt nicht akzeptiert, Klage erhebt (vgl. für die Wandelung BGHZ 97, aaO, 144 f.). Daran fehlt es. Ball Dr. Milger Richterin Dr. Hessel ist beurlaubt und daher gehindert zu unterschreiben Ball Dr. Schneider Dr. Bünger
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 28.02.2008 - 23 O 384/07 -
KG Berlin, Entscheidung vom 13.11.2009 - 14 U 88/08 -

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.