Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 25. Jan. 2018 - 2 Sa 255/17

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2018:0125.2Sa255.17.00
bei uns veröffentlicht am25.01.2018

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 21.03.2017 - 11 Ca 3765/16 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages.

2

Der 1957 geborene Kläger ist seit 1981 bei der Beklagten als Maschinenbediener beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für die Metall- und Elektroindustrie Rheinland-Pfalz in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung, darunter auch der Tarifvertrag zum flexiblen Übergang in die Rente (TV FlexÜ) vom 25. Februar 2015, der in § 12 Ziff. 2 u.a. folgende Regelungen enthält:

"§ 12

3

Anspruch

4

(…)

5

2. Beschäftigte, die

6

- während der letzten 8 Jahre mindestens 6 Jahre beim derzeitigen Arbeitgeber

7

- regelmäßig (6) in drei oder mehr Schichten mit Nachtschicht oder nur in Nachtschicht (7) gearbeitet haben oder

8

- unter besonders starken Umgebungseinflüssen gearbeitet haben, die über mittlere Belastungen erheblich hinausgehen

9

oder

10

- während der letzten 12 Jahre mindestens 9 Jahre beim derzeitigen Arbeitgeber in Wechselschicht (8) gearbeitet haben,

11

haben einen Anspruch auf Abschluss auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages zu folgenden Bedingungen:

12

2.1 Der Anspruch besteht auf eine bis zu fünfjährige Altersteilzeit frühestens ab Vollendung des 58. Lebensjahres. Die Altersteilzeit muss dem Beginn einer geminderten oder ungeminderten Altersrente unmittelbar vorangehen.

13

(…)

14

_______________________________

15

(6) Protokollnotiz zu § 12:

16

"Regelmäßig" im Sinne dieses Tarifvertrages meint grundsätzlich "dauerhaft", wobei kurzfristiges Aussetzen unschädlich ist.

17

(7) Protokollnotiz zu § 12:

18

Nachtschicht im Sinne dieses Tarifvertrages liegt vor, wenn die Schicht nach der Uhrzeit beginnt, ab der nach der jeweiligen tariflichen Regelung Nachtzuschläge zu zahlen sind.

19

(8) Protokollnotiz zu § 12:

20

Wechselschichtarbeit im Sinne dieser Vereinbarung liegt vor, wenn in zwei Schichten (z. B. Früh- und Spätschicht) oder in drei oder mehr Schichten (Früh-, Spät- und Nachtschicht) im regelmäßigen Wechsel oder nur in Nachtschicht gearbeitet wurde."

21

In der Zeit vom 01. Dezember 2004 bis 30. November 2016 hat der Kläger gemäß der von der Beklagten als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 10. März 2017 (Bl. 38 d. A.) sowie im Termin vom 25. Januar 2018 nochmals vorgelegten "Übersicht Schichtarbeit" entsprechend den jeweiligen Eintragungen in den betreffenden Kalenderwochen in Früh-, Spät- und Nachtschicht gearbeitet. Danach hat der Kläger im vorgenannten Zeitraum ohne Berücksichtigung der in der vorgenannten Übersicht ausgewiesenen Urlaubswochen (53 Wochen Urlaub bis zur 27. Kalenderwoche 2013) tatsächlich 438 Wochen in zwei oder drei Schichten im regelmäßigen Wechsel gearbeitet.

22

Der Kläger hat ab dem 01. Dezember 2020 Anspruch auf eine ungeminderte Altersrente. Er beantragte mit Schreiben vom 28. Juni 2016 den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages beginnend ab dem 01. Dezember 2016 bis zum 30. November 2020. Diesen Antrag des Klägers lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 28. September 2016 unter Verweis darauf ab, dass er während der letzten zwölf Jahre nicht mindestens neun Jahre in Wechselschicht gearbeitet habe.

23

Mit seiner am 01. Dezember 2016 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen Klage verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages gegenüber der Beklagten weiter.

24

Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 21. März 2017 - 11 Ca 3765/16 - Bezug genommen.

25

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

26

die Beklagte zu verurteilen, seinem Antrag vom 28. Juni 2016 auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages nach Maßgabe der Bestimmungen des Tarifvertrages zum flexiblen Übergang in die Rente für die Metall- und Elektroindustrie Rheinland-Pfalz vom 25. Februar 2015 (TV FlexÜ) anzunehmen mit der Maßgabe, dass das Altersteilzeitverhältnis im Blockmodell am 01. Dezember 2016 beginnt, vier Jahre dauert und mit dem 30. November 2020 endet.

27

Die Beklagte hat beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Mit Urteil vom 21. März 2017 - 11 Ca 3765/16 - hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

30

Gegen das ihr am 13. April 2017 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 12. Mai 2017, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13. Juli 2017 mit Schriftsatz vom 13. Juli 2017, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.

31

Sie trägt vor, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass für die nach § 12 Ziff. 2 Alt. 2 TV FlexÜ in Wechselschicht zu leistende Arbeit nicht nur tatsächlich geleistete Arbeitszeiten zu berücksichtigen seien. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts seien bei der Ermittlung des maßgeblichen Zeitraums von neun Jahren Urlaubs- und Krankheitszeiten des Klägers nicht im Wege der Auslegung als Zeiten der Arbeit in Wechselschicht zu berücksichtigen. Bereits aus dem Wortlaut der Regelung ergebe sich, dass mit der Formulierung "gearbeitet haben" nicht nur die Durchführung und erst recht nicht nur der schlichte Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern vielmehr das tatsächliche Arbeiten in Wechselschicht gemeint sein könne. Allein die Wortwahl "gearbeitet haben" drücke schon für sich gesehen aus, dass es hierbei um die tatsächliche Erbringung von Arbeitsleistung gehe. Eine zusätzliche Ergänzung mit der entsprechenden Formulierung "tatsächlich gearbeitet haben" möge zur Klarstellung nützlich sein, sei aber weder erforderlich noch erfolge sie regelmäßig, um das Erfordernis der tatsächlichen Arbeitsleistung zu kennzeichnen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts würden darüber hinaus auch Sinn und Zweck der Regelung nicht dafür sprechen, dass Urlaubs- und Krankheitszeiten des Klägers bei der Ermittlung der erforderlichen neun Jahre tatsächlicher Arbeit in Wechselschicht zu berücksichtigen wären. Ziel der Regelung sei es, den Beschäftigten, die in der Vergangenheit in dem tariflich festgelegten Umfang durch die Arbeit in Schichtsystemen mit regelmäßigen Schichtwechseln besonders beansprucht gewesen seien, einen vorzeitigen Eintritt in die Altersteilzeit zu ermöglichen. Entscheidend für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen sei also, dass die betreffenden Beschäftigten der genannten Beanspruchung auch tatsächlich im erforderlichen Ausmaß ausgesetzt gewesen seien. Dies sei jedoch in Zeiten, in denen die Beschäftigten aus welchen Gründen auch immer tatsächlich nicht gearbeitet hätten, nicht der Fall, so dass derartige Zeiten generell bei der Ermittlung der erforderlichen neunjährigen Wechselschichtarbeit keine Berücksichtigung finden würden. Dass die Beschäftigten gegenüber ihr einen Anspruch auf Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hätten, habe mit der Ermittlung des für die Erfüllung des besonderen Anspruchs erforderlichen Umfangs der in der Vergangenheit geleisteten Wechselschichtarbeit nichts zu tun. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei nicht davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien bei der Festlegung der im erforderlichen Umfang in Wechselschicht tätigen und damit besonders beanspruchten Beschäftigen die in Urlaubszeiten mögliche Erholung ebenso wie die Krankheitszeiten berücksichtigt hätten. Für eine derartige Berücksichtigung im Vorfeld gebe es keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wäre dies bei Krankheitszeiten nicht nur äußerst unwahrscheinlich, sondern darüber hinaus schlicht unmöglich, weil diese höchst individuell auftreten würden. Hätten die Tarifvertragsparteien gewollt, dass Zeiten des Urlaubs oder der Arbeitsunfähigkeit ausnahmsweise als Zeiten der Erbringung von Arbeitsleistung gelten sollten, hätten sie diese als entsprechende Ausnahmefälle ausdrücklich geregelt, was jedoch nicht erfolgt sei. Auch die tarifliche Regelung zur Vergütung von Urlaubs- und Krankheitszeiten würden keineswegs dafür sprechen, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien die Modalitäten des Arbeitsverhältnisses in diesen Zeiten grundsätzlich fortgeschrieben werden sollten. Die Regelungen zur Vergütung von Urlaubs- und Krankheitszeiten gemäß § 18 Ziff. 3 des Manteltarifvertrags für die Metall- und Elektroindustrie Rheinland-Pfalz (MTV) würden keinerlei Rückschlüsse auf einen vermeintlichen Willen der Tarifvertragsparteien zulassen, Urlaubs- und Krankheitszeiten bei der Ermittlung der erforderlichen neunjährigen Wechselschichtarbeit so zu berücksichtigen, als hätte der Beschäftigte tatsächlich in Wechselschicht gearbeitet. Anders als bei der in der Argumentation des Arbeitsgerichts anklingenden Entgeltermittlung nach dem sog. Ausfallprinzip werde hier gerade nicht darauf abgestellt, was der Beschäftigte verdient bzw. getan hätte, wenn er gearbeitet hätte. Vielmehr erhalte er unabhängig davon pro Ausfalltag sein diesbezüglich nach dem Referenzprinzip ermitteltes Referenzentgelt, wobei für jeden Krankheits- bzw. Urlaubstag 1/65,25 des tatsächlichen Bruttomonatsentgelts der letzten drei abgerechneten Monate zugrunde zu legen sei. Beim Kläger seien innerhalb der zwölfjährigen Rahmenfrist Unterbrechungen sowohl durch Urlaubszeiten als auch teilweise außerhalb des Entgeltfortzahlungsanspruchs liegende Arbeitsunfähigkeitszeiten und auch durch Zeiten mit Arbeit ausschließlich in Frühschicht aufgetreten. Soweit der Kläger behaupte, dass er während seiner Urlaubs- und Krankheitszeiten tatsächlich in Wechselschicht gearbeitet hätte, wenn er nicht krank oder in Urlaub gewesen wäre, sei dies rechtlich unerheblich, weil er für derartige Zeiten nicht so zu behandeln sei, als hätte er in Wechselschicht gearbeitet. Bei - aus welchen Gründen auch immer - tatsächlich nicht erbrachter Arbeitsleistung als solcher spiele es keinerlei Rolle, wie der Kläger theoretisch im Falle der Anwesenheit eingesetzt worden wäre. Die Behauptung des Klägers sei rein hypothetischer Natur und werde dementsprechend höchst vorsorglich mit Nichtwissen bestritten. Es wäre ebenso gut möglich, dass der Kläger während seiner Abwesenheitszeiten im Falle der Anwesenheit nicht in Wechselschicht, sondern z.B. aus betrieblichen Gründen oder zur Vertretung eines anderen Beschäftigten aus der Wechselschicht herausgenommen worden wäre. Diesbezüglich sei der Kläger selbst der Auffassung, dass derartige Zeiten bezüglich der Wechselschichtarbeit nicht anrechenbar wären.

32

Die Beklagte beantragt,

33

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 21. März 2017 - 11 Ca 3765/16 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

34

Der Kläger beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Er erwidert, er habe während der letzten zwölf Jahre mindestens neun Jahre bei der Beklagten in Wechselschicht gearbeitet. Er habe bis zum Jahr 2013 stets und ohne Ausnahme in Wechselschicht, konkret im Dreischichtsystem, gearbeitet. Aufgrund von gesundheitlichen Problemen im Bereich der Handgelenke habe er von 2013 bis zur Antragstellung und darüber hinaus im Zweischichtsystem gearbeitet. Hier hätten sich Früh- und Spätschicht regelmäßig abgewechselt. Unterbrechungen seien nur bei seinen Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgetreten. Die Auffassung der Beklagten, dass die krankheits- bzw. urlaubsbedingten Unterbrechungen der Wechselschichtarbeit nicht anrechnungsfähige Zeiten darstellen würden, sei unzutreffend. Dem Wortlaut des § 12 Ziff. 2 Alt. 2 TV FlexÜ lasse sich nicht entnehmen, dass ausschließlich Zeiten tatsächlicher Arbeitsleistung Berücksichtigung finden würden. Vielmehr bringe die gewählte Formulierung "gearbeitet haben" zum Ausdruck, dass die Durchführung des Arbeitsverhältnisses unter Beachtung nebenvertraglicher Pflichten wie auch der Urlaubsgewährung gemeint sei. Auch der Sinn und Zweck der Regelung spreche für eine Berücksichtigung von Urlaubs- und Krankheitszeiten im Neunjahreszeitraum. Sinn und Zweck der Regelung sei es, den besonders beanspruchten Arbeitnehmern durch einen vorzeitigen Eintritt in die Altersteilzeit eine Entlastung zu verschaffen. Diese besondere Belastung der in Wechselschicht tätigen Arbeitnehmer entfalle nicht dadurch, dass sie den ihnen zustehenden Urlaub in Anspruch nehmen bzw. arbeitsunfähig würden. Dies habe zu Folge, dass auch für den Zeitraum von der 49. KW 2004 bis zur 27. KW 2013 seine Urlaubs- und Krankheitszeiten so zu behandeln seien, als hätte er wie zuvor in Wechselschicht gearbeitet. Wäre er nicht krank gewesen oder hätte er den ihm gesetzlich zustehenden Urlaub nicht genommen, hätte er weiterhin tatsächlich in Wechselschicht gearbeitet. Hiervon zu unterscheiden seien die Zeiten, in denen er aus betrieblichen Gründen, z. B. als Urlaubsvertretung eines anderen Arbeitnehmers, aus der Wechselschicht herausgenommen werde. Die Beklagte behaupte nicht, dass er nicht tatsächlich weiterhin in Wechselschicht gearbeitet hätte, wenn er nicht arbeitsunfähig oder im Urlaub gewesen wäre. Falls die Tarifvertragsparteien einen Ausschluss von Urlaubs- und Krankheitszeiten gewollt hätten, hätten sie dies auch formuliert. Dementsprechend seien die im Zeitraum von der 49. KW 2004 bis zur 27. KW 2013 enthaltenen Urlaubs- und Krankheitszeiten so zu behandeln, als hätte er wie zuvor in Wechselschicht gearbeitet, so dass er die Voraussetzungen gemäß § 12 Ziff. 2 Alt. 2 TV FlexÜ erfülle und Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages entsprechend dieser Regelung habe.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

38

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

39

Die Berufung der Beklagten hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat gemäß § 12 Ziff. 2 Alt. 2 TV FlexÜ einen Anspruch gegen die Beklagte auf den von ihm begehrten Abschluss eines Altersteilzeitvertrages zu den im Antrag bezeichneten Bedingungen.

40

Nach § 12 Ziff. 2 Alt. 2 TV FlexÜ haben Beschäftigte, die während der letzten zwölf Jahre mindestens neun Jahre beim derzeitigen Arbeitgeber in Wechselschicht gearbeitet haben, einen Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages zu den genannten Bedingungen. Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hier erfüllt.

41

Nach der Protokollnotiz Nr. 8 zu § 12 TV FlexÜ liegt Wechselschichtarbeit im Sinne dieser Vereinbarung vor, wenn in zwei Schichten (z. B. Früh- und Spätschicht) oder in drei oder mehr Schichten (Früh-, Spät- und Nachtschicht) im regelmäßigen Wechsel oder nur in Nachtschicht gearbeitet wurde. Der Kläger hat vor dem beantragten Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses während der maßgeblichen zwölfjährigen Rahmenfrist (01. Dezember 2004 bis 30. November 2016) unstreitig 438 Wochen in zwei oder in drei Schichten im regelmäßigen Wechsel tatsächlich gearbeitet, woraus sich zumindest gemäß der Berechnung der Beklagten 8,39 Jahre (438 Wochen geteilt durch 52,18 Wochen/Jahr entsprechend § 18 MTV) ergeben. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind darüber hinaus jedenfalls die von der 49. Kalenderwoche 2004 bis zur 27. Kalenderwoche 2013 ausweislich der vorgelegten Übersicht angefallenen 53 Wochen Urlaub (= etwas mehr als ein Jahr), die in der von der Beklagten vorgenommenen Berechnung der vom Kläger geleisteten Wechselschichtarbeit von 8,39 Jahren nicht berücksichtigt worden sind, ebenfalls mit einzubeziehen. Im Falle der Gewährung von Urlaub genügt es, wenn der Beschäftigte ohne die Urlaubsfreistellung in Wechselschicht gearbeitet hätte, wovon im Streitfall auszugehen ist. Das ergibt die Auslegung der tariflichen Regelung. Unter Einbeziehung des in der Zeit von der 49. Kalenderwoche 2004 bis zur 27. Kalenderwoche 2013 genommenen Urlaubs hat der Kläger während der letzten zwölf Jahre vor dem beantragten Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses in dem danach maßgeblichen Zeitraum vom 01. Dezember 2004 bis 30. November 2016 mehr als neun Jahre bei der Beklagten in Wechselschicht gearbeitet und damit die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.

42

1. Aus dem Wortlaut der tariflichen Regelung ("gearbeitet haben") geht nicht hervor, dass für den festgelegten Neunjahreszeitraum nur die tatsächlich geleistete Arbeit in Wechselschicht unter Ausschluss von Urlaubszeiten zu berücksichtigen sein soll. Anders als in § 9 des Manteltarifvertrags für die Metall- und Elektroindustrie Rheinland-Pfalz (MTV), wonach nur die "tatsächlich geleistete" Arbeitszeit bezahlt wird, soweit in diesem Manteltarifvertrag oder in einem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, haben die Tarifvertragsparteien für die in § 12 Ziff. 2 Alt. 2 TV-FlexÜ normierte Anspruchsvoraussetzung nicht geregelt, dass nur tatsächlich geleistete Arbeit in Wechselschicht gemeint sein soll. Den Tarifvertragsparteien war bewusst, dass während der festgelegten Rahmenfrist von zwölf Jahren jeder Beschäftigte in jedem Jahr Anspruch auf bezahlten Urlaub nach Maßgabe der im einschlägigen Manteltarifvertrag enthaltenen Regelungen (§§ 15 ff. MTV) hat. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien hierzu eine Regelung getroffen hätten, falls der jedem Beschäftigten in jedem Jahr nach §§ 15, 16 MTV ohnehin zustehende Anspruch auf einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen während der festgelegten Rahmenfrist bei der Ermittlung der erforderlichen Anzahl von neun Jahren Arbeit in Wechselschicht keine Berücksichtigung hätte finden sollen. Auch die Länge der festgelegten Rahmenfrist von zwölf Jahren und des erforderlichen Zeitraums der Arbeit in Wechselschicht von neun Jahren spricht dafür, dass die geforderte Arbeit in Wechselschicht durch den tariflich geregelten Anspruch auf einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen, der jedem Beschäftigten unabhängig von einer zusätzlichen Belastung durch Wechselschichtarbeit in jedem Jahr zusteht, nicht unterbrochen wird.

43

Nach dem Sinn und Zweck der Regelung sind die in der Rahmenfrist angefallenen Urlaubszeiten zu berücksichtigen, wenn der Beschäftigte ohne die Urlaubsfreistellung in Wechselschicht gearbeitet hätte. § 12 Ziff. 2 Alt. 2 TV FlexÜ räumt den durch die Arbeit in Wechselschicht besonderes belasteten Beschäftigten einen privilegierten Anspruch auf Altersteilzeit ein. Damit soll den Beschäftigten, die in der Vergangenheit während der festgelegten Rahmenfrist in dem tarifvertraglich festgelegten Umfang durch die Arbeit in Schichtsystemen mit regelmäßigem Schichtwechsel besonders beansprucht waren, ein vorzeitiger Eintritt in die Altersteilzeit ermöglicht werden. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, resultiert die besondere Beanspruchung dieser Arbeitnehmer aus einem Vergleich mit den anderen Arbeitnehmern, die nicht den mit der Wechselschichtarbeit verbundenen Belastungen ausgesetzt sind. Im Hinblick darauf, dass allen Beschäftigten der tariflich festgelegte Jahresurlaub unabhängig von der besonderen Belastung durch Wechselschichtarbeit ohnehin zusteht, ist nach dem Zweck der Regelung eine Herausrechnung von Urlaubszeiten bei einem in Wechselschicht arbeitenden Arbeitnehmer nicht vorzunehmen. Vielmehr liegen die besonderen Erschwernisse bei den Arbeitnehmern, die während des geforderten Zeitraums die ihnen zugewiesene Arbeit in zwei oder mehr Schichten in regelmäßigem Wechsel erbringen, auch dann vor, wenn sie allein aufgrund der Gewährung des ihnen tariflich zustehenden Erholungsurlaubs ihre tatsächliche Arbeitsleistung vorübergehend nicht erbringen (vgl. hierzu auch BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 32, NZA 2010, 958).

44

2. Im Falle des Klägers ist davon auszugehen, dass er in der Zeit von der 49. Kalenderwoche 2004 bis zur 27. Kalenderwoche 2013 ohne die Freistellung während der in Anspruch genommenen Urlaubszeiten in Wechselschicht gearbeitet hätte.

45

Aus der vorgelegten Übersicht geht hervor, dass der Kläger in diesem Zeitraum jeweils vor und nach den jeweiligen Urlaubszeiten in drei Schichten im regelmäßigen Wechsel gearbeitet hat. Das lässt den Schluss darauf zu, dass er in diesem Zeitraum ohne die urlaubsbedingte Freistellung in Wechselschicht gearbeitet hätte. Soweit die Beklagte die Behauptung des Klägers, dass er ohne Inanspruchnahme des ihm zustehenden Urlaubs in der Zeit von der 49. Kalenderwoche 2004 bis zur 27. Kalenderwoche 2013 weiterhin tatsächlich in Wechselschicht gearbeitet hätte, mit Nichtwissen bestritten und angeführt hat, dass es ebenso gut möglich wäre, dass der Kläger während seiner Abwesenheitszeiten im Falle der Anwesenheit nicht in Wechselschicht, sondern beispielsweise aus betrieblichen Gründen oder zur Vertretung eines anderen Beschäftigten aus der Wechselschicht herausgenommen wäre, gibt es hierfür keinerlei Anhaltspunkte. Ausweislich der von der Beklagten erstellten Übersicht hat der Kläger im vorgenannten Zeitraum in drei Schichten im regelmäßigen Wechsel gearbeitet. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger während eines bestimmten Urlaubszeitraums anders eingesetzt worden wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr ist nach der vorgelegten Übersicht davon auszugehen, dass der Kläger ohne die Freistellung während der 53 Urlaubswochen in der Zeit von der 49. Kalenderwoche 2004 bis zur 27. Kalenderwoche 2013 in Wechselschicht gearbeitet hätte, so dass diese Urlaubszeiten mit einzubeziehen sind. Mithin liegen die Anspruchsvoraussetzungen für den Klageanspruch vor.

46

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

47

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

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Bundesarbeitsgericht Urteil, 24. März 2010 - 10 AZR 58/09

bei uns veröffentlicht am 24.03.2010

Tenor 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 18. Dezember 2008 - 5 Sa 716/07 - aufgehoben.

Referenzen

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 18. Dezember 2008 - 5 Sa 716/07 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 10. Oktober 2007 - 12 Ca 3601/07 - teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 65,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2007 zu zahlen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Beklagte zu 75 % und der Kläger zu 25 % zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Anspruch auf die tarifliche Zulage für ständige Wechselschichtarbeit für den Monat September 2006.

2

Der Kläger ist bei der Beklagten seit Oktober 1993 als Krankenpfleger beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) einschließlich des Besonderen Teils für Krankenhäuser (TVöD-BT-K) Anwendung.

3

In der Abteilung, in welcher der Kläger beschäftigt ist, wird vollkontinuierlich in einem Schichtsystem gearbeitet. Die Beklagte legt bis zum 15. jeden Monats die Einteilung der Arbeitnehmer für den Folgemonat fest.

4

Der Kläger leistete im August 2006 eine Frühschicht, vier Spätschichten und zwischen dem 3. und 6. August 2006 vier Nachtschichten. Im September 2006 leistete er eine Frühschicht, elf Spätschichten und in der Zeit vom 22. bis 24. September 2006 drei Nachtschichten. Vom 14. August bis 12. September 2006 war der Kläger wegen Erholungsurlaubs von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Ohne urlaubsbedingte Freistellung wäre er spätestens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen worden.

5

Für September 2006 wurde die Zulage für ständige Schichtarbeit nach § 8 Abs. 6 TVöD in Höhe von 40,00 Euro an den Kläger gezahlt, nicht hingegen die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit gem. § 8 Abs. 5 TVöD.

6

Die maßgeblichen tariflichen Regelungen des TVöD lauten:

        

„§ 7    

        

Sonderformen der Arbeit

        

(1)

Wechselschichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen Beschäftigte durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen werden. Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Nachtschichten sind Arbeitsschichten, die mindestens zwei Stunden Nachtarbeit umfassen.

        

(2)

Schichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht, und die innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird.

        

…       

        
        

§ 8      

        

Ausgleich für Sonderformen der Arbeit

        

…       

        
        

(5)

Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 105 Euro monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 0,63 Euro pro Stunde.

        

(6)

Beschäftigte, die ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 40 Euro monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 0,24 Euro pro Stunde.

        

…       

        

§ 21    

        

Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung

        

In den Fällen der Entgeltfortzahlung nach § 6 Abs. 3 Satz 1, § 22 Abs. 1, § 26, § 27 und § 29 werden das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt. Ausgenommen hiervon sind das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt (mit Ausnahme der im Dienstplan vorgesehenen Überstunden), Leistungsentgelte, Jahressonderzahlungen sowie besondere Zahlungen nach § 23.“

7

§ 48 TVöD-BT-K (Wechselschichtarbeit) bestimmt:

        

„(1)

Abweichend von § 6 Abs. 1 Satz 2 werden die gesetzlichen Pausen bei Wechselschichtarbeit nicht in die Arbeitszeit eingerechnet.

        

(2)

Abweichend von § 7 Abs. 1 Satz 1 ist Wechselschichtarbeit die Arbeit nach einem Schichtplan/Dienstplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen die/der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird.

        

Niederschriftserklärung zu § 48 Abs. 2:

        

Der Anspruch auf die Wechselschichtzulage ist auch erfüllt, wenn unter Einhaltung der Monatsfrist zwei Nachtdienste geleistet wurden, die nicht zwingend unmittelbar aufeinander folgen müssen.“

8

Der Kläger ist der Auffassung, ihm stehe für September 2006 die Zulage wegen ständiger Wechselschichtarbeit nach § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD zu. Unberücksichtigt müsse bleiben, dass er wegen Erholungsurlaubs nicht längstens nach Ablauf eines Monats tatsächlich zu zwei Nachtschichten herangezogen worden sei. Entscheidend sei vielmehr, dass er ohne urlaubsbedingte Freistellung in Nachtschichten hätte arbeiten müssen.

9

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 65,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie vertritt die Auffassung, für den Erhalt der Zulage wegen ständiger Wechselschichtarbeit komme es entscheidend darauf an, dass innerhalb eines Monats tatsächlich in Wechselschicht gearbeitet werde.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die zugelassene Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht erfolglos. Mit der von diesem zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe

12

A. Die Revision ist begründet. Der Kläger hat für den Monat September 2006 einen Anspruch auf Zahlung der Zulage gem. § 8 Abs. 5 Satz 1, § 7 Abs. 1 TVöD iVm. § 48 TVöD-BT-K, § 21 TVöD, da er in diesem Monat ständig Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinn geleistet hat.

13

I. Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 105,00 Euro monatlich (§ 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD). Dem tatsächlichen Leisten von Wechselschichten steht es gleich, wenn der Beschäftigte die tariflich geforderten Schichten geleistet hätte, wäre er nicht wegen Krankheit (§ 22 Abs. 1 TVöD), Erholungsurlaub (§ 26 TVöD), Zusatzurlaub (§ 27 TVöD), Arbeitsbefreiung (§ 29 TVöD) oder wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 TVöD unter Fortzahlung der Bezüge(§ 21 TVöD) von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt gewesen. Dies ergibt eine Auslegung der tariflichen Vorschriften.

14

1. Wechselschichtarbeit ist im Geltungsbereich des TVöD-BT-K die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird (§ 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD iVm. § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K). Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird (§ 7 Abs. 1 Satz 2 TVöD).

15

a) Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinn liegt daher nur dann vor, wenn in dem Arbeitsbereich, in dem der Beschäftigte tätig ist, an allen Kalendertagen ununterbrochen 24 Stunden gearbeitet wird. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn beispielsweise an Sonn- und Feiertagen in aller Regel keine Schichtarbeit anfällt oder die tägliche Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form, unterbrochen wird. Unerheblich ist hingegen, in wie viele Schichten der 24-Stunden-Tag aufgeteilt wird oder ob in allen Schichten der Arbeitsanfall gleich groß ist und deshalb in jeder Schicht die gleiche Anzahl von Arbeitnehmern arbeitet (Senat 20. Januar 2010 - 10 AZR 990/08 - Rn. 12 ff., NZA-RR 2010, 193; 24. September 2008 - 10 AZR 669/07 - Rn. 19 ff., EzTöD 100 TVöD-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 5).

16

b) Die Arbeit muss nach einem Dienst- oder Schichtplan erfolgen, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten im genannten Sinn vorsieht (vgl. dazu Senat 8. Juli 2009 - 10 AZR 589/08 - Rn. 22 ff., EzTöD 100 TVöD-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 7). Der Beschäftigte muss zur Arbeit in allen Schichtarten eingesetzt werden (Senat 24. September 2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 13 ff., AP TVöD § 7 Nr. 1 = EzTöD 100 TVöD-AT § 8 Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 17).

17

c) Darüber hinaus erfordert § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD iVm. § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K für den Bereich der Krankenhäuser, dass der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird. Insofern sind die Anforderungen gegenüber dem Allgemeinen Teil des TVöD erhöht.

18

2. Die Beschäftigten leisten ständig Wechselschichtarbeit, wenn ihnen diese Tätigkeit dauerhaft vom Arbeitgeber zugewiesen ist und die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht wird. Unterbrechungen in den in § 21 Satz 1 TVöD genannten Fällen sind unschädlich.

19

a) Der Begriff „ständig“ wird im allgemeinen Sprachgebrauch gleichbedeutend mit sehr häufig, regelmäßig oder (fast) ununterbrochen, wiederkehrend, andauernd, dauernd, immer, ununterbrochen und unaufhörlich verwandt. Der Senat ist hinsichtlich der Verwendung dieses Begriffs im BundesAngestelltentarifvertrag (BAT) davon ausgegangen, dass die Tarifvertragsparteien das Tatbestandsmerkmal „ständig“ ebenfalls iSv. „dauernd“ bzw. „fast ausschließlich“ verstanden haben (vgl. zum Begriff des ständigen Schichtarbeiters iSv. § 24 Abs. 2 Buchst. c BMT-G II: Senat 20. April 2005 - 10 AZR 302/04 - Rn. 28, AP BMT-G II § 24 Nr. 3). Mangels abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien des TVöD den Begriff in diesem Sinn verwendet haben.

20

Ständig Wechselschichtarbeit leisten daher diejenigen Beschäftigten, denen kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung oder kraft Direktionsrechts dauerhaft diese Art von Tätigkeit zugewiesen ist (Welkoborsky in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr TVöD Stand Dezember 2009 § 8 Rn. 16; Bredemeier/Neffke-Cerff TVöD/TV-L 3. Aufl. § 8 Rn. 19). Nicht ständige Wechselschichtarbeit iSv. § 8 Abs. 5 Satz 2 TVöD leisten demgegenüber diejenigen Beschäftigten, denen Wechselschichtarbeit lediglich vertretungsweise(zB als „Springer“) oder gelegentlich zugewiesen wird (so die Beispiele bei Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Februar 2010 § 8 Rn. 52; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Januar 2010 § 8 Rn. 68).

21

b) Voraussetzung des Anspruchs auf die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit ist gem. § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD grundsätzlich die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung in allen geforderten Schichten(vgl. zum Anspruch auf Zusatzurlaub gem. § 27 TVöD: BAG 17. November 2009 - 9 AZR 923/08 - Rn. 21).

22

Die Tarifnorm gewährt die monatliche Wechselschichtzulage dem Beschäftigten, der Wechselschichtarbeit ständig „leistet“. Hinsichtlich des Begriffs der Leistung haben sich die Tarifvertragsparteien - in Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung - an der Wortwahl des § 33a BAT bezogen auf die Nachtarbeitsstunden orientiert. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass sie diesen Begriff in demselben Sinn, also als tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung, verstanden wissen wollten (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 382/08 - Rn. 21, ZTR 2010, 142). Im Gegensatz zur früheren Regelung haben sie dabei nicht nach den Schichtarten differenziert, so dass nunmehr die tatsächliche Erbringung jeder der verschiedenen Schichtarten Anspruchsvoraussetzung für die Zulage wegen ständiger Wechselschichtarbeit ist (vgl. das obiter dictum des Senats 24. September 2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 21, AP TVöD § 7 Nr. 1 = EzTöD 100 TVöD-AT § 8 Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 17).

23

c) Der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung steht es gleich, wenn die Leistung einer bestimmten Schichtart oder der beiden gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD iVm. § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K geforderten Nachtschichten nur deshalb nicht erfolgt, weil der Beschäftigte unter Fortzahlung der Bezüge gem. § 21 Satz 1 TVöD in den dort genannten Fällen von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt ist(Goodson in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr § 7 Rn. 4; Bredemeier/Neffke-Cerff § 7 Rn. 5; Burger in Burger TVöD/TV-L § 7 Rn. 12; aA Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 7 Rn. 9, § 8 Rn. 51; Dörring in Dörring/Kutzki TVöD-Kommentar § 8 Rn. 22 [ausschließlich hinsichtlich der Nachtschichten]). In diesen Fällen genügt es, wenn der Beschäftigte ohne die Freistellung von der Arbeitsleistung die erforderlichen Schichten geleistet hätte (ebenso zum Anspruch auf Zusatzurlaub gem. § 27 TVöD: BAG 17. November 2009 - 9 AZR 923/08 - Rn. 22 ff.; anders noch das obiter dictum des Senats 24. September 2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 21, AP TVöD § 7 Nr. 1 = EzTöD 100 TVöD-AT § 8 Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 17).

24

aa) Das System der Wechselschichtzulagen ist durch die tarifliche Neuregelung in Teilen verändert, erweitert und gleichzeitig vereinfacht worden (so Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 8 Rn. 47). Während im Geltungsbereich des BAT bzw. BMT-G II eine Wechselschichtzulage nur für diejenigen Angestellten oder Arbeiter in Betracht kam, die ständig Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinn leisteten, hat § 8 Abs. 5 TVöD den Kreis der Anspruchsberechtigten erweitert. Diejenigen Beschäftigten, die ständig den Belastungen durch Wechselschichtarbeit unterliegen, erhalten eine monatliche Zulage und damit einen kontinuierlichen Ausgleich für diese Belastungen (vgl. dazu Senat 24. September 2008 - 10 AZR 634/07 - Rn. 19, AP TVöD § 24 Nr. 1 = EzA TzBfG § 4 Nr. 15; 21. Oktober 2009 - 10 AZR 70/09 - Rn. 20, EzTöD 100 TVöD-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 9, zur Schichtzulage). Diejenigen Beschäftigten, die nur gelegentlich oder vertretungsweise zur Wechselschichtarbeit herangezogen werden, erhalten eine Zulage pro Stunde.

25

bb) Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit von dem in § 21 Satz 1 TVöD normierten Entgeltausfallprinzip und von den Grundsätzen des § 4 Abs. 1 EFZG und des § 1 BUrlG abweichen wollten.

26

(1) § 21 TVöD bestimmt einheitlich die Bemessungsgrundlage für alle tariflich geregelten Fälle der Entgeltfortzahlung(zB Erholungsurlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Arbeitsbefreiung). Es handelt sich dabei um eine Kombination zwischen dem Entgeltausfall- und dem Referenzzeitraumprinzip (allg. Meinung, zB Sponer/Steinherr TVöD Stand Februar 2010 § 21 Rn. 6). Das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden weitergezahlt (Entgeltausfallprinzip, § 21 Satz 1 TVöD). Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile berechnen sich hingegen aus dem Durchschnitt eines bestimmten Berechnungszeitraums (Referenzzeitraumprinzip, § 21 Satz 2 TVöD). Bestimmte Vergütungsbestandteile werden ausdrücklich aus der Berechnung herausgenommen (§ 21 Satz 3 TVöD).

27

Die tarifliche Regelung trifft damit eine einfache und klare Unterscheidung zwischen den in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteilen und den nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteilen. Die in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden weitergezahlt. Dies bedeutet, dass der Beschäftigte das Tabellenentgelt und die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen erhält, die er ohne den die Entgeltfortzahlung auslösenden Tatbestand (zB Urlaub, Arbeitsbefreiung) erhalten hätte (Schelter in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr § 21 Rn. 2; Bredemeier/Neffke-Neffke § 21 Rn. 4).

28

(2) Bei der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit gem. § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD handelt es sich um eine in Monatsbeträgen festgelegte Leistung(allg. Meinung, zB Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese § 21 Rn. 7; Sponer/Steinherr § 21 Rn. 11 iVm. Vorbem. Abschnitt III Rn. 9 f.; Hock ZTR 2005, 614, 615). Dies ergibt sich schon aus dem eindeutigen Tarifwortlaut („105 Euro monatlich“).

29

(3) Die tarifliche Regelung folgt bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 22 Abs. 1 iVm. § 21 TVöD) damit hinsichtlich des Tabellenentgelts und der sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile dem Entgeltausfallprinzip des § 4 Abs. 1 EFZG. Nach dieser gesetzlichen Regelung steht dem Arbeitnehmer die volle Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge zu (vgl. zu Sonn- und Feiertagszuschlägen: BAG 14. Januar 2009 - 5 AZR 89/08 - Rn. 11, EzA EntgeltfortzG § 4 Nr. 14). Klare Anhaltspunkte, die erkennen ließen, dass die Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit von diesem Prinzip abweichen wollten, sind nicht erkennbar. Solche Anhaltspunkte wären aber erforderlich (vgl. dazu BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 53/09 - Rn. 12 ff., DB 2010, 562; 1. Dezember 2004 - 5 AZR 68/04 - zu II 4 der Gründe, AP EntgeltFG § 4 Nr. 68 = EzA EntgeltfortzG § 4 Nr. 52; 13. März 2002 - 5 AZR 648/00 - zu III 2 a der Gründe, AP EntgeltFG § 4 Nr. 58 = EzA EntgeltfortzG § 4 Nr. 6; anders zu § 33a BAT: Senat 7. Februar 1996 - 10 AZR 203/94 - zu III 1 der Gründe, AP BAT § 33a Nr. 9). Allein der Begriff des „Leistens“ genügt dafür nicht. Die Bestimmungen der Entgeltfortzahlung bei Urlaub und im Krankheitsfall stellen gerade eine Ausnahme von dem Regelfall des § 611 BGB dar, dass Vergütung nur für „geleistete“ Arbeit gewährt wird. Ebenso steht dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung nicht entgegen, dass der Anspruch auf die Zulage die Heranziehung des Beschäftigten zu einer bestimmten Anzahl von Nachtschichten voraussetzt (§ 48 Abs. 2 TVöD-BT-K). Auch hier wird nicht deutlich, dass die Tarifnorm unter Ausschluss der Entgeltfortzahlung stets eine tatsächliche Heranziehung verlangt.

30

(4) Im Fall des Erholungsurlaubs (§ 26 iVm. § 21 Satz 1 TVöD) wird durch die Weiterzahlung der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit sichergestellt, dass der Beschäftigte gem. § 1 BUrlG ein Urlaubsentgelt erhält, wie er es bei Weiterarbeit ohne Freistellung hätte erwarten können(vgl. dazu BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 13 ff.; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 1 der Gründe, BAGE 100, 189). Auch insoweit folgt die Tarifregelung den gesetzlichen Vorgaben und es fehlen deutliche Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien von diesem Prinzip für die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit abweichen wollten.

31

(5) Eine Abweichung von den Grundregeln des Entgeltfortzahlungsrechts bei Urlaub und Krankheit würde im Übrigen zu Wertungswidersprüchen in Bezug auf die Entgeltfortzahlung für Beschäftigte, die nicht ständig Wechselschichtarbeit leisten, führen. Diese erhalten im Fall der Entgeltfortzahlung gem. § 21 Satz 2 TVöD den Durchschnitt der tatsächlich erhaltenen stundenbezogenen Wechselschichtzulage gem. § 8 Abs. 5 Satz 2 TVöD weiter. Wer ständig Wechselschichtarbeit leistet, würde hingegen seine Zulage für den Monat verlieren, in dem er wegen des die Entgeltfortzahlung auslösenden Tatbestands bestimmte Schichtarten nicht tatsächlich leistet.

32

(6) Diese Auslegung entspricht auch dem Zweck der Zulage: Tarifliche Schicht- und Wechselschichtzulagen sollen dem Arbeitnehmer einen finanziellen Ausgleich dafür gewähren, dass die Schicht- und die Wechselschichtarbeit erheblich auf seinen Lebensrhythmus einwirken und ihr Beginn und ihr Ende außerhalb der allgemein üblichen Arbeits- und Geschäftszeiten liegen (Senat 24. September 2008 - 10 AZR 634/07 - Rn. 19, AP TVöD § 24 Nr. 1 = EzA TzBfG § 4 Nr. 15; 21. Oktober 2009 - 10 AZR 70/09 - Rn. 20, EzTöD 100 TVöD-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 9, zur Schichtzulage). Diese Erschwernisse kommen bei Arbeitnehmern, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, auch dann auf Dauer in Betracht, wenn sie allein aufgrund der Gewährung von Erholungsurlaub oder anderer Entgeltfortzahlungstatbestände iSv. § 21 Satz 1 TVöD ihre tatsächliche Arbeitsleistung vorübergehend nicht erbringen.

33

II. Dem Kläger steht danach für den Monat September 2006 die Differenz zwischen der gezahlten Zulage für ständige Schichtarbeit gem. § 8 Abs. 6 Satz 1 TVöD in Höhe von 40,00 Euro und der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit gem. § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD in Höhe von 105,00 Euro brutto zu.

34

Der Kläger erbringt seine Arbeitsleistung in einem System ständiger Wechselschichtarbeit. Er hätte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch im September 2006 zwei Nachtschichten innerhalb des von § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD iVm. § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K geforderten Zeitraums geleistet, wenn er nicht Erholungsurlaub gehabt hätte. Die Zulage wegen ständiger Schichtarbeit ist nach der tariflichen Systematik anzurechnen. Davon geht auch die Revision aus.

35

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 iVm. § 291 BGB.

36

B. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens gem. § 91 ZPO zu tragen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind wegen der Teilklagerücknahme entsprechend § 92 ZPO iVm. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu quoteln.

        

    Mikosch    

        

    Marquardt    

        

    W. Reinfelder    

        

        

        

    Rudolph    

        

    Großmann    

                 

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.