Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 29. Juni 2016 - 3 Sa 12/16
Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 22.12.2015 – 2 Ca 1754/14 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision gegen diese Entscheidung wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Die Parteien streiten um Ansprüche aus Arbeitsentgelt, Annahmeverzugslohn und Urlaubsabgeltung.
- 2
Der Kläger war in der Zeit vom 01.08.2014 bis zum 31.12.2014 bei der Beklagten, welche ein Hotel betreibt, als Servicekraft beschäftigt. Arbeitsvertraglich war eine 6 Tagearbeitswoche bei einem Stundenlohn von 8,50 € Brutto nach Ablauf der einmonatigen Probezeit vereinbart. Außerdem heißt es in § 2 des Arbeitsvertrages u. a. wie folgt:
- 3
„Die wöchentliche Arbeitszeit erfolgt gemäß den betrieblichen Anforderungen und wird durch den Arbeitgeber entsprechend beauftragt. Die Arbeitszeit regelt sich nach den betrieblichen Erfordernissen von Montag bis Sonntag und beträgt sechs Tage in der Woche.“
- 4
In § 3 des Arbeitsvertrages heißt es unter anderem wie folgt:
- 5
„Der Arbeitnehmer hat seine ganze Arbeitskraft dem Unternehmen gewissenhaft zu widmen, die Arbeitszeit pünktlich einzuhalten und an der Verbesserung und Verbilligung aller Erzeugnisse der Arbeits- und Betriebsverfahren mitzuarbeiten. Nebenberufliche Tätigkeit in einem anderen Unternehmen ist meldepflichtig.“
- 6
In dem Tätigkeitsbericht für September 2014 bestätigte die Beklagte dem Kläger schriftlich die Ableistung von 227 Arbeitsstunden, rechnete jedoch für den genannten Monat lediglich auf der Grundlage von 160 Arbeitsstunden ab.
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Mit Schreiben vom 19.11.2014, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und sprach mit Schreiben vom 11.12.2014 und 14.12.2014 eine fristgemäße bzw. eine weitere fristlose Kündigung aus. Gegen die vorbenannten Kündigungen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Durch rechtskräftiges Teil-Urteil ist erstinstanzlich der Bestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.12.2014 festgestellt worden.
- 8
Gehaltszahlungen an den Kläger für die Monate November und Dezember erfolgten durch die Beklagte nicht. Urlaubsansprüche wurden durch den Kläger bis zum Erhalt der fristlosen Kündigung am 19.11.2014 nicht realisiert.
- 9
Mit Schluss-Urteil vom 22.12.2015 ist die Beklagte erstinstanzlich verurteilt worden, an den Kläger für den Monat September 2014 weitere 569,50 € Brutto, sowie für den Monat November 1.632,00 € Brutto und für den Dezember 1.836,00 € Brutto jeweils abzüglich übergegangener Ansprüche von je Euro 765,99 € sowie eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 544,00 € Brutto abzüglich gezahlter 100,00 € Netto an den Kläger zu zahlen.
- 10
Gegen diese am 24.12.2015 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 25.01.2016 (Montag) bei dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangene Berufung der Beklagten nebst der – nach gerichtlicher Fristverlängerung – am 23.03.2016 eingegangener Berufungsbegründung.
- 11
Die Beklagte trägt vor, der Kläger könne für September eine Vergütung für 227 Arbeitsstunden nicht beanspruchen, da er für den Zeitraum vom 21. bis 28.09.2014 die Ableistung von Arbeitsstunden nicht nachgewiesen habe.
- 12
Urlaubsabgeltungsansprüche zu Gunsten des Klägers seien nicht vorhanden. Die Beklagte habe den Kläger unwiderruflich unter Anrechnung der Urlaubsansprüche freigestellt. Dies sei dem direkten Wortlaut der Kündigungen nicht zu entnehmen. In der Kündigung vom 19.11.2015 habe die Beklagte dem Kläger jedoch zugleich untersagt, den Eingangsschlüssel des Hotels zu gebrauchen. Sie habe ihn zudem zur sofortigen Rückgabe des Schlüssels sowie auch des Sicherheits-Chips aufgefordert. Daraus gehe hervor, dass sie den Kläger unwiderruflich, auch im Falle einer fristgemäßen Kündigung, von der Arbeit habe freistellen wollen.
- 13
Hinsichtlich der Berechnung der Gehalts- bzw. Verzugslohnansprüche sei erstinstanzlich fehlerhaft eine 48 Stundenwoche zur Grunde gelegt worden. Die wöchentliche Arbeitszeit sei gemäß § 2 des Arbeitsvertrages durch die Beklagte entsprechend den betrieblichen Anforderungen festgesetzt worden. Bereits bei Einstellung des Klägers habe Einvernehmen bestanden, diesen nur im Abenddienst einzusetzen und den Frühdienst mit einer weiteren Arbeitskraft zu besetzen. Der Beklagten sei es im November 2014 dann auch gelungen, eine weitere Arbeitskraft zu gewinnen. Dadurch sei ab dem Arbeitsbeginn der neuen Mitarbeiterin am 25.11.2014 kein Einsatz des Klägers mehr in den Vormittagsstunden geplant gewesen. Entsprechend sei der Arbeitszeitplan für November 2014 für den Kläger aufgestellt worden (Blatt 243 d. A.).
- 14
Die Beklagte beantragt:
- 15
Auf die Berufung der Beklagten wird das Schluss-Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 22.12.2015, Aktenzeichen 2 Ca 1754/14, insoweit abgeändert, wie darin der Klage stattgegeben wird. Die Klage wird abgewiesen.
- 16
Der Kläger beantragt:
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Die Berufung zurückzuweisen.
- 18
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
- 19
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage in dem in der Berufung noch rechtshängigen Umfang rechtsfehlerfrei und mit zutreffender Begründung stattgegeben.
I.
- 20
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Differenzgehaltszahlungsanspruch gemäß § 611 BGB in Höhe von 569,50 € Brutto für den Monat September 2014 (1.).
- 21
Zudem hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.632,00 € Brutto für den Monat November 2014 sowie von 1.836,00 € Brutto für den Monat Dezember 2014 gemäß § 611 BGB bzw. gemäß § 615 Satz 1 BGB i. V. m. § 293 BGB jeweils abzüglich übergegangener Ansprüche von 765,99 € monatlich (2.).
- 22
Schließlich ist die Beklagte verpflichtet, an den Kläger gemäß § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz eine Urlaubsabgeltung für 8 Urlaubstage in Höhe von 544,00 € Brutto abzüglich bereits gezahlter 100,00 € Netto zu zahlen (3.).
1.
- 23
Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger für den Monat September 2014 den noch ausstehenden Differenzlohn für 67 Arbeitsstunden und mithin 569,50 € Brutto gemäß § 611 BGB zu zahlen.
- 24
Gemäß § 611 BGB ist derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste und der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Die genannten Zahlungsvoraussetzungen zu Lasten der Beklagten sind vorliegend erfüllt.
- 25
Denn die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis für September 2014 lediglich auf der Grundlage von 160 Arbeitsstunden abgerechnet und vergütet. Tatsächlich ist nach dem Vortrag der Parteien davon auszugehen, dass der Kläger im September 2014 227 Arbeitsstunden geleistet hat. Zur Begründung wird diesbezüglich auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen, soweit dort ausgeführt wird:
- 26
„Zwar ergeben sich aus den Tätigkeitsberichten des Klägers für September 2014 lediglich 180,75 Stunden. Dies resultiert aus dem Fehlen eines Wochentätigkeitsberichtes für den Zeitraum 21. bis 28. September 2014. Das Gericht geht davon aus, dass der Kläger in dieser Zeit die fehlenden 46,2 Stunden gearbeitet hat, schließlich hat der Geschäftsführer der Beklagten für diesen Monat 227 Arbeitsstunden bestätigt. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt vorgetragen, dass der Kläger in einer Woche im September nicht gearbeitet hat.“
- 27
Dem schließt sich das erkennende Gericht an. Der Argumentation der Beklagten in der Berufungsbegründung, der Kläger habe nicht dargelegt in der Zeit vom 21. bis 28. September 2014 gearbeitet zu haben, steht dem nicht entgegen. Mit dem Tätigkeitsbericht für September 2014 hat die Beklagte durch Unterschrift die Ableistung von 227 Arbeitsstunden durch den Kläger bestätigt. Es wäre mithin Sache der Beklagten gewesen, nunmehr im Einzelnen vorzutragen, weshalb die von ihr selbst bestätigten Arbeitsstunden des Klägers tatsächlich und in welchem Umfang nicht geleistet worden sein sollen. Diesbezüglich fehlt es an jeglichem Sachvortrag der Beklagten.
2.
- 28
Die Beklagte ist gemäß § 611 BGB (bis zum 18.11.2014) sowie gemäß § 615 Satz 1 BGB i. V. m. § 293 BGB (für die Zeit vom 19.11.2014 bis zum 31.12.2014) verpflichtet, an den Kläger für den Monat November 2014 einen Bruttobetrag in Höhe von 1.632,00 € sowie für den Monat Dezember 2014 einen Bruttobetrag in Höhe von 1.836,00 € Brutto zu zahlen.
- 29
In der Zeit vom 01.11.2014 bis zum 18.11.2014 hat der Kläger tatsächlich gearbeitet, so dass die Zahlungsvoraussetzungen nach § 611 Abs. 1 BGB dem Grunde nach erfüllt sind. In der Zeit vom 19.11.2014 bis zum 31.12.2014 hat sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden.
- 30
Gemäß § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer für die in Folge des Verzugs nicht geleisteten Arbeitstätigkeiten die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger dann in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.
- 31
Die genannten Verzugszahlungsvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Mit Übergabe der fristlosen Kündigung am 19.11.2014 hat die Beklagte gegenüber dem Kläger deutlich gemacht, sie werde für ihn keinen Arbeitsplatz mehr zur Verfügung stellen, so dass von der Entbehrlichkeit eines weiteren Angebots des Klägers zur Erbringung der Arbeitsleistung auszugehen ist (§ 296 BGB).
- 32
a) Der Höhe nach ergibt sich dabei zu Gunsten des Klägers für den Monat November 2014 der erstinstanzlich ausgeurteilte Betrag in Höhe von 1.632,00 € Brutto. Die Begründetheit des Anspruches folgt dabei bereits aus dem Vortrag der Beklagten unter Bezugnahme auf den von ihr abgereichten Arbeitszeitplan für den November 2014 selbst. Denn die Beklagte trägt insoweit vor, der Kläger sei bis zum 24.11.2014 verpflichtet gewesen, von montags bis samstags in der Zeit von 07:00 Uhr bis 10:00 Uhr im Bereich Frühstücksservice zu arbeiten und sodann in der Zeit von 15:00 Uhr bis 22:00 Uhr Arbeiten an der Rezeption sowie „Aufgaben laut Einzel-Auftrag“ zu erledigen. Zudem sei eine weitere Arbeitszeit jeweils für freitags in der Zeit von 13:00 Uhr bis 15:00 Uhr vorgesehen gewesen. Ab dem 25.11.2014 sei der Kläger verpflichtet gewesen, in der Zeit von montags bis samstags in der Zeit von 15:00 Uhr bis 22:00 Uhr an der Rezeption/Bar zu arbeiten bzw. „bei entsprechendem Umsatz am Abend bis 24:00 Uhr (maximal 6 Stunden/Woche)“ zu arbeiten. Für jeweils freitags sei dann zusätzlich wiederum eine Arbeitszeit von 13:00 Uhr bis 15:00 Uhr vorgesehen gewesen. Berechnet man die Arbeitszeiten des Klägers auf den vorstehenden Angaben der Beklagten, so gelangt man ohne Weiteres zur Begründetheit des erstinstanzlich ausgeurteilten Betrages für den Monat November 2014 in Höhe von 1.632,00 € Brutto.
- 33
b) Für den Monat Dezember 2014 ergibt sich zu Gunsten des Klägers ein Bruttobetrag in Höhe von 1.836,00 € für 216 Arbeitsstunden. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung ausführt, das Arbeitsgericht sei unzutreffend von einer 48 Stundenwoche ausgegangen, so vermag das erkennende Gericht dem nicht zu folgen.
- 34
In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten oder – falls diese regelmäßig überschritten wird – nach der tatsächlich praktizierten Arbeitszeit. Denn die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG vom 24.09.2014 – 5 AZR 1024/12 – Juris, Rd.-Nr. 17).
- 35
Unter Berücksichtigung der genannten Voraussetzungen ist vorliegend hinsichtlich der für die Annahmeverzugshöhe zu ermittelnden Arbeitszeit von einer 6 Tagewoche mit einer Arbeitszeit von 8 Stunden täglich und mithin von einer 48 Stundenwoche auszugehen.
- 36
Bezüglich der tatsächlich praktizierten Arbeitszeit kann dabei auf die erstinstanzlichen Ausführungen Bezug genommen werden, soweit es dort wie folgt lautet:
- 37
„Die Parteien haben im Arbeitsvertrag keine festen Regelungen im Hinblick auf die zu leistende Wochenarbeitszeit vorgenommen. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages erfolgte die Festlegung der wöchentlichen Arbeitszeit, den betrieblichen Anforderungen entsprechend, durch den Arbeitgeber. Davon wird von einer 6 Tagewoche ausgegangen. Vor Ausspruch der Kündigung gestaltete sich das Arbeitsverhältnis wie folgt: Der Kläger war zunächst von 06:45 Uhr bis 10:00 Uhr/10:30 Uhr mit Frühstück für die Gäste beschäftigt. Ab 15:00 Uhr war der Kläger dann erneut bis 20:00 Uhr bei späteren Gästen auch bis 24:00 Uhr tätig. Dies hatte in den Vormonaten Arbeitszeiten von über 220 Stunden pro Monat zur Folge. Daran sollte sich nach der Vorstellung der Beklagten im November 2014 stundenmäßig nichts ändern. Auch im Barbetrieb hätte der Kläger eine entsprechende Wochenstundenzahl arbeiten sollen. Die Kammer ist deshalb von einer 48 Stundenwoche ausgegangen.“
- 38
Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer an, zumal mit der Berufungsbegründung insoweit keine neuen und entscheidungserheblichen Tatsachen vorgetragen worden sind.
- 39
Zur weiteren Begründung ist lediglich darauf hinzuweisen, dass auch die weiteren Vereinbarungen in dem Arbeitsvertrag für die Eingehung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses mit einer 6 Tagewoche und einer täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden sprechen. Denn in § 2 des Arbeitsvertrages ist ausdrücklich eine Arbeitsleistung von Montag bis Sonntag bei 6 Tagen in der Woche vereinbart. Gemäß § 3 des Arbeitsvertrages war der Kläger verpflichtet, „seine ganze Arbeitskraft dem Unternehmen gewissenhaft zu widmen“.
3.
- 40
Schließlich verfügt der Kläger gegenüber der Beklagten über einen Urlaubsabgeltungsanspruch für 8 Urlaubstage gemäß § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG).
- 41
Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ist der Urlaub abzugelten, wenn dieser wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann.
- 42
Gemäß § 3 BUrlG ergibt sich ein Urlaubsanspruch des Klägers für 8 Urlaubstage. Eine Urlaubsgewährung bis zur Aushändigung der fristlosen Kündigung am 19.11.2014 ist nach dem Vortrag der Parteien nicht erfolgt. Die Rechtsauffassung der Beklagten, auf Grund der Formulierungen in der fristlosen Kündigung sei von einer konkludenten Gewährung des Urlaubsanspruches des Klägers in der Kündigungsfrist auszugehen, geht fehl. Dieser Umstand folgt bereits daraus, dass die Beklagte dem Kläger am 19.11.2014 eine fristlose und eben gerade keine fristgemäße Kündigung ausgesprochen hat. Bereits deshalb kann nicht nachvollzogen werden, wie ein objektiver Erklärungsempfänger Formulierungen in einer fristlosen Kündigung dahingehend verstehen soll, dass gegebenenfalls zustehende Urlaubsansprüche in der – nicht vorhandenen – Kündigungsfrist gewährt werden sollen.
- 43
Nach alledem war wie erkannt zu entscheiden.
II.
- 44
Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
- 45
Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 29. Juni 2016 - 3 Sa 12/16
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Urteil einreichenLandesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 29. Juni 2016 - 3 Sa 12/16 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.
Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.
Tenor
-
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 19. Juni 2012 - 14 Sa 68/11 - aufgehoben, soweit es das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 20. Juni 2011 - 10 Ca 378/10 - abgeändert hat.
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2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 20. Juni 2011 - 10 Ca 378/10 - wird insgesamt zurückgewiesen.
-
3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs.
- 2
-
Der 1981 geborene Kläger war seit dem 6. Mai 2009 bei der Beklagten in deren Hotel-Restaurant K als Koch beschäftigt. Er erhielt einen Bruttostundenlohn von zunächst 10,50 Euro, ab Juli 2009 von 11,50 Euro.
-
„Zwischen
…
wird gemäß dem geltenden Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg, sofern nicht nachfolgend anderes vereinbart ist, folgender
1 Jahres-Arbeitsvertrag abgeschlossen:
§ 1 Anstellung und Probezeit
Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung ab dem 06.05.2009 bis zum 05.05.2010 als Koch eingestellt. (…)
§ 2 Entgelt und Arbeitszeit
Es ist eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen vereinbart. Der Brutto-Stundenlohn beträgt € 10,50 und ab Juli beträgt der Brutto-Stundenlohn € 11,50. Für Sonn- und Feiertagsstunden wird ein steuerfreier Zuschlag in Höhe von 50 % vergütet. Die Zahlung dieses Zuschlages erfolgt freiwillig. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung des Zuschlages wird auch bei wiederholter Zahlung nicht begründet. Im Stundenlohn sind neben der Grundvergütung auch die Teildienst- und Nachtzulage, Überstunden-Zuschläge, sowie zusätzliches Urlaubsgeld und die Weihnachtsgratifikation pauschal enthalten. Das Monats-Entgelt wird zum Anfang des nachfolgenden Monats per Verrechnungsscheck ausbezahlt. Die Höhe des Arbeitsentgeltes ist vertraulich zu behandeln. Gegenseitige Zahlungsansprüche, die nicht oder falsch in der Entgelt-Abrechnung berücksichtigt wurden, gelten als verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach ihrem Entstehen schriftlich geltend gemacht werden. Alle Kosten des Arbeitgebers für etwaige Lohnpfändungen trägt der Arbeitnehmer.“
- 4
-
Im Anschluss an den Arbeitsvertrag heißt es:
-
„Vertragsverlängerung
Dieser Arbeitsvertrag wird mit seinem gesamten Inhalt um drei Monate verlängert.
Das Beschäftigungsverhältnis endet - ohne dass es einer Kündigung bedarf - am 05.08.2010.“
- 5
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Während der Kläger in den Monaten Mai und Juni 2009 länger als die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte von 39 Stunden, aber unter der tariflichen monatlichen Höchstarbeitszeit von 198 Stunden arbeitete, setzte ihn die Beklagte in der Folgezeit - in unterschiedlichem Umfang - nur kürzer ein. Der Kläger erhielt den vereinbarten Stundenlohn für die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten nebst Sonn- und Feiertagszuschlägen. Außerdem zahlte die Beklagte gemäß den Lohnabrechnungen für „Krankstunden“ in den Monaten September und Dezember 2009 sowie Februar, Mai und Juni 2010 insgesamt 1.369,84 Euro brutto. Ferner bezog der Kläger im Februar und März 2010 jeweils ein „Urlaubsentgelt“, mit dem insgesamt sechs Urlaubstage „abgerechnet“ sein sollten.
- 6
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Ab dem 8. Juli 2010 war der Kläger arbeitsunfähig krank und kündigte mit Schreiben vom 14. Juli 2010 das Arbeitsverhältnis fristlos zum 15. Juli 2010.
- 7
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Mit eigenem Schreiben vom 11. Juli 2010 und Anwaltsschreiben vom 28. Juli 2010 machte der Kläger - unter Fristsetzung bis zum 25. Juli 2010 bzw. 11. August 2010 - Entgeltdifferenzen auf der Basis einer 48-Stunden-Woche geltend. Die Beklagte wies die Forderung mit Schreiben vom 16. Juli 2010 zurück.
- 8
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Am 24. September 2010 ging beim Arbeitsgericht ein auf den 22. September 2010 datierter Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung ein, dem als Anlagen eine - zunächst nicht unterschriebene - Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie ein als Klageentwurf überschriebener, nicht eigenhändig unterzeichneter Schriftsatz vom 22. September 2010 beigefügt waren. In dem Prozesskostenhilfegesuch heißt es abschließend und fettgedruckt: „Die Klage soll erst nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe zugestellt werden.“
- 9
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Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wurde dem nachmaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 4. Oktober 2010 zur Stellungnahme zugestellt. Die Beklagte trat mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2010 der Gewährung von Prozesskostenhilfe mit Sach- und Rechtsausführungen entgegen.
- 10
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Das Arbeitsgericht bewilligte dem Kläger mit Beschluss vom 5. November 2010 Prozesskostenhilfe und ordnete ihm Rechtsanwalt N bei. Daraufhin hat der Kläger am 15. November 2010 eine Leistungsklage eingereicht, die der Beklagten am 18. November 2010 zugestellt worden ist.
- 11
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Er hat geltend gemacht, arbeitsvertraglich sei eine Vollzeitbeschäftigung vereinbart. Die Beklagte hätte ihm zumindest im Umfange der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit Arbeit zuweisen müssen. Durch den Nichtabruf der vollen Arbeitszeit sei sie in Annahmeverzug geraten.
- 12
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.686,99 Euro brutto nebst Zinsen nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen.
- 13
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe ohne Vereinbarung einer bestimmten Dauer der Arbeitszeit auf Abruf gearbeitet und sei entsprechend dem Arbeitsanfall eingesetzt worden. Dieser Handhabung habe der Kläger nicht widersprochen und eine über den tatsächlichen Einsatz hinausgehende Arbeitsleistung weder tatsächlich noch wörtlich angeboten. Jedenfalls sei der erhobene Anspruch nach § 23 Buchst. c des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom 18. März 2002 verfallen. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe habe die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nicht wahren können.
- 14
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - der Klage überwiegend stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
- 15
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Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht teilweise stattgegeben. Die Klage ist unbegründet. Der erhobene Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs steht dem Kläger nicht zu.
- 16
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I. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung(vgl. BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22 mwN) nicht annimmt.
- 17
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In welchem zeitlichen Umfang dabei der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten oder - falls diese regelmäßig überschritten wird - nach der tatsächlich praktizierten Arbeitszeit. Denn die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG 16. April 2014 - 5 AZR 483/12 - Rn. 13).
- 18
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II. Danach befand sich die Beklagte im Streitzeitraum nicht im Annahmeverzug. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger seine Arbeitsleistung in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang - zumindest wörtlich - hätte anbieten müssen (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 19; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18 mwN) oder - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - § 296 Satz 1 BGB eingreift(vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 24; 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 19, BAGE 137, 38). Die Parteien haben kein Vollzeitarbeitsverhältnis, sondern ein Teilzeitarbeitsverhältnis in der Form der Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG) vereinbart. Das ergibt die Auslegung des § 2 Satz 1 Arbeitsvertrag.
- 19
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1. Bei dieser Klausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet bereits das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 17; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 11, BAGE 139, 44), der keine der Parteien entgegengetreten ist. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klausel vom Kläger in den Arbeitsvertrag eingeführt worden wäre (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Für die Auslegung kommt es deshalb darauf an, wie die Klausel - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (st. Rspr., vgl. zB BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 15 mwN).
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2. Ausgehend vom Wortlaut der Klausel haben die Parteien ausdrücklich keine Vollzeitbeschäftigung, sondern eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen vereinbart. Die Bezeichnung der Beschäftigung als „fest“ dokumentiert zwar den Willen verständiger und redlicher Vertragspartner, dass innerhalb der zuvor in § 1 Satz 1 Arbeitsvertrag fixierten Dauer des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer nicht nur gelegentlich zur Aushilfe, sondern stetig zur Arbeitsleistung herangezogen wird. Der Umfang der dabei zu leistenden Arbeitszeit ist aber offengelassen worden. Sie soll flexibel - also veränderlich - sein und sich nach den betrieblichen Erfordernissen - also dem Arbeitsanfall und dem Beschäftigungsbedarf - richten. Verbunden mit dem Fehlen jeglichen Hinweises auf eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit darf bei einer derartigen Klausel ein verständiger Arbeitnehmer redlicherweise nicht annehmen, es solle ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet werden. Er muss vielmehr davon ausgehen, dass nicht nur die Lage, sondern auch die Dauer der Arbeitszeit variabel ist und die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt des vereinbarten Beschäftigungsjahres unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers bleibt, er also teilzeitbeschäftigt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG) ist.
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In diesem Verständnis der Klausel haben die Parteien das Arbeitsverhältnis auch gelebt. Der von der Beklagten gepflegten Heranziehung zur Arbeitsleistung hat der Kläger nach den für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht widersprochen. Soweit der Kläger erstmals im Schriftsatz vom 24. Juni 2014 vorbringt, anlässlich der Aushändigung von Lohnabrechnungen habe er den Hoteldirektor D mehrfach „seine Arbeitsleistungen“ angeboten und gefragt, „wann die Lohndifferenzen ausgeglichen werden“, handelt es sich um vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellten neuen Sachvortrag in der Revisionsinstanz, der nach § 559 ZPO unbeachtlich ist. Zudem ist der neue Sachvortrag wegen der vereinbarten Arbeit auf Abruf ungeeignet, Annahmeverzug der Beklagten zu begründen.
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Für die vom Landesarbeitsgericht angewendete Regel, wonach bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet werde (vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 19; 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 19) ist danach kein Raum.
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3. Der Auslegung von § 2 Satz 1 Arbeitsvertrag als Arbeit auf Abruf im Teilzeitarbeitsverhältnis stehen weder § 12 Abs. 1 TzBfG noch der für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom 18. März 2002 (im Folgenden: MTV) entgegen.
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a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG muss die Vereinbarung einer Arbeit auf Abruf eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Das bedeutet aber nicht, Arbeit auf Abruf sei nur unter dieser Voraussetzung zulässig (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 31, BAGE 116, 267). Die Nichtvereinbarung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit bedingt nicht die Unwirksamkeit der Abrede, sondern führt dazu, dass nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart gilt und der Arbeitgeber nach § 12 Abs. 1 Satz 4 TzBfG die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch nehmen muss(vgl. nur ErfK/Preis 14. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 15, 21; HWK/Schmalenberg 6. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 12). Für ein Unterschreiten dieser zum Schutze des Arbeitnehmers gesetzlich fingierten Mindestgrenzen bietet das Vorbringen des Klägers keinen Anhalt.
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b) Die Festlegung einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden in § 6 A MTV betrifft nur vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer und steht einer Teilzeitbeschäftigung nicht entgegen. Das bestätigt § 11 Nr. 2 MTV, der in einem Klammerzusatz Teilzeitbeschäftigte definiert als Arbeitnehmer, mit denen eine geringere als die regelmäßige Arbeitszeit vereinbart ist. Der MTV enthält auch keine Regelungen, die die für Teilzeitbeschäftigte in § 12 TzBfG zugelassene Arbeit auf Abruf verbieten oder modifizieren würden.
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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Müller-Glöge
Biebl
Weber
Kremser
Feldmeier
(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.
(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.
(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.
(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.