Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 15. Mai 2012 - 6 P 9/11

bei uns veröffentlicht am15.05.2012

Gründe

I.

1

Der Beteiligte setzte den zuvor als Oberarzt in der Anästhesiologie tätigen Dr. B. auf die neu geschaffene und von ihm der Entgeltgruppe I a Fallgruppe 1 a des Tarifvertrags für den Krankenhaus-Arbeitgeberverband Hamburg (TV-KAH) zugeordnete Stelle eines Belegungsmanagers in der Ärztlichen Direktion um. Um einen Einkommensverlust des Beschäftigten zu vermeiden, vereinbarte der Beteiligte mit ihm die Zahlung einer außertariflichen Zulage zusätzlich zu dem tarifvertraglich vorgesehenen Gehalt. Hinsichtlich der Umsetzung, Änderung der Eingruppierung und Weiterbeschäftigung von Dr. B. hatte der Beteiligte ein Mitbestimmungsverfahren eingeleitet. Hingegen hatte er hinsichtlich der Vereinbarung der außertariflichen Zulage den Standpunkt eingenommen, diese unterliege als Maßnahme der individuellen Lohngestaltung nicht der Mitbestimmung.

2

Das Verwaltungsgericht hat antragsgemäß festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletze, indem er Dr. B. über die tarifliche Eingruppierung hinaus seit dem 17. August 2009 eine übertarifliche Zulage gewähre, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt habe oder seine Zustimmung ersetzt worden sei. Das Oberverwaltungsgericht hat den Beschluss des Verwaltungsgerichts aufgehoben und den Feststellungsantrag des Antragstellers im Wesentlichen mit folgender Begründung abgelehnt: Die Zulagengewährung zusätzlich zu einer tariflichen Vergütung, die auf einer im Mitbestimmungsverfahren nicht beanstandeten Eingruppierung beruhe, stelle ihrerseits keine mitbestimmungspflichtige Maßnahme dar. Nur wenn die Frage der richtigen Eingruppierung im Streit sei, könne der Umstand einer außertariflichen Zulage ein Indiz für deren Fehlerhaftigkeit bzw. die Umgehung einer zutreffenden Eingruppierung sein. In dem Katalog der §§ 86 und 87 HmbPersVG finde sich kein Tatbestand, der mit dem Beschäftigten individuell vereinbarte Gehaltszahlungen der Mitbestimmung unterwerfe. Erst wenn sich Individualvereinbarungen als Einführung oder Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden darstellen würden, komme ein Mitbestimmungsrecht nach § 86 Abs. 1 Nr. 5 HmbPersVG in Betracht. Eine Zuordnung außertariflicher Zulagen zum Tatbestand der Eingruppierung könne auch nicht mit der Begründung vorgenommen werden, damit würde gegen ein tarifvertragliches oder gesetzliches Verbot verstoßen. Die Gewährung einer solchen Zulage verstoße nicht gegen den TV-KAH; günstigere Vergütungen seien gemäß § 4 Abs. 3 TVG zulässig. Sie verstoße auch nicht gegen Landeshaushaltsrecht oder den arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung.

3

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde im Wesentlichen vor: Es sei unstreitig, dass Herr Dr. B. in Anwendung des TV-KAH zutreffend eingruppiert sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unterliege jedoch die Gewährung einer höheren als tarifvertraglich vorgesehenen Vergütung dann der Mitbestimmung, wenn nicht die Stelle in ihrem Funktionsumfang und ihrer Bedeutung über das ausgeschriebene Maß hinaus aufgewertet, sondern lediglich der Stelleninhaber im Vergleich zu anderen Beschäftigten besser gestellt werde. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht im ersten Rechtszug dargelegt, mit der Zahlung von Zulagen, die nicht von persönlichen oder sachlichen Voraussetzungen abhängig seien, werde die Wahrung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes in Frage gestellt und die Eingruppierung umgangen, so dass die Mitbestimmung bei der Eingruppierung ihre Funktion der Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des innerbetrieblichen Friedens nicht mehr erfüllen könne.

4

Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts aufzuheben.

5

Der Beteiligte beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

6

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

II.

7

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung oder der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 100 Abs. 2 HmbPersVG i.V.m. 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, dass die Gewährung der übertariflichen Zulage im vorliegenden Fall nicht der Mitbestimmung durch den Antragsteller bedarf.

8

1. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist allein die Mitbestimmungspflichtigkeit der Zulagengewährung im Streit. Hinsichtlich der Umsetzung, der Änderung der Eingruppierung in die Entgeltgruppe I a Fallgruppe 1 a TV-KAH und der Weiterbeschäftigung von Dr. B. durch den Beteiligten hat der Antragsteller im Beschlussverfahren keine Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte geltend gemacht.

9

2. Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, dass die Zustimmungsfiktion des § 79 Abs. 3 Satz 4 HmbPersVG im Hinblick auf die Zulagengewährung nicht zur Anwendung gelangen könne. Der Beteiligte hat hinsichtlich der Zulagengewährung nicht die Zustimmung des Antragstellers erbeten. Dementsprechend ist die Frist des § 79 Abs. 3 Satz 2 HmbPersVG nicht in Lauf gesetzt worden. Seinen gegenteiligen vorinstanzlichen Vortrag hat der Beteiligte im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht wiederholt.

10

3. Die Zulagengewährung unterfällt nicht dem Mitbestimmungstatbestand der Eingruppierung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG.

11

a) Unter Eingruppierung im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG bzw. Parallelbestimmungen in anderen Personalvertretungsgesetzen ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema zu verstehen. Ein solches Entgeltschema zeichnet sich dadurch aus, dass es die Zuordnung der Arbeitnehmer nach bestimmten, generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Meist erfolgt die Zuordnung nach bestimmten Tätigkeitsmerkmalen, bisweilen aber auch nach anderen Kriterien, wie etwa dem Lebensalter oder der Dauer der Dienststellenzugehörigkeit (vgl. Beschlüsse vom 27. August 2008 - BVerwG 6 P 11.07 - BVerwGE 131, 383 Rn. 9 = Buchholz 251.6 § 65 NdsPersVG Nr. 1, vom 27. Mai 2009 - BVerwG 6 P 9.08 - BVerwGE 134, 83 Rn. 8 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 108 und vom 7. März 2011 - BVerwG 6 P 15.10 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 113 Rn. 12). Im Einklang hiermit wird in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter Eingruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die rechtliche Beurteilung des Arbeitgebers verstanden, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einer bestimmten Vergütungsgruppe oder jedenfalls einer Vergütungsordnung zuzuordnen ist (BAG, Beschluss vom 9. März 2011 - 7 ABR 118/09 - AP Nr. 53 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung - juris Rn. 15; stRspr). Die Eingruppierung bestimmt sich danach aufgrund von Faktoren, die für die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander von Bedeutung sind, nicht jedoch aufgrund von sonstigen Faktoren, auch wenn diese sich auf die Höhe des Entgelts auswirken. Maßgebend für die zutreffende Eingruppierung ist allein das betreffende Entgeltschema selbst, nicht die weiteren Teile der betrieblichen Entlohnungsgrundsätze (vgl. BAG, Beschluss vom 19. Oktober 2011 - 4 ABR 119.09 - juris Rn. 18, 21).

12

b) Die hier in Rede stehende Zulage gewährt der Beteiligte nicht aufgrund tätigkeits- oder personenbezogener Merkmale, die in einer - tarifvertraglich oder dienststellenintern etablierten - Vergütungsordnung generell bestimmt und als Leistungsgrund festgelegt wären, sondern aufgrund freier Willensentschließung, die ihn zum Abschluss einer entsprechenden Individualvereinbarung mit dem Beschäftigten veranlasst hat. Die Zulage steht zu einer solchen Vergütungsordnung in keinem inhaltlichen Zusammenhang und sagt über die Wertigkeit der Tätigkeit des Beschäftigten im internen Vergleich zur Tätigkeit anderer Beschäftigter nichts aus. Somit ist sie nicht Ausfluss einer Einreihung in ein kollektives Entgeltschema, wie sie für den Begriff der Eingruppierung nach der Rechtsprechung prägend ist. Sie dennoch unter diesen Begriff zu fassen, wäre schon mit dessen Wortsinn nicht in Einklang zu bringen; "Eingruppierung" beschreibt nach allgemeinem Sprachverständnis einen Vorgang der klassifizierenden Beurteilung anhand eines bestimmten Vergleichsmaßstabs.

13

c) Sinn und Zweck von § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG gebieten nicht die ausnahmsweise Mitbestimmungspflichtigkeit der Zulagengewährung im vorliegenden Fall.

14

aa) Die Eingruppierung ist ein Akt strikter Rechtsanwendung. Die Mitbestimmung des Personalrats bei Eingruppierung ist kein Mitgestaltungs-, sondern ein Mitbeurteilungsrecht. Sie soll sicherstellen, dass die Rechtsanwendung möglichst zutreffend erfolgt (vgl. Beschluss vom 7. März 2011 a.a.O. Rn. 45 m.w.N.; zu § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ebenso BAG, Beschluss vom 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - BAGE 131, 1 <5>). Sie soll die Personalvertretung in den Stand setzen, mitprüfend darauf zu achten, dass die beabsichtigte Eingruppierung mit dem anzuwendenden Tarifvertrag im Einklang steht. Im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer soll verhindert werden, dass durch eine unsachliche Beurteilung im Rahmen bestehender Auslegungsspielräume einzelne Arbeitnehmer bevorzugt, andere dagegen benachteiligt werden. Auf diese Weise dient die Mitbestimmung bei der Eingruppierung der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Entgeltordnung in gleichen und vergleichbaren Fällen und damit der Lohngerechtigkeit und Transparenz der Entgeltpraxis in der Dienststelle (vgl. Beschlüsse vom 27. August 2008 a.a.O. Rn. 25 und vom 27. Mai 2009 a.a.O. Rn. 23; vgl. auch BAG, Beschluss vom 28. April 2009 a.a.O.).

15

bb) Wird - wie im vorliegenden Fall - eine Zulagengewährung vereinbart, ohne dass eine dahingehende rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers besteht, so kann sie schon nicht als Akt bloßer Rechtsanwendung und so könnte demgemäß eine Mitbestimmung der Personalvertretung schon nicht als rechtliche Mitprüfung in dem Sinne verstanden werden, wie er der Rechtsprechung des Senats und des Bundesarbeitsgerichts bei der Eingruppierung vor Augen steht. Aber auch aus der Ausrichtung von § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG auf die Wahrung der Lohngerechtigkeit und Transparenz der Entgeltpraxis in der Dienststelle ergibt sich kein durchgreifendes Argument für die Mitbestimmungspflichtigkeit der Zulagengewährung. Diese Ziele besitzen im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG keinen absoluten Stellenwert, sondern sind einschränkend auf das für die Dienststelle maßgebliche kollektive Entgeltschema bezogen. Der Personalrat hat bei Ausübung seines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG darauf zu achten, dass eben dieses Entgeltschema in lohngerechter und transparenter Weise angewendet wird. Demgemäß ist in der Rechtsprechung des Senats bewusst formuliert worden, die Mitbestimmung solle verhindern, dass durch eine unsachliche Beurteilung "im Rahmen bestehender Auslegungsspielräume" einzelne Arbeitnehmer bevorzugt, andere dagegen benachteiligt werden (Beschlüsse vom 27. August 2008 a.a.O. und vom 27. Mai 2009 a.a.O.). Ein Mandat, das schlechthin auf die Verhinderung von vergütungsbezogenen Bevorzugungen oder Benachteiligungen gerichtet wäre, wird dem Personalrat nur in Bezug auf die Mitbestimmung in - abstrakt-generellen - Fragen der Lohngestaltung gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 5 HmbPersVG eröffnet, nicht hingegen in Bezug auf die Mitbestimmung bei Einzelmaßnahmen im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG; sonst hätte im Rahmen der letztgenannten Bestimmung nicht von "Eingruppierung", sondern von "Festsetzung der Vergütung" o.ä. die Rede sein müssen.

16

cc) Die in der Rechtsbeschwerdebegründung angesprochenen Interessen der übrigen Beschäftigten rechtfertigen keine weitergehende Auslegung von § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG.

17

(1) Die Vergütungsinteressen der Arbeitnehmer werden kollektivrechtlich auf tariflicher Ebene durch die Möglichkeit zur Vereinbarung zwingender (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) tariflicher Vergütungsbestimmungen durch die Tarifparteien und dienststellenintern durch die Mitbestimmung des Personalrats bei Regelungen zur Lohngestaltung im Sinne des § 86 Abs. 1 Nr. 5 HmbPersVG geschützt. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass die innerhalb der Dienststelle zur Anwendung kommenden abstrakt-generellen Entlohnungsgrundsätze nicht einseitig vom Arbeitgeber bestimmt werden können. Dies gilt auch in Bezug auf etwaige außertarifliche Zulagen: Beabsichtigt der Arbeitgeber bzw. der Dienststellenleiter, hierüber abstrakt-generelle Regeln zu etablieren, greift der Mitbestimmungstatbestand des § 86 Abs. 1 Nr. 5 HmbPersVG.

18

(2) Die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten des Dienststellenleiters den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, ist für sich gesehen nicht geeignet, die Mitbestimmung auszulösen. In einem solchen Fall kann der Personalrat sein allgemeines Kontrollrecht nach §§ 77, 78 Abs. 1 Nr. 3 HmbPersVG wahrnehmen. Ob er darüber hinaus förmlich im Wege der Mitbestimmung zu beteiligen ist, bestimmt sich danach, ob ein Mitbestimmungstatbestand vorliegt, welcher die vom Dienststellenleiter beabsichtigte Maßnahme erfasst. Erst wenn das zu bejahen ist, ist der Personalrat im Rahmen des einzuleitenden Mitbestimmungsverfahrens berechtigt, seine Zustimmung wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz zu verweigern (vgl. § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HmbPersVG).

19

d) Der Ausschluss der Mitbestimmung im vorliegenden Fall steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Danach setzt eine Zulagengewährung dann keine mitbestimmungspflichtige Eingruppierung voraus, wenn sie nichts über die Stellung des Arbeitnehmers innerhalb der Vergütungsordnung aussagt. Eine Eingruppierung liegt in Fällen der Zulagengewährung nur dann vor, wenn diese - anders als hier - in ein Vergütungsgruppensystem eingebunden ist (BAG, Beschlüsse vom 2. April 1996 - 1 ABR 50/95 - AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung - juris Rn. 27 und vom 19. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 22; vgl. auch Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 26. Aufl. 2012, § 99 Rn. 95, 112).

20

e) Die vom Antragsteller in seiner Rechtsbeschwerdebegründung angesprochenen Entscheidungen des Senats vom 16. Mai 2006 und vom 10. Januar 2008 (BVerwG 6 P 8.05 - juris bzw. BVerwG 6 P 9.07 - juris) gebieten keine andere Sichtweise. In den dort zugrunde liegenden Fällen waren ausgeschriebene Stellen ohne Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens besetzt und mit den Stelleninhabern jeweils höhere als die tarifvertraglich vorgesehenen Vergütungen vereinbart worden. Wenn der Senat hierin eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG erblickt hat (a.a.O. Rn. 8, 12 bzw. Rn. 10, 30), so ist hieraus nicht zu schließen, dass auch in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem bezüglich der Eingruppierung der Stelle ein Mitbestimmungsverfahren durchgeführt wurde, zusätzlich auch die Gewährung außertariflicher Zulagen mitbestimmungspflichtig sein müsste; mit einer solchen Konstellation hatte sich der Senat in den beiden genannten Entscheidungen nicht zu befassen. Die beiden Entscheidungen zugrunde liegende Annahme, die Gewährung einer höheren als der für die entsprechende Tätigkeit tarifvertraglich vorgesehenen Vergütung setze zunächst eine klarstellende, ihrerseits sodann die Mitbestimmung auslösende Eingruppierung der Stelle voraus, deckt sich mit der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die im Kern auf dem Gedanken basiert, dass der übertariflichen Zahlung implizit eine (Subsumtions-)Entscheidung über das Nichtvorliegen der Tätigkeitsmerkmale tariflicher Vergütungsgruppen innewohne (vgl. BAG, Beschlüsse vom 31. Oktober 1995 - 1 ABR 5/95 - AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung - juris Rn. 30, vom 26. November 2003 - 4 ABR 54/02 - BAGE 109, 12 <16/17> und vom 12. Dezember 2006 - 1 ABR 13/06 - BAGE 120, 303 <306/307>). Für den vorliegenden Fall, in dem eine solche Entscheidung explizit und unter Beteiligung der Personalvertretung getroffen wurde, ist diese Rechtsprechung nicht von Belang.

21

Soweit in dem Beschluss des Senats vom 16. Mai 2006 (a.a.O. Rn. 12) in Bezug auf die dort fragliche Stelle hervorgehoben wurde, diese sei in ihrem Funktionsumfang und in ihrer Bedeutung nicht über das ausgeschriebene Maß hinaus aufgewertet worden, sollte hiermit ersichtlich nur begründet werden, dass ungeachtet der Vergütungshöhe nicht die Schwelle des § 88 Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG überschritten worden ist.

22

4. Anhaltspunkte für eine Mitbestimmungspflichtigkeit der Zulagengewährung aufgrund sonstiger gesetzlicher Tatbestände sind auf Grundlage der Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht ersichtlich.

23

5. Zu der - vom Oberverwaltungsgericht offen gelassenen - Frage, ob die Mitbestimmung des Antragstellers auch gemäß § 88 HmbPersVG ausgeschlossen war, bedarf es keiner Entscheidung.

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Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 15. Mai 2012 - 6 P 9/11 zitiert 4 §§.

Tarifvertragsgesetz - TVG | § 4 Wirkung der Rechtsnormen


(1) Die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen


(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen v

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG 2021 | § 75 Bindung an die Beschlüsse der Einigungsstelle


(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle. (2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswi

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Bundesarbeitsgericht Beschluss, 09. März 2011 - 7 ABR 118/09

bei uns veröffentlicht am 09.03.2011

Tenor Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 11. Juni 2009 - 6 TaBV 28/08 - wird zurückgewiesen.

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(1) Die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Diese Vorschrift gilt entsprechend für Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen.

(2) Sind im Tarifvertrag gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien vorgesehen und geregelt (Lohnausgleichskassen, Urlaubskassen usw.), so gelten diese Regelungen auch unmittelbar und zwingend für die Satzung dieser Einrichtung und das Verhältnis der Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern.

(3) Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.

(4) Ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig. Die Verwirkung von tariflichen Rechten ist ausgeschlossen. Ausschlußfristen für die Geltendmachung tariflicher Rechte können nur im Tarifvertrag vereinbart werden.

(5) Nach Ablauf des Tarifvertrags gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.

(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.

(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.

(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 bekanntgewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren; § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.
die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.
die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.
der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.
eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 11. Juni 2009 - 6 TaBV 28/08 - wird zurückgewiesen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Betriebsrat bei der Zuordnung zum Normalvertrag Bühne (NV Bühne) ein Mitbestimmungsrecht zusteht, wenn die Arbeitgeberin mit einem Arbeitnehmer der in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne genannten Berufsgruppen vereinbart, dass er überwiegend künstlerisch tätig ist.

2

Die Arbeitgeberin betreibt in F eine Mehrspartenbühne mit regelmäßig mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern. Sie ist Mitglied im Deutschen Bühnenverein, Bundesverband der Theater und Orchester. Auf die Arbeitsverhältnisse der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer wandte sie in der Vergangenheit den BAT-O, den diesen ablösenden TVöD, den BMT-G-O, den Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) und den Normalvertrag Bühne vom 15. Oktober 2002 (NV Bühne) an. Ein zwischen ihr und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) geschlossener Haus-tarifvertrag vom 18. Januar 2005 sieht die Anwendung des BAT-O/BMT-G-O einschließlich der sie ergänzenden, ändernden oder an ihre Stelle tretenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung vor. Dieser Tarifvertrag wurde von der Arbeitgeberin ordentlich zum 4. September 2008 gekündigt.

3

§ 1 Abs. 1 und Abs. 3 NV Bühne bestimmen Folgendes:

        

„(1) Dieser Tarifvertrag gilt für Solomitglieder und Bühnentechniker sowie Opernchor- und Tanzgruppenmitglieder (im folgenden insgesamt als Mitglieder bezeichnet) an Bühnen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die von einem Lande oder von einer Gemeinde oder von mehreren Gemeinden oder von einem Gemeindeverband oder mehreren Gemeindeverbänden ganz oder überwiegend rechtlich oder wirtschaftlich getragen werden.

        

...     

        

(3) Bühnentechniker sind Technische Direktoren und technische Leiter, Vorstände der Malsäle, Leiter des Beleuchtungswesens, Leiter der Bühnenplastikerwerkstätten, Leiter des Kostümwesens, Leiter der Ausstattungswerkstätten, Chefmaskenbildner, Referenten und Assistenten der Technischen Direktoren und technischen Leiter, Tonmeister.

        

Oberinspektoren und Inspektoren, Theater- und Kostümmaler, Beleuchtungsmeister und Beleuchter, Bühnenplastiker (Kascheure), Maskenbildner, Requisitenmeister und Requisiteure, Gewandmeister, Bühnenmeister, Veranstaltungstechniker, Tontechniker und Personen in ähnlicher Stellung sind Bühnentechniker im Sinne dieses Tarifvertrags, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.“

4

Für diesen Personenkreis sieht § 67 Abs. 1 Unterabs. 1 NV Bühne vor, dass im Arbeitsvertrag eine Gage zu vereinbaren ist, die seit dem 1. Januar 2009 mindestens 1.600,00 Euro monatlich beträgt. Gestufte Vergütungsordnungen sieht der NV Bühne nur für die Bereiche Chor und Tanz vor.

5

Mit einem Schreiben ohne Datum teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, Herrn U S ab 1. August 2007 nach NV Bühne einzustellen, und bat um Kenntnisnahme. Mit Schreiben vom 9. Juli 2007 informierte sie den Betriebsrat, sie beabsichtige, ab dem 1. August 2007 die Herren S M und T P als Bühnentechniker-Mitarbeiter Tontechnik nach NV Bühne-BT mit einer Arbeitszeit von je 50 vH zu engagieren, und bat um Kenntnisnahme. Mit Schreiben vom 20. Juli 2007 teilte der Betriebsrat der Arbeitgeberin mit, er habe - „obwohl nicht beteiligt“ - den Beschluss gefasst, ua. den Einstellungen der Herren U S, S M und T P zuzustimmen, der Eingruppierung in den NV Bühne-BT jedoch nicht zuzustimmen; diese Eingruppierung sei falsch. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige ab dem 1. November 2007 personelle Umsetzungen; ua. solle die - freiwerdende - Stelle des Herrn Z mit Herrn C C als Oberinspektor/Bühnenobermeister nach NV Bühne-BT vorgenommen werden; sie bitte um Kenntnisnahme. Der Betriebsrat teilte der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 29. Oktober 2007 mit, er habe die personellen Umsetzungen zur Kenntnis genommen; der Eingruppierung des Herrn C C in den NV Bühne-BT verweigere er die Zustimmung, da der Mitarbeiter in den TVöD „gehöre“. Die Arbeitgeberin führte die Maßnahmen ohne weitere Beteiligung des Betriebsrats wie vorgesehen durch. In den vertraglichen Abreden mit den Arbeitnehmern wurde der NV Bühne in Bezug genommen und eine individuelle Monatsgage vereinbart.

6

In dem von ihm am 17. Januar 2008 eingeleiteten Beschlussverfahren hat der Betriebsrat das Ziel verfolgt, der Arbeitgeberin aufzugeben, ihn bei der Eingruppierung der vier betroffenen Arbeitnehmer zu beteiligen. Bei der Beurteilung, ob anstelle des TVöD der NV Bühne zur Anwendung komme, handele es sich um eine mitbestimmungspflichtige Eingruppierung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

7

Der Betriebsrat hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung - beantragt,

        

der Arbeitgeberin aufzugeben, seine Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmer U S, S M, T P und C C einzuholen und bei deren Verweigerung das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.

8

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag des Betriebsrats abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die einzelvertragliche Vereinbarung der Anwendung des NV Bühne mit überwiegend künstlerisch tätigen Bühnentechnikern sei keine der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegende Eingruppierung. Eine Eingruppierung setze ein aus mindestens zwei Vergütungsgruppen bestehendes Entgeltschema voraus. Der NV Bühne enthalte für überwiegend künstlerisch tätiges Personal keine Vergütungsordnung. Soweit sie den NV Bühne arbeitsvertraglich in Bezug nehme, achte sie darauf, dass die Tätigkeit des jeweiligen Mitarbeiters dies zulasse. Hierbei handele es sich jedoch nicht um eine Zuordnung zu einer Vergütungsgruppe, sondern wie bei der Gagenhöhe um eine freie Vereinbarung.

9

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 22. September 2009 - 1 ABN 68/09 - zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren Abweisungsantrag weiter. Der Betriebsrat beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

10

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem Antrag des Betriebsrats zu Recht entsprochen. Der Betriebsrat hat in entsprechender Anwendung des § 101 BetrVG einen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeberin seine Zustimmung zur Eingruppierung der vier betroffenen Arbeitnehmer in den NV Bühne einholt und im Falle der Verweigerung das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren durchführt. Die Entscheidung der Arbeitgeberin, die vier Arbeitnehmer dem NV Bühne zuzuordnen, ist eine mitbestimmungspflichtige Eingruppierung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

11

I. Der Antrag des Betriebsrats ist zulässig. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein ihm entsprechender Tenor ist erforderlichenfalls nach § 85 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 ArbGG iVm. § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO vollstreckbar(vgl. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 13 mwN, BAGE 130, 286). Der Antrag entspricht der Formulierung, die das Bundesarbeitsgericht in gleich gelagerten Fällen für sachdienlich erachtet hat (vgl. etwa BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - aaO; 26. Oktober 2004 - 1 ABR 37/03 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 112, 238). Wird dem Antrag entsprochen, hat die Arbeitgeberin die Zustimmung des Betriebsrats zu der von ihr - weiterhin für richtig erachteten - Zuordnung der namentlich bezeichneten Arbeitnehmer zum NV Bühne einzuholen und nach fristgerechter, beachtlicher Zustimmungsverweigerung das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG einzuleiten. Dabei berühmt sich der Betriebsrat, wie die Auslegung seines Antrags ergibt, keines Mitbestimmungsrechts bei der einzelvertraglichen Vereinbarung. Es geht ihm auch nicht darum, eine bestimmte andere Eingruppierungsentscheidung der Arbeitgeberin herbeizuführen. Vielmehr will er lediglich an der von der Arbeitgeberin vorgenommenen Zuordnung der Arbeitnehmer zum NV Bühne nach § 99 BetrVG im Wege einer Mitbeurteilung beteiligt werden. Daher sind sowohl das Zustimmungsverfahren als auch das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren ergebnisoffen. Erst in diesem Verfahren wird geprüft, ob die von der Arbeitgeberin für richtig erachtete Eingruppierung zutreffend ist (vgl. etwa BAG 12. Dezember 2006 - 1 ABR 13/06 - Rn. 10 mwN, BAGE 120, 303).

12

II. Der Antrag ist begründet. Er folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 101 BetrVG. Der Betriebsrat kann von der Arbeitgeberin die Beteiligung an der Zuordnung der vier betroffenen Arbeitnehmer zum NV Bühne verlangen. Es handelt sich dabei um eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Eingruppierung. Die einzelvertragliche Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit mit einem Angehörigen der in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne genannten Berufsgruppen selbst ist allerdings mitbestimmungsfrei. Der Betriebsrat hat jedoch mitzubeurteilen, ob der betreffende Arbeitnehmer einer der Berufsgruppen des § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne angehört und damit die Vergütungsordnung des NV Bühne anzuwenden ist. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG steht dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats nicht entgegen. Dessen Zustimmung zur Eingruppierung der vier betroffenen Arbeitnehmer gilt auch nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als bereits erteilt.

13

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Betriebsrat in Fällen, in denen der Arbeitgeber eine Ein- oder Umgruppierung vorgenommen hat, ohne zuvor versucht zu haben, die nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats einzuholen, nach § 101 BetrVG zur Sicherung seines Mitbestimmungsrechts die nachträgliche Einholung seiner Zustimmung sowie bei deren Verweigerung die Durchführung des arbeitsgerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG verlangen(BAG 26. Oktober 2004 - 1 ABR 37/03 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 238). Das setzt allerdings voraus, dass der Arbeitgeber überhaupt eine Maßnahme vorgenommen hat, die eine Ein- oder Umgruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG darstellt(BAG 26. Oktober 2004 - 1 ABR 37/03 - aaO).

14

a) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat ua. vor jeder Eingruppierung zu unterrichten und seine Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen.

15

aa) Das „Mitbestimmungsrecht“ besteht in den Fällen der Ein- und Umgruppierung nicht in einem Mitgestaltungs-, sondern in einem Mitbeurteilungsrecht. Es setzt voraus, dass der Arbeitgeber überhaupt eine Ein- oder Umgruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vornehmen will. Eine Ein- oder Umgruppierung in diesem Sinn besteht in der rechtlichen Beurteilung des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einer bestimmten Vergütungsgruppe oder jedenfalls einer Vergütungsordnung zuzuordnen ist. Diese Beurteilung hat der Arbeitgeber bei jeder Einstellung und Versetzung vorzunehmen. Das folgt bereits aus § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, der für diese Fälle die Unterrichtung des Betriebsrats über die vorgesehene Eingruppierung ausdrücklich vorschreibt(vgl. für die st. Rspr. BAG 12. Dezember 2006 - 1 ABR 13/06  - Rn. 14, BAGE 120, 303; 27. Oktober 2010 - 7 ABR 96/09 - Rn. 19).

16

bb) Gibt es im Betrieb mehrere in Betracht kommende Vergütungsordnungen, hat der Betriebsrat nicht nur ein Mitbeurteilungsrecht bei der Einordnung eines Arbeitnehmers innerhalb einer der Vergütungsordnungen, sondern auch bei der Frage, ob der Arbeitnehmer in die zutreffende Vergütungsordnung eingruppiert wird. Er kann die Zustimmung zu einer beabsichtigten Eingruppierung mit der Begründung verweigern, die Vergütungsordnung, in die der Arbeitgeber den Arbeitnehmer eingruppieren wolle, sei nicht die richtige. Daher hat der Betriebsrat beispielsweise mitzubeurteilen, ob ein Arbeitnehmer aufgrund einer Vertragsänderung nicht mehr der bisherigen Vergütungsordnung unterfällt, sondern einem außertariflichen - nicht weiter gestuften - Bereich zuzuordnen ist. Diese Beurteilung ist nicht identisch mit dem nicht mitbestimmten Abschluss des Änderungsvertrags. Sie ist erst dessen Folge. Sie der Mitbeurteilung des Betriebsrats zu unterziehen, entspricht Sinn und Zweck der Mitwirkung nach § 99 BetrVG bei einer Umgruppierung. Das Mitbeurteilungsrecht dient der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Lohn- und Gehaltsgruppenordnung(en) in gleichen oder vergleichbaren Fällen. Es soll innerbetriebliche Lohngerechtigkeit und Transparenz der im Betrieb vorgenommenen Eingruppierungen gewährleisten (27. Oktober 2010 - 7 ABR 96/09 - Rn. 24 mwN).

17

cc) Für das Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats ist unerheblich, woraus sich die Geltung der Vergütungsordnung ergibt. Sie kann in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag enthalten sein, auf einer Betriebsvereinbarung beruhen, aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarungen im Betrieb allgemein zur Anwendung kommen oder vom Arbeitgeber einseitig geschaffen sein (BAG 12. Dezember 2000 - 1 ABR 23/00 - zu B I der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 20).

18

b) Hiernach ist zwar die nach § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne getroffene arbeitsvertragliche Vereinbarung mit einem Arbeitnehmer, dass er überwiegend künstlerisch tätig werde, keine Eingruppierung im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Dies gilt aber nicht für die vom Arbeitgeber vorgenommene Zuordnung des Arbeitnehmers zum NV Bühne. An dieser ist der Betriebsrat zu beteiligen.

19

aa) Die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit ist keine Eingruppierung. Der Geltungsbereich des NV Bühne wird im Hinblick auf dieses Tatbestandsmerkmal nach § 1 Abs. 1, Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne konstitutiv durch die vertragliche Übereinkunft eröffnet. Das Kriterium für den maßgebenden Vertragsinhalt ist die vom Arbeitnehmer auszuübende Tätigkeit, die durch die individualvertragliche Vereinbarung definiert wird. Diese Vereinbarung bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit. Machen die Arbeitsvertragsparteien von dieser Möglichkeit einer vertraglichen Eingrenzung Gebrauch, ist der maßgebende Tätigkeitsbereich schon aufgrund der Willensübereinkunft als überwiegend künstlerisch anzusehen. Die vereinbarte Tätigkeit ist sachlich geeignet, den besonderen Regelungen des speziell für den künstlerischen Bereich geschaffenen Tarifvertrags NV Bühne zu unterfallen. Der Inhalt eines solchen Arbeitsverhältnisses ist durch die Vereinbarung festgelegt, ohne dass dem Betriebsrat dabei ein Mitbeurteilungsrecht zukommt. § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne will damit auch auf die Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG Rücksicht nehmen(BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 96/09 - Rn. 21 mwN ua. auf BVerwG 22. April 1998 - 6 P 4.97  - zu II 3 b der Gründe, NZA-RR 1999, 274 zu § 3 NV Solo). Ein möglicher Widerspruch zwischen dem, was ein Angehöriger der in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne genannten Berufsgruppen tatsächlich an Arbeitsleistung erbringt, und der Charakterisierung dieser Tätigkeit als überwiegend künstlerisch ist keine Frage des personellen Anwendungsbereichs des NV Bühne, sondern ein Problem der vertragsgemäßen Beschäftigung (BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 96/09 - Rn. 22 mwN).

20

bb) Dagegen stellt die Zuordnung des einzelnen Arbeitnehmers zum NV Bühne eine Eingruppierung dar. Die Arbeitgeberin muss beurteilen, ob der betroffene Arbeitnehmer dem Anwendungsbereich des NV Bühne oder demjenigen einer anderen Vergütungsordnung unterfällt. Hierbei ist der Betriebsrat zu beteiligen.

21

(1) Im Betrieb der Arbeitgeberin kamen in der Vergangenheit mit dem BAT-O, dem diesen ablösenden TVöD, dem BMT-G-O, dem TVK und dem NV Bühne mehrere Vergütungsordnungen nebeneinander zur Anwendung. Die Kündigung des Haustarifvertrags durch die Arbeitgeberin führte nicht zum Wegfall der betrieblichen Geltung dieser Vergütungssysteme. Sie hatte lediglich zur Folge, dass die Vergütungsschemata und die in ihnen zum Ausdruck kommenden Vergütungsgrundsätze nicht mehr zwingend gelten. Das ändert jedoch nichts daran, dass diese Grundsätze bislang im Betrieb angewendet wurden und deshalb die dort geltenden Entlohnungsgrundsätze sind. Bis zu einem wirksamen Änderungsakt sind sie betriebsverfassungsrechtlich weiter gültig (vgl. BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 126, 237; 14. April 2010 - 7 ABR 91/08 - Rn. 14, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 44 = EzA BetrVG 2001 § 99 Eingruppierung Nr. 5).

22

(2) Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats entfällt nicht etwa deshalb insgesamt, weil für seine rechtliche Prüfung und damit für eine mögliche Zustimmungsverweigerung nur noch wenige Umstände in Betracht kommen. Allerdings ist die von der Arbeitgeberin mit einem der in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne aufgeführten Arbeitnehmer getroffene arbeitsvertragliche Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit für die Beurteilung der Zuordnung zum NV Bühne verbindlich. Durch sie wird der Inhalt des Arbeitsverhältnisses auch in tarifrechtlich zulässiger Weise festgelegt. Der Betriebsrat kann aber bei der von der Arbeitgeberin beabsichtigten Zuordnung zum NV Bühne noch selbständig und unabhängig von der arbeitsvertraglichen Vereinbarung der überwiegend künstlerischen Tätigkeit prüfen, ob der Arbeitnehmer zu den in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne genannten Berufsgruppen der sog. nachgeordneten Bühnentechniker gehört (BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 96/09 - Rn. 25). Ebenso ist Teil der rechtlichen Mitbeurteilung, ob ein zu den Berufsgruppen des § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne gehörender Arbeitnehmer, den der Arbeitgeber dem NV Bühne zuordnen will, mit dem Arbeitgeber tatsächlich eine Vereinbarung getroffen hat, überwiegend künstlerisch tätig zu sein. Der Umstand, dass sich die Zuordnung zum NV Bühne als - weitgehend einfacher - Normenvollzug darstellt, führt nicht dazu, dass es sich um keine Eingruppierung handelte. Bei tariflichen Vergütungsordnungen ist Eingruppierung vielmehr regelmäßig vom Betriebsrat mitzubeurteilender Normenvollzug des Arbeitgebers (BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 96/09 - Rn. 25 mwN). Auf die damit verbundenen Schwierigkeiten kommt es nicht an.

23

2. Dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats steht die Tendenzeigenschaft der Arbeitgeberin nicht entgegen.

24

a) Nach § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG finden die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes auf Unternehmen und Betriebe, die unmittelbar und überwiegend künstlerischen Bestimmungen dienen, keine Anwendung, soweit die Eigenart des Unternehmens oder des Betriebs entgegensteht. Eine Einschränkung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats kommt dabei nur in Betracht, wenn die Maßnahmen Tendenzträger betreffen. Ein Arbeitnehmer gilt als Tendenzträger, wenn die Bestimmungen und Zwecke des betreffenden Unternehmens oder Betriebs seine Tätigkeit prägen (BAG 30. Mai 2006 - 1 ABR 17/05 - Rn. 23 mwN, BAGE 118, 205; 13. Februar 2007 - 1 ABR 14/06 - Rn. 16 mwN, BAGE 121, 139). Auch bei Tendenzträgern werden die Mitbestimmungsrechte nur ausgeschlossen, soweit sie von einer tendenzbezogenen Maßnahme betroffen sind, bei der die Ausübung des Beteiligungsrechts des Betriebsrats die Verwirklichung der geistig-ideellen Zielsetzung ernstlich beeinträchtigen würde. Die Beteiligung des Betriebsrats bei Ein- und Umgruppierungen steht der Eigenart eines Tendenzunternehmens nicht entgegen. Bei diesen personellen Maßnahmen hat der Arbeitgeber keinen Gestaltungsspielraum. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer in die zutreffende Gruppe der in seinem Betrieb geltenden Vergütungsordnung einzureihen. Da es sich hierbei um einen Akt der Rechtsanwendung handelt und dem Betriebsrat vom Gesetz nur ein Mitbeurteilungsrecht eingeräumt worden ist, wird die tendenzbezogene Handlungs- und Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers durch das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nicht beeinträchtigt (BAG 10. März 1992 - 1 ABR 57/91 - zu B I 3 der Gründe mwN; 12. Juni 2003 - 8 ABR 14/02 - zu B II 3 a der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 10).

25

b) Bei der Arbeitgeberin, die ein Theater betreibt, handelt es sich um ein Tendenzunternehmen (vgl. BAG 13. Februar 2007 - 1 ABR 14/06 - Rn. 15, BAGE 121, 139). Gleichwohl kommt es für den vorliegenden Fall nicht darauf an, ob die vier betroffenen Arbeitnehmer Tendenzträger sind. Selbst wenn hiervon auszugehen wäre, stünde das dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats bei ihrer Eingruppierung nicht entgegen.

26

3. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung der vier betroffenen Arbeitnehmer gilt nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als bereits erteilt. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat bislang noch nicht um die Zustimmung zur Zuordnung dieser Arbeitnehmer zum NV Bühne ersucht.

27

a) Für den Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zu einer der in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bezeichneten personellen Einzelmaßnahme sieht das Gesetz keine besondere Form vor. Fehlt es an einem ausdrücklichen Zustimmungsersuchen, ist es ausreichend, wenn der Betriebsrat der Mitteilung des Arbeitgebers entnehmen kann, dass er um die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG angegangen wird. Maßgeblich sind insoweit die für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133, 157 BGB). Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats zu mehreren personellen Maßnahmen einholen will (BAG 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 - Rn. 17, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 43 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 2).

28

b) Hier hat die Arbeitgeberin das Zustimmungsverfahren für die Eingruppierung der vier betroffenen Arbeitnehmer nicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eingeleitet. Weder aus dem den Arbeitnehmer U S betreffenden undatierten Unterrichtungsschreiben noch aus dem die Arbeitnehmer S M und T P betreffenden Schreiben vom 9. Juli 2007 noch aus dem den Mitarbeiter C C betreffenden Schreiben vom 24. Oktober 2007 war für den Betriebsrat erkennbar, dass die Arbeitgeberin seine Zustimmung zur Eingruppierung einholen wollte. Ein solches Verständnis ergab sich nicht etwa aus dem Hinweis, die Einstellung bzw. das Engagement erfolge nach NV Bühne. Die Arbeitgeberin bat den Betriebsrat nicht um eine Zustimmung zur Eingruppierung, sondern setzte ihn lediglich in Kenntnis von der Einstellung bzw. Umsetzung. Dies war aus ihrer Sicht auch konsequent, war sie doch der Auffassung, dass eine Ein- oder Umgruppierung nicht vorliege. Auch aus den Widerspruchsschreiben des Betriebsrats vom 20. Juli 2007 und vom 29. Oktober 2007 ergibt sich nicht, dass dieser die Schreiben der Arbeitgeberin abweichend von deren objektivem Erklärungswert als Zustimmungsersuchen zur Ein- oder Umgruppierung verstanden hat.

        

    Linsenmaier    

        

    Schmidt    

        

    Kiel    

        

        

        

    Deinert    

        

    Strippelmann    

                 

(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 bekanntgewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren; § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.
die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.
die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.
der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.
eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

(1) Die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Diese Vorschrift gilt entsprechend für Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen.

(2) Sind im Tarifvertrag gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien vorgesehen und geregelt (Lohnausgleichskassen, Urlaubskassen usw.), so gelten diese Regelungen auch unmittelbar und zwingend für die Satzung dieser Einrichtung und das Verhältnis der Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern.

(3) Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.

(4) Ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig. Die Verwirkung von tariflichen Rechten ist ausgeschlossen. Ausschlußfristen für die Geltendmachung tariflicher Rechte können nur im Tarifvertrag vereinbart werden.

(5) Nach Ablauf des Tarifvertrags gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 bekanntgewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren; § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.
die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.
die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.
der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.
eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.