Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 05. Juni 2018 - 1 WDS-VR 2/18
Tatbestand
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Die ... geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit; ihre zuletzt auf 22 Jahre festgesetzte Dienstzeit endet mit Ablauf des 30. Juni ... Sie ist Mitglied mehrerer Personalräte und des Gesamtvertrauenspersonenausschusses beim Bundesministerium der Verteidigung; seit 1. Februar 2015 ist sie für ihre Tätigkeit im Bezirkspersonalrat beim Kommando ... vom Dienst freigestellt.
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Mit Schreiben vom 22. Februar 2017 beantragte die Antragstellerin, die Befangenheit des Chefarztes (ab 1. Oktober 2017: ...) des Bundeswehrkrankenhauses ... im Rahmen eines Beurteilungsverfahrens (Erstellung einer Laufbahnbeurteilung für die Bewerbung um Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten) festzustellen.
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Mit Bescheid vom 20. November 2017 lehnte der Kommandeur Gesundheitseinrichtungen im ... den Antrag ab, weil er keine Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Kommandeurs ... sah. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin vom 26. November 2017 wies der Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr mit Bescheid vom 5. Februar 2018 zurück.
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Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. Februar 2018 weitere Beschwerde ein. Die weitere Beschwerde, über die noch nicht entschieden ist, ist beim Generalinspekteur der Bundeswehr anhängig.
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Mit Schreiben vom 15. April 2018 hat die Antragstellerin den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz beim Truppendienstgericht ... gestellt. Das Truppendienstgericht ... hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 9. Mai 2018 - ... - an das Bundesverwaltungsgericht, Wehrdienstsenate, verwiesen.
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Der Generalinspekteur der Bundeswehr hat mit Bescheid vom 30. Mai 2018 eine Entscheidung gemäß § 3 Abs. 2 WBO getroffen, mit der er die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der weiteren Beschwerde vom 24. Februar 2018 ablehnte.
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Zur Begründung ihres Antrags auf gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutz wiederholt die Antragstellerin die Gesichtspunkte, aus denen sie den Kommandeur und ... des Bundeswehrkrankenhauses ... für befangen hinsichtlich der für sie zu erstellenden Laufbahnbeurteilung hält.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die aufschiebende Wirkung bezüglich des Bescheids des Inspekteurs des Sanitätsdienstes der Bundeswehr vom 5. Februar 2018 anzuordnen.
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Der Generalinspekteur der Bundeswehr beantragt,
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den Antrag zurückzuweisen.
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Er verweist auf seinen Bescheid vom 30. Mai 2018. Seiner Auffassung nach scheitere der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz bereits daran, dass die Ausgangsbeschwerde unzulässig sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die Feststellung der Befangenheit eines beurteilenden Vorgesetzten wegen ihres bloß vorbereitenden Charakters keine selbstständig anfechtbare dienstliche Maßnahme.
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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der weiteren Beschwerde vom 24. Februar 2018 gegen den Beschwerdebescheid des Inspekteurs des Sanitätsdienstes der Bundeswehr vom 5. Februar 2018 anzuordnen, ist, nachdem der Generalinspekteur der Bundeswehr unter dem 30. Mai 2018 einen Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO abgelehnt hat, gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) zulässig, aber unbegründet.
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Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor den persönlichen Belangen des Soldaten eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile entstünden (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 2015 - 1 WDS-VR 3.14 - juris Rn. 22 m.w.N.).
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Im vorliegenden Fall hat das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin in der Hauptsache bereits deshalb keine Aussicht auf Erfolg, weil die Entscheidung gemäß Nr. 305 Buchst. a Abs. 1 der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr (ZDv A-1340/50, früher ZDv 20/6), ob gegenüber dem für die Beurteilung oder dem für die Stellungnahme zu der Beurteilung zuständigen Vorgesetzten die Besorgnis der Befangenheit besteht, eine bloß vorbereitende Zwischenentscheidung und keine selbstständig anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO darstellt (vgl. hierzu ausführlich BVerwG, Beschluss vom 25. September 2014 - 1 WB 49.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 89 Rn. 20 ff.; der Beschluss ist im Volltext auch über die Internetseite des Bundesverwaltungsgerichts abrufbar). Rechtsschutz kann insoweit nur durch eine gegen die Beurteilung oder Stellungnahme selbst gerichtete Beschwerde oder einen entsprechenden Antrag auf gerichtliche Entscheidung erlangt werden, in deren bzw. dessen Rahmen auch die Besorgnis der Befangenheit des jeweiligen Vorgesetzten geltend gemacht werden kann und inzident mitüberprüft wird.
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Da das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin in der Hauptsache keine Aussicht auf Erfolg hat, kommt eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der weiteren Beschwerde nicht in Betracht.
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2. Nichts anderes gilt, wenn man den Antrag auf vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz in einen Antrag gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO mit dem Ziel, vorläufig festzustellen, dass der Kommandeur... des Bundeswehrkrankenhauses ... wegen Besorgnis der Befangenheit von der Erstellung der Laufbahnbeurteilung für die Antragstellerin ausgeschlossen ist, umdeuten würde. In diesem Falle würde es der Antragstellerin mangels eines subjektiv-öffentlichen Rechtes auf die von ihr begehrte unselbstständige Zwischenentscheidung an einem Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) fehlen.
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Referenzen - Gesetze
(1) Die Beschwerde in truppendienstlichen Angelegenheiten hat keine aufschiebende Wirkung. Die Einlegung der Beschwerde befreit insbesondere nicht davon, einen Befehl, gegen den sich die Beschwerde richtet, auszuführen. § 11 des Soldatengesetzes bleibt unberührt.
(2) Die für die Entscheidung zuständige Stelle prüft auch ohne Antrag des Beschwerdeführers, ob die Ausführung des Befehls oder die Vollziehung einer Maßnahme bis zur Entscheidung über die Beschwerde auszusetzen ist oder andere einstweilige Maßnahmen zu treffen sind. Wird ein entsprechender Antrag abgelehnt, kann der Beschwerdeführer die Entscheidung des Wehrdienstgerichts beantragen.
(1) Ist die weitere Beschwerde erfolglos geblieben, kann der Beschwerdeführer die Entscheidung des Truppendienstgerichts beantragen, wenn seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnittes des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Der Antrag kann auch gestellt werden, wenn über die weitere Beschwerde innerhalb eines Monats nicht entschieden worden ist.
(2) Das Verfahren vor dem Truppendienstgericht tritt insoweit an die Stelle des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 82 des Soldatengesetzes.
(3) Mit dem Antrag kann nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung rechtswidrig sei. Rechtswidrigkeit ist auch gegeben, wenn der Beschwerdeführer durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist.
(4) Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheides oder nach Ablauf der in Absatz 1 Satz 2 bestimmten Frist bei dem zuständigen Truppendienstgericht schriftlich oder mündlich zur Niederschrift einzulegen. Dabei soll der Beschwerdeführer unter Beifügung des Beschwerdebescheides sowie des Bescheides über die weitere Beschwerde die zur Begründung des Antrags dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben. Die Frist wird auch gewahrt, wenn der Antrag bei dem nächsten Disziplinarvorgesetzten oder in den Fällen des § 5 Absatz 2 und des § 11 Buchstabe b bei den dort bezeichneten Vorgesetzten eingelegt wird. Der Antrag ist dem Truppendienstgericht unverzüglich vorzulegen. Zuständig ist das Truppendienstgericht, das für den Befehlsbereich errichtet ist, zu dem der Betroffene zum Zeitpunkt des Beschwerdeanlasses gehört.
(5) Nach Ablauf eines Jahres seit Einlegung der weiteren Beschwerde ist die Anrufung des Truppendienstgerichts ausgeschlossen. § 7 gilt entsprechend.
(6) Der Antrag hat keine aufschiebende Wirkung. Das Truppendienstgericht, in dringenden Fällen sein Vorsitzender, kann auf Antrag des Beschwerdeführers oder von Amts wegen die aufschiebende Wirkung nach Anhörung des zuständigen Disziplinarvorgesetzten anordnen. Die Anordnung kann schon vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung getroffen werden, wenn der zuständige Disziplinarvorgesetzte einen Antrag nach § 3 Absatz 2 abgelehnt oder die Vollziehung nicht innerhalb einer vom Truppendienstgericht gesetzten Frist ausgesetzt hat.
(1) Gegen Entscheidungen oder Maßnahmen des Bundesministers der Verteidigung einschließlich der Entscheidungen über Beschwerden oder weitere Beschwerden kann der Beschwerdeführer unmittelbar die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragen. Der Antrag ist beim Bundesministerium der Verteidigung zu stellen.
(2) Für den Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und für das Verfahren gelten die §§ 17 bis 20 entsprechend. § 20 Absatz 4 in Verbindung mit § 142 der Wehrdisziplinarordnung ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des Truppendienstgerichts das Bundesverwaltungsgericht tritt.
(3) Abweichend von § 17 Absatz 4 Satz 4 legt das Bundesministerium der Verteidigung den Antrag mit einer Stellungnahme vor. Im Übrigen wird der Bundesminister der Verteidigung im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch den Bundeswehrdisziplinaranwalt vertreten.
(1) Ist die weitere Beschwerde erfolglos geblieben, kann der Beschwerdeführer die Entscheidung des Truppendienstgerichts beantragen, wenn seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnittes des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Der Antrag kann auch gestellt werden, wenn über die weitere Beschwerde innerhalb eines Monats nicht entschieden worden ist.
(2) Das Verfahren vor dem Truppendienstgericht tritt insoweit an die Stelle des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 82 des Soldatengesetzes.
(3) Mit dem Antrag kann nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung rechtswidrig sei. Rechtswidrigkeit ist auch gegeben, wenn der Beschwerdeführer durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist.
(4) Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheides oder nach Ablauf der in Absatz 1 Satz 2 bestimmten Frist bei dem zuständigen Truppendienstgericht schriftlich oder mündlich zur Niederschrift einzulegen. Dabei soll der Beschwerdeführer unter Beifügung des Beschwerdebescheides sowie des Bescheides über die weitere Beschwerde die zur Begründung des Antrags dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben. Die Frist wird auch gewahrt, wenn der Antrag bei dem nächsten Disziplinarvorgesetzten oder in den Fällen des § 5 Absatz 2 und des § 11 Buchstabe b bei den dort bezeichneten Vorgesetzten eingelegt wird. Der Antrag ist dem Truppendienstgericht unverzüglich vorzulegen. Zuständig ist das Truppendienstgericht, das für den Befehlsbereich errichtet ist, zu dem der Betroffene zum Zeitpunkt des Beschwerdeanlasses gehört.
(5) Nach Ablauf eines Jahres seit Einlegung der weiteren Beschwerde ist die Anrufung des Truppendienstgerichts ausgeschlossen. § 7 gilt entsprechend.
(6) Der Antrag hat keine aufschiebende Wirkung. Das Truppendienstgericht, in dringenden Fällen sein Vorsitzender, kann auf Antrag des Beschwerdeführers oder von Amts wegen die aufschiebende Wirkung nach Anhörung des zuständigen Disziplinarvorgesetzten anordnen. Die Anordnung kann schon vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung getroffen werden, wenn der zuständige Disziplinarvorgesetzte einen Antrag nach § 3 Absatz 2 abgelehnt oder die Vollziehung nicht innerhalb einer vom Truppendienstgericht gesetzten Frist ausgesetzt hat.
(1) Zur Ergänzung der Vorschriften dieses Gesetzes gelten die Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung, insbesondere über Akteneinsicht, Befangenheit der für die Entscheidung zuständigen Disziplinarvorgesetzten, Bindung an tatsächliche Feststellungen anderer Entscheidungen, Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen und Wiederaufnahme entsprechend.
(2) In den gerichtlichen Antragsverfahren sowie in den Verfahren nach den §§ 22a und 22b sind darüber hinaus die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung sowie des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht die Eigenart des Beschwerdeverfahrens entgegensteht. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Bundesgerichtshofs die Wehrdienstsenate beim Bundesverwaltungsgericht treten und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt.
(3) Für die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gilt § 152a der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.