Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2006 - XI ZR 306/04

bei uns veröffentlicht am24.01.2006

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 306/04 Verkündet am:
24. Januar 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 22. Juli 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 4. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Klägerin Die nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht der Volksbank E. (im Folgenden: Zedentin) aus zwei Bürgschaften für Verbindlichkeiten aus einem Geschäftskonto der K. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Hauptschuldnerin) bei der Zedentin in Anspruch.
2
Die Hauptschuldnerin unterhielt bei der Zedentin seinerzeit unter anderem das als Kontokorrentkonto geführte Geschäftskonto Nr. ... . In einem Gespräch zwischen Vertretern der Zedentin und der Hauptschuldnerin sowie dem Beklagten am 3. April 1997 wurde vereinbart, dass die Zedentin der Hauptschuldnerin für dieses Konto einen Kontokorrentkredit von 9,4 Millionen DM zur Verfügung stellte. Bis zum Stichtag 30. Mai 1997 wurde eine Überziehungslinie bis 11,95 Millionen DM, für die Zeit vom 1. Juni bis 30. Juli 1997 eine Überziehungslinie von 11 Millionen DM vereinbart. Der Beklagte übernahm mit Erklärung vom 20./21. Mai 1997 zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche aus der über einen Sollsaldo von 11,55 Millionen DM hinausgehenden Überziehung des Geschäftskontos eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Betrag von 400.000 DM. Mit Vereinbarung vom 11./19. Juni 1997 (Ziffer 6) wurde die Bürgschaft dahin abgeändert, dass sie erst am 1. September 1997 fällig sein und mögliche Überziehungen des dann geltenden Kreditrahmens der Hauptschuldnerin von 9,4 Millionen DM absichern sollte. Am 15. Juli/1. August 1997 übernahm der Beklagte eine weitere selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Betrag von 500.000 DM zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche aus der Überziehung des Geschäftskontos über einen Sollsaldo von 12,2 Millionen DM hinaus.
3
Nachdem die Kreditverträge mit der Hauptschuldnerin wegen Zahlungsverzugs gekündigt worden sind, nimmt die Klägerin den Beklagten auf Zahlung in Höhe von 400.000 DM aus der Bürgschaft vom 20./21. Mai 1997 sowie auf Zahlung eines erststelligen Teilbetrags von 100.000 DM aus der Bürgschaft vom 15. Juli/1. August 1997 nebst Zinsen in Anspruch.
4
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, bei den beiden Bürgschaften habe es sich um auch AGBrechtlich wirksame sog. Teilbürgschaften gehandelt. Auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage könne der Beklagte sich nicht berufen. Die Bürgschaft vom 20./21. Mai 1997 sichere begrenzt auf einen Betrag von 400.000 DM Überziehungen des für die Zeit bis 30. Mai 1997 gewährten Kreditrahmens von 11,55 Millionen DM, die Bürgschaft vom 15. Juli/ 1. August 1997 begrenzt auf einen Betrag von 500.000 DM die Überziehung des am 30. Juni 1997 maßgeblichen Kreditrahmens von 12,2 Millionen DM. Eine Haftung des Beklagten scheide gleichwohl aus, da es an da es an ausreichendem Vortrag der Klägerin fehle, dass der Tagessaldo auf dem Geschäftskonto der Hauptschuldnerin am 30. Mai 1997 höher als 11,55 Millionen DM (Bürgschaft vom 20./21. Mai 1997) und am 30. Juni 1997 höher als 12,2 Millionen DM (Bürgschaft vom 15. Juli/1. August 1997) gewesen sei. Die Klägerin habe die von ihr behaupteten Tagessalden von 13.523.714,37 DM am 30. Mai 1997 und von 12.263.172,21 DM am 30. Juni 1997 nicht hinreichend dargelegt. Selbst wenn man das anders beurteile, müsse von den jeweiligen Tagessalden wegen einer unberechtigten Rückbuchung ein Betrag von 214.735,43 DM in Abzug gebracht werden, da die Zedentin eine vorbehaltlose Gutschrift erteilt habe. Dies führe hinsichtlich der Bürgschaft vom 15. Juli/1. August 1997 zum Entfallen der Haftung, da zum maßgeblichen Zeitpunkt kein über die Überziehungslinie hinausgehender Kredit von der Hauptschuldnerin in Anspruch genommen worden sei. Hinsichtlich der Bürgschaft vom 20./21. Mai 1997 gelte im Ergebnis nichts anderes, weil sich unter Berücksichtigung der bis 7. Juli 1997 eingegangenen Gutschriften ein Sollsaldo von unter 11.550.000 DM ergebe. Nach dem Stichtag 30. Mai 1997 zu Lasten des Kontos getroffene Verfügungen seien nicht zu berücksichtigen , da der Beklagte sich nur für den letztrangigen Teil der Überziehungslinie verbürgt habe und daher für Kontobelastungen nach diesem Zeitpunkt angesichts der Befristung der Überziehungslinie nicht hafte.

II.


7
Diese Ausführungen halten in mehreren Punkten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
8
1. Nicht zu beanstanden sind allerdings die von beiden Parteien nicht angegriffenen Ausführungen, bei den beiden vom Beklagten übernommenen auf 400.000 DM bzw. 500.000 DM begrenzten Bürgschaften handele es sich um wirksame Teilbürgschaften; auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage könne der Beklagte sich nicht berufen.
9
2. Zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht mit der Annahme, die Bürgschaft vom 20./21. Mai 1997 habe mögliche Überziehungen eines der Hauptschuldnerin bis zum 30. Mai 1997 eingeräumten Kreditrahmens von 11,55 Millionen DM sichern sollen, entscheidungserheblichen Sachvortrag der Klägerin übergangen und damit deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat.
10
Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (Senatsbeschluss vom 18.Jan uar 2005 -XIZR340/03, BGHReport 2005, 939 f. und BGH, Beschluss vom 31. August 2005 - XII ZR 63/03, NJW-RR 2005, 1603, jew. m.w.Nachw.). Zwar ist das Gericht nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen der Parteien in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist aber anzunehmen, wenn besondere Umstände darauf schließen lassen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BGHZ 154, 288, 300 m.w.Nachw.). Das ist etwa der Fall, wenn das Gericht auf einen wesentlichen Punkt des Tatsachenvortrags einer Partei, der für das Verfahren erkennbar von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen ohne erkennbaren Grund nicht eingeht (vgl. BGH, Beschluss vom 31. August 2005 aaO).

11
Nach a) diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Obwohl die Parteien die Bürgschaft über 400.000 DM durch Ziffer 6 der von der Klägerin zu den Akten gereichten Vereinbarung vom 11./19. Juni 1997 eindeutig dahin abgeändert hatten, dass sie erst am 1. September 1997 fällig war und mögliche Überziehungen des dann geltenden Kreditrahmens der Hauptschuldnerin von 9,4 Millionen DM absicherte, hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung den durch die Änderungsvereinbarung überholten Stichtag des 30. Mai 1997 und den ebenfalls nicht mehr maßgeblichen Kreditrahmen von 11,55 Millionen DM zu Grunde gelegt. Auf die Frage, aus welchen Gründen es hierauf angesichts der Änderungsvereinbarung vom 11./19. Juni 1997 noch ankommt, geht das Berufungsgericht ohne erkennbaren Grund mit keinem Wort ein. Dies lässt darauf schließen, dass es Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11./19. Juni 1997 über die Änderung der Bürgschaft nicht zur Kenntnis genommen hat. Dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 3. Juli 2002 die Ansicht vertreten hat, die Bürgschaft habe nur Überziehungen nach Rückführung der Inanspruchnahme des Kontos auf 9,4 Millionen DM gesichert, ändert nichts. Es handelt sich dabei entgegen der Ansicht des Beklagten nicht um Sachvortrag, sondern um eine dem eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung vom 11./19. Juni 1997 widersprechende Rechtsauffassung, die dem Berufungsgericht keine Veranlassung geben konnte, sich mit der genannten Vereinbarung überhaupt nicht zu befassen.
12
b) Auf diesem Verfahrensfehler beruht das Berufungsurteil (§ 545 Abs. 1 ZPO). Wie die Revision zu Recht geltend macht, kommt es nach der Änderung des Sicherungszwecks durch die Vereinbarung vom 11./19. Juni 1997 nicht auf den Sollsaldo am 30. Mai 1997, sondern dar- auf an, ob der Sollsaldo am 1. September 1997 den zu diesem Termin gültigen Kreditrahmen von 9,4 Millionen DM überstieg. Dies war nach dem Vortrag der Klägerin der Fall. Feststellungen des Berufungsgerichts hierzu fehlen.
13
3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist des weiteren die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, die Klägerin habe die Tagessalden per 30. Mai und 30. Juni 1997 nicht ausreichend vorgetragen. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind die von der Klägerin unter Zeugenbeweis gestellten Rechnungsabschlüsse vom 31. Dezember 1996 und vom 30. Juni 1997 nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht vorgelegt sind; auch die Darlegung der Kontenentwicklung ab 31. Dezember 1996 sei nicht substantiiert.
14
Diese Annahmen beruhen auf einem Verstoß gegen das aus §§ 286 Abs. 1, 525 ZPO folgende Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinander zu setzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Das Berufungsgericht hätte sich mit dem durch Vernehmung der Zeugin Bu. unter Beweis gestellten Vortrag, dass die beiden Rechnungsabschlüsse der Hauptschuldnerin übersandt worden seien und dass diese hiergegen keine Einwendungen erhoben habe, auseinandersetzen müssen, da hierin - wie die Revision zu Recht rügt - unter Berücksichtigung von Nr. 7 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Zedentin die ord- nungsgemäße Darlegung eines Saldoanerkenntnisses liegt (vgl. Senatsurteil vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 360/00, WM 2002, 281, 282). Dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Zedentin vereinbart worden sind, steht entgegen der Ansicht des Beklagten aufgrund des vorgelegten Kreditvertrages vom 7. März 1997 außer Zweifel. Entgegen der Ansicht des Beklagten bedurfte es keines weitergehenden Vortrags, wann genau und an welche konkrete Person bei der Hauptschuldnerin die Rechnungsabschlüsse übersandt worden sind. Angesichts des Vortrags der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 29. Dezember 2003, in dem diese auf 30 Seiten alle Veränderungen des Kontos seit dem 31. Dezember 1996 detailliert dargestellt und für die meisten Positionen Belege vorgelegt hat, hätte das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - das Vorbringen zur Kontenentwicklung auch nicht als unschlüssig erachten dürfen.
15
4. Rechtsfehlerhaft ist weiter die vom Berufungsgericht für durchgreifend erachtete Reduzierung der Hauptschuld um 214.735,43 DM, weil die Zedentin diesen Betrag vorbehaltlos gutgeschrieben habe. Das Berufungsgericht übersieht, wie die Revision zu Recht rügt, insoweit, dass die Zedentin das in der Gutschrift liegende abstrakte Schuldanerkenntnis (BGHZ 105, 263, 269) nach dem von der Klägerin mit Schriftsatz vom 28. Juni 1999 unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag kondizieren kann, weil sie danach in Höhe des gutgeschriebenen Betrags keine Deckung erlangt hat (vgl. nur Senatsurteil vom 7. Juli 1992 - XI ZR 239/91, WM 1992, 1522, 1523).
16
5. Zu Recht beanstandet die Revision schließlich, dass das Berufungsgericht unter Berufung auf § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nur Gutschrif- ten, nicht aber Belastungen nach dem 30. Mai 1997 berücksichtigt hat. Diese Auffassung steht ersichtlich im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach haftet der Bürge bei einer gegenständlich beschränkten Kontokorrentbürgschaft grundsätzlich nach § 356 HGB in dem bei Fristende erreichten Umfang weiter, wenn das debitorische Kontokorrent - wie hier - bis zur Inanspruchnahme des Bürgen ungekündigt fortbesteht (BGH, Urteil vom 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, WM 2004, 720, 722 m.w.Nachw.). Der Hinweis des Berufungsgerichts auf § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB entbehrt entgegen der Ansicht des Beklagten schon deshalb jeder Grundlage, weil die Fortführung des Kontokorrents nicht auf einer nach Übernahme der Bürgschaft getroffenen Vereinbarung mit der Hauptschuldnerin beruht, sondern bereits bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages vereinbart war.

III.


17
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 06.07.1999 - 27 O 50/99 -
KG Berlin, Entscheidung vom 22.07.2004 - 2 U 7257/99 -

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Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 545 Revisionsgründe


(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. (2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 767 Umfang der Bürgschaftsschuld


(1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, d

Handelsgesetzbuch - HGB | § 356


(1) Wird eine Forderung, die durch Pfand, Bürgschaft oder in anderer Weise gesichert ist, in die laufende Rechnung aufgenommen, so wird der Gläubiger durch die Anerkennung des Rechnungsabschlusses nicht gehindert, aus der Sicherheit insoweit Befriedi

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(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZR 63/03
vom
31. August 2005
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wenn trotz ausreichend
vorgetragener Anknüpfungstatsachen zur Höhe eines entgangenen Gewinns
eine Beweiserhebung unterbleibt.
BGH, Beschluss vom 31. August 2005 - XII ZR 63/03 - KG Berlin
LG Berlin
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. August 2005 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter
Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 17. Februar 2003 zugelassen. Auf die Revision des Klägers wird das vorgenannte Urteil aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 26.326 €

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt entgangenen Gewinn für den vom 15. Oktober 1996 bis 17. März 1997 vorenthaltenen Gebrauch des mit Vertrag vom 19. Juli 1996 angemieteten Geschäftslokals D…straße … in B. . Er hat vorgetragen, durch den Verkauf von Damen-, Herrenbekleidung und Textilwaren hätte er in dieser Zeit einen Gewinn von 26.326, 59 € erwirtschaften können.
Zum Nachweis seiner Forderung hat der Kläger den Wareneinsatz und die Betriebskosten des Folgejahres (15. Oktober 1997 bis 17. März 1998) dargelegt und sich zur Richtigkeit seiner Schadensberechnung auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Er hat Umsatzbögen, betriebswirtschaftliche Auswertungen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen vorgelegt und entsprechend einer Auflage des Landgerichts Angaben zu seinen weiteren Geschäftslokalen gemacht und die angeforderten Umsatzaufstellungen, Steuererklärungen und -bescheide vorgelegt. Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage ohne Beweisaufnahme abgewiesen. Sie haben die Klage dem Grunde nach für berechtigt, jedoch der Höhe nach mit unterschiedlicher Begründung für nicht schlüssig gehalten. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers. Er begehrt die Zulassung der Revision und im Ergebnis weiterhin die Verurteilung des Beklagten.

II.

Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet, denn das Berufungsgericht hat, wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, entscheidungserheblichen Sachvortrag des Klägers übergangen und damit dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 86, 133, 145; BVerfG NJW 1998, 2583, 2584; BVerfG ZIP 2004, 1762, 1763).
Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
a) Das Berufungsgericht ist der Ansicht, aus den von dem Kläger für den Vergleichszeitraum (15. Oktober 1997 bis 17. März 1998) vorgelegten Unterlagen lasse sich nicht schlüssig nachvollziehen, ob die behaupteten Warenverkäufe getätigt worden seien. Die vorgelegten Kassenunterlagen und Umsatzbögen enthielten lediglich Warengruppenberichte bzw. deren Zusammenfassung. Aus diesen könnten die behaupteten Warenverkäufe nicht nachvollzogen werden. Es fehle deshalb an hinreichenden Anknüpfungstatsachen zur Ermittlung des von dem Kläger behaupteten entgangenen Gewinns.
b) Bei dieser Annahme hat das Berufungsgericht die vom Kläger vorgelegten Umsatzbögen, aus denen sich - nach seinem Vortrag - die erzielten Tageseinnahmen ergeben, und den für deren Richtigkeit angetretenen Zeugenbeweis übergangen. Es hat weiter die von dem Kläger vorgelegten Steuererklärungen , Steuerbescheide, Gewinn- und Verlustrechnungen, betriebswirtschaftlichen Auswertungen und Wareneingangsbücher unberücksichtigt gelassen. Diese von dem Kläger vorgelegten Unterlagen, deren Richtigkeit er unter Beweis gestellt hat, enthalten ausreichend Anknüpfungstatsachen zur Ermittlung des entgangenen Gewinns, gegebenenfalls durch Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens.
Das Berufungsgericht hat damit wesentlichen Tatsachenvortrag des Klägers übergangen und dadurch dessen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Vézina Dose

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht.

(2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILVERSÄUMNIS- UND
TEILURTEIL
XI ZR 86/01 Verkündet am:
29. Januar 2002
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________

a) Wird Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken
von Warentermin- oder Optionsgeschäften verlangt, beginnt die
Verjährungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Umstände kennt, aus denen
sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt.

b) Der Tatrichter hat sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen
und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise
möglichst vollständig aufzuklären.
BGH, Teilversäumnis- und Teilurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01 -
OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Januar 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist gegen den Beklagten zu 3) vorläufig und im übrigen endgültig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz für Verluste aus Warentermin- und Optionsgeschäften in Anspruch.
Die Beklagten waren Geschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelt. Nach telefonischer Werbung schloß der Kläger am 3. Dezember 1993 mit der GmbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag zur Durchführung von Termin- und Optionsgeschäften , die über einen auf den Bahamas ansässigen Broker abgewikkelt werden sollten.
Der Kläger hat behauptet, er habe der GmbH in den Jahren 1993 und 1994 in deutscher und US-amerikanischer Währung insgesamt 2.504.277,72 DM für Anlagezwecke zur Verfügung gestellt und nur teilweise zurückerhalten. Den Restbetrag in Höhe von 921.108,42 DM verlangt er mit seiner Klage ersetzt. Er macht geltend, seine Einlagen seien nicht für Termin- und Optionsgeschäfte verwandt, sondern veruntreut worden. Die Beklagten hätten ihn außerdem nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Da der Beklagte zu 3) in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war gegenüber ihm über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch auch insoweit keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentlichen wie folgt begründet: Dem Kläger sei kein ersatzfähiger Schaden entstanden, weil er seine Einlagen in vollem Umfang zurückerhalten habe. Nach seinem eigenen Vortrag im Berufungsverfahren seien insgesamt 1.660.331 DM an ihn zurückgezahlt worden. Darüber hinaus sei entsprechend der Darstellung der Beklagten zu 1) und 2) von weiteren Rückzahlungen in Höhe von 366.713,92 DM und 645.946,31 US-Dollar und damit insgesamt von Rückzahlungen in Höhe von umgerechnet 2.995.964,39 DM auszugehen. Diese Rückzahlungen ergäben sich aus den vom Kläger mit der Klageschrift vorgelegten "Financial Statements" des Brokers. Der Kläger sei diesen weiteren Rückzahlungen nicht mit hinreichend konkretem Sachvortrag entgegengetreten. Soweit er 1.660.331 DM übersteigende Rückzahlungen bestreite, setze er sich in Widerspruch zu seinem vorprozessualen und prozessualen Verhalten. Er habe die "Financial Statements", insoweit unkommentiert, vorgelegt und nicht vorgetragen, dem nach seiner jetzigen Darstellung unrichtigen Ausweis einzelner Rückzahlungen jemals widersprochen zu haben.

II.



Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe seine Einlagen in vollem Umfang zurückerhalten, beruht auf einem Verstoû gegen das Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen (BGH, Urteile vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, NJW 1997, 796, 797 und vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890; Senat, Urteil vom 3. April 2001 - XI ZR 223/00, BGH-Report 2001, 648, 649) und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769).
1. Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, ausreichender Vortrag des Klägers zu den von ihm bestrittenen Rückzahlungen fehle, wesentliche Teile seines Vorbringens unberücksichtigt gelassen. Der Kläger hat sich nicht auf ein einfaches Bestreiten einzelner Rückzahlungen beschränkt, sondern zu allen nach seiner Darstellung erfolgten Rückzahlungen umfassend und detailliert vorgetragen. In einer Anlage zu seinem Schriftsatz vom 10. Januar 2001 hat er die von ihm eingeräumten Rückzahlungen im einzelnen aufgeführt und durch Kopien von Schecks, Scheckeinreichungsformularen und sonstigen Unterlagen dokumentiert. Zu den von ihm bestrittenen Rückzahlungen konnte er naturgemäû nicht mehr vortragen.
2. Das Berufungsgericht durfte das Bestreiten dieser Rückzahlungen durch den Kläger nicht wegen eines Widerspruchs zu seinem vor-
prozessualen und prozessualen Verhalten, nämlich der widerspruchslosen Entgegennahme der "Financial Statements" des Brokers, die diese Rückzahlungen ausweisen, als unbeachtlich ansehen und deshalb die Beweisantritte der Parteien übergehen.

a) Das vorprozessuale Verhalten einer Partei ist generell nicht geeignet , ihrem Prozeûvortrag die Beachtlichkeit zu nehmen. Ob wegen eines solchen Verhaltens dem Vortrag im Prozeû der Erfolg versagt bleibt, kann erst im Rahmen der abschlieûenden Würdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO unter Einbeziehung des Ergebnisses einer verfahrensrechtlich gebotenen Beweisaufnahme beurteilt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1995 - VIII ZR 227/94, WM 1996, 321, 322). Nach diesen Grundsätzen rechtfertigt die widerspruchslose Entgegennahme der "Financial Statements" über die streitigen Rückzahlungen durch den Kläger es nicht, diese Rückzahlungen als erwiesen anzusehen, ohne die von den Parteien hierzu angebotenen Beweise zu erheben, insbesondere den Zeugen Dr. S. (GA III 779, IV 851) und den Kläger als Partei (GA III 743, IV 851) zu den Rückzahlungen zu vernehmen, die bei der S. Bank AG, über die der Kläger die streitgegenständlichen Geschäfte abgewickelt hat, eingegangen sein sollen.

b) Das prozessuale Verhalten des Klägers, insbesondere die insoweit kommentarlose Vorlage der "Financial Statements", führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Kläger hat in der Klageschrift, der die "Financial Statements" als Anlage beigefügt waren, lediglich Rückzahlungen in Höhe von 1.583.169,30 DM vorgetragen und die Beklagten auf Zahlung der Differenz zwischen diesem Betrag und den von ihm be-
haupteten Einzahlungen in Anspruch genommen. Daraus ging eindeutig hervor, daû er sich nicht alle in den "Financial Statements" ausgewiesenen Rückzahlungen zu eigen machen wollte.
Im Berufungsverfahren hat der Kläger zwar Rückzahlungen in Höhe von 1.660.331 DM eingeräumt. Auch dadurch wird sein Bestreiten weiterer Rückzahlungen aber nicht unbeachtlich. Eine Partei kann ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits, auch im Berufungsverfahren (§ 525 ZPO a.F.), berichtigen. Eine solche Modifizierung des Vortrags kann im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Diese Würdigung ist jedoch erst am Ende der Verhandlungen und nach Erhebung der angebotenen Beweise zulässig (BGH, Urteil vom 5. Juli 1995 - KZR 15/94, WM 1995, 1775, 1776).

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
Die Klageforderung ist, anders als das Landgericht gemeint hat, nicht verjährt. Etwaige Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten gemäû §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 263, 266 StGB verjähren gemäû § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Kläger von dem Schaden und den Personen der Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Dazu gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Wa-
rentermin- und Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände , aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteile vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552). Diese Kenntnis des Klägers kann erst dem Schreiben seines Bevollmächtigten vom 11. November 1996 entnommen werden.
Für eine die Verjährungsfrist in Lauf setzende Kenntnis des Klägers bereits vor dem 11. November 1996 liegen weder Feststellungen noch ausreichende Anhaltspunkte vor. In dem Schreiben vom 11. November 1996 wird zwar auf einen Vergleichsvorschlag des Brokers vom 21. Mai 1996 Bezug genommen. Dieser Vergleichsvorschlag betraf aber nicht etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagten, sondern lediglich Ansprüche des Klägers gegen den Broker aus Spekulationsgeschäften. Der Vergleichsvorschlag und auch das übrige Parteivorbringen enthalten keine Anhaltspunkte dafür, daû der Kläger bereits vor dem 11. November 1996 gegenüber den vier Beklagten die für den Verjährungsbeginn gemäû § 852 Abs. 1 BGB erforderliche Kenntnis gehabt hätte. Die Verjährung ist danach durch die am 9. November 1999 beim Landgericht eingegangene Klage unterbrochen worden (§ 209 Abs. 1 BGB a.F., § 270 Abs. 3 ZPO).

IV.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu den streitigen Rückzahlungen zu erheben haben. Die Beweislast für die Rückzahlungen tragen die Beklagten, da der Schaden, den der Kläger ersetzt verlangt, bereits mit den von ihm behaupteten Einzahlungen entstanden ist (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049). Sollte von einem ersatzfähigen Schaden auszugehen sein, sind Feststellungen zu den weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu treffen (vgl. hierzu Senat BGHZ 124, 151; Senat, Urteil vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, jeweils m.w.Nachw.).
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 460/02 Verkündet am:
20. Januar 2004
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. § 123; HWiG § 1 Abs. 1 a.F.
Eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG ist der kreditgebenden Bank
bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen nach den zu § 123 BGB
entwickelten Grundsätzen nicht allein deshalb zuzurechnen, weil die Bank Kenntnis
davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern
von einer gewerblich tätigen Bauträgergesellschaft über einen Vermittler verkauft
und der Darlehensvertrag über ihn vermittelt wurde. Allein dieser Umstand läßt
nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer
mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in
ihrer Privatwohnung beruhen, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht
ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02 - OLG Dresden
LG Dresden
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 20. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den
Richter Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen beider Parteien wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Eigentumswohnung sowie über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 29 Jahre alter Ingenieur, wurde im Jahre 1998 von dem für die Gesellschaft für ...
mbH tätigen Vermittler P. M. geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine vom Veräußerer noch zu sanierende Eigentumswohnung in D. zu erwerben. Nach Abschluß des notariellen Kaufvertrages am 27. März/3. April 1998 schloß der Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises von 237.530 DM mit der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im folgenden: Beklagte) am 21. April 1998 einen Realkreditvertrag über 237.000 DM zu einem effektiven Jahreszins von 6,59%. Die Tilgung des Festdarlehens sollte über eine Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wurde dem Kläger nicht erteilt. Wie im Darlehensvertrag vorgesehen , bestellte der Kläger zur Sicherung des Kredits mit notarieller Urkunde vom 21. Mai 1999 unter anderem eine Grundschuld in Höhe des Darlehensbetrages, übernahm die persönliche Haftung in dieser Höhe und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung auch in sein persönliches Vermögen. Bereits zuvor hatte er am 6. Mai 1998 eine Zweckbestimmungserklärung zur Grundschuld unterzeichnet. Das Darlehen wurde auf ein Konto des Klägers bei der Beklagten ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Mit Schreiben vom 6. April 2000 widerrief der Kläger seine Darlehensvertragserklärung. Nachdem er seit dem 1. August 2000 keine Zinszahlungen mehr auf das Darlehen erbracht hat, betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 21. Mai 1999.
Mit der Klage wendet sich der Kläger gegen die Zwangsvollstrekkung , begehrt Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde und Rückabwicklung des von der Beklagten finanzierten Immobilienerwerbs. Zur Begründung beruft er sich darauf, er habe den Darlehensvertrag und die Sicherungszweckerklärung wirksam nach dem
Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Außerdem verlangt der Kläger Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hatte zum Teil Erfolg. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BKR 2003, 114 veröffentlicht ist, hat die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklärt und die Beklagte zur Herausgabe der ihr erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde verurteilt Zug um Zug gegen Zahlung des von der Beklagten in zweiter Instanz im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten Betrags "! $# % & (')!* von 121.176,18 lstreckungsgegenklage des Klägers erhobenen Hilfswiderklage der Beklagten auf Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages nebst Zinsen hat das Berufungsgericht stattgegeben. Mit ihren zugelassenen Revisionen wenden sich beide Parteien gegen dieses Urteil. Der Kläger verfolgt seine Klageanträge in vollem Umfang weiter sowie seinen Antrag auf Abweisung der Hilfswiderklage. Die Beklagte erstrebt die vollständige Abweisung der Klage bzw. Zurückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen beider Parteien sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckungsgegenklage sei begründet, weil der Kläger sowohl seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung als auch die auf Abschluß der zwischen den Parteien bestehenden Sicherungsabrede gerichteten Erklärungen gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen habe. Der Kläger sei zum Abschluß des Darlehensvertrages durch die nach dem notariellen Kaufvertrag geführten Verhandlungen in seiner Privatwohnung bestimmt worden. Dies sei der Beklagten zuzurechnen, weil ihr bewußt gewesen sei, daß der Darlehensvertrag mit dem Kläger unter Einsatz von Vermittlungspersonen zustande gekommen sei. Mit Rücksicht auf den wirksamen Widerruf habe der Kläger auch einen Anspruch auf Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunde , da mit dem Darlehensvertrag auch die darin enthaltene Verpflichtung zur Bestellung der Grundschuld entfallen sei. Die gesonderte Zweckbestimmungserklärung vom 6. Mai 1998 habe insoweit lediglich ergänzende Bestimmungen enthalten. Die Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunde schulde die Beklagte allerdings entsprechend ihrer Hilfswiderklage nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrages nebst marktüblicher Zinsen. Die Grundsätze über verbundene Geschäfte seien nicht anwendbar, da es sich hier um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Weitergehende Ansprüche des Klägers bestünden nicht. Der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Zinsen für Mai und Juni 1998
scheide auch bei einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages aus, da der Beklagten in diesem Fall ihrerseits ein Zahlungsanspruch in entsprechender Höhe zustehe. Die Beklagte hafte auch nicht wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.

II.


1. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage teilweise stattgegeben hat, hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

a) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Ergebnis gelangt, der Kläger sei durch die nach Abschluß des notariellen Kaufvertrags vom 27. März 1998 in seiner Wohnung erfolgten Verhandlungen zum Abschluß des Darlehensvertrages bestimmt worden.
Das Berufungsgericht begründet dies damit, daß der Kläger erstmals im Rahmen dieser Gespräche in seiner Privatwohnung mit den Einzelheiten eines Darlehensvertrages konfrontiert und dabei in eine Lage gebracht worden sei, in der er sich zur Unterzeichnung des ihm unterbreiteten Darlehensvertragsangebotes ohne die Möglichkeit eines Preisund Qualitätsvergleichs entschlossen habe.
Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, daß der Kunde durch die mündlichen Verhandlungen in seiner Privatwohnung zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Mitursächlichkeit ist jedoch ausreichend. Es genügt , daß die besonderen Umstände der Kontaktaufnahme einen unter mehreren Beweggründen darstellen, sofern nur ohne sie der später abgeschlossene Vertrag nicht oder nicht so wie geschehen, zustande gekommen wäre (BGHZ 131, 385, 392). Ausreichend ist dabei, daß der Darlehensnehmer durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt war, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.). Das ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt worden.
Zwar wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, es komme auf die Überrumpelungssituation im Einzelfall nicht an (vgl. Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, jeweils aaO). Dies ist jedoch nicht entscheidungserheblich , da das Berufungsgericht hier eine tatrichterliche Würdigung vorgenommen und festgestellt hat, daß der Kläger durch die Besuche des Vermittlers in seiner Privatwohnung in eine seine Entscheidungsfreiheit einschränkende Lage gebracht worden ist.

b) Mit Erfolg beanstandet die Revision hingegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zurechnung der Haustürsituation.
Wie der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63) entschieden und im einzelnen ausgeführt hat, ist bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechnen ist, auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 m.w.Nachw.). Ist der Verhandlungsführer - wie hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall - Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln der finanzierenden Bank nur zuzurechnen, wenn sie dieses kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis, daß die Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, aaO und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, aaO m.w.Nachw.).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank (entgegen der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart WM 1999, 2310, 2313) nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern von einer ge-
werblich tätigen Bauträgergesellschaft über einen Vermittler verkauft und der Darlehensvertrag über ihn vermittelt wurde. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, aaO, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 32).
Die bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Kenntnis der Beklagten davon, daß die Eigentumswohnung über einen Vermittler verkauft und der Darlehensvertrag durch ihn vermittelt wurde, genügen für eine Zurechnung des Zustandekommens des Vertrages in einer Haustürsituation daher nicht.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dieses Ergebnis auch nicht im Widerspruch zu gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Eine Zurechnung in entsprechender Anwendung des § 123 Abs. 2 BGB geht nämlich über die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie hinaus. Art. 2 der Richtlinie setzt einen Besuch des Gewerbetreibenden oder seines Vertreters voraus. Eine dem § 123 Abs. 2 BGB entsprechende Regelung für die Zurechnung des Verhaltens Dritter enthält die Richtlinie nicht. Für die von der Revisionserwiderung insoweit angeregte Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften besteht also keine Veranlassung.
2. Revision des Klägers
Auch die Revision des Klägers hat Erfolg.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche des Klägers aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 m.w.Nachw.; s. auch BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1763, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
bb) Soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, sol- che besonderen Umstände seien hier nicht dargetan, hält dies in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.
(1) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe durch ihren Einfluß auf den Vertrieb ihre Kreditgeberrolle überschritten, zur Begründung einer Aufklärungspflicht nicht genügt. Eine solche Aufklärungspflicht setzt - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil es an Anhaltspunkten dafür fehlt, daß ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten auch nach außen in Erscheinung getreten ist.
(2) Die Beklagte hat sich auch nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, daß sie eine Provision von 0,5% der Darlehenssumme
ohne Kenntnis des Darlehensnehmers an den Finanzierungsvermittler gezahlt hat.
Der erkennende Senat hat - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - eine Offenbarungspflicht für den Fall bejaht, daß eine Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren Provisionen und Depotgebühren beteiligt (BGHZ 146, 235, 239). Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (Senat, aaO). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen des Klägers hat die Beklagte durch die nicht offenbarte Zahlung einer Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschaffen. Vielmehr bestand kein Vertragsverhältnis, aufgrund dessen er ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen des Klägers - zumal als Hauptleistungspflicht - schuldete (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht daraus, daß er selbst für die Vermittlung des Immobilienerwerbs eine Vermittlungsprovision gezahlt hat. Dies folgt hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts schon daraus, daß der Kläger diese Provision ausweislich der ihm erteilten Rechnung nicht für die Finanzie-
rungsvermittlung, sondern allein für die Vermittlung der Eigentumswohnung zu zahlen hatte.
Eine unerlaubte Doppeltätigkeit des Finanzierungsmaklers sowohl für den Kläger als auch für die Beklagte ist nicht festgestellt. Davon kann auch deshalb nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls bei Immobiliengeschäften eine Tätigkeit des Maklers für beide Seiten grundsätzlich zulässig ist, sofern er für beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und für den anderen als Nachweismakler tätig geworden ist, und zwar in der Regel auch ohne ausdrückliche Gestattung selbst dann, wenn dem Maklerkunden die Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt gewesen war (BGH, Beschluß vom 30. April 2003 - III ZR 318/02, NJW-RR 2003, 991 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332).
Wie das Berufungsgericht darüber hinaus zu Recht ausgeführt hat, ist nach dem Vortrag des Klägers aufgrund der heimlichen Zahlung einer Provision an den Finanzierungsvermittler ein Schaden nicht entstanden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Kläger bei einem anderen Kreditinstitut, das keine oder nur eine geringere Vermittlungsprovision an Finanzierungsvermittler zahlt, den aufgenommenen Kredit zu günstigeren Konditionen erhalten hätte (dazu Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 f.).
(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Aufklärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige
Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch einen Festkredit in Kombination mit einer Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditbewerber von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebenso gut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der Kläger - wie das Berufungsgericht zu Recht beanstandet hat - die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht dargetan. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Kläger insoweit darlegungsund beweispflichtig (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373).
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten - entgegen der Auffassung der Revision - nur zum Ersatz des Schadens führen, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 212 f., vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1694 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373). Zu Recht hat das Berufungsgericht daher angenommen, daß der Kläger allenfalls die durch die ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen könnte
(BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Se- natsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02 aaO, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 15). Solche Mehrkosten hat er nicht substantiiert dargelegt.
(4) Mit Erfolg beanstandet der Kläger hingegen, daß das Berufungsgericht seinem Vortrag nicht nachgegangen ist, die Beklagte habe die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises der Eigentumswohnung gekannt und deshalb eine Aufklärungspflicht wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs verletzt.
Wie auch der Kläger nicht verkennt, ist das finanzierende Kreditinstitut bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen allerdings grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über die Unangemessenheit des finanzierten Kaufpreises und eine darin enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer einer Immobilie trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688), kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375). Dabei führt nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung
und Gegenleistung zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 sowie vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331, jeweils m.w.Nachw.).
Zu Recht beanstandet der Kläger die Begründung, mit der das Berufungsgericht hier einen solchen Fall abgelehnt hat. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat es zu der sittenwidrigen Überteuerung an schlüssigem Vortrag des Klägers gefehlt. Diese Annahme beruht, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286 Abs. 1, 525 ZPO, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31). Das Berufungsgericht hätte dem Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht versagen dürfen, ohne die angebotenen Beweise zu erheben.
Nach der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers hat dem Kaufpreis von 237.530 DM, der entgegen dem Vorbringen der Beklagten keine Nebenkosten umfaßt habe (vgl. Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247), zum Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses im Jahre 1998 ein Verkehrswert der Wohnung von nur 105.000 DM gegenüber gestanden, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Wie die Revision zu Recht rügt, hat der Kläger dies unter Vorlage von Unterlagen und unter Hinweis auf Erkenntnisse aus anderen Rechtstreitigkeiten betreffend den Erwerb von Eigentumswohnungen in D. im Jahr 1998 im einzelnen vorgetragen. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht übergangen und allein auf die fehlende Aussagekraft des vom Kläger vorgelegten Gutachtens abgestellt, das im Rahmen des 2 1/2 Jahre später durchgeführten Zwangsversteigerungsverfahrens eingeholt worden war. Jenes Gutachten mag zwar aus den vom Landgericht und vom Oberlandesgericht dargelegten Gründen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Behauptung des Klägers über den Verkehrswert der Eigentumswohnung im Erwerbszeitpunkt begründen. Diese hätte das Berufungsgericht jedoch mit Rücksicht auf das Verbot der vorweggenommenen Würdigung nicht erhobener Beweise (vgl. BGHZ 53, 245, 260; Senatsurteil vom 19. Mai 2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1006) erst nach Erhebung der vom Kläger für seine Behauptung angetretenen Beweise im Rahmen der dann vorzunehmenden Beweiswürdigung berücksichtigen dürfen.

b) Auf die weiteren vom Kläger vorgebrachten Einwände, die sich gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen eines wirksamen Widerrufs richten, kommt es mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts zum Vorliegen einer der Beklagten zurechenbaren Haustürsituation im gegenwärtigen Verfahrensstand nicht an. Das gilt auch für die von der Revision angesprochene Frage nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Rückabwicklung widerrufener Realkreditverträge.

III.


Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 360/00 Verkündet am:
18. Dezember 2001
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Zur Darlegungs- und Beweislast des Gläubigers im Verhältnis zum Bürgen,
wenn die Hauptverbindlichkeit aus einem Kontokorrent-Konto resultiert.
BGH, Urteil vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 360/00 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und Dr. Joeres

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 22. November 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Heidelberg vom 24. April 1997 auch hinsichtlich eines Betrages von 76.389,38 DM nebst 12,875% Zinsen hieraus seit dem 28. Januar 1994 zurückgewiesen worden ist.
Insoweit wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an den 15. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Volksbank die Rückzahlung von Beträgen, die diese aus der Zwangsvollstreckung dreier Versäumnisurteile erlangt hat, sowie Schadensersatz wegen angeblich nicht vereinbarungsgemäßer Gewährung eines Kredits. Die Beklagte hat gegen einen Teil der Klageansprüche mit Bürgschaftsforderungen aufgerechnet. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte war die Hausbank der R. GmbH + Co. KG (im folgenden : R. KG). Der Kläger war der Geschäftsführer der KomplementärGmbH der R. KG. Er verbürgte sich gegenüber der Beklagten selbstschuldnerisch für alle gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten der R. KG bis zum Betrag von 530.000 DM. Nach Kündigung sämtlicher Kredite nahm die Beklagte den Kläger als Bürgen in drei Parallelverfahren vor dem Landgericht H. (1 O 171/87, 1 O 172/87 und 1 O 173/87) auf Zahlung von Teilbeträgen in Höhe von jeweils 100.000 DM in Anspruch und erwirkte entsprechende Versäumnisurteile, die formell rechtskräftig wurden.
Auf der Grundlage des Versäumnisurteils 1 O 172/87 ließ die Beklagte die Ansprüche des Klägers gegen die D.-bank auf Rückgewähr von freien Sicherheiten pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Daraufhin erhielt sie den Rückkaufwert einer Lebensversicherung in Höhe von 76.389,38 DM ausbezahlt.
Mit Urteil vom 18. November 1993 (BGHZ 124, 164) erklärte der Bundesgerichtshof die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Landgerichts H. 1 O 173/87 für unzulässig, weil dieses Urteil wegen
Unbestimmbarkeit des Streitgegenstands nicht der materiellen Rechtskraft fähig sei. Die Parteien sind sich inzwischen darüber einig, daû Entsprechendes auch für die anderen beiden Versäumnisurteile gilt.
Im Hinblick darauf verlangt der Kläger von der Beklagten Rückzahlung der 76.389,38 DM und anderer bei ihm beigetriebener bzw. in der Zwangsversteigerung erlöster Beträge nebst Zinsen. Gegen diese Klageansprüche hat die Beklagte mit Bürgschaftsforderungen aufgerechnet.
Das Landgericht hat der Klage teilweise, unter anderem wegen des Anspruchs von 76.389,38 DM, stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat in seinem ersten Berufungsurteil die beiderseitigen Berufungen im wesentlichen zurückgewiesen. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 11. Mai 1999 (IX ZR 423/97, WM 1999, 1499) dieses Berufungsurteil hinsichtlich des Anspruchs von 76.389,38 DM nebst Zinsen aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Danach hat der Kläger im Wege einer als Anschluûberufung zu wertenden Klageerweiterung die Zahlung weiterer 2.219.332,40 DM nebst Zinsen als Schadensersatz wegen einer angeblich nicht vereinbarungsgemäûen Gewährung eines Kredits verlangt. Das Oberlandesgericht hat in seinem zweiten Berufungsurteil die Berufung der Beklagten auch hinsichtlich des noch im Streit befindlichen Anspruchs auf 76.389,38 DM nebst Zinsen sowie die Anschluûberufung des Klägers zurückgewiesen.
Dagegen haben beide Parteien Revision eingelegt. Der Senat hat nur die Revision der Beklagten angenommen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zu dem Anspruch auf 76.389,38 DM im wesentlichen ausgeführt:
Dieser Anspruch, der dem Kläger gegen die Beklagte als bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch zustehe, sei nicht durch die Aufrechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 12. September 1994 mit dem behaupteten Saldo auf dem Kontokorrentkonto Nr. 9... erloschen. Die Aufrechnung sei nicht wirksam, weil es sich bei dem seitens der Beklagten vorgelegten Kontoauszug vom 30. Juni 1986 lediglich um einen Tagesauszug und nicht um einen periodischen Rechnungsabschluû im Sinne des § 355 Abs. 2 HGB, der Gegenstand eines Saldoanerkenntnisses hätte sein können, gehandelt habe.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Unzutreffend spricht das Berufungsgericht in seinen Entscheidungsgründen von einer Aufrechnung der Beklagten mit dem Saldo des Kontokorrentkontos Nr. 9.... Tatsächlich hat die Beklagte, wie im Tatbestand des Berufungsurteils zutreffend wiedergegeben, mit Bürgschaftsforderungen gegen den Kläger aufgerechnet. Dabei hat sie in ihrem Schriftsatz vom 12. September 1994 gegen die hier interessierende Forderung des Klägers von 76.389,38 DM ihre Bürgschaftsforderung gegen den Kläger wegen des behaupteten Sollsaldos auf dem Konto Nr. 9... zur Aufrechnung gestellt. Diese Saldoforderung richtet sich gegen die R. KG, für deren Verbindlichkeiten der Kläger sich verbürgt hatte.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht der Aufrechnung mit der Begründung die Wirksamkeit abgesprochen, der von der Beklagten vorgelegte Kontoauszug vom 30. Juni 1986 sei kein periodischer Rechnungsabschluû im Sinne des § 355 Abs. 2 HGB.

a) Wie der Bundesgerichtshof in seinem ersten Revisionsurteil in dieser Sache vom 11. Mai 1999 (aaO S. 1500 f.) im einzelnen dargelegt hat, gilt zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger dieselbe Beweislastverteilung wie zwischen diesem und dem Hauptschuldner. Der Gläubiger hat daher auch im Verhältnis zum Bürgen die tatsächlichen Voraussetzungen für das Entstehen und die Fälligkeit der Verbindlichkeit des Hauptschuldners darzulegen und zu beweisen, während es dem Bürgen obliegt, Gründe für einen etwaigen - vollständigen oder teilweisen - Untergang dieser Verbindlichkeit darzutun und nachzuweisen.
Resultiert die Verbindlichkeit des Hauptschuldners aus einem im Kontokorrent geführten Konto, so kommt dem Gläubiger ein vom Hauptschuldner anerkannter Abschluûsaldo auch im Verhältnis zum Bürgen zugute. Er kann sich auf das abstrakte Saldoanerkenntnis berufen und braucht die Einzelpositionen nicht darzulegen und zu beweisen, die dem anerkannten Saldo zugrunde liegen. Unabhängig vom Vorliegen eines anerkannten Abschluûsaldos kann der Gläubiger jedoch gegenüber dem Bürgen ebenso wie im Verhältnis zum Hauptschuldner seine Kontoforderung auch dadurch dartun, daû er die einzelnen Positionen darlegt und beweist, die zu der Kontoforderung geführt haben (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 1991 - XI ZR 214/90, WM 1991, 1294, 1295).

b) Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, nicht berücksichtigt, daû die Beklagte mit Schriftsatz vom 9. September 1999 behauptet und durch Benennung ihres Kreditsachbearbeiters Ha. als Zeugen unter Beweis gestellt hat, daû der Kläger als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin den Rechnungsabschluû des Kontos 9... zum 30. Juni 1986 mit einem Sollsaldo von 127.865 DM erhalten und innerhalb der Monatsfrist nicht widersprochen habe. In diesem Vortrag liegt die Darlegung eines Saldoanerkenntnisses, mit der das Berufungsgericht sich hätte auseinandersetzen müssen.
Der unstreitige Umstand, daû die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 22. August 2000 vorgelegte Kontoübersicht zum 30. Juni 1986 keinen Rechnungsabschluû darstellt, ändert daran entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nichts. Die Beklagte hat diesen Tagesauszug in
ihrem Schriftsatz nicht als Rechnungsabschluû bezeichnet, sondern nur vorgetragen, er entspreche dem Rechnungsabschluû.

c) Mit Recht rügt die Revision auch, daû das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 9. September 1999 übergangen hat, mit dem sie unter Beifügung umfangreicher Aufstellungen und unter Benennung ihres Kreditsachbearbeiters Ha. als Zeugen die Entwicklung des Kontos 9... unabhängig von dem behaupteten Saldoanerkenntnis im einzelnen dargelegt hat. Da der Gläubiger aus einem Kontokorrentverhältnis seine Forderung sowohl mit Hilfe eines Saldoanerkenntnisses als auch durch die Darlegung der einzelnen ihr zugrunde liegenden Positionen begründen kann, hätte das Berufungsgericht der Aufrechnung nicht die Anerkennung versagen dürfen, ohne sich auch mit diesem Vorbringen der Beklagten auseinandergesetzt zu haben.
Daran ändert es nichts, daû der Bundesgerichtshof in seinem ersten Revisionsurteil in dieser Sache (aaO S. 1501 unter D) den Hinweis gegeben hatte, die Frage, ob die Aufrechnung der Beklagten durchgreife , hänge davon ab, ob die Beklagte dem Kläger per 30. Juni 1986 einen unwidersprochen gebliebenen Rechnungsabschluû erteilt habe und ob der Saldo vom 8. August 1996 mit dem anerkannten Saldo übereinstimme. Dieser Hinweis bezog sich auf den damaligen Sach- und Streitstand. Er konnte weder die Beklagte daran hindern, im weiteren Verlauf des Rechtsstreits auch unabhängig von der umstrittenen Frage des Saldoanerkenntnisses zum Zustandekommen ihrer Kontoforderung vorzutragen , noch das Berufungsgericht davon entbinden, sich mit diesem Vorbringen auseinanderzusetzen.

III.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben, soweit die Berufung der Beklagten hinsichtlich eines Betrages von 76.389,38 DM nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif, weil tatrichterliche Feststellungen zu den vom Kläger bestrittenen Behauptungen der Beklagten sowohl über das Vorhandensein eines das Konto Nr. 9... betreffenden Saldoanerkenntnisses als auch über die Einzelheiten der Entwicklung des genannten Kontos fehlen. Im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils war die Sache deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Joeres

(1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert.

(2) Der Bürge haftet für die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung.

(1) Wird eine Forderung, die durch Pfand, Bürgschaft oder in anderer Weise gesichert ist, in die laufende Rechnung aufgenommen, so wird der Gläubiger durch die Anerkennung des Rechnungsabschlusses nicht gehindert, aus der Sicherheit insoweit Befriedigung zu suchen, als sein Guthaben aus der laufenden Rechnung und die Forderung sich decken.

(2) Haftet ein Dritter für eine in die laufende Rechnung aufgenommene Forderung als Gesamtschuldner, so findet auf die Geltendmachung der Forderung gegen ihn die Vorschrift des Absatzes 1 entsprechende Anwendung.

(1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert.

(2) Der Bürge haftet für die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.