Bundesgerichtshof Urteil, 25. Nov. 2009 - VIII ZR 69/09

Tatbestand:

1

Die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung der Klägerinnen in deren Wohnund Geschäftshaus in M. . Nach dem Mietvertrag vom 16. Juli 1980 mit Nachträgen hat die Beklagte neben der Miete auf bestimmte Betriebskosten , unter anderem für Heizung, monatliche Vorauszahlungen zu leisten. Das Haus, in dem sich außer der Wohnung der Beklagten drei weitere Wohnungen sowie ein Geschäftslokal befinden, wird mit Fernwärme beheizt. Die bezogene Fernwärme wird zunächst insgesamt von einem Wärmemengenzähler erfasst. Der für das Geschäftslokal abgezweigte Anteil wird durch einen wei- teren Zähler festgehalten. Der auf die vier Wohnungen entfallende Anteil wird nicht durch einen gesonderten Zähler erfasst. In den Wohnungen sind die Heizkörper mit Heizkostenverteilern ausgestattet.

2

Die Klägerinnen erteilten der Beklagten folgende Abrechnungen über Betriebskosten einschließlich Heizkosten: Datum: Abrechnungszeitraum: fürHeizkosten: Nachforderung für Betriebskosten insgesamt: 2.4.2003 1.5.2000 – 30.4.2001 546,06 € 1.387,82 € 8.10.2003 1.5.2002 – 30.4.2003 497,86 € 1.110,74 € 7.7.2004 1.5.2003 – 30.4.2004 460,56 € 1.060,19 €

3

Den Abrechnungen waren jeweils die Heizkostenabrechnungen der von den Klägerinnen mit der Ermittlung der Heizkosten beauftragten Firma t. beigefügt. Darin werden die Gesamtheizkosten zu 30% auf Grundkosten und zu 70% auf Verbrauchskosten verteilt. Der Anteil der Beklagten an den Grundkosten wird nach dem flächenmäßigen Anteil ihrer Wohnung an der gesamten beheizbaren Nutzfläche des Hauses ermittelt. Die Größe dieser Flächen ist mit 78,40 m² und 550,20 m² angegeben. Die Verbrauchskosten werden in der Weise auf das Geschäftslokal und die vier Wohnungen verteilt, dass zunächst der auf das Geschäftslokal entfallende Anteil entsprechend dem Anteil der hierfür abgezweigten Fernwärmemenge an der für das Haus insgesamt bezogenen Wärmemenge ermittelt wird. Der auf die vier Wohnungen entfallende Anteil an den Verbrauchskosten wird sodann errechnet, indem der auf das Geschäftslokal entfallende Anteil von den Verbrauchskosten für das Haus insgesamt abgezogen wird. Der Differenzbetrag wird nach den von den Heizkostenverteilern gemessenen Stricheinheiten auf die vier Wohnungen einschließlich der der Beklagten verteilt.

4

Da die Beklagte die Nachforderungen nicht erfüllt hat, haben sie die Klägerinnen auf Zahlung von insgesamt 3.558,75 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagte hat gegen mehrere Positionen der Betriebskostenabrechnungen Einwendungen erhoben. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 618,66 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Berufung der Klägerinnen hat es die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung von 3.558,75 € nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung , ausgeführt:

6

In allen drei Abrechnungen würden auch Heizkosten umgelegt. Der Energieverbrauch der Gewerbeeinheit einerseits und der Wohnungen andererseits sei nach unterschiedlichen Systemen verteilt worden. Der gesamte Energieverbrauch des Anwesens werde zunächst im Eingangsbereich erfasst. Sodann werde der Energieverbrauch der Gewerbeeinheit von einem Wärmezähler gemessen. Der Energieverbrauch der Wohnungen werde dann dadurch berechnet , dass der gemessene Energieverbrauch der Gewerbeeinheit von dem Energieverbrauch des gesamten Hauses abgezogen werde. Der Verbrauch in den Wohnungen werde nach den Anzeigen von Heizkostenverteilern verteilt. Diese Vorgehensweise begegne keinen Bedenken. § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV verlange zwar, dass dann, wenn der Verbrauch der versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst werde, die Anteile der Gruppen von Nutzern, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst werde, durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch zu erfassen seien. Das sei vorliegend jedoch der Fall. Die Vorerfassung des Verbrauchs der Wohnungen erfolge durch einfache Berechnung , indem der erfasste Verbrauch der Gewerbeeinheit vom erfassten Gesamtverbrauch abgezogen werde. Dies stelle eine Vorerfassung des Verbrauchs der Wohnungen im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV dar.

7

Zur Frage der beheizbaren Nutzfläche sei in einem Parallelverfahren ein Sachverständigengutachten eingeholt worden, wonach das Gebäude eine beheizbare Nutz-/Wohnfläche von 554 m² habe. Das sei eine unerhebliche Abweichung zu dem von den Klägerinnen mit 550,2 m² veranschlagten Wert. Demzufolge seien die Abrechnungen im Hinblick auf die Heizkosten letztlich nachvollziehbar. Allerdings sei das Verhältnis zwischen Grund- und Verbrauchskosten bei 50/50 zu belassen. Die Klägerinnen hätten diesen Schlüssel früher gewählt und seien ohne Zustimmung der Beklagten nicht befugt gewesen, ihn einseitig auf 30/70 abzuändern.

8

Danach hätten die Klägerinnen für den Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2000 bis zum 30. April 2001 Heizkosten in Höhe von 546,06 € geltend machen können. Von den 50% Grundkosten (3.995,69 DM) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Flächenanteil (78,40 m² zu 554 m²) 565,46 DM. Von den übrigen 50% Verbrauchskosten (3.995,69 DM) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Verbrauch (28 von insgesamt 170 Stricheinheiten) 658,11 DM. Insgesamt entfielen auf die Beklagte damit Heizkosten in Höhe von 1.223,57 DM. Hiervon hätten die Klägerinnen der Beklagten nur 1.068 DM (= 546,06 €) in Rechnung gestellt.

9

Für den Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2002 bis zum 30. April 2003 hätten die Klägerinnen Heizkosten in Höhe von 497,86 € geltend machen können. Von den 50% Grundkosten (2.066,90 €) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Flächenanteil (78,40 m² zu 554 m²) 292,50 €. Von den übrigen 50% Verbrauchskosten (2.066,90 €) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Verbrauch (18 von insgesamt 121,5 Stricheinheiten) 306,20 €. Insgesamt entfielen auf die Beklagte damit Heizkosten in Höhe von 598,70 €. Hiervon hätten die Klägerinnen der Beklagten nur 497,86 € in Rechnung gestellt.

10

Für den Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2003 bis zum 30. April 2004 hätten die Klägerinnen Heizkosten in Höhe von 460,56 € geltend machen können. Von den 50% Grundkosten (2.259,38 €) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Flächenanteil (78,40 m² zu 554 m²) 319,74 €. Von den übrigen 50% Verbrauchskosten (2.259,38 €) entfielen auf die Beklagte entsprechend ihrem Verbrauch (17 von insgesamt 149 Stricheinheiten) 257,78 €. Insgesamt entfielen auf die Beklagte damit Heizkosten in Höhe von 577,52 €. Hiervon hätten die Klägerinnen der Beklagten nur 460,56 € in Rechnung gestellt.

11

Nach alledem stünden den Klägerinnen aus den Abrechnungen vom 2. April 2003, 8. Oktober 2003 und 7. Juli 2004 unter Berücksichtigung der weiter geltend gemachten Positionen und der Vorauszahlungen der Beklagten noch Nachzahlungsansprüche in Höhe von 1.387,82 €, 1.110,74 € und 1.060,19 €, insgesamt 3.558,75 € zu.

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Die Revision sei zuzulassen. Die Frage, ob auch der Rechenvorgang, der sich durch Abzug des gemessenen Verbrauchs einer Benutzergruppe vom gemessenen Gesamtverbrauch ergebe, eine Vorerfassung im Sinne von § 5 Abs. 1 (richtig: Abs. 2) HeizkV darstelle, sei bislang nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung gewesen.

II.

13

Hiergegen wendet sich die Revision ganz überwiegend ohne Erfolg.

14

1. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist nur teilweise zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision lediglich beschränkt zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor, wohl aber, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig ist (BGHZ 153, 358, 360 f. m.w.N.), aus den Gründen des Urteils. Darin hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision damit begründet, es sei höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob auch der Rechenvorgang, der sich durch Abzug des gemessenen Verbrauchs einer Benutzergruppe vom gemessenen Gesamtverbrauch ergebe, eine Vorerfassung im Sinne von § 5 Abs. 2 HeizkV darstelle. Die Frage, um deren Klärung es dem Berufungsgericht danach geht, betrifft allein die in den drei streitigen Betriebskostenabrechnungen geltend gemachten Heizkosten, hingegen nicht die anderen dort aufgeführten Kosten. Die Zulassung der Revision beschränkt sich demgemäß auf den Teil der - vom Berufungsgericht im vollen Umfang bejahten - Nachforderungen der Klägerinnen (insgesamt 3.558,75 €), der sich aus den geltend gemachten Heizkosten ergibt (zusammen 1.504,48 €). Diese Beschränkung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirksam, weil sie einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes betrifft, auf den die Revisionsklägerin in Gestalt der Beklagten selbst ihre Revision hätte beschränken können (vgl. Senatsurteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05, WuM 2006, 513, Tz. 9 m.w.N.).

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2. Soweit die Revision danach zulässig ist, ist sie nur zu einem kleinen Teil begründet. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts können die Klä- gerinnen von der Beklagten die in den drei streitigen Betriebskostenabrechnungen geltend gemachten Heizkosten nicht in voller Höhe von insgesamt 1.504,48 €, sondern nur in Höhe von 1.348,96 € erstattet verlangen, so dass sich ihre Nachforderungen aus diesen Abrechnungen (§ 556 Abs. 2 und 3 Satz 1 BGB in Verbindung mit dem Mietvertrag der Parteien; Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB), die zusammen 3.558,75 € betragen, dementsprechend um 155,52 € auf 3.403,23 € verringern.

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a) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die drei Betriebskostenabrechnungen in Bezug auf die geltend gemachten Heizkosten formell ordnungsgemäß und damit wirksam sind. Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass eine Betriebskostenabrechnung nach der Rechtsprechung des Senats formell mangelhaft und daher unwirksam ist, wenn der Verteilerschlüssel und der Vorwegabzug für eine abgerechnete Betriebskostenart nicht angegeben werden (Urteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059, Tz. 8 ff.; Urteil vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, WuM 2008, 351, Tz. 15 f., jeweils m.w.N.). Derartige Mängel weisen die in Rede stehenden Betriebskostenabrechnungen in Bezug auf die Heizkosten nicht auf.

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Die Abrechnungen selbst geben zwar nur die gesamten Heizkosten und den Anteil der Beklagten wieder. Ihnen waren jedoch die detaillierten Heizkostenabrechnungen der Firma t. beigefügt, denen der durchschnittlich gebildete , juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulte Mieter, auf dessen Verständnis es insoweit ankommt (Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, m.w.N.), alle erforderlichen Angaben, namentlich die Verteilung der Gesamtkosten auf die Gewerbeeinheit und die vier Wohnungen des Hauses, ohne Schwierigkeiten entnehmen kann. Das trifft hier jedenfalls deswegen zu, weil die Parteien nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerinnen in der Vorinstanz früher bereits einen Rechtsstreit über Heizkostenabrechnungen geführt haben und der Beklagten daraus die tatsächlichen Gegebenheiten bekannt waren. Insbesondere konnte die Beklagte danach den Heizkostenabrechnungen entnehmen , dass die Gesamtkosten zu 30% auf Grundkosten und zu 70% auf Verbrauchskosten und die Grundkosten nach der beheizbaren Nutzfläche und die Verbrauchskosten der Wohnungen, die sich aus der Differenz zwischen dem erfassten Verbrauch der Gewerbeeinheit und dem erfassten Gesamtverbrauch des Hauses errechnen, nach den Stricheinheiten der Heizkostenverteiler verteilt werden. Dass dieser Verteilerschlüssel in mehrfacher Hinsicht unzutreffend ist (vgl. dazu sogleich im Folgenden), stellt, da hierdurch die Verständlichkeit nicht beeinträchtigt wird, keinen formellen Mangel, sondern nur einen inhaltlichen Fehler der Abrechnungen dar, der ihre Wirksamkeit unberührt lässt (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 1 a und b; Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 16).

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b) Der Verteilerschlüssel in den Heizkostenabrechnungen der Firma t. ist, wie auch das Berufungsgericht zum Teil erkannt hat, in mehrfacher Hinsicht falsch.

19

aa) Das Berufungsgericht hat unangegriffen angenommen, dass die Gesamtkosten der Heizung entgegen der Aufteilung in den Heizkostenabrechnungen nicht im Verhältnis von 30 zu 70, sondern im Verhältnis von 50 zu 50 auf Grund- und Verbrauchskosten zu verteilen sind. Weiter hat das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt, dass die beheizbare Nutzfläche des Hauses nach dem in einem Parallelverfahren eingeholten Sachverständigengutachten entgegen den Angaben in den Heizkostenabrechnungen nicht 550,20 m², sondern 554 m² beträgt, wovon 78,40 m² auf die Wohnung der Beklagten entfallen.

20

bb) Darüber hinaus entsprechen die Abrechnungen nicht der Vorschrift des § 6 Abs. 2 HeizkV, die die Verteilung der Heizkosten in den Fällen des § 5 Abs. 2 HeizkV regelt.

21

Hier ist ein Fall des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV gegeben. Nach dieser Vorschrift , die - wie die Heizkostenverordnung insgesamt - vorliegend gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HeizkV Anwendung findet, sind dann, wenn der Verbrauch der von einer Anlage im Sinne des § 1 Abs. 1 HeizkV versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst wird, zunächst durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch die Anteile der Gruppen von Nutzern zu erfassen, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst wird. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind hier erfüllt. Der Verbrauch der Gewerbeeinheit einerseits und der vier Wohnungen andererseits wird nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst. Während die Gewerbeeinheit mit einem Wärmezähler versehen ist, der den Wärmeverbrauch mengenmäßig erfasst, verfügen die vier Wohnungen nur über Heizkostenverteiler an den Heizkörpern, die den Wärmeverbrauch nicht messen, sondern lediglich die Feststellung des anteiligen Verbrauchs an einem bestimmten Gesamtgebrauch, hier der vier Wohnungen, ermöglichen (zu diesem Unterschied vgl. Lammel, HeizkV, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 7 und 50).

22

Nach § 6 Abs. 2 HeizkV sind in dem hier gegebenen Fall des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV die Heizkosten zunächst mindestens zu 50% nach dem Verhältnis der erfassten Anteile am Gesamtverbrauch und im Übrigen gegebenenfalls nach der Wohn- oder Nutzfläche oder nach dem umbauten Raum auf die Nutzergruppen zu verteilen (Sätze 1 und 2) und dann die Kostenanteile der Nutzergruppen auf der Grundlage der Verbrauchserfassung gemäß § 7 HeizkV auf die einzelnen Nutzer zu verteilen (Satz 3 in Verbindung mit Abs. 1). Dem werden die Heizkostenabrechnungen der Firma t. schon im Ausgangspunkt nicht gerecht, weil darin die Gesamtkosten der Heizung nicht in einem ersten Schritt mindestens zu 50% der - im Wege der Vorerfassung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV - erfassten Anteile am Gesamtverbrauch auf die einzelnen Nutzergruppen (hier einerseits die Gewerbeeinheit und andererseits die vier Wohnungen ) verteilt werden.

23

cc) In diesem Zusammenhang kranken die Heizkostenabrechnungen der Firma t. weiter daran, dass es an einer den Anforderungen von § 5 Abs. 1 Satz 1 HeizkV entsprechenden Vorerfassung der Anteile der unterschiedlich ausgestatteten Nutzergruppen am Gesamtverbrauch fehlt, weil lediglich der Anteil der Gewerbeeinheit am Gesamtverbrauch durch einen Wärmezähler erfasst wird.

24

Die Berechnung des Verbrauchs der vier Wohnungen durch Abzug des durch den Wärmezähler der Gewerbeeinheit erfassten Verbrauchs von dem Gesamtverbrauch des Hauses, der durch den Eingangszähler gemessen wird, stellt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Vorerfassung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 HeizkV dar. Vielmehr ist dazu eine Messung durch ein geeignetes Gerät, namentlich einen Wärmezähler, erforderlich (Lammel, aaO, Rdnr. 88 m.w.N.; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 9. Aufl., § 5 HeizkV Rdnr. 33; Lefèvre, HKA 1996, 29, 30; Kreuzberg/Wien, Handbuch der Heizkostenabrechnung , 6. Aufl., S. 33). Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Vorschrift , in der es heißt, dass die Anteile der Gruppen von Nutzern zu "erfassen" sind. Erfassen bedeutet messen, nicht berechnen. Dafür spricht auch der Zweck der Vorschrift, die - wie die Heizkostenverordnung insgesamt - dazu dient, Heizenergie dadurch einzusparen, dass dem Nutzer mit der Abrechnung sein Energieverbrauch und die dadurch verursachten Kosten vor Augen geführt werden (vgl. BR-Drs. 632/80, S. 13; Lammel, aaO, § 1 Rdnr. 1). Dies setzt eine möglichst genaue Erfassung des Verbrauchs voraus. Dem wird die vom Berufungsgericht für ausreichend erachtete Differenzberechnung nicht gerecht, weil sie durch eine Summierung von Messungenauigkeiten des Wärmezählers für die Gewerbeeinheit und des Eingangszählers, selbst wenn sich die Messungenauigkeiten innerhalb der zulässigen Messtoleranzen halten, zu einer erheblichen Abweichung von dem tatsächlichen Verbrauch in der Gewerbeeinheit und insbesondere in den vier Wohnungen führen kann. Dem Berufungsgericht ist zwar zuzugeben, dass auch bei der Vorerfassung durch gesonderte Wärmezähler für die Gewerbeeinheit und die vier Wohnungen Messungenauigkeiten auftreten können. Die dadurch möglichen Verfälschungen des Ergebnisses fallen jedoch geringer als bei einer Differenzberechnung aus, da sie nur die Verteilung des vom Eingangszähler gemessenen Gesamtverbrauchs auf die Gewerbeeinheit und die vier Wohnungen beeinflussen, während sich die Messungenauigkeiten bei der Differenzberechnung einseitig zu Lasten der nicht vorerfassten Nutzergruppe auswirken können.

25

dd) Die Anwendung von § 5 Abs. 2 Satz 1, § 6 Abs. 2 HeizkV ist hier nicht gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a HeizkV ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind die §§ 3 bis 7 HeizkV, soweit sie sich auf die Versorgung mit Wärme beziehen, nicht anzuwenden auf Räume, bei denen unter anderem die Erfassung des Wärmeverbrauchs nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist. Ohne Erfolg verweist die Revisionserwiderung insoweit auf Vortrag der Klägerinnen in einem vom Berufungsgericht nachgelassenen Schriftsatz, wonach der Einbau eines dritten Wärmezählers für den Verbrauch der vier Wohnungen nach den Angaben eines mit der Heizungsanlage des Hauses vertrauten Fachunternehmens nicht möglich sei und einen Umbau der gesamten Heizungsanlage mit Kosten von 10.000 € erfordere.

26

Dieser Vortrag ist nicht schlüssig. In dem in Bezug genommenen Schreiben des betreffenden Fachunternehmens heißt es zwar, der Einbau eines Wärmezählers für die Wohnungen sei vor der Pumpengruppe aus Platzgründen nicht zu realisieren. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Einbau unmöglich wäre. Dem steht bereits der anschließende Satz des Schreibens entgegen, die gesamte Pumpengruppe müsse versetzt werden, was einen erheblichen Eingriff in die bestehende Anlage darstelle. Danach ist der Einbau eines Wärmezählers durchaus möglich, wenn die Pumpengruppe versetzt wird. Dafür spricht auch der nachfolgende Satz, in dem es heißt, dass es in diesem Fall "besser" - nicht: "notwendig" - sei, die Heizungsanlage durch den Einbau einer Heizstation mit zwei separat mit Wärmezählern versehenen Heizkreisen zu modernisieren, was auch der Sicherheit zugute komme. Im Übrigen lässt sich dem Schreiben des Fachunternehmens nicht entnehmen und ist auch sonst von den Klägerinnen nicht dargelegt worden, welche Kosten durch den Einbau eines Wärmezählers für die vier Wohnungen unter Versetzung der Pumpengruppe entstehen. Die in dem Schreiben angeführten Kosten von rund 11.000 € einschließlich Mehrwertsteuer beziehen sich allein auf die empfohlene Modernisierung der Heizungsanlage durch den Einbau einer Heizstation mit zwei separat mit Wärmezählern versehenen Heizkreisen. Angesichts dessen fehlt es auch an jeder Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob der Einbau eines Wärmezählers für die vier Wohnungen mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist.

27

c) Von den vorstehend aufgeführten Fehlern der Heizkostenabrechnungen können nur noch die unzutreffende Verteilung der Gesamtkosten der Heizung auf Grund- und Verbrauchskosten sowie die falsche Größe der beheizbaren Fläche des Hauses (vgl. oben unter II 2 b aa) zugunsten der Beklagten berichtigt werden. Dagegen kann der Verstoß gegen § 6 Abs. 2 HeizkV (vgl. oben unter II 2 b bb) schon deswegen nicht mehr berichtigt werden, weil die dafür erforderliche Vorerfassung, die unterblieben ist (vgl. vorstehend unter II 2 b cc), schon wegen Zeitablaufs nicht nachgeholt werden kann. Zum Ausgleich sind die Heizkostenabrechnungen gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV um 15% zu kürzen (vgl. Lammel, aaO, § 5 Rdnr. 83). Ein Ausnahmefall nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a HeizkV (vgl. Lammel, aaO, § 12 Rdnr. 21) liegt insoweit nicht vor (vgl. oben unter II 2 b dd).

28

d) Danach hat die Beklagte für die streitigen drei Abrechnungszeiträume folgende Heizkosten zu zahlen:

29

aa) Abrechnungszeitraum 1. Mai 2000 bis 30. April 2001

30

Von den Gesamtkosten in Höhe von 7.991,38 DM sind jeweils 3.995,69 DM Grund- und Verbrauchskosten. Von den Grundkosten entfallen auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an der beheizbaren Fläche des Hauses (78,40 m² von 554 m²) 565,46 DM. Von den Verbrauchskosten entfallen , was das Berufungsgericht übersehen hat, zunächst auf die Geschäftseinheit gemäß dem Anteil der für sie abgezweigten Wärmemenge an der für das Haus insgesamt bezogenen Wärmemenge (12,20 MWh von 57,65 MWh) 845,58 DM und nur der Rest von 3.150,11 DM auf die vier Wohnungen. Davon entfallen wiederum auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an den insgesamt von den Heizkostenverteilern gemessenen Stricheinheiten (28 von 170) 518,84 DM. Der danach auf die Wohnung der Beklagten entfallende Gesamtbetrag von 1.084,30 DM ist schließlich um 15% auf den Endbetrag von 921,65 DM = 471,23 € zu kürzen. Das sind gegenüber dem von den Klägerinnen abgerechneten Betrag (546,06 €) 74,83 € weniger, so dass sich die geforderte Betriebskostennachforderung von 1.387,82 € auf 1.312,99 € verringert.

31

bb) Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2002 bis zum 30. April 2003

32

Von den Gesamtkosten in Höhe von 4.133,80 € sind jeweils 2.066,90 € Grund- und Verbrauchskosten. Von den Grundkosten entfallen auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an der beheizbaren Fläche des Hauses (78,40 m² von 554 m²) 292,50 €. Von den Verbrauchskosten entfallen, was das Berufungsgericht wiederum übersehen hat, zunächst auf die Geschäftseinheit gemäß dem Anteil der für sie abgezweigten Wärmemenge an der für das Haus insgesamt bezogenen Wärmemenge (13,87 MWh von 55,29 MWh) 518,50 € und nur der Rest von 1.548,40 € auf die vier Wohnungen. Davon entfallen wiederum auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an den insgesamt von den Heizkostenverteilern gemessenen Stricheinheiten (18 von 121,5) 229,39 €. Der danach auf die Wohnung der Beklagten entfallende Gesamtbetrag von 521,89 € ist schließlich um 15% auf den Endbetrag von 443,61 € zu kürzen. Das sind gegenüber dem von den Klägerinnen abgerechneten Betrag (497,86 €) 54,25 € weniger, so dass sich die geforderte Betriebskostennachforderung von 1.110,74 € auf 1.056,49 € verringert.

33

cc) Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 2003 bis zum 30. April 2004

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Von den Gesamtkosten in Höhe von 4.518,76 € sind jeweils 2.259,38 € Grund- und Verbrauchskosten. Von den Grundkosten entfallen auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an der beheizbaren Fläche des Hauses (78,40 m² von 554 m²) 319,74 €. Von den Verbrauchskosten entfallen, was das Berufungsgericht erneut übersehen hat, zunächst auf die Geschäftseinheit gemäß dem Anteil der für sie abgezweigten Wärmemenge an der für das Haus insgesamt bezogenen Wärmemenge (16,11 MWh von 62,18 MWh) 585,37 € und nur der Rest von 1.674,01 € auf die vier Wohnungen. Davon entfallen wiederum auf die Wohnung der Beklagten gemäß deren Anteil an den insgesamt von den Heizkostenverteilern gemessenen Stricheinheiten (17 von 149) 190,99 €. Der danach auf die Wohnung der Beklagten entfallende Gesamtbetrag von 510,73 € ist schließlich um 15% auf den Endbetrag von 434,12 € zu kürzen. Das sind gegenüber dem von den Klägerinnen abgerechneten Betrag (460,56 €) 26,44 € weniger, so dass sich die geforderte Betriebskostennachforderung von 1.060,19 € auf 1.033,75 € verringert.

35

dd) Für alle drei Abrechnungszeiträume zusammen hat die Beklagte daher an Heizkosten für ihre Wohnung statt der von den Klägerinnen abgerechneten 1.504,48 € nur 1.348,96 €, mithin 155,52 € weniger zu zahlen, so dass die Klägerinnen von der Beklagten statt der ihnen vom Berufungsgericht zugesprochenen Nachforderungen in Höhe von insgesamt 3.558,75 € nur 3.403,23 € verlangen können.

III.

36

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, soweit die Beklagte dadurch auf die Berufung der Klägerinnen gegen das erstinstanzliche Urteil zur Zahlung von mehr als 3.403,23 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Da es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf, ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung durch den Senat reif. In dem bezeichneten Umfang sind daher das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Klägerinnen gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr.Milger Richterin Dr. Hessel ist wegen Urlaubsabwesenheitgehindertzu unterschreiben. 21.07.2008 Ball

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagten sind Mieter einer Wohnung in Berlin, Ortsteil Prenzlauer Berg. Das Mietverhältnis beruht auf einem Mietvertrag vom 28. Oktober 1969. Durch Schreiben vom 29. Juli 1991 teilte die Klägerin den Beklagten mit, dass sie die Miete nunmehr auf Grundmiete und Betriebskostenvorauszahlungen umstellen werde. In der Folgezeit rechnete die Klägerin die Betriebskosten, einschließlich der Kosten der Wasserversorgung und Entwässerung, flächenbezogen ab. Seit März 2003 sind - mit einer Ausnahme - alle Wohnungen des Gebäudes mit einem Kaltwasserzähler ausgestattet , auch die Wohnung der Beklagten. In der Betriebskostenabrechnung vom 14. November 2005 für den Abrechnungszeitraum 2004 legte die Klägerin die Wasserkosten nach wie vor nach dem Verhältnis der Wohnflächen um. Dabei ergab sich zu Lasten der Beklagten ein Betrag von 557,06 €. Die daraus resultierende Nachzahlung in Höhe von 99,60 € beglichen die Beklagten nicht. Sie machten geltend, dass die Klägerin verpflichtet sei, die Wasserkosten nach Verbrauch abzurechnen; unter Berücksichtigung der von der Wasseruhr abgelesenen Werte ergebe sich ein Betrag von nur 227,47 € und dem entsprechend zu ihren Gunsten ein Guthaben von 229,99 €. Diesen Betrag brachten sie von der Miete für Januar 2006 in Abzug.

2

Mit der Klage hat die Klägerin die von ihr errechnete Betriebskostennachforderung , restliche Miete für Januar 2006 sowie Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten verlangt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat keinen Erfolg, sodass das Rechtsmittel trotz der Säumnis der Klägerin durch kontradiktorisches Urteil zurückzuweisen ist (BGH, Urteil vom 14. Juli 1967 - V ZR 112/64, NJW 1967, 2162).

I.

4

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

5

Die Klägerin könne den Saldo aus der Betriebskostenabrechnung 2004 und restliche Miete für Januar 2006 gemäß § 535 Abs. 2 BGB beanspruchen. Sie habe die Kosten der Be- und Entwässerung nach dem Flächenmaßstab umlegen dürfen. Die Beklagten hätten es versäumt, von der Klägerin rechtzeitig vor Beginn des Abrechnungszeitraums 2004 Umstellung auf eine verbrauchsabhängige Umlage der Wasserkosten zu verlangen.

6

Der bisher von der Klägerin praktizierte Umlagemaßstab sei gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe (MHG) als vereinbart anzusehen. Nach dieser Vorschrift seien Vermieter berechtigt gewesen, die Miete bei vor dem 3. Oktober 1990 in der ehemaligen DDR geschlossenen Mietverträgen bis zum 31. Dezember 1997 durch einseitige Erklärung auf Grundmiete und Betriebskostenvorauszahlungen umzustellen. Davon habe die Klägerin durch Schreiben vom 27. Juli 1991 Gebrauch gemacht. Dies habe die Wirkung einer vertraglichen Vereinbarung, die sich auch auf den vom Vermieter gewählten Abrechnungsmaßstab erstrecke.

7

An den - nicht schlechthin unbilligen - Flächenmaßstab blieben die Parteien grundsätzlich gebunden. Eine Vertragsänderung, die der Zustimmung beider Parteien bedürfe, sei nur für die Zukunft zulässig. Einwände nach Ablauf der Abrechnungsperiode seien den Beklagten verwehrt. Damit bleibe ihre Berufung auch dann erfolglos, wenn ihnen ein Anspruch auf Änderung des Verteilungsschlüssels für die Zukunft grundsätzlich zustehen sollte.

II.

8

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

9

Der geltend gemachte Anspruch auf restliche Miete für den Monat Januar 2006 (§ 535 Abs. 2 BGB) sowie Nachzahlung von Betriebskosten für den Abrechnungszeitraum 2004 steht der Klägerin zu. Sie war berechtigt, an der Wohnfläche als Umlageschlüssel für die Kosten der Wasserversorgung und Entwässerung festzuhalten.

10

1. Es bedarf keiner Entscheidung, ob - wie das Berufungsgericht gemeint hat - ein vom Vermieter gewählter Umlageschlüssel im Anwendungsbereich von § 14 Abs. 1 Satz 2 MHG, der durch das Mietüberleitungsgesetz vom 6. Juni 1995 (BGBl. I S. 748) als Ersatz der bis dahin in den neuen Ländern geltenden Betriebskostenumlageverordnung vom 17. Juni 1991 (BGBl. I S. 1270) eingeführt wurde, als vereinbart gilt. Es kommt darüber hinaus auch nicht darauf an, ob die Parteien durch eine jahrelang einvernehmlich praktizierte Art und Weise der Abrechnung stillschweigend vereinbart haben, dass die Wasserkosten nach dem Anteil der Fläche der Mietwohnung an der Gesamtwohnfläche umzulegen sind (vgl. Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771, Tz. 7). Denn zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die Parteien , wie die Revision geltend macht, einen solchen Abrechnungsmaßstab für die Wasserkosten nicht vereinbart haben. Haben die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart, sind die Betriebskosten bereits nach dem gesetzlichen Abrechnungsmaßstab des § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB - vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften , die im vorliegenden Fall keine Bedeutung haben - nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen.

11

Entgegen der Ansicht der Revision haben die Parteien durch den Einbau eines Kaltwasserzählers in der Wohnung der Beklagten nicht stillschweigend vereinbart, dass die Wasserkosten nunmehr verbrauchsabhängig abzurechnen seien. Es mag sein, dass der Einbau eines Wasserzählers durch den Vermieter eine einseitige Erwartung des Mieters wecken kann, nunmehr für den tatsächlichen Wasserverbrauch in Anspruch genommen zu werden, auch wenn ein Wasserzähler nicht in allen anderen Wohnungen vorhanden ist (vgl. LG Berlin, GE 1999, 1052, 1053). Ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert im Sinne einer dahingehenden Verpflichtung des Vermieters kommt der bloßen Installation eines Wasserzählers jedoch nicht zu. Besondere Umstände, aus denen sich etwas anderes ergeben könnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf.

12

2. Aus § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB folgt nicht, dass die Klägerin nach dem Einbau des Wasserzählers in der Wohnung der Beklagten für den Abrechnungszeitraum 2004 von dem Verhältnis der Wohnflächen als Abrechnungsmaßstab für die Wasser- und Abwasserkosten abgehen musste. Betriebskosten , die von einem erfassten Verbrauch oder einer erfassten Verursachung durch die Mieter abhängen, sind nach dieser Vorschrift nach einem Maßstab umzulegen, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Wie auch die Revision nicht verkennt, setzt dies voraus, dass eine Verbrauchserfassung für alle Mieter stattfindet (Staudinger /Weitemeyer, BGB (2006), § 556a Rdnr. 15; MünchKommBGB/Schmid, 5. Aufl., § 556a Rdnr. 31; Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., § 556a Rdnr. 4; Langenberg, NZM 2001, 783, 790). Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach es auf "die Mieter" ankommt. Der Vermieter ist zu einer Umlage der Wasserkosten nach Verbrauch nicht verpflichtet, solange nicht alle Mietwohnungen eines Gebäudes mit Wasserzählern ausgestattet sind. Das ist entgegen der Auffassung der Revision auch dann nicht anders, wenn - wie hier im Abrechnungszeitraum 2004 - der Wasserverbrauch lediglich in einer Wohnung nicht erfasst werden kann, weil deren Mieter den Einbau einer Wasseruhr verweigert hat.

13

Der Umlage der Wasserkosten nach Wohnfläche steht auch nicht entgegen , dass die Klägerin zwar den (geringen) Wasserverbrauch eines OptikerGeschäfts zusammen mit den vermieteten Wohnungen abgerechnet hat, während sie den Wasserverbrauch des im Gebäude befindlichen ChinaRestaurants verbrauchsabhängig erfasst hat. Der Vermieter nimmt einen gebotenen , jedenfalls aber zulässigen Vorwegabzug der Kosten für Gewerbeflächen in gemischt genutzten Abrechnungseinheiten vor, wenn die auf die Gewerbeflächen entfallenden Kosten zu einer ins Gewicht fallenden Mehrbelastung der Wohnraummieter führen (vgl. Senatsurteile vom 8. März 2006 - VIII ZR 78/05, NJW 2006, 1419, Tz. 16, und vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 251/05, NJW 2007, 211, Tz. 12 ff.). So ist es hier. Die Klägerin bezweckt ersichtlich, eine Mehrbelastung der Wohnraummieter zu vermeiden, die ohne Vorwegabzug durch den nicht unbeträchtlichen Wasserverbrauch beim Betrieb des Restaurants entstünde.

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3. Entgegen der Auffassung der Revision genügen bloße Zweifel an der Billigkeit des Umlagemaßstabs nicht, um ein auf Änderung des gesetzlichen Umlageschlüssels gerichtetes Verlangen des Mieters zu rechtfertigen. Lediglich für besondere Ausnahmefälle ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass ein Anspruch des Mieters auf ein Abweichen von dem in § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB vorgesehenen Flächenschlüssel entstehen kann. So soll der Mieter "auch zukünftig einen Anspruch auf Umstellung des Umlagemaßstabs" haben, "soweit es im Einzelfall zu einer krassen Unbilligkeit kommt" (BT-Drs. 14/4553, S. 51; vgl. Senatsurteile vom 31. Mai 2006 - aaO, Tz. 15, und vom 20. September 2006 - VIII ZR 103/06, NJW 2006, 3557, Tz. 21). Die so umschriebene Voraussetzung für einen Änderungsanspruch ist hier jedoch nicht erfüllt.

Tatbestand:

1

Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 8. Februar 1997 eine Wohnung des Klägers. In dem verwendeten Mustermietvertrag des Bundesministers der Justiz finden sich in § 2 die folgenden Regelungen: "(1) Die Miete beträgt monatlich 1.520,-- DM … Neben der Miete werden folgende Betriebskosten4 i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben 1. Für Wasserversorgung und Entwässerung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 2. Für Zentralheizung/zentrale Brennstoffversorgung /Versorgung mit Fernwärme Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 3. Für Warmwasserversorgung/ Versorgung mit Fernwarmwasser Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 4. Für Aufzug/Aufzüge Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 5. Für laufende öffentliche Abgaben (z.B. Grundsteuer, Straßenreinigung, Müllabfuhr) Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 6. Für Schornstein-, Kamin-Reinigung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM Gesamtbetrag für 1 – 6 als monatliche Vorauszahlung 320 DM ….."

2

Der Zusatz "Gesamtbetrag für 1 - 6 als monatliche Vorauszahlung" und der Zahlbetrag "320" wurden maschinenschriftlich eingesetzt. In der Fußnote 4 zu dem oben aufgeführten Text heißt es: "Unter die Betriebskosten fallen die in der Anlage im einzelnen aufgezählten Kosten."

3

Die Anlage 2 zum Mietvertrag enthält auszugsweise folgenden Text: "Aufstellung der Betriebskosten (Anlage 2) Bebtriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten. Betriebskosten sind danach die nachstehenden Kosten, die dem Vermieter für das Gebäude oder die Wirtschaftseinheit laufend entstehen, es sei denn, dass sie üblicherweise vom Mieter außerhalb der Miete unmittelbar getragen werden. … 9. Die Kosten der Hausreinigung und Ungezieferbekämpfung … 10. Die Kosten der Gartenpflege … 11. Die Kosten der Beleuchtung … 13. Die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung … 15. Die Kosten
a) …
b) des Betriebs der mit einem Breitbandkabelnetz verbundenen privaten Verteilanlage."

4

Mit Schreiben vom 19. November 2002 übersandte der Kläger dem Beklagten die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2000 und 2001, mit Schreiben vom 8. Oktober 2003 diejenige für das Jahr 2002 und mit Schreiben vom 4. Juni 2004 die Nebenkostenabrechnung für 2003. Sämtliche Abrechnungen enthalten unter anderen die Positionen Kabelanschluss, Haus- und Gartenpflege , Versicherung sowie Strom allgemein. Sie enden mit Nachforderungen in Höhe von 524,09 DM (= 267,96 €) für das Jahr 2000, 998,41 DM (= 510,48 €) für 2001, 180,65 € für 2002 und 93,18 € für das Jahr 2003.

5

Mit seiner Klage macht der Kläger den Gesamtbetrag von 1.052,27 € nebst Zinsen geltend. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 eingewandt, die Abrechnungen enthielten Positionen, deren Umlage mietvertraglich nicht vereinbart worden sei. Widerklagend verlangt er deshalb die Rückzahlung eines Teils der geleisteten Betriebskostenvorschüsse in Höhe von 667,76 € für das Jahr 2000, 392,02 € für 2001, 625,33 € für 2002 und 769,51 € für das Jahr 2003, insgesamt 2.454,62 € nebst Zinsen.

6

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Entscheidung des Amtsgerichts hinsichtlich der Widerklage abgeändert und diese – unter teilweiser Verrechnung der Widerklage- mit der Klageforderung – abgewiesen, soweit der Kläger zur Zahlung von mehr als 746,14 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter und begehrt er die vollständige Abweisung der Widerklage; der Beklagte erstrebt die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision des Klägers und die Revision des Beklagten haben keinen Erfolg.

A.

8

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9

Der Kläger sei aufgrund des Mietvertrages nicht berechtigt, die Positionen "Kabelanschluss", "Haus- und Gartenpflege", "Versicherung" sowie "Strom allgemein" in der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Der Mietvertrag könne nur so verstanden werden, dass nur die direkt unter der Passage "Neben der Miete werden folgende Betriebskosten i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben" in § 2 aufgeführten Positionen (Ziffer 1 - 6) umgelegt werden sollten; nur für diese Positionen sei als monatliche Vorauszahlung gemäß § 2 des Mietvertrages die Zahlung von 320,00 DM vereinbart worden. Der Ansicht des Klägers, nach der der Passus im Mietvertrag "folgende Betriebskosten" sich auf die Fußnote 4 beziehe, in der es heiße, "Betriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten", könne nicht ge- folgt werden. Ansprüche auf Nachzahlung aus den Nebenkostenabrechnungen 2000 bis 2003 stünden dem Kläger deshalb grundsätzlich nicht mehr zu.

10

Der Beklagte sei allerdings mit Einwendungen gegen die Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB begründe eine Obliegenheit des Mieters, die Fehler der Abrechnung dem Vermieter innerhalb der Frist von zwölf Monaten mitzuteilen. Nach Ablauf der Frist könne er Einwendungen gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB nicht mehr geltend machen. Der Anwendungsbereich des § 556 Abs. 3 BGB sei auch dann eröffnet, wenn der Vermieter in die Abrechnung Kostenpositionen eingestellt habe, deren Umlegung nicht vereinbart worden sei.

11

Dem Kläger stünden daher aus den Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 Nachforderungen in Höhe von 510,48 € und 180,65 €, zusammen 691,13 € zu. Für 2000 und 2003 könne dagegen der Beklagte die Rückzahlung zuviel geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 667,76 € und 769,51 €, insgesamt 1.437,27 € verlangen. Es verbleibe daher ein Restanspruch des Beklagten von 746,13 € (= 1.437,27 € - 691,13 €), der ihm auf die Widerklage zuzusprechen sei.

B.

12

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

13

I. Revision des Klägers

14

1. Der Kläger kann neben den Nachforderungen für die Jahre 2001 und 2002, die ihm das Berufungsgericht – von ihm unangegriffen – im Wege der Verrechnung mit der Widerklageforderung zuerkannt hat, keine weiteren Betriebskostennachzahlungen für die Jahre 2000 und 2003 beanspruchen, weil es an einer vertraglichen Vereinbarung hierfür fehlt.

15

a) Die Vorinstanzen haben den Mietvertrag vom 8. Februar 1997 dahin ausgelegt, dass die Parteien lediglich eine Übernahme derjenigen Betriebskosten durch den Beklagten vereinbart haben, die in § 2 Abs. 1 unter Nr. 1 – 6 aufgeführt sind, und dass dazu die Kosten für den Kabelanschluss, für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom nicht gehören. Dieses Auslegungsergebnis ist nicht zu beanstanden.

16

Entgegen der Ansicht der Revision ist der Mietvertrag hinsichtlich der Umlage von Betriebskosten weder unvollständig noch unklar. In der Fußnote 4 zu § 2 Abs. 1 und in der Anlage 2 zum Mietvertrag wird allgemein der Begriff der Betriebskosten definiert, während die Vereinbarung über die Umlage nur die "folgenden", sodann im Einzelnen aufgeführten Betriebskosten erfasst. Die Revision rügt deshalb vergeblich, das Berufungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG) nicht mit dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Klägers auseinandergesetzt, er habe seit Beginn des Mietverhältnisses am 1. April 1997 die streitigen Positionen gegenüber dem Beklagten anstandslos abgerechnet; die Parteien hätten dadurch die unvollständigen oder unklaren vertraglichen Regelungen einvernehmlich konkretisiert. Das nachträgliche Verhalten der Parteien, das zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten haben kann (Senatsurteil vom 6. Juli 2005 – VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205, unter II 2 a bb m. w. N.), lässt hier angesichts der eindeutig anders lautenden Bestimmung im Mietvertrag nicht den Schluss zu, die Parteien hätten den Vertrag von Anfang an übereinstimmend in dem Sinne verstanden, dass sämtliche in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung bezeichneten Kosten vom Mieter getragen werden sollten.

17

b) Auch mit der Rüge, durch jahrelange anstandslose Zahlung der Nebenkostenabrechnungen sei (nachträglich) eine stillschweigende Vereinbarung über die in den jeweils erstellten Abrechnungen enthaltenen Betriebskosten zwischen den Parteien zustande gekommen, dringt die Revision nicht durch.

18

Der von dem Kläger vorgetragene Sachverhalt rechtfertigt nicht die Annahme , die geltend gemachten weiteren Betriebskosten seien aufgrund einer stillschweigenden Vertragsänderung geschuldet. Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (Senatsurteil vom 7. April 2004 – VIII ZR 146/03, NJW-RR 2004, 877, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000 – XII ZR 35/00, NJW-RR 2000, 1463, unter II). Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Dafür reicht es grundsätzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Es kommt hinzu, dass ausweislich des Schreibens vom 19. November 2002, mit dem der Kläger die Nebenkostenabrechnungen für 2000 und 2001 übersandt hat, die Abrechnungen für 1997 bis 1999 jeweils mit einem Guthaben für den Beklagten endeten.

19

Außerdem lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, schon nicht ohne weiteres der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des Mietvertrages herbeizuführen. Selbst wenn er daraufhin eine Zahlung erbringt, kommt darin zunächst allein die Vorstellung des Mieters zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 58). Anders verhält es sich, wenn aufgrund besonderer Umstände der Änderungswille des Vermieters für den Mieter erkennbar ist, wie dies in der von der Revision angeführten Entscheidung der Fall war (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000, aaO). Dort ergaben sich Anhaltspunkte für den Mieter, dass eine Vertragsänderung gewollt war. Es hatte ein Vermieterwechsel bei einem Mietvertrag über Gewerberaum stattgefunden, wobei der neue Vermieter umfassend Nebenkosten in Rechnung stellte, während sich die Abrechnung zuvor auf die Kosten für Heizung und Warmwasser beschränkt hatte. Solche besonderen Umstände lagen hier nicht vor.

20

2. Das Berufungsgericht hat den Kläger auch zu Recht als verpflichtet angesehen, vom Beklagten geleistete Betriebskostenvorschüsse für die Jahre 2000 und 2003 in Höhe von 667,76 € bzw. 769,51 € zurückzuzahlen. Wie oben (unter 1) ausgeführt, ist der Beklagte zur Übernahme von Kosten für den Kabelanschluss , für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom vertraglich nicht verpflichtet. Er ist mit diesem Einwand gegen die Betriebskostenabrechnungen für 2000 und 2003 nicht gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen. Die Vorschrift ist erst am 1. September 2001 in Kraft getreten und auf den Abrechnungszeitraum 2000 noch nicht anwendbar (Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB). Gegen die dem Beklagten mit Schreiben vom 4. Juni 2004 übersandte Betriebskostenabrechnung für 2003 hat dieser mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB Einwendungen erhoben.

21

Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagte an der Rückforderung zu viel geleisteter Vorschüsse für die Jahre 2000 und 2003 auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert. Soweit der Senat bei einer Rückforderung von Mieterhöhungen, die auf die Vorschrift des § 10 WoBindG gestützt waren, die Beurteilung durch das dortige Berufungsgericht gebilligt hat, der Rückforderung stehe im Falle der Unanwendbarkeit der Preisvorschriften des öffentlich geforderten Wohnungsbaus jedenfalls das Gebot von Treu und Glauben entgegen (Beschluss vom 25. Oktober 2005 – VIII ZR 262/04, GE 2005, 1418), lag dem ein anderer Sachverhalt zugrunde, als er hier zu beurteilen ist, weil im Mietvertrag auf die Preisvorschriften verwiesen war und auf deren Grundlage über einen längeren Zeitraum – von der zuständigen Stelle bewilligte und durch Übersendung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nachgewiesene – Mieterhöhungen vorbehaltlos gezahlt worden waren.

22

II. Revision des Beklagten

23

Für die Jahre 2001 und 2002 ist der Beklagte zur Nachzahlung von Betriebskosten entsprechend den Abrechnungen des Klägers verpflichtet und steht ihm ein Rückforderungsanspruch nicht zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte mit Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnungen 2001 und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen ist.

24

Nach diesen Vorschriften obliegt es dem Mieter, dem Vermieter bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen, ob er Einwendungen erhebt; nach Ablauf der Frist kann der Mieter Einwendungen grundsätzlich nicht mehr geltend machen. Entgegen der Auffassung der Revision werden davon jedenfalls solche Einwendungen erfasst, die sich – wie hier – gegen eine formell ordnungsgemäße Abrechnung richten und darauf beruhen, dass es für einzelne, nach § 556 Abs. 1 BGB grundsätzlich umlagefähige Betriebskosten an einer vertraglichen Vereinbarung über deren Umlage fehlt (Sternel, ZMR 2001, 937, 939; Schmid, ZMR 2002, 727, 730; Streyl, WuM 2005, 505, 506; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006) § 556 Rdnr. 129; Rips in Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 2064; Wetekamp, Mietsachen, 4. Aufl., Kapitel 6 Rdnr. 145 f.). Soweit dagegen vertreten wird, die Formulierung "Einwendungen gegen die Abrechnung" in § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB sei im Zusammenhang mit § 556 Abs. 1 und 2 BGB dahin auszulegen, dass es sich um – hinsichtlich der betreffenden Kostenart – vereinbarte Vorauszahlungen handeln müsse, über die abgerechnet werde (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 504 f.; im Ergebnis ebenso Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 131; Lützenkirchen, NZM 2002, 512, 513), ist dem nicht zu folgen.

25

Weder aus dem Wortlaut des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift, ergeben sich Hinweise für eine solche Beschränkung des Einwendungsausschlusses. Die Bestimmung stellt im Interesse der Ausgewogenheit (Begr. in BT-Drs. 14/5663 S. 79) dem Nachforderungsausschluss für den Vermieter (Abs. 3 Satz 3) einen Einwendungsausschluss für den Mieter gegenüber. Damit soll erreicht werden, dass in absehbarer Zeit nach einer Betriebskostenabrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche besteht (aaO). Die insoweit beabsichtigte Befriedungsfunktion wäre nicht gewährleistet, wenn nicht nach Ablauf der Einwendungsfrist auch Streitigkeiten darüber ausgeschlossen wären, ob die Abwälzung einzelner, grundsätzlich umlagefähiger Betriebskostenarten auf den Mieter vereinbart worden ist oder nicht. Ein Wertungswiderspruch zu § 556 Abs. 1 BGB besteht in diesem Fall nicht. Wie der Fall zu beurteilen ist, dass der Vermieter Betriebskosten ab- rechnet, obwohl eine Übernahme von Betriebskosten überhaupt nicht oder als Pauschale vereinbart ist, kann offen bleiben.