Bundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2004 - VII ZR 68/03
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. August 2000 mit Bauarbeiten am Vorhaben "Altenwohnzentrum H. ". Die VOB/B wurde vereinbart. Nach der Abnahme durch ein für den Beklagten tätiges Ingenieurbüro stellte die Klägerin die Schlußrechnung. Mit der im Juli 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin zuletzt Zahlung von 63.278,76 DM) nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte verteidigte sich unter anderem mit Mängelrügen. MitSchreiben vom 12. Februar 2002 forderte die Klägerin den Beklagten auf, bis zum 26. Februar 2002 eine Sicherheit in Höhe von 63.278,76 ellen. Mit Schreiben vom 8. März 2002 setzte die Klägerin dem Beklagten unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen eine Nachfrist bis zum 13. März 2002. Der Beklagte übersandte unter dem 21. März 2002 eine Bürgschaft, die die Klägerin als verspätet zurückwies und zurückgab. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin
)
63.278,76 ! " " $#&%(' *% # ,+ - *./ !0102# ! $354$ 67 762 7 + 8:9 eklagten stehe kein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu. Die Aufrechnung mit einer Vertragsstrafe sei unbegründet. Ein Preisanpassungsanspruch nach § 2 Nr. 3 VOB/B stehe dem Beklagten nicht zu. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:
Die Revision hat zum Teil Erfolg. In diesem Umfang führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im übrigen ist sie zu verwerfen.I.
Das Berufungsgericht nimmt Bezug auf die Ausführungen des Landgerichts. Zur Problematik des § 648a BGB führt es ergänzend aus, die Anwendbarkeit dieser Regelung nach der Abnahme sei nicht ausgeschlossen. Mit Ab-lauf der Frist aus dem Schreiben vom 12. Februar 2002 habe dem Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr zugestanden. Die Klägerin habe ihren Vergütungsanspruch einredefrei geltend machen können. Das Ergebnis sei nicht unbillig. Sei der Besteller wirtschaftlich nicht in der Lage, eine Sicherheit auf Kosten des Werkunternehmers beizubringen, so müsse der Verzögerung durch eine Beweisaufnahme nach der Intention des Gesetzes entgegengewirkt werden. Bringe der Besteller die Sicherheit bei, lebe sein Leistungsverweigerungsrecht wieder auf. Der Werkvertrag sei nach Ablauf der Frist aus dem Schreiben vom 8. März 2002 gekündigt worden. Es könne dahinstehen, ob es sich tatsächlich um eine Kündigung handele oder nur um eine Beendigungsform des Werkvertrages , auf die die Kündigungsvorschriften analog anzuwenden seien. Nach der gesetzlichen Regelung scheine sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfang der Vorleistung zu richten. Nach der vom Berufungsgericht geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs erfolge die Abrechnung jedoch nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Es bleibe bei einem Anspruch des Bestellers auf eine mangelfreie Leistung, wie auch bei dem Nachbesserungsanspruch des Werkunternehmers. In welcher Form die behaupteten Mängel im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses Berücksichtigung fänden, könne offen bleiben. Die Klägerin habe die Mängel bestritten. Der Beklagte sei deshalb auf den Weg des § 633 BGB a.F. zu verweisen und müsse die Klägerin zunächst in Verzug setzen. Sodann stehe es ihm frei, die Mängel beseitigen zu lassen und den Ersatz der Aufwendungen zu verlangen. Die Gegenansprüche des Beklagten in Geld könnten dann dem Anspruch der Klägerin im Wege der Aufrechnung entgegengehalten werden. Die Frage der Anwendbarkeit des § 648a BGB nach der Abnahme sei streitig. Dies gelte ebenso für die Fragen des Zurückbehaltungsrechts in einfa-
cher Höhe der behaupteten Mängelbeseitigungskosten trotz Unterlassens der Beibringung einer Sicherheit und der Berücksichtigung der behaupteten Mängel bei einer Abrechung nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Die Revision sei deshalb zuzulassen.
II.
Die Revision verfolgt ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten wegen der behaupteten Mängel. Ferner bekämpft sie das Berufungsurteil, soweit der Vertragsstrafenanspruch und ein Anspruch auf Preisanpassung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verneint worden sind.III.
Die Revision ist unzulässig, soweit sich der Beklagte dagegen wendet, daß der Anspruch auf Preisanpassung und der zur Aufrechnung gestellte Vertragsstrafenanspruch verneint worden sind. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Fragen zugelassen, welche Rechte sich daraus ergeben, daß der Besteller eine nach Abnahme geforderte Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt, sich aber gegenüber dem Werklohnanspruch wegen Mängeln auf ein Leistungsverweigerungsrecht beruft. Damit ist die Zulassung beschränkt auf den davon betroffenen selbständig abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes. Es handelt sich um einen Teil des Streitgegenstandes, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278), indem er mit ihr lediglich sein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln verfolgt. Einwendungen gegen dieWerklohnforderung, die sich nicht aus den behaupteten Mängeln ergeben, sind der Überprüfung in der Revision entzogen. Zur Überprüfung steht deshalb auch nicht mehr, ob die Abnahme tatsächlich erfolgt ist.
IV.
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, daß die Klägerin den Werklohnanspruch ungeachtet der Mängelrügen durchsetzen kann. Die Klägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den Minderwert zu kürzen ist, der sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Der Unternehmer eines Bauwerks kann grundsätzlich auch nach der Abnahme vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringende Vorleistung einschließlich der dazugehörigen Nebenforderungen in der Weise verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Er darf nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern. Das folgt aus § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB.a) Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt, die weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen angemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für die Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im Sinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, daß die Vorlei-
stungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grund- sätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlangen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44). Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne ab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sinne. Das hat der Senat bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er Vorleistungen im Sinne des Gesetzes auch dann als gegeben angenommen hat, wenn die Leistungen bereits erbracht, jedoch noch nicht bezahlt sind (Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 32).
b) Der Unternehmer ist nach der Abnahme genötigt, wirtschaftlich die Vorleistung in Form der Mängelbeseitigung zu erbringen, weil er ohne sie den Zahlungsanspruch nicht durchsetzen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 46; Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BauR 1984, 395, 398 f.). Der Schutzzweck des § 648a Abs. 1 BGB gebietet es, dem Unternehmer das Leistungsverweigerungsrecht auch für den Fall einzuräumen , daß der Besteller nach der Abnahme noch Erfüllung des Vertrages verlangt. § 648a BGB bezweckt, dem Unternehmer eine möglichst einfache und flexible Möglichkeit zu verschaffen, sich vor dem Risiko einer ungesicherten Werkleistung zu schützen (vgl. BR-Drucks. 12/1836, S. 6). Dieses Risiko besteht darin, daß der Unternehmer eine Vergütung für die erbrachten Leistungen nicht erhält und seinen Anspruch möglicherweise infolge einer Insolvenz des Bestellers auch nicht mehr durchsetzen kann. Es besteht auch dann, wenn der Besteller nach der Abnahme den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die Bezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht (SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14 ff., jeweils m.w.N.).
c) Etwas anderes kann entgegen einer Meinung in der Rechtsprechung und Literatur (vgl. Rathjen, BauR 2002, 242 ff.; Frank, Jahrbuch Baurecht 2002,
143, 147 ff., jeweils m.w.N.; OLG Rostock, NZBau 2002, 97; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 806) nicht daraus hergeleitet werden, daß der Unternehmer nach § 648a Abs. 5 BGB das Recht hat, den Vertrag aufzuheben. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Unternehmer nur vor der Abnahme eine Sicherheit verlangen kann. Richtig ist, daß eine Aufhebung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wenn die Abnahme erklärt worden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, BauR 1975, 280, 281). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber mit der Formulierung des § 648a Abs. 5 BGB nicht unterstellt werden, daß er nur das Sicherungsverlangen vor der Abnahme regeln wollte. Das durch § 648a Abs. 1 BGB eingeräumte Leistungsverweigerungsrecht hat auch nach Abnahme Bedeutung. Im übrigen ist § 648a Abs. 5 BGB nach der Abnahme sinngemäß anzuwenden, vgl. dazu unten 2. b). 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil die Beklagte keine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nicht vereinbaren.
a) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicherheit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird. Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist gestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber dem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der
Wirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht erbrachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der Unternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurechnen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst, der dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung mangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der Schlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Besteller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch auf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unternehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu.
b) An dieser gesetzlichen Systematik ändert sich nichts, wenn der Besteller die Leistung des Unternehmers abgenommen hat. In diesem Fall wird der Vergütungsanspruch des Unternehmers allerdings fällig, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Besteller hat jedoch auch nach der Abnahme noch den Anspruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages. Wegen dieses Anspruchs steht ihm ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der für die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu, § 641 Abs. 3 BGB. Der fällige Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grundsätzlich nur durchsetzbar, wenn die Nacherfüllung erfolgt ist. Verlangt der Unternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit nach § 648a BGB, entsteht der gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen vor der Abnahme. Er ist in gleicher Weise aufzulösen.
Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 BGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR 2003, 533 = IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356). Zu Unrecht begründet das Berufungsgericht seine abweichende Auffassung mit der Rechtsprechung des Senats. Der Senat hat entschieden, daß die Abrechnung der Vergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB nach den zu § 649 Satz 2 BGB entwickelten Grundsätzen zu erfolgen hat (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999, VII ZR 91/98, BauR 1999, 631 = IBR 1999, 202 = NJW 1999, 2036 = ZfBR 1999, 194). Daraus ergibt sich nichts dazu, wie abzurechnen ist, wenn der Besteller eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt. Soweit das Berufungsgericht den Besteller auf die Möglichkeit verweisen will, die Voraussetzun-
gen für auf Geldzahlung gerichtete Mängelansprüche schaffen zu können, übersieht es im übrigen, daß der Besteller den Unternehmer nicht in Verzug setzen kann, solange dieser die Mängelbeseitigung zu Recht deshalb verweigert , weil ihm keine Sicherheit gestellt worden ist. Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die volle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht geltend macht.
c) Der Senat kann nicht anderen Lösungsvorschlägen folgen, die ein Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsverweigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe der Mängelbeseitigungskosten einräumen. Sie entfernen sich von der dargestellten Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unternehmer oder den Besteller unangemessen. aa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Vergütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu, daß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Dieses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemessen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der Hand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist nicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert sein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl. Frank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder wenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung nicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft
mangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die geminderte Vergütung verlangen kann. bb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999, 1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er gezwungen , eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung durchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten Gründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit erhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen, wie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent geworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unternehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergütung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die Lösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zusteht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG KG-Report 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR 2001, 421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzeptiert. Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch die geminderte Vergütung geltend machen. cc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht, er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann
(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a BGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröffnet , daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält. Denn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahmeverzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn vollstrecken , § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er nach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Brandenburg , BauR 2002, 1859). 3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil keinen Bestand.
a) Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe durch Ablauf der Nachfrist aus dem Schreiben vom 8. März 2002 den Vertrag auch insoweit aufgehoben, als sie von der Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel frei geworden ist. Zu Unrecht meint die Revision, es sei einhellige Auffassung, daß der Besteller jederzeit die Sicherheit stellen und damit die Voraussetzungen für sein Leistungsverweigerungsrecht schaffen könne. Diese Möglichkeit hat der Besteller nur, soweit sein Erfüllungsanspruch in Folge einer Vertragsaufhebung nach § 643 BGB nicht untergegangen ist.
b) Damit kann die Klägerin nur noch den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden Anspruch geltend machen. Der von den Vorinstanzen mit 63.278,76 &6262 ; % $ 7 <./ = 62 ; % - > 8?+@ A B 0DC '-3 E F B $
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2004 - VII ZR 68/03
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2004 - VII ZR 68/03
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenBundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2004 - VII ZR 68/03 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte als Bürgin aus abgetretenem Recht des auch unter der Firma GM auftretenden Günter M. in Anspruch. Günter M. v erpflichtete sich in einem Vertrag vom 7. Dezember 1994 mit den Eheleuten Me. zum Verkauf eines Grundstücks mit darauf zu errichtendem Einkaufszentrum zum Preis von 4.151.157,50 DM. Die Fa. GM schloß mit der S. Baubetrieb GmbH (S.-GmbH) am 5./10. Januar 1995 einen Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung des Einkaufszentrums zum Pauschalfestpreis von 2.250.000 DM zzgl. Mehrwertsteuer. Die Vertragsparteien vereinbarten einen Zahlungsplan mit zehn Teilbeträgen entsprechend demBaufortschritt. Die Fa. GM sollte eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Bruttoauftragssumme erhalten, die S.-GmbH "als Sicherheit gemäß § 648 a BGB" ebenfalls eine Bürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme. In der Folgezeit kam es zu Verhandlungen über die gegenseitig zu leistenden Bürgschaften, an denen auch die Klägerin als Hausbank der Fa. GM und die Beklagte als Hausbank der S.-GmbH beteiligt waren. Die Fa. GM verlangte eine Vertragserfüllungsbürgschaft über die volle Auftragssumme, die S.-GmbH war damit zunächst nicht einverstanden. Am 23. März 1995 richtete die Klägerin an die Beklagte ein Schreiben. Darin heißt es: "Wir bestätigen im übrigen wunschgemäß, daß der von den Enderwerbern, den Eheleuten Me. , für das Objekt gezahlte Gesamtkaufpreis in Höhe von brutto insgesamt 4.151.157,50 DM in unserem Haus hinterlegt wurde. Wir bestätigen des weiteren, daß wir Verfügungen über diesen hinterlegten Betrag ausschließlich für objektbezogene Kosten zulassen werden; dies gilt somit insbesondere für die von Ihnen angesprochenen leistungsbezogenen Zahlungen an den Generalunternehmer. Die einzelnen Zahlungen an den Generalunternehmer können gemäß dem als Anlage zum Generalunternehmervertrag vereinbarten Zahlungsplan vorgenommen werden, sofern der bauleitende Architekt jeweils den entsprechenden Bautenstand und demgemäß die Fälligkeit der entsprechenden Teilrate uns gegenüber schriftlich bestätigt hat."
Die Beklagte übernahm daraufhin eine Vertragserfüllungsbürgschaft bis zum Höchstbetrag von 2.250.000 DM für die Ansprüche der Fa. GM aus dem Generalunternehmervertrag mit der S.-GmbH. Die Klägerin übernahm eine Bürgschaft für die Fa. GM in Höhe von 258.750 DM. Im Verlaufe des Jahres 1995 kam es zu Unstimmigkeiten der Vertragsparteien über Nachtragsforderungen der S.-GmbH. Außerdem rügte die
Fa. GM im Oktober und November 1995 Mängel der Bauleistung. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1995 bat die S.-GmbH unter Androhung der Leistungsverweigerung um Übermittlung einer Sicherheit in Höhe von 1.250.000 DM bis spätestens 11. November 1995 zur Absicherung der erbrachten bzw. noch zu erbringenden Vorleistungen gemäß § 648 a BGB. Den Betrag von 1.250.000 DM ermittelte sie aus der Vertragssumme zuzüglich Vergütung für Zusatzleistungen abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen. Am 13. November 1995 setzte die S.-GmbH eine Nachfrist bis zum 16. November 1995 und drohte die Kündigung an. Nach Fristablauf erklärte die S.-GmbH am 20. November 1995, der Vertrag sei beendet. Die Fa. GM hat die Ansprüche aus dem Bauvertrag an die Klägerin abgetreten. Diese hält die Aufhebung des Vertrages für eine Vertragsverletzung und verlangt den nach ihrer Behauptung der Fa. GM dadurch entstandenen Schaden in Höhe von 873.543,82 DM nebst Zinsen. Sie nimmt die Beklagte aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Außerdem verlangt sie die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz des zukünftigen Schadens verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.I.
Das Berufungsgericht meint, der Fa. GM habe kein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung gegen die S.-GmbH zugestanden. Diese habe keine vertraglichen Pflichten verletzt, als sie eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB verlangt und später den Vertrag aufgehoben habe. Das Sicherungsverlangen sei unter Berücksichtigung der geleisteten Bürgschaft und der Abschlagszahlungen in Höhe von 948.750 DM begründet gewesen. Dem stehe die Vereinbarung einer Bürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttovergütung nicht entgegen. Diese Vereinbarung sei gemäß § 648 a Abs. 7 BGB unwirksam, soweit dadurch die Rechte der S.-GmbH auf Gestellung einer weitergehenden Sicherheit ausgeschlossen werden sollten. Die Vereinbarung von Zahlungen nach einem Zahlungsplan führe zu keiner Begrenzung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung. Nach Wortlaut und Systematik des Gesetzes stehe dem Unternehmer für den gesamten noch nicht gezahlten Werklohn die Sicherheit zu. Es sei zweifelhaft, ob die S.-GmbH anläßlich der Verhandlungen über die wechselseitigen Bürgschaften auf eine höhere Sicherheit verzichtet habe. Ein derartiger Verzicht sei jedenfalls gemäß § 648 a Abs. 7 BGB unwirksam. Auch die Mängelrügen der Fa. GM beschränkten den Sicherungsanspruch der S.-GmbH nicht. Bei der Bemessung der Sicherheit hätten Mängelgrundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben, da sie nachgebessert werden könnten und der Werklohn insoweit unvermindert verdient werden könne. Die S.-GmbH habe durch das Schreiben der Klägerin vom 23. März 1995 nicht bereits eine Sicherheit im Sinne des § 648 a BGB erlangt. Dem Schreiben sei keine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen der Klägerin zu entnehmen. In dem Schreiben sei nicht die Rede davon, daß die Finanzierung des Projekts gesichert sei. Es beschränke sich auf die Zusage, Verfügungen Dritter lediglich unter bestimmten Bedingungen zuzulassen. Insbesondere das Insolvenzrisiko sowohl hinsichtlich der Eheleute Me. als auch hinsichtlich der Fa. GM bleibe von der Zusage der Klägerin unberührt. Die Differenz zwischen der von der S.-GmbH geforderten Sicherheitsleistung in Höhe von 1.250.000 DM und der ihr tatsächlich zustehenden Sicherheit in Höhe von 948.750 DM reiche nicht aus, das Sicherungsverlangen insgesamt als vertragswidrig einzuordnen. Ein nicht haltlos überhöhtes Sicherungsverlangen sei nicht unwirksam. Verlange ein Unternehmer eine überhöhte Sicherheit, gehöre es zu den Obliegenheiten des Bestellers, fristgerecht Sicherheit in angemessener Höhe anzubieten.
II.
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der Fa. GM. Ein Schadensersatzanspruch der Fa. GM besteht nicht. Die S.-GmbH hat keine Vertragspflichten verletzt, als sie den Vertrag gemäß § 648 a Abs. 5, § 643 BGB aufgehoben hat.1. Nach § 648 a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der Weise verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist die Leistung verweigere. Leistet der Besteller die Sicherheit nicht fristgemäß, so bestimmen sich die Rechte des Unternehmers nach §§ 643 und 645 Abs. 1 BGB. Nach § 643 BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist geleistet wird. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt. Voraussetzung für die wirksame Aufhebung des Vertrages ist, daß das Verlangen des Unternehmers nach Sicherheitsleistung berechtigt war. Ein unberechtigtes Sicherungsverlangen berechtigt den Unternehmer weder zur Einstellung der Arbeit noch zur Aufhebung des Vertrages. 2. Das Sicherungsverlangen der S.-GmbH war jedenfalls in Höhe von 948.750 DM berechtigt.
a) Die S.-GmbH war nicht dadurch gehindert, eine Sicherheit in dieser Höhe zu fordern, daß sie mit der Fa. GM vertraglich als Sicherheit "im Sinne von § 648 a BGB" eine Bankbürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme vereinbart hat. aa) Der Unternehmer kann nach § 648 a Abs. 1 Satz 2 BGB Sicherheit bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs, wie er sich aus dem Vertrag oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt, verlangen. Nach § 648 a Abs. 7 BGB ist eine davon abweichende Vereinbarung unwirksam.
bb) Die von den Parteien getroffene Sicherungsabrede verschaffte der S.-GmbH einen durchsetzbaren Anspruch auf Stellung der Sicherheit in vereinbarter Höhe. Ein solcher Anspruch besteht nach § 648 a BGB nicht. (Kleine-Möller, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 10 Rdn. 338; Ingenstau /Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 16, Exkurs, Rdn. 434; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rdn. 331; Beck´scher VOB-Komm/Jagenburg, vor § 2, Rdn. 431; Staudinger/Peters (2000), BGB, § 648 a Rdn. 20; a.A. Koeble, Rechtshandbuch Immobilien, Band I, Teil 4 G, Rdn. 95). Insoweit kollidiert die Vereinbarung nicht mit der Regelung des § 648 a BGB. § 648 a BGB gewährt dem Unternehmer das Recht, die Leistung einzustellen und den Vertrag zu kündigen, wenn die nach § 648 a Abs. 1 BGB geforderte Sicherheit nicht geleistet wird. Sollte mit der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede dieses Recht beschränkt werden, wäre sie insoweit unwirksam. Der Unternehmer hat die Möglichkeit, nach § 648 a BGB vorzugehen, nicht dadurch verloren , daß er zunächst eine den vollen Vergütungsanspruch nicht abdeckende Teilsicherheit gefordert oder eine entsprechende Vereinbarung getroffen hat. Das Gesetz will dem Unternehmer die Wahl lassen, eine Sicherheit oder eine Teilsicherheit erst dann zu verlangen, wenn er dies für angebracht hält (Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836 S. 8). Er ist deshalb grundsätzlich befugt, eine den vollen Vergütungsanspruch abdeckende Sicherheit nachzufordern, wenn er es für angebracht hält, und kann im Falle der Nichtleistung die sich aus dem Gesetz ergebenden Rechte geltend machen.
b) Daraus folgt, daß auch der von der Klägerin angenommene Verzicht der S.-GmbH auf die Rechte aus § 648 a BGB anläßlich der nach Vertragsschluß aufgenommenen Verhandlungen über die gegenseitig zu stellenden Sicherheiten im März 1995 nicht wirksam vereinbart worden wäre (vgl. Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung, 3. Aufl., S. 117).
c) Die Vereinbarung eines Ratenzahlungsplanes steht dem Sicherungsverlangen in Höhe des gesamten voraussichtlichen Vergütungsanspruchs nicht entgegen. Das Gesetz erlaubt dem Unternehmer, für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen Sicherheit in Höhe seines voraussichtlichen Vergütungsanspruches zu verlangen, § 648 a Abs. 1 BGB. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Koeble aaO, Rdn. 61 f; Hofmann/Koppmann aaO, S. 128, 130; Zanner, BauR 2000, 485, 487 f; Schulze-Hagen, BauR 2000, 29, 31; Reinelt, BauR 1997, 766, 771; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168 f; vgl. auch Quack zum Gesetzesentwurf, ZfBR 1990, 113, 114), ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes eine Beschränkung des Sicherungsanspruches für den Fall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind. aa) Das Gesetz sieht seinem Wortlaut nach eine Absicherung bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs vor. Mit dieser Formulierung ist dem Unternehmer die Wahl überlassen worden, ob er die Sicherheit in voller Höhe oder eingeschränkt in Anspruch nimmt. Eine Beschränkung für den Fall, daß die Parteien Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart haben, kann dem Gesetz und auch dem Gesetzgebungsverfahren nicht entnommen werden. Das Sicherungsbedürfnis entfällt erst dann, wenn der Unternehmer Abschlagszahlungen tatsächlich erhalten hat (Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836 S. 8). In diesem Fall kann die Sicherheit nur noch in Höhe des nach Abzug der erhaltenen Zahlungen zu sichernden Anspruchs verlangt werden. Die sich mit einer Inanspruchnahme der Sicherheit in voller Höhe des Vergütungsanspruchs ergebenden Probleme des Bestellers durch die weitere Belastung seiner Kreditlinie führen zu keiner anderen Beurteilung. Die Begrün-
dung zum Gesetzesentwurf geht davon aus, daß dem Besteller die Leistung der vollen Sicherheit im Normalfall möglich sein wird, weil das finanzierende Institut keine Doppelbelastung der Kreditlinie vornehmen wird (BT-Drucks. 12/1836 S. 7 unter c). Soweit das nicht der Fall ist, wird dem Sicherungsinteresse des Unternehmers bewußt der Vorrang eingeräumt (BT-Drucks. 12/1836 S. 7 unter f). Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die von einem Teil des Schrifttums vorgebrachten Bedenken zutreffen, jedenfalls bei größeren Bauvorhaben käme es zu einer Mehrfachbelastung der Kreditlinie, so daß die Durchführung von Bauvorhaben erschwert oder gefährdet wäre (Hofmann/Koppmann aaO, S. 129; Zanner, BauR 2000, 485, 490; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 31; Moeser/Kocher, BauR 1997, 425; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168 f.). Unerheblich ist deshalb auch der Hinweis , die Belastung der Kreditlinie könnte insbesondere dann zu Problemen des Bestellers führen, wenn der Unternehmer nach einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages die Sicherheit nicht rechtzeitig zurückgebe (Zanner, BauR 2000, 485, 490; Reinelt, BauR 1997, 766, 768 f; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168, 170). In diesem Fall stehen dem Besteller im übrigen Schadensersatzansprüche zu (Henkel, Bauhandwerkersicherung, S. 171; vgl. auch Kraft, Die Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB, S. 103). bb) Eine Beschränkung des Sicherungsverlangens lediglich für den Fall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind, wäre nicht sachgerecht. Durch die Vereinbarung von Raten- oder Abschlagszahlungen ist nicht gewährleistet, daß das Vorleistungsrisiko des Unternehmers verläßlich begrenzt wird. Denn es ist nicht gesichert, daß sämtliche Vorleistungen durch diese Zahlungen abgegolten sind. Das gilt insbesondere für solche Vorleistungen , die noch keinen Eingang in die erbrachte Bauleistung gefunden haben, wie z.B. Baustofflieferungen, Werkstattfertigungen und Planungsleistungen.
Der Schutzzweck des Gesetzes würde verfehlt, wenn der Unternehmer auf die gesetzlichen oder vertraglichen Möglichkeiten verwiesen würde, im Falle verweigerter Raten- oder Abschlagszahlungen die Arbeiten einzustellen oder sich vom Vertrag zu lösen. Derartige Möglichkeiten, wie sie sich z.B. aus §§ 320 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB oder § 16 Nr. 5 Abs. 3, § 9 Abs. 1 b) VOB/B ergeben, begrenzen das Vorleistungsrisiko nur für den Fall, daß sie genutzt werden. Der Unternehmer kann gute Gründe dafür haben, diese Möglichkeiten nicht zu nutzen. Dazu kann die Bereitschaft gehören, den Vertrag trotz der aktuellen Konflikte durchzuführen. Dazu kann auch die Unsicherheit darüber gehören , ob die Einstellung der Raten- oder Abschlagszahlungen durch den Besteller berechtigt ist oder nicht. Der Einstellung dieser Zahlungen geht häufig ein Streit voraus, ob und inwieweit der Unternehmer vertragsgerecht geleistet hat, die geschuldete Vergütung bereits vollständig bezahlt ist oder dem Besteller aufrechenbare Gegenansprüche zustehen. Dieser Streit kann von schwierigen tatsächlichen und rechtlichen Fragen geprägt sein, die während des Bauvorhabens nicht oder nicht in der zur Verfügung stehenden Zeit einwandfrei geklärt werden können. Die Partei, die bei derartig ungewissem Streitausgang die Leistung einstellt oder den Vertrag kündigt, geht ein beträchtliches Risiko ein (vgl. Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rdn. 611; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 494). Es kann sich herausstellen, daß die Leistungsverweigerung oder Kündigung unberechtigt war, was Schadensersatzansprüche der Gegenseite zur Folge haben kann. Wollte man in Fällen, in denen der Unternehmer die Arbeit aus diesen Gründen fortsetzt, die Sicherheit auf die Höhe des bis zur möglichen Leistungsverweigerung oder Kündigung verdienten Teils beschränken, wären die ungeachtet dieser Möglichkeit erbrachten weiteren Leistungen ungesichert. Das ist nicht im Sinne des Gesetzes, weil
eine Fortsetzung der Arbeiten trotz des bestehenden Streits in aller Regel im Interesse beider Parteien liegt.
d) Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, ob in dem Betrag von 948.750 DM, eine Sicherheit für den Teil der Vergütung enthalten ist, der auf Leistungen entfällt, die bereits erbracht waren. Das Berufungsgericht errechnet diese Sicherheit aus dem Pauschalpreis von 2.586.500 DM abzüglich Abschlagszahlungen von 1.380.000 DM und abzüglich der Bürgschaft über 278.750 DM. Es verhält sich nicht dazu, ob mit den Abschlagszahlungen alle erbrachten Leistungen vergütet worden sind, so daß die Möglichkeit in Betracht zu ziehen ist, daß mit den als Sicherheit zuerkannten 948.750 DM auch bereits erbrachte Leistungen abgesichert sind. Nach dem Inhalt des Anforderungsschreibens wurde die Sicherheit auch für bereits erbrachte Leistungen verlangt. Das Berufungsurteil ist auch in diesem Fall zutreffend. Denn der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung auch für den Teil des Werklohns zu fordern, der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. Die Vorleistungspflicht des Unternehmers endet grundsätzlich nicht mit der Leistung, sondern mit der Abnahme durch den Besteller. Zu erbringende Vorleistungen im Sinne des Gesetzes sind als vertraglich geschuldete Vorleistungen zu verstehen. Im Schrifttum wird teilweise eine Beschränkung des Sicherungsanspruchs auf denjenigen Teil der Vergütung gefordert, der den erbrachten Leistungen zuzurechnen ist (Jagenburg aaO, Rdn. 439 f; Koeble aaO, Rdn. 61; Reinelt, BauR 1997, 776, 771; Siegburg, BauR 1997, 40, 42 f; Gutbrod, DB 1993, 1559, 1561). Diese Beschränkung läßt sich dem Gesetz jedoch nicht entnehmen. Vorleistungen im Sinne des Gesetzes liegen erst dann nicht mehr vor, wenn die erbrachten Leistungen bezahlt sind (BT-Drucks.
12/1836 S. 8). Nur das wird dem Gesetzeszweck gerecht, dem Unternehmer eine Möglichkeit zu verschaffen, sich vor den Risiken der Vorleistungspflicht zu schützen. Diese bestehen, solange er nicht bezahlt worden ist (so auch OLG Karlsruhe, BauR 1996, 556, 557; OLG Dresden, BauR 1999, 1314; LG Bonn NJW-RR 1998, 530, 531; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 8; Ingenstau/Korbion aaO, Rdn. 425; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, 9. Aufl., § 2 Rdn. 53; Werner/ Pastor aaO, Rdn. 328; Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Hofmann/Koppmann aaO, S. 133; Vygen, Bauvertragsrecht, 3. Aufl., Rdn. 955; Henkel aaO, S. 144 ff; Kraft aaO, S. 108 ff; Schmidt-Winzen, Handbuch der Sicherheiten am Bau, S. 54; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 495; Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 212; Soergel, Festschrift für v. Craushaar, S. 179, 184; Liepe, BauR 1996, 336; Sturmberg, BauR 1994, 57, 61).
e) Ohne Einfluß auf die Höhe der Sicherheit ist auch der Umstand, daß die Fa. GM im Zeitpunkt der Kündigung Mängel gerügt hat. aa) Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk mangelfrei herzustellen. Solange er in der Lage und bereit ist, die Mängel zu beseitigen, hat er ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung in voller Höhe durchsetzbaren Vergütungsanspruchs (OLG Karlsruhe, BauR 1996, 556, 557; LG Bonn, NJW-RR 1998, 530, 531; Werner/Pastor aaO, Rdn. 329; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 9; Koeble aaO, Rdn. 65; Jagenburg aaO, Rdn. 452; Hofmann/Koppmann aaO, S. 139; Klaft aaO, S. 88; Schmidt-Winzen aaO, S. 45; Leinemann, NJW 1997, 239; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 495; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 32). Unerheblich ist, daß der Besteller wegen der Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber einer Raten- oder Abschlagszahlungsforderung haben kann (a.A. KG, BauR 2000, 738; Ingenstau/Korbion aaO, Rdn. 426; Reinelt, BauR 1997, 766,
771; Brechtelsbauer, BauR 1999, 1371, 1374). Das Leistungsverweigerungsrecht betrifft lediglich den Zahlungsanspruch, nicht aber die Sicherstellung. Hat der Besteller zu Recht wegen der Mängel gemindert oder die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt, reduziert sich der Vergütungsanspruch in Höhe der Minderung oder aufgerechneten Gegenforderung (Jagenburg aaO, Rdn. 453; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 9; Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Hofmann/ Koppmann aaO, S. 140; Koeble aaO, Rdn. 65; Henkel aaO S. 173; Weise aaO, Rdn. 641; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 33). bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die S.-GmbH noch in der Lage, die Mängel zu beseitigen. Sie hatte ihr Nachbesserungsrecht nicht verloren. Die Fa. GM hat nicht aufgerechnet oder gemindert. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß die S.-GmbH nicht mehr bereit gewesen wäre, den Vertrag zu erfüllen. Aus dem Umstand, daß die Leistung der S.-GmbH im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens nicht mangelfrei war, läßt sich nicht herleiten, daß sie nicht bereit war, den Vertrag nach Sicherheitsleistung ordnungsgemäß zu erfüllen (vgl. Schmitz, ZfIR 2000, 489, 494). Allein die denkbare Möglichkeit, daß ein Unternehmer nach Sicherheitsleistung die Mängelbeseitigung verweigern, eine ihm geleistete Sicherheit nicht zurückgeben und damit die Beauftragung eines Drittunternehmers erschweren könnte (vgl. dazu Henkel aaO, S. 151; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 37; Brechtelsbauer, BauR 1999, 1371, 1372; Schilling, Festschrift für Vygen , S. 260; Reinelt, BauR 1997, 766, 767; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168, 172), führt nicht zu einer Beschränkung der Sicherungsmöglichkeit. cc) Auf die umstrittene Frage, ob der Unternehmer auch nach der Abnahme nach § 648 a BGB vorgehen kann, kommt es nicht an. Die S.-GmbH hat die Sicherheit während der Bauausführung vor der Abnahme gefordert.
f) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Klägerin habe am 23. März 1995 keine Bankgarantie und kein sonstiges Zahlungsversprechen erteilt. aa) Nach § 648 a Abs. 2 BGB kann die Sicherheit durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des Bürgerlichen Gesetzbuches zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Aus einer Garantie oder einem sonstigen Zahlungsversprechen in diesem Sinne muß sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836, S. 9). Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben vom 23. März 1995 nicht. Die Klägerin übernimmt darin keine eigene Zahlungsverpflichtung. Sie legt lediglich dar, daß sie im Rahmen der ihr erteilten Verwaltungsbefugnis aus den bereit gestellten Mitteln Zahlungen an die S.-GmbH unter den vertraglich vereinbarten Voraussetzungen leisten werde. Das hat das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze dem Schreiben vom 23. März 1995 entnommen. Diese Auslegung wird im übrigen gestützt durch das von der Revision angeführte Schreiben vom 29. September 1995, in dem die Klägerin darauf hinweist, daß Herr M. z weckgebunden für die Durchführung des Bauvorhabens bei der Klägerin ein Guthaben unterhält, und die Klägerin auf die Bestätigung vom 23. März 1995 Bezug nimmt. Damit blieb die S.-GmbH vor allem für den Fall ungesichert, daß die Klägerin die Verwaltungsbefugnis verliert. Dazu sind verschiedene Möglichkeiten denkbar. So kam es in Betracht, daß die Eheleute Me. v om Vertrag zurücktraten und in Vollzug des Rücktritts ihre Einlage bei der Klägerin zurückzogen. Der Vertrag mit der Fa. GM sah ein Rücktrittsrecht für den Fall vor, daß das Bauvorhaben nicht rechtzeitig
fertiggestellt würde. Zutreffend hat das Berufungsgericht zudem die Gefahr einer Insolvenz der Fa. GM oder der Eheleute Me. hervorgehoben. bb) Rechtsirrig ist die Auffassung der Revision, eine Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB müsse nicht insolvenzfest ausgestaltet sein, wie sich aus § 648 a Abs. 1 Satz 3 BGB ergebe. Nach dieser Regelung darf der Sicherungsgeber sich das Recht vorbehalten, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. Ein Widerruf des Sicherungsversprechens ist hingegen nicht möglich, soweit es sich auf bis zum Zugang des Widerrufs erbrachte Leistungen bezieht. Insoweit muß das Sicherungsversprechen auch insolvenzfest sein.
g) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Aufhebung des Vertrages nach § 643 BGB als wirksam erachtet, obwohl die S.-GmbH möglicherweise in Höhe der bereits erhaltenen Bürgschaft ein überhöhtes Sicherungsverlangen gestellt hat. aa) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Nachtragsforderungen der S.-GmbH berechtigt waren und schon aus diesem Grunde auch unter Einbeziehung der bereits erhaltenen Bürgschaft kein überhöhtes Verlangen vorlag. Es rechnet vielmehr vom Pauschalpreis die erhaltenen Zahlungen ab und kommt so unter Berücksichtigung der erhaltenen Bürgschaft zu einer ungesicherten Summe von 948.750 DM. Das demgegenüber erhobene Sicherungsverlangen in Höhe von 1.250.000 DM sei nicht in einem solchen Umfang übersetzt, daß es den Besteller davon entbunden hätte, eine angemessene Sicherheit anzubieten.
bb) Es ist ein anerkannter Grundsatz in der Rechtsprechung, daß ein Schuldner auch dann in Verzug geraten kann, wenn der Gläubiger eine zu hohe Zahlung anmahnt. In solchen Fällen ist zu prüfen, ob der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muß und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (BGH, Urteil vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98 = NJW 1999, 3115). Bei einer unverhältnismäßig hohen Zuvielforderung kann das zu verneinen sein (BGH, Urteil vom 13. November 1990 - XI ZR 217/89 = NJW 1991, 1286, 1288). Die Wirksamkeit einer Zuvielforderung wird im Regelfall dann bejaht, wenn anzunehmen ist, daß der Schuldner auch bei einer auf den wirklichen Rückstand beschränkten Mahnung nicht geleistet hätte (BGH, Urteil vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98 aaO). Diese Grundsätze sind auf den Fall übertragbar, daß der Unternehmer eine zu hohe Sicherheit fordert. Der zur Kooperation verpflichtete Besteller (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 393/98 = NJW 2000, 807) kann den Rechtsfolgen des § 648 a Abs. 1 und Abs. 5 BGB nicht ohne weiteres dadurch entgehen, daß er auf eine Zuvielforderung überhaupt nicht reagiert. Ist der Unternehmer bereit, die geringere Sicherheit zu akzeptieren, die er nach § 648 a BGB fordern darf, so muß der Besteller diese Sicherheit jedenfalls dann leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar ist. Der Besteller muß eine solche Sicherheit anbieten, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat (so auch OLG Düsseldorf, BauR 1999, 47, 48; OLG Karlsruhe BauR 1996, 556, 557). cc) Nach diesen Grundsätzen hätte die Fa. GM jedenfalls eine Sicherheit von 948.750 DM leisten müssen. Dieser Betrag war leicht zu ermitteln, weil er die Nachtragsforderungen unberücksichtigt ließ und vom Pauschalpreis
ausging. Die Revision stellt nicht in Frage, daß die S.-GmbH diese Sicherheit akzeptiert hätte, wovon das Berufungsgericht stillschweigend ausgeht. Eine unverhältnismäßig überhöhte Forderung hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Im übrigen ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin, daß die Fa. GM insbesondere mit Rücksicht auf den Nachkreditierungsbedarf, die getroffene Sicherungsabrede und die bereits gerügten Mängel nicht bereit war, eine weitere Sicherheit zu leisten. 3. Die S.-GmbH hat die formalen Voraussetzungen der §§ 648 a Abs. 1, 643 BGB erfüllt. Sie hat zunächst eine mit der Androhung der Leistungsverweigerung verbundene Frist zur Sicherheitsleistung gesetzt und alsdann eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung. Die Revision erhebt keine Einwendungen gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die jeweiligen Fristen seien angemessen bzw. hätten angemessene Fristen in Lauf gesetzt, die fruchtlos abgelaufen seien. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben. Die S.-GmbH konnte sich ohne Vertragsverletzung auf diese Wirkung berufen.
III.
Das Berufungsurteil erweist sich damit in allen Punkten richtig. Das betrifft auch den Feststellungsantrag, den die Revision nicht gesondert angreift.IV.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.Thode Haß Wiebel Kniffka Wendt
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte als Bürgin aus abgetretenem Recht des auch unter der Firma GM auftretenden Günter M. in Anspruch. Günter M. v erpflichtete sich in einem Vertrag vom 7. Dezember 1994 mit den Eheleuten Me. zum Verkauf eines Grundstücks mit darauf zu errichtendem Einkaufszentrum zum Preis von 4.151.157,50 DM. Die Fa. GM schloß mit der S. Baubetrieb GmbH (S.-GmbH) am 5./10. Januar 1995 einen Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung des Einkaufszentrums zum Pauschalfestpreis von 2.250.000 DM zzgl. Mehrwertsteuer. Die Vertragsparteien vereinbarten einen Zahlungsplan mit zehn Teilbeträgen entsprechend demBaufortschritt. Die Fa. GM sollte eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Bruttoauftragssumme erhalten, die S.-GmbH "als Sicherheit gemäß § 648 a BGB" ebenfalls eine Bürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme. In der Folgezeit kam es zu Verhandlungen über die gegenseitig zu leistenden Bürgschaften, an denen auch die Klägerin als Hausbank der Fa. GM und die Beklagte als Hausbank der S.-GmbH beteiligt waren. Die Fa. GM verlangte eine Vertragserfüllungsbürgschaft über die volle Auftragssumme, die S.-GmbH war damit zunächst nicht einverstanden. Am 23. März 1995 richtete die Klägerin an die Beklagte ein Schreiben. Darin heißt es: "Wir bestätigen im übrigen wunschgemäß, daß der von den Enderwerbern, den Eheleuten Me. , für das Objekt gezahlte Gesamtkaufpreis in Höhe von brutto insgesamt 4.151.157,50 DM in unserem Haus hinterlegt wurde. Wir bestätigen des weiteren, daß wir Verfügungen über diesen hinterlegten Betrag ausschließlich für objektbezogene Kosten zulassen werden; dies gilt somit insbesondere für die von Ihnen angesprochenen leistungsbezogenen Zahlungen an den Generalunternehmer. Die einzelnen Zahlungen an den Generalunternehmer können gemäß dem als Anlage zum Generalunternehmervertrag vereinbarten Zahlungsplan vorgenommen werden, sofern der bauleitende Architekt jeweils den entsprechenden Bautenstand und demgemäß die Fälligkeit der entsprechenden Teilrate uns gegenüber schriftlich bestätigt hat."
Die Beklagte übernahm daraufhin eine Vertragserfüllungsbürgschaft bis zum Höchstbetrag von 2.250.000 DM für die Ansprüche der Fa. GM aus dem Generalunternehmervertrag mit der S.-GmbH. Die Klägerin übernahm eine Bürgschaft für die Fa. GM in Höhe von 258.750 DM. Im Verlaufe des Jahres 1995 kam es zu Unstimmigkeiten der Vertragsparteien über Nachtragsforderungen der S.-GmbH. Außerdem rügte die
Fa. GM im Oktober und November 1995 Mängel der Bauleistung. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1995 bat die S.-GmbH unter Androhung der Leistungsverweigerung um Übermittlung einer Sicherheit in Höhe von 1.250.000 DM bis spätestens 11. November 1995 zur Absicherung der erbrachten bzw. noch zu erbringenden Vorleistungen gemäß § 648 a BGB. Den Betrag von 1.250.000 DM ermittelte sie aus der Vertragssumme zuzüglich Vergütung für Zusatzleistungen abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen. Am 13. November 1995 setzte die S.-GmbH eine Nachfrist bis zum 16. November 1995 und drohte die Kündigung an. Nach Fristablauf erklärte die S.-GmbH am 20. November 1995, der Vertrag sei beendet. Die Fa. GM hat die Ansprüche aus dem Bauvertrag an die Klägerin abgetreten. Diese hält die Aufhebung des Vertrages für eine Vertragsverletzung und verlangt den nach ihrer Behauptung der Fa. GM dadurch entstandenen Schaden in Höhe von 873.543,82 DM nebst Zinsen. Sie nimmt die Beklagte aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Außerdem verlangt sie die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz des zukünftigen Schadens verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.I.
Das Berufungsgericht meint, der Fa. GM habe kein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung gegen die S.-GmbH zugestanden. Diese habe keine vertraglichen Pflichten verletzt, als sie eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB verlangt und später den Vertrag aufgehoben habe. Das Sicherungsverlangen sei unter Berücksichtigung der geleisteten Bürgschaft und der Abschlagszahlungen in Höhe von 948.750 DM begründet gewesen. Dem stehe die Vereinbarung einer Bürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttovergütung nicht entgegen. Diese Vereinbarung sei gemäß § 648 a Abs. 7 BGB unwirksam, soweit dadurch die Rechte der S.-GmbH auf Gestellung einer weitergehenden Sicherheit ausgeschlossen werden sollten. Die Vereinbarung von Zahlungen nach einem Zahlungsplan führe zu keiner Begrenzung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung. Nach Wortlaut und Systematik des Gesetzes stehe dem Unternehmer für den gesamten noch nicht gezahlten Werklohn die Sicherheit zu. Es sei zweifelhaft, ob die S.-GmbH anläßlich der Verhandlungen über die wechselseitigen Bürgschaften auf eine höhere Sicherheit verzichtet habe. Ein derartiger Verzicht sei jedenfalls gemäß § 648 a Abs. 7 BGB unwirksam. Auch die Mängelrügen der Fa. GM beschränkten den Sicherungsanspruch der S.-GmbH nicht. Bei der Bemessung der Sicherheit hätten Mängelgrundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben, da sie nachgebessert werden könnten und der Werklohn insoweit unvermindert verdient werden könne. Die S.-GmbH habe durch das Schreiben der Klägerin vom 23. März 1995 nicht bereits eine Sicherheit im Sinne des § 648 a BGB erlangt. Dem Schreiben sei keine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen der Klägerin zu entnehmen. In dem Schreiben sei nicht die Rede davon, daß die Finanzierung des Projekts gesichert sei. Es beschränke sich auf die Zusage, Verfügungen Dritter lediglich unter bestimmten Bedingungen zuzulassen. Insbesondere das Insolvenzrisiko sowohl hinsichtlich der Eheleute Me. als auch hinsichtlich der Fa. GM bleibe von der Zusage der Klägerin unberührt. Die Differenz zwischen der von der S.-GmbH geforderten Sicherheitsleistung in Höhe von 1.250.000 DM und der ihr tatsächlich zustehenden Sicherheit in Höhe von 948.750 DM reiche nicht aus, das Sicherungsverlangen insgesamt als vertragswidrig einzuordnen. Ein nicht haltlos überhöhtes Sicherungsverlangen sei nicht unwirksam. Verlange ein Unternehmer eine überhöhte Sicherheit, gehöre es zu den Obliegenheiten des Bestellers, fristgerecht Sicherheit in angemessener Höhe anzubieten.
II.
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der Fa. GM. Ein Schadensersatzanspruch der Fa. GM besteht nicht. Die S.-GmbH hat keine Vertragspflichten verletzt, als sie den Vertrag gemäß § 648 a Abs. 5, § 643 BGB aufgehoben hat.1. Nach § 648 a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der Weise verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist die Leistung verweigere. Leistet der Besteller die Sicherheit nicht fristgemäß, so bestimmen sich die Rechte des Unternehmers nach §§ 643 und 645 Abs. 1 BGB. Nach § 643 BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist geleistet wird. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt. Voraussetzung für die wirksame Aufhebung des Vertrages ist, daß das Verlangen des Unternehmers nach Sicherheitsleistung berechtigt war. Ein unberechtigtes Sicherungsverlangen berechtigt den Unternehmer weder zur Einstellung der Arbeit noch zur Aufhebung des Vertrages. 2. Das Sicherungsverlangen der S.-GmbH war jedenfalls in Höhe von 948.750 DM berechtigt.
a) Die S.-GmbH war nicht dadurch gehindert, eine Sicherheit in dieser Höhe zu fordern, daß sie mit der Fa. GM vertraglich als Sicherheit "im Sinne von § 648 a BGB" eine Bankbürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme vereinbart hat. aa) Der Unternehmer kann nach § 648 a Abs. 1 Satz 2 BGB Sicherheit bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs, wie er sich aus dem Vertrag oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt, verlangen. Nach § 648 a Abs. 7 BGB ist eine davon abweichende Vereinbarung unwirksam.
bb) Die von den Parteien getroffene Sicherungsabrede verschaffte der S.-GmbH einen durchsetzbaren Anspruch auf Stellung der Sicherheit in vereinbarter Höhe. Ein solcher Anspruch besteht nach § 648 a BGB nicht. (Kleine-Möller, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 10 Rdn. 338; Ingenstau /Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 16, Exkurs, Rdn. 434; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rdn. 331; Beck´scher VOB-Komm/Jagenburg, vor § 2, Rdn. 431; Staudinger/Peters (2000), BGB, § 648 a Rdn. 20; a.A. Koeble, Rechtshandbuch Immobilien, Band I, Teil 4 G, Rdn. 95). Insoweit kollidiert die Vereinbarung nicht mit der Regelung des § 648 a BGB. § 648 a BGB gewährt dem Unternehmer das Recht, die Leistung einzustellen und den Vertrag zu kündigen, wenn die nach § 648 a Abs. 1 BGB geforderte Sicherheit nicht geleistet wird. Sollte mit der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede dieses Recht beschränkt werden, wäre sie insoweit unwirksam. Der Unternehmer hat die Möglichkeit, nach § 648 a BGB vorzugehen, nicht dadurch verloren , daß er zunächst eine den vollen Vergütungsanspruch nicht abdeckende Teilsicherheit gefordert oder eine entsprechende Vereinbarung getroffen hat. Das Gesetz will dem Unternehmer die Wahl lassen, eine Sicherheit oder eine Teilsicherheit erst dann zu verlangen, wenn er dies für angebracht hält (Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836 S. 8). Er ist deshalb grundsätzlich befugt, eine den vollen Vergütungsanspruch abdeckende Sicherheit nachzufordern, wenn er es für angebracht hält, und kann im Falle der Nichtleistung die sich aus dem Gesetz ergebenden Rechte geltend machen.
b) Daraus folgt, daß auch der von der Klägerin angenommene Verzicht der S.-GmbH auf die Rechte aus § 648 a BGB anläßlich der nach Vertragsschluß aufgenommenen Verhandlungen über die gegenseitig zu stellenden Sicherheiten im März 1995 nicht wirksam vereinbart worden wäre (vgl. Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung, 3. Aufl., S. 117).
c) Die Vereinbarung eines Ratenzahlungsplanes steht dem Sicherungsverlangen in Höhe des gesamten voraussichtlichen Vergütungsanspruchs nicht entgegen. Das Gesetz erlaubt dem Unternehmer, für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen Sicherheit in Höhe seines voraussichtlichen Vergütungsanspruches zu verlangen, § 648 a Abs. 1 BGB. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Koeble aaO, Rdn. 61 f; Hofmann/Koppmann aaO, S. 128, 130; Zanner, BauR 2000, 485, 487 f; Schulze-Hagen, BauR 2000, 29, 31; Reinelt, BauR 1997, 766, 771; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168 f; vgl. auch Quack zum Gesetzesentwurf, ZfBR 1990, 113, 114), ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes eine Beschränkung des Sicherungsanspruches für den Fall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind. aa) Das Gesetz sieht seinem Wortlaut nach eine Absicherung bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs vor. Mit dieser Formulierung ist dem Unternehmer die Wahl überlassen worden, ob er die Sicherheit in voller Höhe oder eingeschränkt in Anspruch nimmt. Eine Beschränkung für den Fall, daß die Parteien Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart haben, kann dem Gesetz und auch dem Gesetzgebungsverfahren nicht entnommen werden. Das Sicherungsbedürfnis entfällt erst dann, wenn der Unternehmer Abschlagszahlungen tatsächlich erhalten hat (Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836 S. 8). In diesem Fall kann die Sicherheit nur noch in Höhe des nach Abzug der erhaltenen Zahlungen zu sichernden Anspruchs verlangt werden. Die sich mit einer Inanspruchnahme der Sicherheit in voller Höhe des Vergütungsanspruchs ergebenden Probleme des Bestellers durch die weitere Belastung seiner Kreditlinie führen zu keiner anderen Beurteilung. Die Begrün-
dung zum Gesetzesentwurf geht davon aus, daß dem Besteller die Leistung der vollen Sicherheit im Normalfall möglich sein wird, weil das finanzierende Institut keine Doppelbelastung der Kreditlinie vornehmen wird (BT-Drucks. 12/1836 S. 7 unter c). Soweit das nicht der Fall ist, wird dem Sicherungsinteresse des Unternehmers bewußt der Vorrang eingeräumt (BT-Drucks. 12/1836 S. 7 unter f). Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die von einem Teil des Schrifttums vorgebrachten Bedenken zutreffen, jedenfalls bei größeren Bauvorhaben käme es zu einer Mehrfachbelastung der Kreditlinie, so daß die Durchführung von Bauvorhaben erschwert oder gefährdet wäre (Hofmann/Koppmann aaO, S. 129; Zanner, BauR 2000, 485, 490; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 31; Moeser/Kocher, BauR 1997, 425; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168 f.). Unerheblich ist deshalb auch der Hinweis , die Belastung der Kreditlinie könnte insbesondere dann zu Problemen des Bestellers führen, wenn der Unternehmer nach einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages die Sicherheit nicht rechtzeitig zurückgebe (Zanner, BauR 2000, 485, 490; Reinelt, BauR 1997, 766, 768 f; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168, 170). In diesem Fall stehen dem Besteller im übrigen Schadensersatzansprüche zu (Henkel, Bauhandwerkersicherung, S. 171; vgl. auch Kraft, Die Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB, S. 103). bb) Eine Beschränkung des Sicherungsverlangens lediglich für den Fall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind, wäre nicht sachgerecht. Durch die Vereinbarung von Raten- oder Abschlagszahlungen ist nicht gewährleistet, daß das Vorleistungsrisiko des Unternehmers verläßlich begrenzt wird. Denn es ist nicht gesichert, daß sämtliche Vorleistungen durch diese Zahlungen abgegolten sind. Das gilt insbesondere für solche Vorleistungen , die noch keinen Eingang in die erbrachte Bauleistung gefunden haben, wie z.B. Baustofflieferungen, Werkstattfertigungen und Planungsleistungen.
Der Schutzzweck des Gesetzes würde verfehlt, wenn der Unternehmer auf die gesetzlichen oder vertraglichen Möglichkeiten verwiesen würde, im Falle verweigerter Raten- oder Abschlagszahlungen die Arbeiten einzustellen oder sich vom Vertrag zu lösen. Derartige Möglichkeiten, wie sie sich z.B. aus §§ 320 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB oder § 16 Nr. 5 Abs. 3, § 9 Abs. 1 b) VOB/B ergeben, begrenzen das Vorleistungsrisiko nur für den Fall, daß sie genutzt werden. Der Unternehmer kann gute Gründe dafür haben, diese Möglichkeiten nicht zu nutzen. Dazu kann die Bereitschaft gehören, den Vertrag trotz der aktuellen Konflikte durchzuführen. Dazu kann auch die Unsicherheit darüber gehören , ob die Einstellung der Raten- oder Abschlagszahlungen durch den Besteller berechtigt ist oder nicht. Der Einstellung dieser Zahlungen geht häufig ein Streit voraus, ob und inwieweit der Unternehmer vertragsgerecht geleistet hat, die geschuldete Vergütung bereits vollständig bezahlt ist oder dem Besteller aufrechenbare Gegenansprüche zustehen. Dieser Streit kann von schwierigen tatsächlichen und rechtlichen Fragen geprägt sein, die während des Bauvorhabens nicht oder nicht in der zur Verfügung stehenden Zeit einwandfrei geklärt werden können. Die Partei, die bei derartig ungewissem Streitausgang die Leistung einstellt oder den Vertrag kündigt, geht ein beträchtliches Risiko ein (vgl. Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rdn. 611; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 494). Es kann sich herausstellen, daß die Leistungsverweigerung oder Kündigung unberechtigt war, was Schadensersatzansprüche der Gegenseite zur Folge haben kann. Wollte man in Fällen, in denen der Unternehmer die Arbeit aus diesen Gründen fortsetzt, die Sicherheit auf die Höhe des bis zur möglichen Leistungsverweigerung oder Kündigung verdienten Teils beschränken, wären die ungeachtet dieser Möglichkeit erbrachten weiteren Leistungen ungesichert. Das ist nicht im Sinne des Gesetzes, weil
eine Fortsetzung der Arbeiten trotz des bestehenden Streits in aller Regel im Interesse beider Parteien liegt.
d) Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, ob in dem Betrag von 948.750 DM, eine Sicherheit für den Teil der Vergütung enthalten ist, der auf Leistungen entfällt, die bereits erbracht waren. Das Berufungsgericht errechnet diese Sicherheit aus dem Pauschalpreis von 2.586.500 DM abzüglich Abschlagszahlungen von 1.380.000 DM und abzüglich der Bürgschaft über 278.750 DM. Es verhält sich nicht dazu, ob mit den Abschlagszahlungen alle erbrachten Leistungen vergütet worden sind, so daß die Möglichkeit in Betracht zu ziehen ist, daß mit den als Sicherheit zuerkannten 948.750 DM auch bereits erbrachte Leistungen abgesichert sind. Nach dem Inhalt des Anforderungsschreibens wurde die Sicherheit auch für bereits erbrachte Leistungen verlangt. Das Berufungsurteil ist auch in diesem Fall zutreffend. Denn der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung auch für den Teil des Werklohns zu fordern, der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. Die Vorleistungspflicht des Unternehmers endet grundsätzlich nicht mit der Leistung, sondern mit der Abnahme durch den Besteller. Zu erbringende Vorleistungen im Sinne des Gesetzes sind als vertraglich geschuldete Vorleistungen zu verstehen. Im Schrifttum wird teilweise eine Beschränkung des Sicherungsanspruchs auf denjenigen Teil der Vergütung gefordert, der den erbrachten Leistungen zuzurechnen ist (Jagenburg aaO, Rdn. 439 f; Koeble aaO, Rdn. 61; Reinelt, BauR 1997, 776, 771; Siegburg, BauR 1997, 40, 42 f; Gutbrod, DB 1993, 1559, 1561). Diese Beschränkung läßt sich dem Gesetz jedoch nicht entnehmen. Vorleistungen im Sinne des Gesetzes liegen erst dann nicht mehr vor, wenn die erbrachten Leistungen bezahlt sind (BT-Drucks.
12/1836 S. 8). Nur das wird dem Gesetzeszweck gerecht, dem Unternehmer eine Möglichkeit zu verschaffen, sich vor den Risiken der Vorleistungspflicht zu schützen. Diese bestehen, solange er nicht bezahlt worden ist (so auch OLG Karlsruhe, BauR 1996, 556, 557; OLG Dresden, BauR 1999, 1314; LG Bonn NJW-RR 1998, 530, 531; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 8; Ingenstau/Korbion aaO, Rdn. 425; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, 9. Aufl., § 2 Rdn. 53; Werner/ Pastor aaO, Rdn. 328; Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Hofmann/Koppmann aaO, S. 133; Vygen, Bauvertragsrecht, 3. Aufl., Rdn. 955; Henkel aaO, S. 144 ff; Kraft aaO, S. 108 ff; Schmidt-Winzen, Handbuch der Sicherheiten am Bau, S. 54; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 495; Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 212; Soergel, Festschrift für v. Craushaar, S. 179, 184; Liepe, BauR 1996, 336; Sturmberg, BauR 1994, 57, 61).
e) Ohne Einfluß auf die Höhe der Sicherheit ist auch der Umstand, daß die Fa. GM im Zeitpunkt der Kündigung Mängel gerügt hat. aa) Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk mangelfrei herzustellen. Solange er in der Lage und bereit ist, die Mängel zu beseitigen, hat er ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung in voller Höhe durchsetzbaren Vergütungsanspruchs (OLG Karlsruhe, BauR 1996, 556, 557; LG Bonn, NJW-RR 1998, 530, 531; Werner/Pastor aaO, Rdn. 329; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 9; Koeble aaO, Rdn. 65; Jagenburg aaO, Rdn. 452; Hofmann/Koppmann aaO, S. 139; Klaft aaO, S. 88; Schmidt-Winzen aaO, S. 45; Leinemann, NJW 1997, 239; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 495; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 32). Unerheblich ist, daß der Besteller wegen der Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber einer Raten- oder Abschlagszahlungsforderung haben kann (a.A. KG, BauR 2000, 738; Ingenstau/Korbion aaO, Rdn. 426; Reinelt, BauR 1997, 766,
771; Brechtelsbauer, BauR 1999, 1371, 1374). Das Leistungsverweigerungsrecht betrifft lediglich den Zahlungsanspruch, nicht aber die Sicherstellung. Hat der Besteller zu Recht wegen der Mängel gemindert oder die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt, reduziert sich der Vergütungsanspruch in Höhe der Minderung oder aufgerechneten Gegenforderung (Jagenburg aaO, Rdn. 453; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 9; Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Hofmann/ Koppmann aaO, S. 140; Koeble aaO, Rdn. 65; Henkel aaO S. 173; Weise aaO, Rdn. 641; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 33). bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die S.-GmbH noch in der Lage, die Mängel zu beseitigen. Sie hatte ihr Nachbesserungsrecht nicht verloren. Die Fa. GM hat nicht aufgerechnet oder gemindert. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß die S.-GmbH nicht mehr bereit gewesen wäre, den Vertrag zu erfüllen. Aus dem Umstand, daß die Leistung der S.-GmbH im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens nicht mangelfrei war, läßt sich nicht herleiten, daß sie nicht bereit war, den Vertrag nach Sicherheitsleistung ordnungsgemäß zu erfüllen (vgl. Schmitz, ZfIR 2000, 489, 494). Allein die denkbare Möglichkeit, daß ein Unternehmer nach Sicherheitsleistung die Mängelbeseitigung verweigern, eine ihm geleistete Sicherheit nicht zurückgeben und damit die Beauftragung eines Drittunternehmers erschweren könnte (vgl. dazu Henkel aaO, S. 151; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 37; Brechtelsbauer, BauR 1999, 1371, 1372; Schilling, Festschrift für Vygen , S. 260; Reinelt, BauR 1997, 766, 767; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168, 172), führt nicht zu einer Beschränkung der Sicherungsmöglichkeit. cc) Auf die umstrittene Frage, ob der Unternehmer auch nach der Abnahme nach § 648 a BGB vorgehen kann, kommt es nicht an. Die S.-GmbH hat die Sicherheit während der Bauausführung vor der Abnahme gefordert.
f) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Klägerin habe am 23. März 1995 keine Bankgarantie und kein sonstiges Zahlungsversprechen erteilt. aa) Nach § 648 a Abs. 2 BGB kann die Sicherheit durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des Bürgerlichen Gesetzbuches zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Aus einer Garantie oder einem sonstigen Zahlungsversprechen in diesem Sinne muß sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836, S. 9). Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben vom 23. März 1995 nicht. Die Klägerin übernimmt darin keine eigene Zahlungsverpflichtung. Sie legt lediglich dar, daß sie im Rahmen der ihr erteilten Verwaltungsbefugnis aus den bereit gestellten Mitteln Zahlungen an die S.-GmbH unter den vertraglich vereinbarten Voraussetzungen leisten werde. Das hat das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze dem Schreiben vom 23. März 1995 entnommen. Diese Auslegung wird im übrigen gestützt durch das von der Revision angeführte Schreiben vom 29. September 1995, in dem die Klägerin darauf hinweist, daß Herr M. z weckgebunden für die Durchführung des Bauvorhabens bei der Klägerin ein Guthaben unterhält, und die Klägerin auf die Bestätigung vom 23. März 1995 Bezug nimmt. Damit blieb die S.-GmbH vor allem für den Fall ungesichert, daß die Klägerin die Verwaltungsbefugnis verliert. Dazu sind verschiedene Möglichkeiten denkbar. So kam es in Betracht, daß die Eheleute Me. v om Vertrag zurücktraten und in Vollzug des Rücktritts ihre Einlage bei der Klägerin zurückzogen. Der Vertrag mit der Fa. GM sah ein Rücktrittsrecht für den Fall vor, daß das Bauvorhaben nicht rechtzeitig
fertiggestellt würde. Zutreffend hat das Berufungsgericht zudem die Gefahr einer Insolvenz der Fa. GM oder der Eheleute Me. hervorgehoben. bb) Rechtsirrig ist die Auffassung der Revision, eine Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB müsse nicht insolvenzfest ausgestaltet sein, wie sich aus § 648 a Abs. 1 Satz 3 BGB ergebe. Nach dieser Regelung darf der Sicherungsgeber sich das Recht vorbehalten, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. Ein Widerruf des Sicherungsversprechens ist hingegen nicht möglich, soweit es sich auf bis zum Zugang des Widerrufs erbrachte Leistungen bezieht. Insoweit muß das Sicherungsversprechen auch insolvenzfest sein.
g) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Aufhebung des Vertrages nach § 643 BGB als wirksam erachtet, obwohl die S.-GmbH möglicherweise in Höhe der bereits erhaltenen Bürgschaft ein überhöhtes Sicherungsverlangen gestellt hat. aa) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Nachtragsforderungen der S.-GmbH berechtigt waren und schon aus diesem Grunde auch unter Einbeziehung der bereits erhaltenen Bürgschaft kein überhöhtes Verlangen vorlag. Es rechnet vielmehr vom Pauschalpreis die erhaltenen Zahlungen ab und kommt so unter Berücksichtigung der erhaltenen Bürgschaft zu einer ungesicherten Summe von 948.750 DM. Das demgegenüber erhobene Sicherungsverlangen in Höhe von 1.250.000 DM sei nicht in einem solchen Umfang übersetzt, daß es den Besteller davon entbunden hätte, eine angemessene Sicherheit anzubieten.
bb) Es ist ein anerkannter Grundsatz in der Rechtsprechung, daß ein Schuldner auch dann in Verzug geraten kann, wenn der Gläubiger eine zu hohe Zahlung anmahnt. In solchen Fällen ist zu prüfen, ob der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muß und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (BGH, Urteil vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98 = NJW 1999, 3115). Bei einer unverhältnismäßig hohen Zuvielforderung kann das zu verneinen sein (BGH, Urteil vom 13. November 1990 - XI ZR 217/89 = NJW 1991, 1286, 1288). Die Wirksamkeit einer Zuvielforderung wird im Regelfall dann bejaht, wenn anzunehmen ist, daß der Schuldner auch bei einer auf den wirklichen Rückstand beschränkten Mahnung nicht geleistet hätte (BGH, Urteil vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98 aaO). Diese Grundsätze sind auf den Fall übertragbar, daß der Unternehmer eine zu hohe Sicherheit fordert. Der zur Kooperation verpflichtete Besteller (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 393/98 = NJW 2000, 807) kann den Rechtsfolgen des § 648 a Abs. 1 und Abs. 5 BGB nicht ohne weiteres dadurch entgehen, daß er auf eine Zuvielforderung überhaupt nicht reagiert. Ist der Unternehmer bereit, die geringere Sicherheit zu akzeptieren, die er nach § 648 a BGB fordern darf, so muß der Besteller diese Sicherheit jedenfalls dann leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar ist. Der Besteller muß eine solche Sicherheit anbieten, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat (so auch OLG Düsseldorf, BauR 1999, 47, 48; OLG Karlsruhe BauR 1996, 556, 557). cc) Nach diesen Grundsätzen hätte die Fa. GM jedenfalls eine Sicherheit von 948.750 DM leisten müssen. Dieser Betrag war leicht zu ermitteln, weil er die Nachtragsforderungen unberücksichtigt ließ und vom Pauschalpreis
ausging. Die Revision stellt nicht in Frage, daß die S.-GmbH diese Sicherheit akzeptiert hätte, wovon das Berufungsgericht stillschweigend ausgeht. Eine unverhältnismäßig überhöhte Forderung hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Im übrigen ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin, daß die Fa. GM insbesondere mit Rücksicht auf den Nachkreditierungsbedarf, die getroffene Sicherungsabrede und die bereits gerügten Mängel nicht bereit war, eine weitere Sicherheit zu leisten. 3. Die S.-GmbH hat die formalen Voraussetzungen der §§ 648 a Abs. 1, 643 BGB erfüllt. Sie hat zunächst eine mit der Androhung der Leistungsverweigerung verbundene Frist zur Sicherheitsleistung gesetzt und alsdann eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung. Die Revision erhebt keine Einwendungen gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die jeweiligen Fristen seien angemessen bzw. hätten angemessene Fristen in Lauf gesetzt, die fruchtlos abgelaufen seien. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben. Die S.-GmbH konnte sich ohne Vertragsverletzung auf diese Wirkung berufen.
III.
Das Berufungsurteil erweist sich damit in allen Punkten richtig. Das betrifft auch den Feststellungsantrag, den die Revision nicht gesondert angreift.IV.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.Thode Haß Wiebel Kniffka Wendt
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.
(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,
- 1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat, - 2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder - 3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.
(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der St. und R. Baugesellschaft mbH (Gemeinschuldnerin), verlangt restlichen Werklohn. Gegenstand der Revision ist nur noch die hilfsweise aufgerechnete Gegenforderung aus einem anderen Vertragsverhältnis.II.
Im Jahre 1992 beauftragten die Beklagten die Gemeinschuldnerin mit den Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für ein größeres Bauvorhaben. Gegenüber dem Vergütungsanspruch haben die Beklagten hilfsweise mit einem auf eine Minderung gestützten Rückforderungsanspruch aus einem anderen Bauvertrag aufgerechnet. Gegenstand des anderen VOB/B-Vertrages war die Errichtung einer Betondecke für ein Parkhaus. Die Minderung stützen die Beklagten darauf, daß die Betondecke der Tiefgarage in Beton der Güteklasse B 25 statt in der vereinbarten Güteklasse B 35 ausgeführt worden ist.III.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Anspruch auf Rückforderung aus dem anderen Vertrag verneint. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich dieses Anspruchs keinen Erfolg. Hiergegen richtet sich die teilweise angenommene Revision der Beklagten.Entscheidungsgründe:
I.
1. Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht das Minderungsrecht der Beklagten verneint hat, zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen; ein Dauerschuldverhältnis liegt nicht vor (Art. 229 § 5 EGBGB).
II.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung eines Teils des Werklohnes unter dem Gesichtspunkt der Minderung mit folgenden Erwägungen verneint:a) Eine Beseitigung des Mangels komme nicht in Betracht, weil der Mangelbeseitigungsaufwand unverhältnismäßig sei. Minderung könnten die Beklagten deshalb nicht verlangen, weil der Verkehrswert der Garagendecke nicht gemindert sei. Nach dem Gutachten des Sachverständigen sei keine Nutzungsmöglichkeit beeinträchtigt, die in Betracht käme.
b) Die von den Beklagten genannten Nutzungen als Hubschrauberlandeplatz oder als Grundlage für einen Pavillon seien lediglich theoretische Möglichkeiten , deren Beeinträchtigungen eine Minderung nicht rechtfertigen würden. Außerdem habe die Verwendung von Beton der Güteklasse B 35 nicht der ursprünglichen Vorstellung der Beklagten entsprochen, sie sei von der Gemeinschuldnerin vorgeschlagen worden. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen den Ausschluß eines Minderungsrechts der Beklagten nicht.
a) Dem Auftraggeber steht ein Minderungsanspruch nach § 13 Nr. 6 VOB/B unter anderem dann zu, wenn der Auftragnehmer einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B verursacht hat, die Mängelbeseitigung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und der Auftragnehmer die Nachbesserung aus diesem Grund verweigert.
b) Das Berufungsgericht durfte einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B nicht auf der Grundlage der von ihm bisher getroffenen Feststellungen verneinen. aa) Nach § 13 Nr. 1 VOB/B schuldet der Auftragnehmer ein Werk, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. bb) Die Revision rügt zu Recht, daß die Verwendung eines Betons der Güteklasse B 25 einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B begründen kann. Die tatsächliche Beschaffenheit des Werkes weicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab. Diese Abweichung kann den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen. Eine Beeinträchtigung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchs liegt u.a. dann vor, wenn die mit der vertraglich geschuldeten Ausführung erreichbaren technischen Eigenschaften, die für die Funktion des Werkes von Bedeutung sind, durch die vertragswidrige Ausführung nicht erreicht werden und damit die Funktion des Werkes gemindert ist (vgl. Staudinger/Peters (2000), § 633 Rn. 33 f.; Hdb. Priv. BauR (Merl), 2. Aufl., § 12 Rn. 200). cc) Diese Voraussetzungen sind nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, gegeben.
(1) Die Revision rügt zu Recht, daß sich das Berufungsgericht nicht mit dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat, die gemessen an der vertraglich geschuldeten mindere Betonqualität zeige sich erfahrungsgemäß erst im Laufe von mehreren Jahrzehnten, es sei nicht gewährleistet , daß der Beton derselben Langzeitbelastung gewachsen sei. Das Berufungsgericht hätte dieser Problematik nachgehen müssen, da das Risiko begründet sein kann, daß das ausgeführte Werk im Vergleich zu der geschuldeten Ausführung eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer haben wird und daß erhöhte Betriebs- und Instandsetzungskosten erforderlich werden. Sind die mit der vereinbarten Güteklasse B 35 erreichbaren technischen Eigenschaften in dieser Weise für die vertragliche Gebrauchstauglichkeit des Bauwerkes von Bedeutung, so führt die Ausführung in der Güteklasse B 25 zu einer rechtlich erheblichen Minderung der Gebrauchstauglichkeit des Werkes. (2) Die nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, geminderte Nutzlast der tatsächlichen Ausführung in der Güteklasse B 25 im Verhältnis zu der vereinbarten Güteklasse B 35, begründet einen Mangel, weil die vertragliche Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt ist. Die mit der Ausführung in der Güteklasse B 35 erreichbare Nutzlastreserve ermöglicht es dem Auftraggeber für die Lebensdauer des Objektes, die Nutzung zu ändern. Die damit dem Auftraggeber eingeräumte Option begründet die vertragliche Gebrauchstauglichkeit. Etwaige Vorstellungen des Auftraggebers , wie er in Zukunft die Decke des Objektes nutzen könnte, und die Tatsache , daß die Ausführung in der Güteklasse B 25 für alle nach dem derzeitigen Erkenntnisstand denkbaren Lastfälle ausreicht, sind unerheblich. Sollte die Behauptung der Beklagten zutreffen, daß die Ausführung in der Güteklasse B 25 eine geringere Nutzlast zur Folge hat, als die vertraglich geschuldete Ausfüh-
rung in der Güteklasse B 35, ist der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch rechtlich erheblich gemindert.
c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die weiteren Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B gegeben. Die Nachbesserung des Mangels ist unverhältnismäßig und die Gemeinschuldnerin hat die Nachbesserung aus diesem Grunde verweigert.
d) Die Berechnung der Minderung nach den Mangelbeseitigungskosten (BGH, Urteil vom 24. Februar 1972 - VII ZR 177/70, BGHZ 58, 181; Urteil vom 17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688), ist in den Fällen nicht möglich, in denen die Mangelbeseitigung nicht durchführbar oder unverhältnismäßig ist. Verwendet der Auftragnehmer in diesen Fällen im Vergleich zur geschuldeten Ausführung minderwertiges Material, dann ist die Vergütung des Auftragnehmers um den Vergütungsanteil zu mindern, der der Differenz zwischen der erbrachten und der geschuldeten Ausführung entspricht.
e) Der Auftraggeber kann zusätzlich eine Minderung für einen etwaigen technischen Minderwert verlangen, der durch die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur geschuldeten verursacht worden ist. Maßstab für die Berechnung des technischen Minderwertes ist die Beeinträchtigung der Nutzbarkeit und damit des Ertrags- und Veräußerungswertes des Gebäudes. Bei einer Gewerbeimmobilie sind alle Nutzungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen, die bei einem vertragsgemäßen Zustand des Gebäudes in Frage kommen. Auf die konkrete Nutzung des Gebäudes kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 246/93, ZfBR 1995, 388 = BauR 1995, 591).
f) Neben einer Minderung für den technischen Minderwert kann der Auftraggeber eine Minderung für einen merkantilen Minderwert verlangen, wenn die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur vertragsgemäßen eine verrin-
gerte Verwertbarkeit zur Folge hat, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1985 - VII ZR 158/84, ZfBR 1986, 27 = BauR 1986, 103; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, ZfBR 1991, 265 = BauR 1991, 744; BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 246/93, ZfBR 1995, 388 = BauR 1995, 591). Dressler Thode Haß
Hausmann Bauner
(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nur die Wirkung, dass der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist.
(2) Auf Grund einer solchen Verurteilung kann der Gläubiger seinen Anspruch ohne Bewirkung der ihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen, wenn der Schuldner im Verzug der Annahme ist.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.