Bundesgerichtshof Urteil, 21. Dez. 2004 - VI ZR 196/03

bei uns veröffentlicht am21.12.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 196/03 Verkündet am:
21. Dezember 2004
Böhringer-Mangold
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die mit der Geburt eines durch eine Erkrankung der Mutter an Röteln schwer geschädigten
Kindes verbundenen wirtschaftlichen Belastungen, sind nicht allein deshalb
Gegenstand des jeweiligen Behandlungsvertrages mit dem Hausarzt oder dessen
niedergelassenem Urlaubsvertreter, weil die Mutter diese Ärzte zur Abklärung
und Behandlung eines Hautausschlags aufgesucht und im Laufe der Behandlung
ihre Schwangerschaft erwähnt hatte.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2004 – VI ZR 196/03 – KG Berlin
LG Berlin
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter
Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 2. Juni 2003 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. Juli 2001 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist. Die Klage der Klägerin zu 2 wird abgewiesen. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten, sowie den Kosten der Streithelfer in der ersten Instanz tragen der Kläger zu 1 91% und die Klägerin zu 2 9%. Von den Gerichtskosten der zweiten Instanz tragen der Kläger zu 1 67% und die Klägerin zu 2 33%. Von den außergerichtlichen Kosten beider Beklagten sowie den Kosten der Streithelfer in der zweiten Instanz tragen der Kläger zu 1 54% und die Klägerin zu 2 46%. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz sowie die außergerichtlichen Kosten beider Beklagten und der Streithelfer in der Revisionsinstanz trägt die Klägerin zu 2. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Kläger jeweils selbst. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin zu 2 (im weiteren: die Klägerin) verlangt von den Beklagten Ersatz von Unterhaltsaufwendungen für ihren Sohn, den Kläger zu 1 (im weiteren : der Kläger). Der inzwischen verstorbene frühere Beklagte zu 1 (im weiteren: der Beklagte ), dessen alleinige Erbin die jetzige Beklagte zu 1 ist, war der langjährige Hausarzt der Klägerin. Die Beklagte zu 2 (im weiteren: die Beklagte) nahm in der Zeit vom 24. Juli 1996 bis zum 2. August 1996 seine Urlaubsvertretung wahr. Am 24. Juli 1996 begab sich die Klägerin wegen eines deutlichen Hautausschlags in die Praxis der Beklagten. Diese diagnostizierte eine allergische Reaktion auf ein Medikament, das der Klägerin von ihrem Orthopäden verordnet worden war, und verschrieb der Klägerin das Medikament Z.. Da das Beschwerdebild sich nicht besserte, stellte die Beklagte die Medikation zwei Tage später um. Bei einer erneuten Vorstellung am 1. August 1996 war wiederum keine Besserung festzustellen. An diesem Tag teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß möglicherweise eine Schwangerschaft bestehe. Da der Hautausschlag noch nicht abgeklungen war, schrieb die Beklagte die Klägerin bis zum 5. August 1996 krank und wies sie an, den Beklagten nach dessen Urlaubsrückkehr an diesem Tag aufzusuchen. In einem Bericht an den medizinischen Dienst vom 16. August 1996 hielt die Beklagte als Diagnose fest: "Ekzem unklarer Genese". Am 2. August 1996 begab sich die Klägerin zu dem Streithelfer zu 1, einem Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe, der eine Schwangerschaft in der sechsten Woche feststellte. Am 5. August 1996 suchte die Klägerin den Beklagten auf, den die Beklagte bereits telefonisch über die Krankheit der Klägerin und deren mögliche
Schwangerschaft informiert hatte. Am 15. August 1996 veranlaßte der Streithelfer zu 1 einen Rötelntest, der von der Streithelferin zu 2 vorgenommen wurde und einen HAH-Titer von mehr als 1:32 ergab. Am 10. April 1997 wurde der Kläger mit einer Rötelnembryopathie geboren. Er leidet u.a. unter allgemeiner Entwicklungsretardierung, infantiler Cerebralparese , offenem ductus arteriosus Botalli, Sehbehinderungen und Schwerhörigkeit. Der Grad seiner Behinderung beträgt 100. Die Klägerin wirft den Beklagten vor, eine bestehende Rötelnerkrankung nicht erkannt zu haben. Bei Kenntnis des Vorliegens einer Rötelninfektion zu Beginn der Schwangerschaft und des sich daraus ergebenden hohen Mißbildungsrisikos für das Kind würde sie sich zu einer Abtreibung entschlossen haben , da sie ihre soziale Situation als problematisch angesehen habe. Das Landgericht hat die Klage des Klägers auf Schadensersatz und Schmerzensgeld abgewiesen, der Klage der Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe des jeweils geltenden doppelten Regelunterhalts jedoch stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufungen der Beklagten zurückgewiesen. Der Kläger hatte seine Berufung bereits zuvor zurückgenommen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Beklagten ihre Anträge auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat Behandlungsfehler beider Beklagten bejaht. Sie hätten es fehlerhaft unterlassen, die Klägerin darauf hinzuweisen, daß sie
den Gynäkologen von der Hautreaktion unterrichten und ihm insbesondere mitteilen solle, daß die von den Beklagten gestellte Diagnose einer Medikamentenallergie nicht gesichert sei. Mit dem Sachverständigen sei davon auszugehen, daß die Klägerin eine Rötelnerkrankung durchgemacht habe, deren Beginn auf den 22. Juli 1996 zu datieren sei. Es sei davon auszugehen, daß der Gynäkologe bei ordnungsgemäßer therapeutischer Aufklärung der Klägerin die dann gebotene erweiterte Titerbestimmung vorgenommen hätte. Daß die Klägerin abgetrieben hätte, wenn sie gewusst hätte, welches Risiko eine Rötelninfektion für den Fötus bedeute und mit welchen schweren Mißbildungen der Kläger geboren werden könnte, sei ohne weiteres nachvollziehbar und bedürfe keiner besonderen Begründung, weil hierfür eine tatsächliche Vermutung streite. Die gesetzliche Beseitigung der eugenischen Indikation ab dem 1. Oktober 1995 ergebe nichts anderes, weil es hier nicht um pränatale Diagnostik, sondern um das erhebliche Risiko eines durch Rötelninfektion schwerstbehinderten Kindes gehe.

II.

Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. a) Das Berufungsgericht hat eine Pflicht der Beklagten zur therapeutischen Aufklärung der Klägerin darüber angenommen, diese müsse den die Schwangerschaft begleitenden Frauenarzt von ihrer Hautreaktion und insbesondere davon unterrichten, die Diagnose einer allergischen Reaktion sei nicht gesichert, ohne sich dazu auf ein Gutachten eines medizinischen Sachverständigen stützen zu können. Das beanstandet die Revision der Beklagten aus-
drücklich. Es bedarf jedoch keiner Abklärung durch das Gutachten eines Sachverständigen , denn ein Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht schon aus anderen Gründen nicht. Der geltend gemachte Schaden einer Unterhaltsbelastung der Klägerin durch die Existenz des Klägers ist entgegen der beiläufig geäußerten Ansicht des Berufungsgerichts nicht vom Schutzzweck des Behandlungsvertrages umfaßt.
b) Zutreffend weisen beide Revisionskläger darauf hin, daß nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats eine Haftung des behandelnden Arztes für den durch die Geburt eines Kindes verursachten Vermögensschaden nur dann in Betracht kommt, wenn sich dabei ein Risiko verwirklicht hat, auf dessen Vermeidung die Behandlung der Mutter durch die behandelnden Ärzte im Rahmen eines bestehenden Behandlungsvertrages gerichtet war. Ging es bei der Behandlung nicht um die Abwendung einer Belastung der Patientin durch ein Kind, dann darf auch nicht angenommen werden, daß die Bewahrung vor den Unterhaltsaufwendungen infolge der Geburt des Kindes zum Schutzumfang des Behandlungsvertrages gehörte (vgl. Senatsurteile BGHZ 124, 128, 137 f.; 143, 389, 393 ff.; 151, 133, 136; vom 25. Juni 1985 - VI ZR 270/83 - VersR 1985, 1068, 1069). Anders als in dem der Senatsentscheidung vom 18. Januar 1983 (VI ZR 114/81 - BGHZ 86, 240 ff.) zugrundeliegenden Sachverhalt hatten im hier zu entscheidenden Fall beide Beklagte keinen derartigen ärztlichen Auftrag erhalten. Unter den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Abklärung der Ursache des Ekzems wegen befürchteter Auswirkungen auf die der Klägerin und beiden Beklagten nach Beginn der Behandlung bekannt gewordene Schwangerschaft erfolgen sollte.
Anders als ein die Schwangerschaft begleitender Frauenarzt waren der beklagte Hausarzt und seine Urlaubsvertreterin nicht im Hinblick auf die Schwangerschaft und nicht zu deren medizinischer Begleitung eingeschaltet worden (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1995, 1620 f.; Gehrlein NJW 2000, 1771, 1772). Daran ändert sich nichts deshalb, weil jeweils beiden Beklagten vor dem Ende der Behandlung das Ergebnis des Schwangerschaftstests der Klägerin bekannt geworden war. Auch wenn die Beklagten hiernach mit einer Schwangerschaft der Klägerin zu rechnen hatten, reicht allein dieser Umstand nicht aus, um zu einer Erweiterung des Behandlungsvertrages im Sinne einer zielgerichteten Absprache über eine Verhinderung der Geburt zu führen. So hat der erkennende Senat in einem Fall, in dem die Patientin bei der Vorbereitung auf eine orthopädische Operation zur Abklärung von Unterleibsbeschwerden einem Gynäkologen vorgestellt, aber eine bestehende Schwangerschaft übersehen worden war, einen Zusammenhang zwischen dem Zweck des ärztlichen Handelns und der Geburt des Kindes verneint und die auf Ersatz des Unterhalts gerichtete Klage abgewiesen (BGHZ 143, 389, 395). Dort war die Zielsetzung des ärztlichen Handelns nicht auf die Vermeidung einer Geburt gerichtet. Gleiches gilt erst recht im hier zu entscheidenden Fall, in dem die Klägerin die Beklagten ausschließlich zur Abklärung und Behandlung eines Hautausschlags aufsuchte. Dementsprechend war eine Beratung über Möglichkeiten zur Unterbrechung der Schwangerschaft nicht Inhalt der Behandlungsverträge zwischen der Klägerin und den beiden Beklagten, sondern konnte nur in die Zuständigkeit des die Schwangerschaft begleitenden Facharztes fallen.
d) Hatten nach allem die Behandlungsverträge mit den Beklagten nicht den Zweck, die Klägerin vor den Folgen einer Unterhaltsbelastung zu bewahren , so hätte sich eine Beratung der Klägerin über die Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruchs allenfalls als Reflex und zudem nach der Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen nur bei einer maximalen hausärztli-
chen Versorgung der Klägerin ergeben. Diese lediglich mittelbare Folge rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme einer Erweiterung des Behandlungsvertrages. 2. Schon deshalb kann die Klage keinen Erfolg haben. Aus diesem Grund bedarf es auch keiner abschließenden Beurteilung, ob bei einer entsprechenden Fallgestaltung ein Anspruch der Klägerin auch deshalb nicht in Betracht käme, weil keine der Voraussetzungen für eine rechtmäßige medizinische Indikation nach § 218a Abs. 2 StGB (vgl. Senatsurteile BGHZ 151, 133, 138 f.; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 203/02 - VersR 2003, 1541 f., jeweils m.w.N.) vorgetragen oder vom Berufungsgericht festgestellt ist. Ob schließlich die schuldhafte Vereitelung eines allein auf § 218a Abs. 1 StGB gestützten Schwangerschaftsabbruchs nach der Gesetzeslage für einen Schadensersatzanspruch ausreichen könnte, ist angesichts der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Senatsbeschluß vom 24. Juni 2003 - VI ZR 130/03 - FamRZ 2003, 1378; Senatsurteil vom 19. Februar 2002 - VI ZR 190/01 - VersR 2002, 767, 768; BVerfGE aaO 295 f.) zweifelhaft, bedarf aber nach Lage des Falles keiner Entscheidung, weil es bereits an einem auf entsprechende Beratung gerichteten Behandlungsvertrag fehlt. Es ist deshalb nicht zu prüfen, ob sich die Klägerin unter den gegebenen Umständen darauf berufen könnte, daß die Beklagten durch ihr Fehlverhalten die Möglichkeit eines legalen straflosen Abbruchs der Schwangerschaft nach der im Juli/August 1996 geltenden Regelung der §§ 218a Abs. 1, 219 Abs. 2 StGB in der Fassung des Art. 8 Nr. 3, 6 des Gesetzes vom 21. August 1995 (Schwangeren - und Familienhilfeänderungsgesetz; BGBl I 1050, 1055; vgl. Senatsurteile BGHZ 129, 178, 184 ff.; vom 19. Februar 2002 - VI ZR 190/01 - VersR 2002, 767 f.; vom 1. April 2003 - VI ZR 366/02 - VersR 2003, 777 f.; vom 7. Dezember
2004 - VI ZR 308/03 - zur Veröffentlichung bestimmt; BVerfGE 88, 203, 273 ff., 279 ff.) in nicht vertretbarer Weise schuldhaft vereitelt haben und deshalb zum Ersatz der mit der Unterhaltspflicht für den Kläger verbundenen materiellen Schäden verpflichtet sein könnten.

III.

Nach alledem waren die Urteile der Vorinstanzen im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als sie zum Nachteil der Beklagten ergangen sind. Die Klage war insgesamt abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 und 516 Abs. 3 ZPO.
Müller Greiner Diederichsen
Pauge Zoll

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Strafgesetzbuch - StGB | § 218a Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs


(1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn 1. die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat b

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(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn

1.
die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen,
2.
der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und
3.
seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

(2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann.

(3) Die Voraussetzungen des Absatzes 2 gelten bei einem Schwangerschaftsabbruch, der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommen wird, auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 178 des Strafgesetzbuches begangen worden ist, dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht, und seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

(4) Die Schwangere ist nicht nach § 218 strafbar, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung (§ 219) von einem Arzt vorgenommen worden ist und seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind. Das Gericht kann von Strafe nach § 218 absehen, wenn die Schwangere sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 203/02 Verkündet am:
15. Juli 2003
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Für die Prüfung der Voraussetzungen einer medizinischen Indikation im Sinne des
§ 218a Abs. 2 StGB für einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch macht die
"nach ärztlicher Erkenntnis" gebotene Prognose regelmäßig die Einholung eines
Sachverständigengutachtens erforderlich.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2003 - VI ZR 203/02 - KG Berlin
LG Berlin
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juli 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller und die Richter
Wellner, Pauge, Stöhr und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18. März 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist die Mutter einer am 10. September 1997 mit einer schweren Fehlbildung - einer offenen Wirbelsäule (Spina bifida) im lumbosacralen Bereich - geborenen Tochter. Sie nimmt den beklagten Arzt auf Schmerzensgeld sowie auf Unterhalt für ihre Tochter mit der Begründung in Anspruch, dieser habe bei den von ihm seit dem 6. Mai 1997 ab der 19. Schwangerschaftswoche durchgeführten Sonographien pflichtwidrig die Fehlbildung des Kindes nicht erkannt, weshalb eine Abtreibung unterblieben sei. Diese wäre gerechtfertigt gewesen, um die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung insbesondere des seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren wegen behandlungsbedürftiger Depressionen abzuwenden.
Das Landgericht hat der Klage unter Klageabweisung im übrigen teilweise stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von Schmerzensgeld, Unterhaltsbedarf und Betreuungsaufwand verurteilt sowie festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin sämtlichen zukünftigen Unterhaltsaufwand infolge der Geburt ihrer Tochter zu ersetzen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Kammergericht die Klage unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils vollständig abgewiesen und die Anschlußberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Anspruch der Klägerin auf Schmerzensgeld sei nicht begründet, da die insoweit darlegungspflichtige Klägerin nicht hinreichend vorgetragen habe, daß nach der geltenden Fassung des § 218a StGB ein Schwangerschaftsabbruch rechtmäßig gewesen wäre. Da der Gesetzgeber bei der Neuregelung der Zulässigkeit des Schwangerschaftsabbruchs die embryopathische Indikation aus dem Gesetz gestrichen habe, hätte die Klägerin einen Schwangerschaftsabbruch lediglich aus medizinischen Gründen zum Schutz der Mutter gemäß § 218a Abs. 2 StGB rechtmäßig vornehmen lassen können. Die Darlegung der Klägerin lasse jedoch eine Beurteilung , ob die damals zu befürchtenden Depressionen und die jetzt eingetretenen Folgen, die zumindest indiziell zu berücksichtigen seien, eine hinreichend schwerwiegende Gefahr für ihre Gesundheit bedeutet hätten bzw. bedeuteten, nicht zu. Die Unzumutbarkeit der Schwangerschaft bzw. die Voraussetzungen für einen die Opfergrenze für die Schwangere überschreitenden Ausnahmetat-
bestand seien damit nicht hinreichend dargelegt. Das Ausmaß sowie die Behandlung der Depressionen seien nicht näher ausgeführt worden. Bei der Abwägung der Rechtsgüter, also einerseits der Gesundheit der Mutter und andererseits des Lebens des Kindes, sei sicherlich auch maßgebend, ob und in welchem Umfang die Beeinträchtigungen der Gesundheit der Mutter mit Erfolg behandelbar seien. Hinsichtlich der konkreten sekundären Folgen gebe es auch im Arzthaftungsprozeß keine Erleichterungen für die Darlegungslast der Patientin. Hier fehle es nicht nur an einer nachvollziehbaren medizinischen Einordnung. Auch die Darlegung zur psychotherapeutischen Behandlung ohne näheren Vortrag zur Art, Umfang und Erfolg der Behandlung genügten nicht und seien - selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, daß in diesem Bereich eine Offenlegung durch den Behandelnden gegenüber der Patientin nur im begrenzten Maß vertretbar sein mögen - zu pauschal erfolgt. Ein Anspruch auf Ersatz des entstandenen und entstehenden Unterhaltsaufwandes für ihr behindertes Kind stehe der Klägerin schon dem Grunde nach nicht zu. Schutzzweck des Behandlungsvertrages bei der medizinischen Indikation sei - auch bei erkennbarer Behinderung des ungeborenen Kindes - ausschließlich die Gesundheit der Mutter. Der wirtschaftliche Aspekt der Unterhaltsbelastung für das behinderte Kind sei bei der medizinischen Indikation nicht ansatzweise als Reflex des Behandlungsvertrages ableitbar.

II.

Das Urteil des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zum Schutzzweck des Behandlungsvertrages bei der medizinischen Indikation im Sinne des § 218a
Abs. 2 StGB stehen nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats. Der Senat hat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - VI ZR 136/01 - (VersR 2002, 1148, demnächst BGHZ 151, 133 ff.), welches das Berufungsgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung freilich noch nicht kennen konnte, entschieden , daß das auf einem ärztlichen Behandlungsfehler beruhende Unterbleiben eines nach den Grundsätzen der medizinischen Indikation gemäß § 218a Abs. 2 StGB rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruchs die Pflicht des Arztes auslösen kann, den Eltern den Unterhaltsaufwand für ein Kind zu ersetzen , das mit schweren Behinderungen zur Welt kommt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts diente im vorliegenden Fall die vom Beklagten durchgeführte Feinsonographie der Suche nach Fehlbildungen; die Klägerin hatte ihn zu diesem Zweck aufgesucht. Die vom Beklagten nach dem ärztlichen Standard durchzuführende Diagnostik sollte demnach die Klägerin in die Lage versetzen, das ihr vom Gesetzgeber zugebilligte Recht auszuüben, sich für einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch zu entscheiden, wenn nach Feststellung einer schweren Fehlbildung des Kindes der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt gewesen wäre , um eine Gefahr für ihr Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes abzuwenden , und die Gefahr nicht auf eine andere, für sie zumutbare Weise hätte abgewendet werden können. Drohen die schwerwiegenden Gefahren für die Mutter, die zur Erfüllung der Voraussetzungen der Indikation des § 218a Abs. 2 StGB führen, gerade auch für die Zeit nach der Geburt und ist demgemäß der vertragliche Schutzzweck auch auf die Vermeidung dieser Gefahren durch das "Haben" des Kindes gerichtet, so erstreckt sich die aus der Vertragsverletzung resultierende Ersatzpflicht auch auf den Ausgleich der durch die Unterhaltsbelastung verursachten vermögensrechtlichen Schadenspositionen. Eine dahin-
gehende Bestimmung des vertraglichen Schutzumfanges, die bei derartigen Sachverhalten unter Geltung der früheren "embryopathischen Indikation" in der Rechtsprechung anerkannt war (vgl. z.B. Senatsurteil BGHZ 86, 240, 247; Senatsurteile vom 4. März 1997 - VI ZR 354/95 - VersR 1997, 698, 699 und vom 4. Dezember 2001 - VI ZR 213/00 - VersR 2002, 233, 234), nunmehr auch für entsprechende Fallgestaltungen im Rahmen der nach der geltenden Rechtslage maßgeblichen medizinischen Indikation entspricht der gesetzgeberischen Lösung, die bisher von § 218a Abs. 3 StGB a.F. erfaßten Fallkonstellationen jetzt in die Indikation nach § 218a Abs. 2 StGB einzubeziehen (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - VI ZR 136/01 - aaO; zustimmend Deutsch, NJW 2003, 26,

28).

2. Eine auf der - hier revisionsrechtlich zu unterstellenden - Verletzung des Behandlungsvertrages beruhende Vereitelung eines möglichen Schwangerschaftsabbruchs kann allerdings - wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist - nur dann Ansatz dafür sein, die Eltern im Rahmen eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs gegen den Arzt auf der vermögensmäßigen Ebene von der Unterhaltsbelastung für das Kind freizustellen und der Klägerin ein Schmerzensgeld zuzuerkennen, wenn der Abbruch rechtmäßig gewesen wäre, also der Rechtsordnung entsprochen hätte und von ihr nicht mißbilligt worden wäre (st. Rspr.: vgl. insbesondere BGHZ 129, 178, 185 = VersR 1995, 964, 966; Senatsurteile vom 4. Dezember 2001 - VI ZR 213/00 - aaO; vom 19. Februar 2002 - VI ZR 190/01 - VersR 2002, 767, 768 und vom 18. Juni 2002 - VI ZR 136/01 - aaO, S. 1149). Aufgrund der gesetzlichen Neufassung des § 218a Abs. 2 StGB in der Fassung des Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetzes vom 21. August 1995 (BGBl. I 1050) ist der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch dann nicht rechtswidrig, wenn er unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis
angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder das Risiko einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden und die Gefahr nicht auf andere, für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann. Bei Fallgestaltungen, die nach der früheren rechtlichen Regelung der "embryopathischen Indikation" unterfielen, ist nunmehr im Rahmen des § 218a Abs. 2 StGB zu prüfen, ob sich für die Mutter aus der Geburt des schwerbehinderten Kindes und der hieraus resultierenden besonderen Lebenssituation Belastungen ergeben, die sie in ihrer Konstitution überfordern und die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres insbesondere auch seelischen Gesundheitszustandes als so bedrohend erscheinen lassen, daß bei der gebotenen Güterabwägung das Lebensrecht des Ungeborenen dahinter zurückzutreten hat (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - VI ZR 136/01 - aaO, S. 1150). Das Berufungsgericht ist zwar hiervon im rechtlichen Ansatzpunkt zutreffend ausgegangen, hat jedoch bei seiner Beurteilung die Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin überspannt und in diesem Zusammenhang - wie die Revision mit Recht geltend macht - erheblichen Sachvortrag und Beweisangebote der Klägerin übergangen. 3. Zwar muß die Mutter im Schadensersatzprozeß grundsätzlich nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und gegebenenfalls beweisen, daß die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch wegen medizinischer Indikation bei fehlerfreier Diagnose des untersuchenden Arztes vorgelegen hätten. Bei den Anforderungen an die Darlegungslast sind jedoch auch die gerade durch den - hier revisionsrechtlich zu unterstellenden - Behandlungsfehler verursachten Schwierigkeiten zu berücksichtigen, welche die Darlegung der Voraussetzungen einer nachträglichen, auf den Zeitpunkt des denkbaren Abbruchs der Schwangerschaft bezogenen Prognose bereitet. Durch das Vorenthalten der richtigen Diagnose über die voraussichtliche schwere Behinderung ihres Kindes ist die Klägerin nämlich gar nicht in die Lage versetzt wor-
den, diese Mitteilung im maßgeblichen Zeitpunkt, in dem sie sich noch für einen Schwangerschaftsabbruch hätte entscheiden können, auf sich wirken zu lassen. Deshalb können aus der tatsächlichen späteren Entwicklung nur mittelbar Rückschlüsse darauf gezogen werden, wie diese Diagnose sich auf ihren Gesundheitszustand ausgewirkt hätte. Hinzu kommt, daß auch allgemein an die Substantiierungspflichten der Parteien im Arzthaftungsprozeß maßvolle und verständige Anforderungen zu stellen sind, weil vom Patienten regelmäßig keine genaue Kenntnis der medizinischen Vorgänge erwartet und gefordert werden kann (vgl. Senatsurteil vom 19. Mai 1981 - VI ZR 220/79 - VersR 1981, 752). Entsprechende Fragen sind, wie dies im Arzthaftungsprozeß ganz allgemein zu fordern ist, grundsätzlich nicht ohne sachverständige Beratung zu entscheiden (vgl. Senatsurteil, BGHZ 98, 368, 373). Dies gilt umso mehr für die Prüfung der Voraussetzungen einer medizinischen Indikation im Sinne des § 218a Abs. 2 StGB, bei der die "nach ärztlicher Erkenntnis" gebotene Prognose schon im Hinblick auf den Gesetzeswortlaut regelmäßig die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich macht (vgl. Müller, NJW 2003, 697, 703). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nicht beachtet. Die Klägerin hat nicht nur vorgetragen, daß sie unter schweren Depressionen leide, sondern hat dies auch in das Zeugnis der behandelnden Psychologin gestellt. Eine medizinische Einordnung ihrer psychischen Störungen konnte von ihr entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aus den dargelegten Gründen ebensowenig verlangt werden wie Vortrag zu Art, Umfang und Erfolgsaussicht der Behandlung. Daneben hat die Klägerin auch körperliche Beeinträchtigungen geltend gemacht, insbesondere einen Bruch von zwei Wirbeln im Jahr 1994, aufgrund dessen sie keine schweren Lasten tragen dürfe. Daß durch das ständige Tragen des schwerbehinderten Kindes bereits eine
Verschlechterung eingetreten sei und eine Operation erforderlich werde, hat sie unter Beweis durch ein orthopädisches Sachverständigengutachten gestellt. 4. Das Berufungsgericht wird dem entsprechenden Vortrag der Klägerin nachzugehen haben, um sich nach Einholung sachkundigen Rates die erforderliche tatrichterliche Überzeugung davon zu verschaffen, ob die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin bei rückwirkender Betrachtung für eine medizinische Indikation ausgereicht hätten.
Müller Wellner Pauge Stöhr Zoll

(1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn

1.
die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen,
2.
der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und
3.
seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

(2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann.

(3) Die Voraussetzungen des Absatzes 2 gelten bei einem Schwangerschaftsabbruch, der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommen wird, auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 178 des Strafgesetzbuches begangen worden ist, dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht, und seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

(4) Die Schwangere ist nicht nach § 218 strafbar, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung (§ 219) von einem Arzt vorgenommen worden ist und seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind. Das Gericht kann von Strafe nach § 218 absehen, wenn die Schwangere sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZR 130/03
vom
24. Juni 2003
in dem Rechtsstreit
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2003 durch die Vor-
sitzende Richterin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin
Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll

beschlossen:
Der Antrag der Kläger auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe wird abgelehnt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO).

Gründe:

1. Die Kläger nehmen die beklagte Gynäkologin wegen eines im August 1998 fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbruchs auf Ersatz ihres Unterhaltsaufwandes für ihre am 23. März 1999 gesund geborene Tochter T. in Anspruch. Die Klage hatte in erster Instanz Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich die Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, für die sie Prozeßkostenhilfe beantragen. 2. Prozeßkostenhilfe für ein Rechtsmittel ist nur zu bewilligen, wenn die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels muß auch im Falle einer zugelassenen Revision gegeben sein (vgl. BGH, Beschluß vom 10. Dezember 1997 - IV ZR 238/97 - NJW 1998, 1154). Daran hat sich durch die mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozeßreformgesetz - ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) erfolgte Neuregelung der Rechtsmittel nichts geändert (vgl. BGH, Beschluß vom
11. September 2002 - VIII ZR 235/02 - NJW-RR 2003, 130). § 119 Abs. 1 ZPO gilt nicht für den Rechtsmittelführer. Entgegen der Ansicht der Revision ist diese Vorschrift für den Revisionskläger auch bei einem nach neuem Zivilprozeßrecht zugelassenen Rechtsmittel nicht analog anwendbar. Die Revision der Kläger hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für einen Anspruch der Kläger auf Ersatz des Unterhaltsaufwandes für ihre Tochter T. aus Anlaß des fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbruchs zu Recht verneint. Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch komme im Falle eines allein auf der Grundlage der Beratungslösung gem. § 218 a Abs. 1 StGB vorgenommenen Versuchs des Schwangerschaftsabbruchs nicht in Betracht, weil dieser Eingriff zwar straflos, aber rechtswidrig gewesen wäre, deckt sich mit der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Senatsurteile BGHZ 129, 178, 183 f. und vom 19. Februar 2002 - VI ZR 190/01 - VersR 2002, 767), an der festgehalten wird. Zur Fortbildung des Rechts bietet der Streitfall keine Gelegenheit. Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

(1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn

1.
die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen,
2.
der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und
3.
seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

(2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann.

(3) Die Voraussetzungen des Absatzes 2 gelten bei einem Schwangerschaftsabbruch, der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommen wird, auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 178 des Strafgesetzbuches begangen worden ist, dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht, und seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.

(4) Die Schwangere ist nicht nach § 218 strafbar, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung (§ 219) von einem Arzt vorgenommen worden ist und seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind. Das Gericht kann von Strafe nach § 218 absehen, wenn die Schwangere sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZR 366/02
vom
1. April 2003
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§ 218 a Abs. 1
Die auf Handzetteln öffentlich verbreitete Äußerung, in einer - namentlich benannten
-gynäkologischen Praxis würden „rechtswidrige Abtreibungen“ durchgeführt, kann
gegen den betroffenen Arzt eine nicht hinnehmbare Prangerwirkung entfalten und
deshalb gerichtlich untersagt werden. Dem steht nicht entgegen, daß Schwangerschaftsabbrüche
, die nach der Beratungsregelung des § 218 a Abs. 1 StGB vorgenommen
werden, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts rechtswidrig
sind.
BGH, Beschluß vom 1. April 2003 - VI ZR 366/02 - OLG Stuttgart
LG Heilbronn
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. April 2003 durch die Vorsitzende
Richterin Dr. Müller, den Richter Wellner, die Richterin Diederichsen
und die Richter Stöhr und Zoll

beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. September 2002 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Streitwert: 40.000

Gründe:

I.

Der Kläger betreibt in H. eine gynäkologische Praxis. In deren unmittelbarer Nähe verteilte der Beklagte im Oktober 2001 durch Einwerfen in Briefkästen und Anheften an Fahrzeuge Handzettel. Auf deren Deckblatt hieß es: „Stoppt rechtswidrige Abtreibungen in der Praxis Dr. [es folgen Name und Anschrift des Klägers]“. Weiter hieß es auf dem Handzettel u.a.: „Wußten Sie schon, daß in ... der Praxis von Dr. ... rechtswidrige Abtreibungen durchgeführt werden?“. Das Landgericht hat den Beklagten auf die Klage des Klägers verurteilt , es zu unterlassen, wörtlich oder sinngemäß die Behauptung aufzustellen und / oder zu verbreiten, der Kläger führe in seiner Praxis rechtswidrige Abtreibungen aus. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des
Beklagten zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Beklagten.

II.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist statthaft und in förmlicher Hinsicht nicht zu beanstanden (§ 544 Abs. 1, 2 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg, weil der Beklagte keinen Grund für die Zulassung der Revision dargelegt hat (§ 544 Abs. 2 Satz 3, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Sie wirft keine entscheidungserheblichen, klärungsbedürftigen und klärungsfähigen Rechtsfragen auf, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung für die Allgemeinheit haben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2002 - V ZR 75/02 und V ZB 16/02 - NJW 2002, 2957 und 3029, sowie vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02 - NJW 2003, 65, 67). Die grundlegenden Voraussetzungen, unter denen Äußerungen im Hinblick auf die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts oder sonstiger geschützter Grundrechtspositionen eines Dritten durch gerichtliche Entscheidung untersagt werden können, sind geklärt (vgl. nur BVerfGE 97, 391; 99, 185; BVerfG, 1. Kammer des 1. Senats, NJW 1999, 2358 und VersR 2000, 778; Senatsurteil vom 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - VersR 2000, 1162; jeweils mit weiteren Nachweisen). Neue klärungsbedürftige Fragen stellen sich im Streitfall nicht. Insoweit ist auch eine Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) nicht angezeigt. 2. Die Revision ist auch nicht deshalb zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Dabei kann dahinstehen, unter wel-
chen Voraussetzungen dieser Revisionsgrund bei Fehlern des Tatrichters im Rahmen der Abwägung zwischen den Grundrechten der Parteien aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gegeben sein kann. Die Einschränkung, die die Äußerungsfreiheit des Beklagten durch die vom Berufungsgericht bestätigte Verurteilung erfährt, ist zumindest im Ergebnis hinnehmbar. Ein Einschreiten des Revisionsgerichts ist daher nicht erforderlich. Der Nichtzulassungsbeschwerde ist zuzugeben, daß unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 88, 203) die in der Praxis des Klägers durchgeführten Schwangerschaftsabbrüche, soweit sie unter den Voraussetzungen des § 218 a Abs. 1 StGB erfolgen, nicht als rechtmäßig angesehen werden können und deshalb rechtswidrig sind (vgl. auch Senatsurteil vom 19. Februar 2002 - VI ZR 190/01 - VersR 2002, 767, 768; ferner Senatsurteil BGHZ 129, 178, 182 ff. zu § 218 a Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 StGB a.F.). In der beanstandeten Äußerung des Beklagten wird der erforderliche Bezug zu dieser Rechtsprechung jedoch nicht hergestellt. Die außerkontextuelle Verwendung des Wortes „rechtswidrig“ ist deshalb am allgemeinen Sprachgebrauch zu messen. Das Berufungsgericht meint, daß der durchschnittliche Adressat die Äußerung als Hinweis auf verbotene Schwangerschaftsabbrüche im Sinne strafbarer Handlungen verstehe. Ob dieses Verständnis zwingend ist, kann dahinstehen. Jedenfalls hat der Beklagte den durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geprägten Begriff der Rechtswidrigkeit, der im Rahmen der in § 218 a Abs. 1 StGB geregelten Beratungslösung ein legales, strafloses Handeln des Arztes nicht ausschließt, in einer Weise verwendet, die ersichtlich eine Prangerwirkung gegen den als Einzelperson genannten Arzt erzeugt hat und auch erzeugen sollte. Darin liegt im vorliegenden Fall eine Verletzung des
Persönlichkeitsrechts des Klägers, die so schwer wiegt, daß das Grundrecht des Beklagten aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG zurücktreten muß (zur Bedeutung einer Prangerwirkung bei Abwägung der Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG vgl. etwa BVerfGE 97, 391, 406; BVerfG, 1. Kammer des 1. Senats, NJW 1999, 2358, 2359; Senatsurteile vom 12. Oktober 1993 - VI ZR 23/93 - VersR 1994, 57, 58 f. und vom 12. Juli 1994 - VI ZR 1/94 - VersR 1994, 1116, 1117 f.).

III.

Die Beschwerde ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.