Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2012 - V ZR 98/11
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 98/11 Verkündet am:
16. März 2012
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Betreiber einer Telekommunikationslinie ist, wer über deren Nutzung zu Zwecken der
Telekommunikation tatsächlich und rechtlich bestimmen kann; die umfassende Verfügungsbefugnis
über alle körperlichen Bestandteile der Telekommunikationslinie ist
nicht erforderlich.
BGH, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 98/11 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die
Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann
und den Richter Dr. Czub
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 24. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von 323.336,85 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der I. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 5. November 2008 geändert und die auf Zahlung gerichtete Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Wegen der Höhe des Zahlungsanspruchs wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist Eigentümerin eines ursprünglich allein der Energieversorgung dienenden Leitungsnetzes. In den neunziger Jahren wurden die Leitungen mit für die öffentliche Telekommunikation nutzbaren Lichtwellenleiterkabeln ausgestattet. Eine Rechtsvorgängerin der Klägerin räumte der Rechtsvor- gängerin der Beklagten in einem 1999 geschlossenen Vertrag das Recht zur ausschließlichen Nutzung und Vermarktung des dadurch entstandenen Telekommunikationsnetzes ein.
- 2
- Aufgrund der Nutzungserweiterung machten zahlreiche Eigentümer von Grundstücken, über welche die Leitungen verlaufen, Ausgleichsansprüche nach dem Telekommunikationsgesetz gegen die Klägerin geltend. Diese verlangt von der Beklagten die Erstattung der Hälfte der an die Grundstückseigentümer erbrachten Ausgleichszahlungen sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von weitergehenden Ausgleichsansprüchen der Eigentümer, über deren Grundstücke die der Beklagten überlassenen - näher bezeichneten - Leitungen verlaufen, zur Hälfte freizustellen.
- 3
- In erster Instanz ist die Klage ohne Erfolg geblieben. Das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
- 4
- Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe gemäß § 426 Abs. 1 BGB ein Anspruch in Höhe von 318.679,85 € gegen die Beklagte zu, da die Parteien Gesamtschuldner der Ausgleichsansprüche der Grundstückseigentümer nach § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG bzw. nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG aF seien. Die Beklagte sei Betreiberin der Telekommunikationslinie. Eine anderweitige Bestimmung über die Verteilung der Kosten im Innenverhältnis bestehe nicht; insbesondere seien die Ausgleichsansprüche - ungeachtet des Mietrechtscha- rakters der Nutzungsvereinbarung - nicht als Lasten der Mietsache im Sinne von § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB anzusehen. Ein hälftiger Ausgleich sei angemessen , weil es sich bei der Beklagten um die einzige Betreiberin der Telekommunikationslinie handele.
- 5
- Die ursprünglich im Tatbestand des Berufungsurteils enthaltene Feststellung , die Beklagte bestreite die von der Klägerin dargelegten Zahlungen an die Grundstückseigentümer nicht mehr, ist aufgrund eines Tatbestandsberichtigungsbeschlusses des Berufungsgerichts entfallen.
II.
- 6
- Die Revision hat teilweise Erfolg.
- 7
- 1. Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, soweit darin ein aus einem Gesamtschuldverhältnis abgeleiteter Zahlungs- und Freistellungsanspruch der Klägerin (§ 426 Abs. 1 Satz 1 BGB) dem Grunde nach als gegeben angesehen wird.
- 8
- a) Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, dass die Beklagte Betreiberin der Telekommunikationslinie und damit im Außenverhältnis neben der Klägerin Schuldnerin des für die erweiterte Nutzung der Leitungen vorgesehenen einmaligen Ausgleichsanspruchs der betroffenen Grundstückseigentümer gemäß § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG (bzw. § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG aF) ist.
- 9
- Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Zahlung dieses Ausgleichsanspruchs verpflichtet, wer die Funktionsherrschaft über die Telekommunikationslinie innehat, also über deren Nutzung zu Zwecken der öffentlichen Telekommunikation entscheidet. Ob diese Befugnis auf dem Eigentum an dem Leitungsnetz oder auf einem vertraglichen Nutzungsrecht beruht, ist ohne Be- lang (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 202/04, NJW-RR 2005, 1683, 1684; Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04, NJW-RR 2006, 384). Stehen das Eigentum und das Nutzungsrecht an der Telekommunikationslinie - wie hier - unterschiedlichen Personen zu, sind beide Schuldner des Ausgleichsanspruchs (Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 202/04, aaO; Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04, aaO; Urteil vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200, 201 Rn. 18).
- 10
- Die Haftung sowohl des Betreibers der Telekommunikationslinie als auch des Eigentümers des Leitungsnetzes lässt sich nach der Neufassung des Telekommunikationsgesetzes durch das Gesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), bei der diese Rechtsprechung Berücksichtigung gefunden hat (vgl. BT-Drucks. 15/2316 S. 120), unmittelbar aus der Vorschrift des § 76 Abs. 2 TKG ablesen. In Satz 1 werden beide als Schuldner desAusgleichsanspruchs genannt; ihre Haftung als Gesamtschuldner folgt aus Satz 4 der Vorschrift. Durch die Neufassung ist zugleich klargestellt, dass die Betreibereigenschaft keine umfassende tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt über alle Bestandteile der Telekommunikationslinie im Sinne des § 3 Nr. 26 TKG erfordert (aA Schuster in Hoeren, Handbuch Wegerechte und Telekommunikation, S. 258 Rn. 60; Stelkens, TKG-Wegerecht, § 76 Rn. 155; siehe auch Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., S. 505 Rn. 287); denn eine solche hat typischerweise nur der Eigentümer des Leitungsnetzes. Ausreichend ist vielmehr die Befugnis, über die Nutzung der Leitungen zu Zwecken der Telekommunikation zu bestimmen (vgl. Schütz in Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., § 76 Rn. 44; Hamm, MMR 2005, 358, 360 f.; siehe auch Lisch, MMR 2007, 89 ff.; Wendlandt, MMR 2004, 297, 299 und Schäfer/Giebel, ZfIR 2004, 661 ff. jeweils zum Fall der Vermietung). In diesem Sinne war bereits das "Betreiben von Telekommunikationsnetzen" in § 3 Nr. 2 TKG aF definiert, nämlich als das Ausüben der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle (Funktionsherr- schaft) über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen unabdingbar zur Verfügung gestellt werden müssen. Maßgeblicher Gegenstand der Funktionsherrschaft ist also nicht die körperliche Infrastruktur des Leitungsnetzes, sondern die Möglichkeit, diese zum Zwecke der Telekommunikation zu nutzen. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des Telekommunikationsgesetzes im Jahr 2004 von diesem Betreiberbegriff abgehen wollte, bestehen nicht (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 202/04, NJW-RR 2005, 1683, 1684 r. Sp. sowie von Gravenitz in Wissmann, Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Kap. 10 Rn. 182 u. Kap. 4 Rn. 9).
- 11
- b) Nicht zu beanstanden ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dem Rechtsverhältnis der Parteien sei keine anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB zu entnehmen.
- 12
- aa) Allein aus dem mietvertraglichen Charakter des Nutzungsvertrages folgt eine solche nicht (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJWRR 2010, 200, 201 Rn. 23). Insbesondere handelt es sich bei der Ausgleichspflicht nach § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG (bzw. § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG aF) entgegen der Auffassung der Revision nicht um eine auf der Mietsache ruhende und damit von dem Vermieter zu tragende Last im Sinne des § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB (aA Lisch, MMR 2007, 89, 90). Hierzu zählen nur Belastungen, welche den Eigentümer der Mietsache oder den an ihr dinglich Berechtigten gerade in dieser Eigenschaft zu einer Leistung verpflichten (vgl. MünchKommBGB /Häublein, 6. Aufl., § 535 Rn. 144; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 535 Rn. 206; Erman/Lützenkirchen, BGB, 13. Aufl., § 535 Rn. 66; SchmidtFutterer /Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 535 BGB Rn. 569). Der Ausgleichsanspruch nach § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG knüpft hingegen nicht unmittelbar an das Eigentum, sondern an die Aufnahme einer bestimmte Nutzungsform an; dies wird daraus deutlich, dass er sich, wie dargelegt, in gleicher Weise ge- gen den (ersten) Betreiber der Telekommunikationslinie richtet, der nicht Eigentümer des Leitungsnetzes ist.
- 13
- bb) Entgegen der Auffassung der Revision kommt hinsichtlich der Ausgleichspflicht der Parteien auch keine ergänzende Auslegung des zwischen ihren Rechtsvorgängern geschlossenen Vertrages in Betracht. Da "das Problem der Entschädigungsansprüche" nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei Abschluss des Vertrages bekannt war, kann schon nicht angenommen werden , dass die Vereinbarung eine Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit enthält und damit einer ergänzenden Auslegung zugänglich ist (vgl. BGH Urteil vom 17. April 2002 - VIII ZR 297/01, WM 2002, 1229, 1230 mwN).
- 14
- c) Das Berufungsgericht ist schließlich zutreffend von einer hälftigen Ausgleichspflicht der Beklagten ausgegangen. Nach den getroffenen Feststellungen ist sie nicht nur derzeit die einzige Betreiberin der hier maßgeblichen Telekommunikationslinie, sondern für die vereinbarte Laufzeit des Vertrages von 24 Jahren auch zu deren ausschließlicher Nutzung und Vermarktung berechtigt. Bei dieser Sachlage ist nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB unter Berücksichtigung der Wertungen der §§ 742, 743, 748 BGB ein hälftiger Ausgleich sachgerecht (Senat, Urteil vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200, 201 Rn. 24).
- 15
- Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass das Leitungsnetz auch für die interne Telekommunikation der Klägerin genutzt wird; denn eine solche Nutzung begründet keine Ausgleichsansprüche der Grundstückseigentümer gemäß § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG bzw. § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG aF. Sie bleibt folglich auch im Rahmen des Ausgleichs zwischen den gesamtschuldnerisch haftenden Unternehmen außer Betracht.
- 16
- Rechtlich unerheblich ist der Hinweis der Beklagten, es sei der Klägerin möglich, die bestehenden Leitungstrassen um weitere Übertragungsmedien zu erweitern und diese anderen Anbietern zur Verfügung zu stellen. Der Anspruch aus § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG (bzw. aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG aF) setzt voraus , dass bislang keine Leitungswege vorhanden waren, die zum Zwecke der Telekommunikation genutzt werden konnten, und ist auf einen einmaligen Ausgleich anlässlich der Aufnahme der erweiterten Nutzung beschränkt. Daraus folgt, dass Schuldner des Ausgleichsanspruchs nur sein kann, wer - anfänglich oder später - eine Telekommunikationslinie betreibt, die im Zeitpunkt der Aufnahme der erweiterten Nutzung des Netzes bereits vorhanden war. Entsprechendes gilt für die Ausgleichspflicht im Innenverhältnis zwischen Betreiber(n) und Eigentümer des Leitungsnetzes (vgl. dazu Urteil vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200, 201 Rn. 25 f.).
- 17
- Inwieweit etwas anderes gelten würde, wenn die Klägerin die an die Beklagten vermieteten Telekommunikationslinien - unter Verletzung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages - Dritten zur Nutzung überließe, bedarf keiner Entscheidung. Die Beklagte hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zwar angesprochen, jedoch keinen Vortrag hierzu aus den Tatsacheninstanzen aufgezeigt, den das Berufungsgericht übergangen oder rechtsfehlerhaft gewürdigt haben könnte.
- 18
- 2. Rechtsfehlerhaft ist indes die Annahme des Berufungsgerichts, Feststellungen zur Höhe der von der Klägerin mit 646.673,70 € angegebenen Zahlungen an die Grundstückseigentümer erübrigten sich, weil die Beklagte diese nicht mehr bestritten habe. Denn hiervon kann nicht mehr ausgegangen werden , nachdem das Berufungsgericht im Wege der Berichtigung (§ 320 Abs. 1 ZPO) den Satz aus dem Tatbestand gestrichen hat, aus welchem sich ergab, dass die Beklagte ihr Bestreiten zur Höhe des Zahlungsanspruchs fallen gelassen hatte. Das gilt ungeachtet des von der Revisionserwiderung hervorgehobenen Umstands, dass der inhaltsgleiche Satz aus den Entscheidungsgründen ("Die Klägerin hat insoweit Zahlungen in Höhe von insgesamt 646.673,70 € dargelegt, was von der Beklagten nicht mehr bestritten wird") nicht gestrichen worden ist. Denn die Reichweite eines Tatbestandsberichtigungsbeschlusses bestimmt sich unter Berücksichtigung seiner Begründung (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513, 1514 Rn. 12). Nach dieser ist die Berichtigung erfolgt, weil die Beklagte die geleisteten Ausgleichszahlungen in ihrem Schriftsatz vom 20. Januar 2010 mit Nichtwissen bestritten hatte. Damit vermag auch der dieser Begründung widersprechende Satz in den Entscheidungsgründen keine Tatbestandswirkung mehr zu entfalten.
III.
- 19
- Das angefochtene Urteil kann daher nur Bestand haben, soweit es die Zahlungspflicht der Beklagten dem Grunde nach betrifft (Feststellungsantrag und Zahlungsantrag dem Grunde nach). Im Übrigen ist es aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen zur Höhe des Zahlungsanspruchs getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 20
- Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zu berücksichtigen , dass für den Zinsbeginn der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Zahlungsantrags maßgeblich ist. Krüger RiBGH Dr. Lemke ist infolge Schmidt-Räntsch Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 2. April 2012 Der Vorsitzende Krüger Stresemann Czub
LG Dortmund, Entscheidung vom 05.11.2008 - 10 O 208/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 24.03.2011 - I-21 U 82/09 -
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(1) Entschließen sich Inhaber gewerblicher Schutzrechte an Zugangsberechtigungssystemen, Lizenzen an Hersteller digitaler Fernsehempfangsgeräte zu vergeben oder an Dritte, die ein berechtigtes Interesse nachweisen, so muss dies zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen geschehen. Es gelten die Kriterien der §§ 37 und 46. Die Inhaber dürfen dabei technische und wirtschaftliche Faktoren in angemessener Weise berücksichtigen. Die Lizenzvergabe darf jedoch nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden, die Folgendes beeinträchtigen:
- 1.
den Einbau einer gemeinsamen Schnittstelle zum Anschluss anderer Zugangsberechtigungssysteme oder - 2.
den Einbau spezifischer Komponenten eines anderen Zugangsberechtigungssystems aus Gründen der Transaktionssicherheit der zu schützenden Inhalte.
(2) Anbieter und Verwender von Zugangsberechtigungssystemen müssen
- 1.
allen Rundfunkveranstaltern die Nutzung ihrer benötigten technischen Dienste zur Nutzung ihrer Systeme sowie die dafür erforderlichen Auskünfte zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen ermöglichen, - 2.
soweit sie auch für das Abrechnungssystem mit den Endnutzern verantwortlich sind, vor Abschluss eines entgeltpflichtigen Vertrages mit einem Endnutzer diesem eine Entgeltliste aushändigen, - 3.
über ihre Tätigkeit als Anbieter dieser Systeme eine getrennte Rechnungsführung haben, - 4.
vor Aufnahme sowie einer Änderung ihres Angebots die Angaben zu den Nummern 1 bis 3 sowie die einzelnen angebotenen Dienstleistungen für Endnutzer und die dafür geforderten Entgelte der Bundesnetzagentur anzeigen.
(3) Die Bundesnetzagentur unterrichtet die zuständige Stelle nach Landesrecht unverzüglich über die Anzeige nach Absatz 2 Nummer 4. Kommt die Bundesnetzagentur oder die zuständige Stelle nach Landesrecht jeweils für ihren Zuständigkeitsbereich aufgrund der Anzeige innerhalb einer Frist von zwei Monaten zu dem Ergebnis, dass das Angebot den Anforderungen nach Absatz 2 Nummer 1 bis 3 nicht entspricht, verlangt sie Änderungen des Angebots. Können die Vorgaben trotz Änderungen nicht erreicht werden oder werden die Änderungen trotz Aufforderung nicht erfüllt, untersagt sie das Angebot.
(4) Verfügt oder verfügen ein oder mehrere Anbieter oder Verwender von Zugangsberechtigungssystemen nicht über beträchtliche Marktmacht, so kann die Bundesnetzagentur die Bedingungen nach den Absätzen 2 und 3 in Bezug auf die oder den Betroffenen ändern oder aufheben, wenn
- 1.
die Aussichten für einen wirksamen Wettbewerb auf den Endnutzermärkten für die Übertragung von Rundfunksignalen sowie für Zugangsberechtigungssysteme und andere zugehörige Einrichtungen dadurch nicht negativ beeinflusst werden und - 2.
die zuständige Stelle nach Landesrecht festgestellt hat, dass die Kapazitätsfestlegungen und Übertragungspflichten nach Landesrecht dadurch nicht negativ beeinflusst werden.
(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.
(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.
(1) Entschließen sich Inhaber gewerblicher Schutzrechte an Zugangsberechtigungssystemen, Lizenzen an Hersteller digitaler Fernsehempfangsgeräte zu vergeben oder an Dritte, die ein berechtigtes Interesse nachweisen, so muss dies zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen geschehen. Es gelten die Kriterien der §§ 37 und 46. Die Inhaber dürfen dabei technische und wirtschaftliche Faktoren in angemessener Weise berücksichtigen. Die Lizenzvergabe darf jedoch nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden, die Folgendes beeinträchtigen:
- 1.
den Einbau einer gemeinsamen Schnittstelle zum Anschluss anderer Zugangsberechtigungssysteme oder - 2.
den Einbau spezifischer Komponenten eines anderen Zugangsberechtigungssystems aus Gründen der Transaktionssicherheit der zu schützenden Inhalte.
(2) Anbieter und Verwender von Zugangsberechtigungssystemen müssen
- 1.
allen Rundfunkveranstaltern die Nutzung ihrer benötigten technischen Dienste zur Nutzung ihrer Systeme sowie die dafür erforderlichen Auskünfte zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen ermöglichen, - 2.
soweit sie auch für das Abrechnungssystem mit den Endnutzern verantwortlich sind, vor Abschluss eines entgeltpflichtigen Vertrages mit einem Endnutzer diesem eine Entgeltliste aushändigen, - 3.
über ihre Tätigkeit als Anbieter dieser Systeme eine getrennte Rechnungsführung haben, - 4.
vor Aufnahme sowie einer Änderung ihres Angebots die Angaben zu den Nummern 1 bis 3 sowie die einzelnen angebotenen Dienstleistungen für Endnutzer und die dafür geforderten Entgelte der Bundesnetzagentur anzeigen.
(3) Die Bundesnetzagentur unterrichtet die zuständige Stelle nach Landesrecht unverzüglich über die Anzeige nach Absatz 2 Nummer 4. Kommt die Bundesnetzagentur oder die zuständige Stelle nach Landesrecht jeweils für ihren Zuständigkeitsbereich aufgrund der Anzeige innerhalb einer Frist von zwei Monaten zu dem Ergebnis, dass das Angebot den Anforderungen nach Absatz 2 Nummer 1 bis 3 nicht entspricht, verlangt sie Änderungen des Angebots. Können die Vorgaben trotz Änderungen nicht erreicht werden oder werden die Änderungen trotz Aufforderung nicht erfüllt, untersagt sie das Angebot.
(4) Verfügt oder verfügen ein oder mehrere Anbieter oder Verwender von Zugangsberechtigungssystemen nicht über beträchtliche Marktmacht, so kann die Bundesnetzagentur die Bedingungen nach den Absätzen 2 und 3 in Bezug auf die oder den Betroffenen ändern oder aufheben, wenn
- 1.
die Aussichten für einen wirksamen Wettbewerb auf den Endnutzermärkten für die Übertragung von Rundfunksignalen sowie für Zugangsberechtigungssysteme und andere zugehörige Einrichtungen dadurch nicht negativ beeinflusst werden und - 2.
die zuständige Stelle nach Landesrecht festgestellt hat, dass die Kapazitätsfestlegungen und Übertragungspflichten nach Landesrecht dadurch nicht negativ beeinflusst werden.
(1) Hat ein Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste sich durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vorbehalten, einen Vertrag einseitig zu ändern und ändert er die Vertragsbedingungen einseitig, kann der Endnutzer den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist und ohne Kosten kündigen, es sei denn, die Änderungen sind
- 1.
ausschließlich zum Vorteil des Endnutzers, - 2.
rein administrativer Art und haben keine negativen Auswirkungen auf den Endnutzer oder - 3.
unmittelbar durch Unionsrecht oder innerstaatlich geltendes Recht vorgeschrieben.
(2) Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste müssen Endnutzer mindestens einen Monat, höchstens zwei Monate, bevor eine Vertragsänderung nach Absatz 1 Satz 1 wirksam werden soll, klar und verständlich auf einem dauerhaften Datenträger über Folgendes unterrichten:
- 1.
den Inhalt und den Zeitpunkt der Vertragsänderung und - 2.
ein bestehendes Kündigungsrecht des Endnutzers nach Absatz 1 Satz 1 bis 3.
(3) Anbieter beraten die Endnutzer hinsichtlich des für den jeweiligen Endnutzer besten Tarifs in Bezug auf ihre Dienste. Sie berücksichtigen hierbei insbesondere den Umfang der vom Endnutzer aktuell vertraglich vereinbarten Dienste, insbesondere in Bezug auf das enthaltene Datenvolumen. Anbieter erteilen Endnutzern Informationen über den hiernach ermittelten besten Tarif mindestens einmal pro Jahr.
(4) Im Falle von
- 1.
erheblichen, kontinuierlichen oder regelmäßig wiederkehrenden Abweichungen bei der Geschwindigkeit oder bei anderen Dienstequalitätsparametern zwischen der tatsächlichen Leistung der Internetzugangsdienste und der vom Anbieter der Internetzugangsdienste gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis d der Verordnung (EU) 2015/2120 angegebenen Leistung, die durch einen von der Bundesnetzagentur bereitgestellten oder von ihr oder einem von ihr beauftragten Dritten zertifizierten Überwachungsmechanismus ermittelt wurden, oder - 2.
anhaltenden oder häufig auftretenden erheblichen Abweichungen zwischen der tatsächlichen und der im Vertrag angegebenen Leistung eines Telekommunikationsdienstes mit Ausnahme eines Internetzugangsdienstes,
(5) Die Bundesnetzagentur kann die unbestimmten Begriffe der erheblichen, kontinuierlichen oder regelmäßig wiederkehrenden Abweichung bei der Geschwindigkeit nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 sowie der anhaltenden oder häufig auftretenden erheblichen Abweichungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 nach Anhörung der betroffenen Kreise durch Allgemeinverfügung konkretisieren.
(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.
(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.
(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.
(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.
(1) Entschließen sich Inhaber gewerblicher Schutzrechte an Zugangsberechtigungssystemen, Lizenzen an Hersteller digitaler Fernsehempfangsgeräte zu vergeben oder an Dritte, die ein berechtigtes Interesse nachweisen, so muss dies zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen geschehen. Es gelten die Kriterien der §§ 37 und 46. Die Inhaber dürfen dabei technische und wirtschaftliche Faktoren in angemessener Weise berücksichtigen. Die Lizenzvergabe darf jedoch nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden, die Folgendes beeinträchtigen:
- 1.
den Einbau einer gemeinsamen Schnittstelle zum Anschluss anderer Zugangsberechtigungssysteme oder - 2.
den Einbau spezifischer Komponenten eines anderen Zugangsberechtigungssystems aus Gründen der Transaktionssicherheit der zu schützenden Inhalte.
(2) Anbieter und Verwender von Zugangsberechtigungssystemen müssen
- 1.
allen Rundfunkveranstaltern die Nutzung ihrer benötigten technischen Dienste zur Nutzung ihrer Systeme sowie die dafür erforderlichen Auskünfte zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen ermöglichen, - 2.
soweit sie auch für das Abrechnungssystem mit den Endnutzern verantwortlich sind, vor Abschluss eines entgeltpflichtigen Vertrages mit einem Endnutzer diesem eine Entgeltliste aushändigen, - 3.
über ihre Tätigkeit als Anbieter dieser Systeme eine getrennte Rechnungsführung haben, - 4.
vor Aufnahme sowie einer Änderung ihres Angebots die Angaben zu den Nummern 1 bis 3 sowie die einzelnen angebotenen Dienstleistungen für Endnutzer und die dafür geforderten Entgelte der Bundesnetzagentur anzeigen.
(3) Die Bundesnetzagentur unterrichtet die zuständige Stelle nach Landesrecht unverzüglich über die Anzeige nach Absatz 2 Nummer 4. Kommt die Bundesnetzagentur oder die zuständige Stelle nach Landesrecht jeweils für ihren Zuständigkeitsbereich aufgrund der Anzeige innerhalb einer Frist von zwei Monaten zu dem Ergebnis, dass das Angebot den Anforderungen nach Absatz 2 Nummer 1 bis 3 nicht entspricht, verlangt sie Änderungen des Angebots. Können die Vorgaben trotz Änderungen nicht erreicht werden oder werden die Änderungen trotz Aufforderung nicht erfüllt, untersagt sie das Angebot.
(4) Verfügt oder verfügen ein oder mehrere Anbieter oder Verwender von Zugangsberechtigungssystemen nicht über beträchtliche Marktmacht, so kann die Bundesnetzagentur die Bedingungen nach den Absätzen 2 und 3 in Bezug auf die oder den Betroffenen ändern oder aufheben, wenn
- 1.
die Aussichten für einen wirksamen Wettbewerb auf den Endnutzermärkten für die Übertragung von Rundfunksignalen sowie für Zugangsberechtigungssysteme und andere zugehörige Einrichtungen dadurch nicht negativ beeinflusst werden und - 2.
die zuständige Stelle nach Landesrecht festgestellt hat, dass die Kapazitätsfestlegungen und Übertragungspflichten nach Landesrecht dadurch nicht negativ beeinflusst werden.
(1) Hat ein Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste sich durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vorbehalten, einen Vertrag einseitig zu ändern und ändert er die Vertragsbedingungen einseitig, kann der Endnutzer den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist und ohne Kosten kündigen, es sei denn, die Änderungen sind
- 1.
ausschließlich zum Vorteil des Endnutzers, - 2.
rein administrativer Art und haben keine negativen Auswirkungen auf den Endnutzer oder - 3.
unmittelbar durch Unionsrecht oder innerstaatlich geltendes Recht vorgeschrieben.
(2) Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste müssen Endnutzer mindestens einen Monat, höchstens zwei Monate, bevor eine Vertragsänderung nach Absatz 1 Satz 1 wirksam werden soll, klar und verständlich auf einem dauerhaften Datenträger über Folgendes unterrichten:
- 1.
den Inhalt und den Zeitpunkt der Vertragsänderung und - 2.
ein bestehendes Kündigungsrecht des Endnutzers nach Absatz 1 Satz 1 bis 3.
(3) Anbieter beraten die Endnutzer hinsichtlich des für den jeweiligen Endnutzer besten Tarifs in Bezug auf ihre Dienste. Sie berücksichtigen hierbei insbesondere den Umfang der vom Endnutzer aktuell vertraglich vereinbarten Dienste, insbesondere in Bezug auf das enthaltene Datenvolumen. Anbieter erteilen Endnutzern Informationen über den hiernach ermittelten besten Tarif mindestens einmal pro Jahr.
(4) Im Falle von
- 1.
erheblichen, kontinuierlichen oder regelmäßig wiederkehrenden Abweichungen bei der Geschwindigkeit oder bei anderen Dienstequalitätsparametern zwischen der tatsächlichen Leistung der Internetzugangsdienste und der vom Anbieter der Internetzugangsdienste gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis d der Verordnung (EU) 2015/2120 angegebenen Leistung, die durch einen von der Bundesnetzagentur bereitgestellten oder von ihr oder einem von ihr beauftragten Dritten zertifizierten Überwachungsmechanismus ermittelt wurden, oder - 2.
anhaltenden oder häufig auftretenden erheblichen Abweichungen zwischen der tatsächlichen und der im Vertrag angegebenen Leistung eines Telekommunikationsdienstes mit Ausnahme eines Internetzugangsdienstes,
(5) Die Bundesnetzagentur kann die unbestimmten Begriffe der erheblichen, kontinuierlichen oder regelmäßig wiederkehrenden Abweichung bei der Geschwindigkeit nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 sowie der anhaltenden oder häufig auftretenden erheblichen Abweichungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 nach Anhörung der betroffenen Kreise durch Allgemeinverfügung konkretisieren.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 202/04 Verkündet am:
17. Juni 2005
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
TKG a.F. §§ 57 Abs. 2 Satz 2, 58 Satz 2
a) Der Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. richtet sich - auch - gegen das Energieversorgungsunternehmen
, das Inhaber des Leitungsrechts ist, die Telekommunikationslinien
hat installieren lassen und diese an Dritte zur Nutzung zu Zwecken der
Telekommunikation vermietet hat.
b) Der Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. unterliegt der Verjährungsregelung
des § 58 TKG a.F.
c) Der Beginn der Verjährung eines Anspruchs aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. setzt
neben der Anspruchsentstehung voraus, daß der Gläubiger Kenntnis von den anspruchsbegründenden
Voraussetzungen hatte oder daß sie ihm infolge grober Fahrlässigkeit
verborgen geblieben sind.
BGH, Urt. v. 17. Juni 2005 - V ZR 202/04 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch
und Dr. Czub
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels als unzulässig das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der bezifferte Zahlungsantrag im Hinblick auf die Leitungen LK 6521 und LK 6524 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte unterhält aufgrund früherer Enteignung sverfahren auf Grundstücken, die nach Behauptung des Klägers in dessen Eigentum stehen, die 110 KV-Hochspannungsfreileitungen Unna-Neheim sowie Wambel-Unna. Nachträglich verlegte die Beklagte auf den genannten Strecken zusätzliche Lichtwellenleiterkabel zu Zwecken der Telekommunikation, und zwar auf der
Strecke Unna-Neheim das Kabel LK 6521 und auf der Strecke Wambel-Unna das Kabel LK 6524. Die Leitungen wurden 1997 ohne Wissen des Klägers zur Nutzung für Telekommunikationszwecke überlassen. Im Jahre 2000 installierte die Beklagte auf der Strecke Wambel-Unna ein weiteres Lichtwellenleiterkabel (LK 6527).
Mit der am 16. Januar 2003 erhobenen Klage hat der Kläger die Feststellung einer Geldausgleichspflicht für die Inanspruchnahme seiner Grundstücke durch die Lichtwellenleiterkabel, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zu einem angemessenen Geldausgleich, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, sowie weiter hilfsweise die Zahlung von zuletzt 11.441,17 € nebst Umsatzsteuer und Zinsen verlangt. Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält den hinsichtlich der Leitungen LK 6521 und LK 6524 geltend gemachten Anspruch jedenfalls für verjährt. Die zweijährige Verjährungsfrist des § 58 TKG a.F. erfasse auch den hier geltend gemachten Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Die Verjährung habe mit dem Ende des Jahres, in dem die Leitungen zur Nutzung überlassen worden seien, also Ende 1997, zu laufen begonnen. Auf die Kenntnis des Klägers von
den Umständen, die zur Entstehung des Anspruchs geführt haben, komme es dabei nicht an; § 852 BGB sei als Sondervorschrift aus dem Schadensersatzrecht nicht anwendbar. Die Verjährungsfrist sei daher Ende 1999 abgelaufen. Ob die Beklagte eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der vorgenommenen Nutzungserweiterung zu Telekommunikationszwecken treffe, könne offen bleiben. Eine entsprechende Mitteilung sei nämlich mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 erfolgt. Der Kläger habe dann innerhalb angemessener Frist Maßnahmen ergreifen müssen, um seine Rechte durchzusetzen. Diese Frist sei mit der erst über ein Jahr später erhobenen Klage versäumt worden. Im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit der kurzen Verjährung des § 58 TKG a.F. auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen.
Hinsichtlich der Leitung LK 6527, die erst im Jahr 2000 verlegt worden ist, hält das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht für gegeben. Da dort bereits seit 1997 die Leitung LK 6524 vorhanden gewesen sei, begründe die zusätzliche Leitung keinen erneuten Ausgleichsanspruch.
II.
Die Revision ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Abw eisung der Klage wegen der Leitungen LK 6521 und LK 6524 richtet. Im übrigen ist sie unzulässig, da die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch wegen der Leitung LK 6527 nicht erfaßt.
Eine Beschränkung der Zulassung auf rechtlich oder tatsächl ich selbständige Teile des Streitstoffs, über die gesondert entschieden werden kann, ist rechtlich möglich (Senat, BGHZ 111, 158, 166 m.w.N.; 141, 232, 233 f.); sie muß sich klar, sei es auch nur aus den Entscheidungsgründen, ergeben (BGH, Urt. v. 25. Februar 1993, III ZR 9/92, NJW 1993, 1799; Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 272/94, NJW 1995, 1755, 1756, jeweils m.w.N.; Senat, BGHZ 141, 232, 233 f.; Urt. v. 12. November 2004, V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Von einer solchen Beschränkung der Revisionszulassung auf die wegen der Leitungen LK 6521 und LK 6524 geltend gemachten Ansprüche ist hier auszugehen. Das Berufungsgericht sieht den Zulassungsgrund in der Frage der Anwendbarkeit der kurzen Verjährung des § 58 TKG a.F. auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Diese Problematik stellt sich nur für die 1997 zur Nutzung überlassenen Leitungen, nicht für die erst 2000 installierte Leitung LK 6527. Das Berufungsgericht behandelt daher die Frage der Verjährung auch nur im Hinblick auf die Leitungen LK 6521 und LK 6524, nicht im Hinblick auf die Leitung LK 6527. Wegen dieser Leitung scheitert der Anspruch nach Auffassung des Berufungsgerichts am Fehlen der Tatbestandsvoraussetzungen. Diese Beschränkung ist wirksam. Es handelt sich um aus tatsächl ichen Gründen verschiedene Ansprüche, über die gesondert und unterschiedlich entschieden werden kann. Sie sind daher jeweils einer beschränkten Revisionszulassung zugänglich (BGHZ 111, 158, 167).
III.
In dem zugelassenen Umfang führt die Revision zur Aufheb ung und Zurückverweisung. Dabei ist, nachdem die Revision in der mündlichen Verhandlung auf den Zahlungsantrag beschränkt worden ist, nur noch über diesen Antrag zu entscheiden. Die Klageabweisung hält insoweit einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Revisionsrechtlich ist zu unterstellen, daß der Kläger Eigentümer sämtlicher Grundstücke ist, die von den Leitungen, deren Verlegung den geltend gemachten Anspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. begründet, durchschnitten werden. Von seiner Aktivlegitimation ist daher auszugehen.
An der Passivlegitimation der Beklagten bestehen entgeg en der Auffassung der Revisionserwiderung keine Zweifel. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, daß das Energieversorgungsunternehmen, das das Leitungsnetz unterhält, einerseits Inhaber des Duldungsanspruchs nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. und andererseits Anspruchsgegner des Ausgleichsanspruchs nach § 57 Abs. 2 TKG a.F. ist, und zwar unabhängig davon, ob es die die Ausgleichspflicht begründende Telekommunikationslinie selbst betreibt oder an Dritte vermietet und auf diese Weise nutzt (BGHZ 145, 16, 18, 29 ff., 33). Diese Rechtsprechung stützt sich auf den Wortlaut des Gesetzes. § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG a.F. gewährt den Ausgleichsanspruch im Falle der Duldung nach Absatz 1 des Gesetzes gegen den Betreiber der Telekommunikationslinien. Betreiber ist derjenige, der die Funktionsherrschaft über die Telekommunikationslinien, also die Leitungen (vgl. § 3 Nr. 20 TKG a.F.), hat (Schütz; in: Beck'scher TKGKommentar , 2. Aufl., § 3 Rdn. 4). Betreiber ist somit auch, wenn nicht sogar in erster Linie, das Energieversorgungsunternehmen, das in Ausnutzung des Leitungsrechts und des daran geknüpften Rechts aus § 57 Abs. 1 TKG a.F. die
Telekommunikationslinien verlegen läßt und selbst oder durch Vermietung vermarktet. Nichts anderes gilt für den Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Diese Norm nennt selbst keinen Anspruchsgegner, knüpft aber an Satz 1 an und kann daher - im übrigen naheliegend - nur dahin verstanden werden, daß der Anspruch gleichfalls gegen den Betreiber der, nunmehr erweitert genutzten , Telekommunikationslinie gerichtet ist. Diese Auffassung findet - entgegen der Annahme der Revisionserwiderung - eine Bestätigung in § 76 Abs. 2 Satz 1 TKG n.F. Danach kann der - inhaltlich unverändert gebliebene - Ausgleichsanspruch ausdrücklich sowohl gegen denjenigen gerichtet werden, der die Telekommunikationslinien betreibt, ohne zugleich Eigentümer der Leitungen zu sein, wie auch gegen denjenigen, der Eigentümer des Leitungsnetzes ist. Darin liegt keine Änderung gegenüber dem frühe ren Rechtszustand, sondern eine Klarstellung dessen, was schon zuvor gegolten hat (vgl. die Begründung des Gesetz gewordenen Änderungsantrags des Lande s NordrheinWestfalen , BR-Drucks. 755/7/03, v. 17. Dezember 2003). Hintergrund dieses Vorschlags war gerade, daß sich Energieversorgungsunternehmen zu Unrecht weigerten, Grundstückseigentümern den gesetzlich zustehenden Geldausgleich zu zahlen, nachdem, von Eigentümern vielfach unbemerkt, eine Umrüstung von Stromleitungen auf hochleistungsfähige Lichtwellenleiterkabel vorgenommen worden war (Begründung des Änderungsantrags aaO ). Klargestellt wurde damit, daß gerade auch der Inhaber des Leitungsnetzes, zu dessen Gunsten eine Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. (§ 76 Abs. 1 TKG n.F.) besteht, geldausgleichspflichtig ist.
Die Erwägungen der Revisionserwiderung geben auch im ü brigen keine Veranlassung zu einer Änderung der Senatsrechtsprechung. R ichtig daran ist, daß Auslöser für den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.
die erweiterte Nutzung zu Telekommunikationszwecken ist. Es genügt daher nicht die Vermietung der von dem Energieversorgungsunternehmen umgerüsteten oder zusätzlich installierten hochleistungsfähigen Kabel zu solchen Zwecken. Hinzukommen muß die entsprechende Nutzung durch den Mieter. Das ändert aber nichts daran, daß auch insoweit das Energieversorgungsunternehmen als Betreiber der Linien im Sinne des Gesetzes anzusehen bleibt. Daß hingegen der Anspruch in solchen Fällen auf den Nutzer beschränkt werden sollte, ist nicht erkennbar und stünde auch mit der Zielsetzung des Gesetzes nicht im Einklang. Es ging dem Gesetzgeber darum, rasch und flächendeckend ein Netz terrestrischer Telekommunikationslinien herzustellen (Senat, BGHZ 145, 16, 25 f. m.w.N.). Das ging nur, wenn er die Energieversorgungswirtschaft , die über Leitungsrechte verfügte, förderte. Nur diese waren in der Regel rechtlich und tatsächlich in der Lage, die Voraussetzungen für eine Nutzung vorhandener oder zusätzlich zu installierender Kabel zu Telekommunikationszwecken zu schaffen. Diejenigen, die sie letztlich betreiben sollten, weil die Energieversorger wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung zumeist an dem Erwerb einer Lizenz gehindert waren (§ 14 TKG a.F.), konnten nicht unmittelbar , sondern nur über eine Förderung der Energieversorger erreicht werden. Es liegt daher ganz fern, daß sich ein Ausgleichsanspruch nur gegen sie richten sollte. Als Nutzer kamen sie nur in Betracht, wenn das jeweilige Energieversorgungsunternehmen ihnen dazu die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit bot. Dem Energieunternehmen steht daher in erster Linie der Duldungsanspruch nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. zu; gegen es richtet sich der Ausgleichsanspruch. Die Nutzung zu Telekommunikationszwecken, die der Energieversorger nicht selbst vornehmen muß, bestimmt nicht die Person des Anspruchsgegners , sondern den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs.
Aus der von der Revisionserwiderung zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2001, 2960, 2961 f.), die die Senatsentscheidung BGHZ 145, 16 zum Gegenstand hat, ergibt sich nichts, auf das die Revisionserwiderung ihre von der Senatsrechtsprechung abweichende Ansicht stützen könnte. Richtig, und auch von dem Senat nicht in Frage gestellt, ist, daß das Unternehmen, das über ein Leitungsrecht verfügt, nicht identisch mit dem Unternehmen sein muß, das letztlich die Leitungen zu Telekommunikationszwecken betreibt. Das zeigt der vorliegende wie der in der mehrfach erwähnten Senatsentscheidung (BGHZ 145, 16) entschiedene Fall. Das zwingt aber nicht zu der Annahme, nur gegen letzteren könnten Ausgleichsansprüche gerichtet werden. So wie die Duldungspflicht - wie vom Bundesverfassungsgericht (aaO) dargelegt - zugunsten beider besteht, so richtet sich gegen beide der Ausgleichsanspruch.
2. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsge richts, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. der zweijährigen Verjährung des § 58 TKG a.F. untersteht. Insoweit kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden, die sich im Einklang mit der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur befinden (vgl. Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 58 Rdn. 1; Trute/Spoerr/Bosch, TKG-Kommentar, § 58 Rdn. 2; Elting/Ernst, TKG, 2. Aufl., § 58 Rdn. 1; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 58 TKG Rdn. 1; Wendlandt, MMR 2004, 297, 300; a.A. Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG, § 58 Rdn. 1: Regelverjährung von - nach altem Recht - 30 Jahren). Soweit die Revision meint, der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. sei nicht vorrangig vom "Ersatzgedanken" geprägt, so daß ein Anknüpfungspunkt
für die auf "Ersatzansprüche" beschränkte Regelung des § 58 TKG a.F. fehle, ist ihr nicht zu folgen. Daß der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine Zuständigkeit des III. Zivilsenats für Ausgleichsansprüche nach § 57 TKG a.F. unter dem Gesichtspunkt des "allgemeinen Aufopferungsgedankens" abgelehnt hat (Beschl. v. 31. Oktober 2001, XII ZR 244/99, NJW-RR 2002, 950), ist in diesem Zusammenhang entgegen der Auffassung der Revision wenig aussagekräftig. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist für Aufopferungsansprüche nur im Sinne von § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig. Um solche Ansprüche geht es hier nicht. Der XII. Zivilsenat geht andererseits (aaO) aber zutreffend davon aus, daß die Ansprüche aus § 57 Abs. 2 TKG a.F. auf dem Gedanken beruhen, dem Eigentümer, der aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls in seinen Rechten durch Duldungspflichten beschränkt wird (§ 57 Abs. 1 TKG a.F.), dafür einen Ausgleichsanspruch in Geld zu gewähren. Dieses Regelungskonzept weist Parallelen zu § 906 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB und dem daraus entwickelten nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch auf, der zwar kein Schadensersatzanspruch ist, diesem aber doch nahe steht, da er den Duldungspflichtigen für die Beeinträchtigung entschädigen soll (vgl. Senat, BGHZ 142, 66, 72). Auch § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. stellt eine Entschädigungsregelung dar für die hinzunehmende Beschränkung des Rechts, mit dem Grundstück nach Belieben zu verfahren (Senat, BGHZ 145, 16, 29 ff., 31 f.). Der Anspruch läßt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt unter den Begriff "Ersatzanspruch" im Sinne von § 58 TKG a.F. subsumieren. Daß sich die Bemessung der Ausgleichszahlung nach dem Entgelt bemißt, das nach den jeweiligen Marktverhältnissen für die Einräumung eines Nutzungsrechts zu Telekommunikationszwecken gezahlt wird (Senat, aaO S. 34), ändert an dem
Charakter des Anspruchs nichts. Es stellt nur den Maßstab für die Bemessung der Entschädigung dar.
3. Nicht tragfähig ist demgegenüber die Begründung d es Berufungsgerichts , mit dem es den geltend gemachten Anspruch für verjährt hält. § 58 Satz 2 TKG a.F. knüpft den Beginn der Verjährung allerdings - entsprechend § 198 Satz 1 BGB a.F. - an den objektiven Umstand der Anspruchsentstehung. Diese Regelung erweist sich jedoch als lückenhaft und bedarf, auch aus verfassungsrechtlichen Gründen, der Ergänzung durch ein subjektives Element auf seiten des Anspruchsinhabers.
a) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Anknü pfung des Verjährungsbeginns allein an den objektiven Umstand der Anspruchsentstehung in § 58 Satz 2 TKG a.F. problematisch ist. Die den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. begründende erweiterte Nutzung bestehender Rechte zu Zwecken der Telekommunikation bleibt dem Grundstückseigentümer nämlich häufig verborgen, da Kabel in vorhandene Leerrohre eingeblasen werden können (vgl. Senat, BGHZ 149, 213, 214), ohne daß dies dem Grundstückseigentümer auffallen muß. Dem dadurch dem Grundstückseigentümer und Gläubiger des Ausgleichsanspruchs drohenden Nachteil, daß nämlich der Anspruch verjährt ist, bevor er ihn hat geltend machen können, kann nach Auffassung des Berufungsgerichts jedoch dadurch begegnet werden, daß der Verjährungseinrede unter bestimmten Voraussetzungen der Einwand unzulässiger Rechtsausübung, § 242 BGB, entgegensteht. Darin kann indes eine Lösung der - generellen - Problematik nicht gefunden werden.
Allerdings ist anerkannt, daß der Verjährungseinrede i m Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die Wirksamkeit zu versagen sein kann (BGHZ 9, 1, 5; 71, 86, 96). Voraussetzung dafür ist jedoch ein grober Verstoß des Schuldners gegen Treu und Glauben (vgl. BGH, Urt. v. 29. Februar 1996, IX ZR 180/95, NJW 1996, 1895, 1897; Urt. v. 18. Dezember 1997, IX ZR 180/96, NJW 1998, 1488, 1490). Ein solcher Verstoß kann nicht schon regelmäßig darin erblickt werden, daß der Schuldner es unterläßt, dem Grundstückseigentümer über die erweiterte, einen Ausgleichsanspruch begründende Nutzung Mitteilung zu machen. Eine derartige Mitteilungspflicht, die vereinzelt angenommen wird (so von AG Dortmund, Urt. v. 20. November 2003, 108 C 9171/03, vom Kläger zu den Akten gereicht; ebenso Wendlandt, MMR 2004, 297, 301), besteht nämlich nicht. Ein bestehendes Schuldverhältnis, sei es vertraglicher, sei es gesetzlicher Art, verpflichtet den Schuldner im Regelfall nicht, den Gläubiger auf den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung hinzuweisen. Das ist im Fall des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht anders. Der Betreiber einer Telekommunikationslinie greift im Falle der erweiterten Nutzung nicht rechtswidrig in Rechte des Grundstückseigentümers ein, sondern macht von einer ihm vom Gesetz eingeräumten Befugnis Gebrauch (vgl., zu § 57 Abs. 1 TKG a.F., Senat, BGHZ 145, 16). Es gibt in diesen Fällen keinen Anknüpfungspunkt für eine ihm aufzuerlegende Nebenpflicht aus dem gesetzlichen Nutzungsverhältnis des § 57 TKG a.F., den Grundstückseigentümer darüber zu unterrichten, daß und wann er seine Rechte ausübt. Erörtert wird eine solche Nebenpflicht nur vor dem Hintergrund der Verjährungsproblematik. Auftretende Unzuträglichkeiten sind daher im Verjährungsrecht zu lösen, nicht über eine Statuierung begleitender Pflichten eines Schuldverhältnisses, für die eine unmittelbare Begründung nicht gefunden werden kann.
b) Die allein an den objektiven Tatbestand der Anspruch sentstehung anknüpfende Verjährungsregelung des § 58 Satz 2 TKG a.F. ist dem Telegraphenwegegesetz entnommen worden (BT-Drucks. 13/3609, S. 50), das Ansprüche , die dem aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. vergleichbar wären, nicht kannte. Es ging dort ausnahmslos um Ersatzansprüche für Schäden und Mehraufwendungen infolge der Verlegung unterirdischer oder oberirdischer Telegraphenlinien , von der der Anspruchsinhaber ohne weiteres Kenntnis erhielt oder erhalten konnte. Angesichts dessen war die kurze Verjährungsfrist und der an das Entstehen des Anspruchs geknüpfte Verjährungsbeginn angemessen und lag im Interesse einer geregelten Verwaltung, zur Vermeidung nämlich einer unnötigen Verzögerung der Geltendmachung von Ansprüchen (vgl. Wiltz, Telegraphenwegegesetz, Kommentar, 1908, Erläuterung zu § 13).
c) Die Übernahme dieser Verjährungsvorschrift in das Tele kommunikationsgesetz führte zu einer verdeckten Regelungslücke. Anders als für die Ansprüche aus dem Telegraphenwegegesetz erfährt nämlich der Grundstückseigentümer innerhalb der Verjährungsfrist typischerweise nichts von der Entstehung eines Ausgleichsanspruchs wegen einer erweiterten Nutzung nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Er kann nicht mit einfachen, ihm zu Gebote stehenden Mitteln überprüfen, ob und wann ein Betreiber ein vorhandenes Leitungsnetz erstmals zum Zwecke der Telekommunikation erweitert hat, noch weniger, ob und wann er neue Leitungen einer Nutzung zugeführt hat. Selbst wenn er zufällig technische Arbeiten am Leitungsnetz mitbekommt, ist es für ihn schwierig, sie einzuordnen und daraus auf eine anspruchsbegründende Netzerweiterung zu schließen (vgl. Wendlandt, MMR 2004, 297, 298). Hinzu kommt, daß Arbeiten am Netz nicht notwendig voraussetzen, daß hierzu das von dem Leitungsnetz betroffene Grundstück betreten wird.
Diese Besonderheiten sind, auch aus verfassungsrechtlicher Si cht, wesentlich für die Gestaltung einer Verjährungsregelung. Der Gesetzgeber ist hierbei nämlich nicht völlig frei (Staudinger/Peters, BGB [2003], vor §§ 194 ff. Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl., vor § 194 Rdn. 9). Die Berufung auf den Eintritt der Verjährung greift in Rechte des Gläubigers ein, die unter dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG stehen (vgl. BVerfGE 45, 142, 174, 179; 68, 193, 222). Eine Verjährungsregelung muß daher einen angemessenen Ausgleich der Interessen von Schuldner und Gläubiger darstellen (vgl. allgemein zum Postulat eines gerechten Ausgleichs der schutzwürdigen Interessen bei Art. 14 GG: BVerfGE 37, 132, 140 f.; 79, 174, 198). Dazu gehört, daß der Gläubiger eine faire Chance haben muß, seinen Anspruch geltend zu machen (Staudinger /Peters, aaO, Rdn. 9; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO, Rdn. 9; Mansel, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, herausgegeben von Ernst und Zimmermann, 2001, S. 333 ff., 351). Verfassungsrechtlich bedenklich ist folglich z.B. ein Verjährungseintritt vor Anspruchsentstehung (MünchKommBGB /Grothe, aaO, Rdn. 9). Jedenfalls wird ein Verjährungsbeginn unabhängig von der Möglichkeit, von den Umständen der Anspruchsentstehung Kenntnis zu nehmen, nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Verjährungsfrist so bemessen ist, daß typischerweise mit der Erkennbarkeit innerhalb der Frist zu rechnen ist (vgl. Oetker, Die Verjährung, 1994, S. 56; Mansel, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, herausgegeben von Ernst und Zimmermann, 2001, S. 333 ff., 337). Infolge dessen wird dem Gedanken der Erkennbarkeit um so eher Bedeutung für den Verjährungsbeginn einzuräumen sein, je kürzer die Verjährungsfrist gestaltet ist (Zimmermann JZ 2000, 853, 857). Für den konkreten Fall tritt hinzu, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. dem Umstand Rechnung trägt, daß die Erweiterung eines schon vor-
handenen Nutzungsrechts auf Telekommunikationszwecke eine ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums darstellt. Eine unentgeltliche Duldungspflicht läßt sich weder mit der Sozialbindung des Grundeigentums noch mit den Zwecken des Telekommunikationsgesetzes rechtfertigen (BVerfG NJW 2003, 196, 198; siehe auch schon BVerfG NJW 2001, 2960 und Senat, BGHZ 145, 16, 32 f.). Dieser verfassungsrechtlich gebotene Anspruch bliebe weitgehend wertlos, wenn er nach dem gewöhnlichen Verlauf, und damit in einer Vielzahl von Fällen, verjährt wäre, bevor der Gläubiger ihn hätte geltend machen können.
Alle diese Umstände klammert § 58 TKG a.F. aus. Eine so lche, die Interessen des Gläubigers nachhaltig außer acht lassende Regelung kann nur dann als nicht ausfüllungsbedürftig angesehen werden, wenn sie Ausdruck einer gesetzgeberischen Wertung dahin wäre, dem Gedanken der Rechtssicherheit aus bestimmten Gründen in jedem Fall den Vorrang einzuräumen. So verhielt es sich z.B. mit § 477 BGB a.F., wonach die sechsmonatige Verjährungsfrist für kaufrechtliche Gewährleistungsrechte mit Gefahrübergang begann, unabhängig davon, ob der Käufer den Sachmangel innerhalb der Frist erkennen konnte. Obwohl sich auch hier Unbilligkeiten ergeben konnten, hat der Bundesgerichtshof einer - zeitweilig selbst erwogenen - Einschränkung der Norm dahin, zusätzlich auf die Erkennbarkeit des Mangels abzuheben, eine Absage erteilt (BGHZ 77, 215, 220 ff.). Maßgeblich dafür war der Umstand, daß der Gesetzgeber erkennbar im Interesse einer beschleunigten Abwicklung des Warenverkehrs diese kurze, an keine subjektiven Voraussetzungen gebundene Verjährungsregelung getroffen hat. Der Verkäufer sollte nach Ablauf einer feststehenden , für ihn überschaubaren Frist nicht mehr mit einer Inanspruchnahme wegen Sachmängel rechnen müssen, um das Haftungsrisiko hinreichend sicher einschätzen und abdecken zu können. Daher sollte dem Gedanken der
einschätzen und abdecken zu können. Daher sollte dem Gedanken der Rechtssicherheit entschieden der Vorrang gegenüber materiellen Gerechtigkeitserwägungen gebühren. Dieses gesetzgeberische Konzept ließ eine richterliche Korrektur des § 477 BGB a.F. nicht zu (vgl. BGHZ 77, 215, 222 f.). Ähnlich verhält es sich bei der Verjährung von Ersatzansprüch en des Vermieters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache nach § 548 Abs. 1 BGB, die, sogar unabhängig von der Anspruchsentstehung, mit dem Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache zu laufen beginnt (allerdings kann der Vermieter im Regelfall den Anspruch während laufender Verjährungsfrist zur Entstehung bringen, vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 2005, VIII ZR 114/04, NJW 2005, 739). Anders ist die Situation aber bei § 58 TKG a.F. Hier hat der Gesetzgeber gerade nicht zu erkennen gegeben, daß aus übergeordneten Gründen eine relativ kurze Verjährungsfrist unabhängig davon laufen soll, ob der Gläubiger eine faire Chance hat, von der Existenz seines Anspruchs zu erfahren. Es ist auch nicht ersichtlich, daß solche übergeordneten Gründe, die jeder Berücksichtigung von Gläubigerinteressen vorgingen, bestehen oder bestanden haben. Im Gegenteil, die Novellierung des Telekommunikationsgesetzes zeigt, daß auch der Gesetzgeber einen allein an die Entstehung des Anspruchs anknüpfenden Verjährungsbeginn als unzuträglich einschätzt. Auf Initiative des Bundesrates ist die Verjährung jetzt in § 77 TKG (in der Fassung vom 22. Juni 2004) der Regelverjährung des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleichgestellt worden (vgl. BR-Drucks. 755/03, S. 32; Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit, BT-Drucks. 15/2679, S. 16). Das bedeutet, daß der Beginn der Verjährung nach der Neufassung neben der Anspruchsentstehung davon abhängig ist, daß der Gläubiger von der den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müßte (§ 199 Abs. 1 BGB).
d) In diese Richtung hat auch eine verfassungskonforme erg änzende Auslegung von § 58 Satz 2 TKG a.F. zu gehen. Dabei kann es keinem Zweifel unterliegen, daß jedenfalls die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen, wenn zudem der Anspruch entstanden ist, die zweijährige Verjährungsfrist in Lauf setzt. Dem gleichzustellen ist jedoch - wie jetzt nach § 77 TKG, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geregelt - die grob fahrlässige Unkenntnis hiervon. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, daß § 852 Abs. 1 BGB a.F., eine Norm, an der sich die ergänzende Auslegung am ehesten ausrichten könnte, nur auf die positive Kenntnis des Gläubigers, nicht auf grobe Fahrlässigkeit als subjektives Moment für den Verjährungsbeginn abstellt. Denn die lückenfüllende Auslegung des § 58 TKG a.F. zu Lasten des Schuldners kann nicht weitergehen, als es die Berücksichtigung der Gläubigerinteressen verlangt. Ihnen wird ausreichend Rechnung getragen, wenn sichergestellt ist, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht verjährt ist, bevor der Gläubiger die Möglichkeit hatte, ihn geltend zu machen. Wenn er diese Möglichkeit ausläßt, weil ihm infolge grober Fahrlässigkeit die Existenz des Anspruchs verborgen geblieben ist, verdient er keinen Schutz.
IV.
Nach allem kann die Klage hinsichtlich der Leitungen LK 6521 und LK 6524 nicht mit der gegebenen Begründung wegen Eintritts der Verjährung abgewiesen werden.
Nach den getroffenen Feststellungen (S. 11, 12 im Ber ufungsurteil) ist zwar davon auszugehen, daß der Kläger in dem für den Verjährungseintritt bedeutsamen Zeitraum keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen hatte. Soweit die Revisionserwiderung Wert auf den Umstand legt, daß nicht festgestellt sei, der Kläger habe von der Verlegung der Leitungen keine Kenntnis erlangt, verkennt sie, daß dies unerheblich ist. Anspruchsbegründend ist die erweiterte Nutzung (§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.). Für die Verjährung kommt es daher allein auf die Kenntnis hiervon an. Diese Kenntnis hatte der Kläger nach den getroffenen Feststellungen nicht.
Keine ausreichenden Feststellungen gibt es hingegen zu d er Frage, ob dem Kläger die erweiterte Nutzung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Allein der Umstand, daß er die Möglichkeit gehabt hätte, bei der Beklagten nachzufragen, ob eine Nutzung zu Telekommunikationszwecken vorgenommen werde, begründet nicht den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit. Das Unterlassen einer Nachfrage kann auch vor dem Hintergrund, daß er von der Möglichkeit der Verlegung von Kabeln zu Telekommunikationszwecken Kenntnis hatte, nur dann als grob fahrlässig eingestuft werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen einer Nachfrage als aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Grundstückseigentümers als unverständlich erscheinen lassen. Ob solche Umstände hier vorgelegen haben oder ob aus anderen Gründen von einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers auszugehen ist, wird von dem Berufungsgericht festzustellen und zu prüfen sein. Dasselbe gilt, falls die Verjährungseinrede nicht durchgreift, zu den noch fehlenden Feststellungen zum Anspruchsgrund und zur Anspruchshöhe.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Czub
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 242/04
Verkündet am:
16. September 2005
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F.
Zur Bestimmung des Ausgleichs nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. ist auf die üblichen
Entgelte für Versorgungsleitungen nicht schon dann zurückzugreifen, wenn
sich ein Marktpreis für die Einräumung von Nutzungsrechten zu Telekommunikationszwecken
noch gebildet hat, sondern erst, wenn die Verhältnisse des hier zu beurteilenden
Marktes auch eine Schätzung nicht erlauben (Fortführung von Senat
BGHZ 145, 16).
BGH, Urt. v. 16. September 2005 - V ZR 242/04 - LG Dortmund
AG Dortmund
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat ohne mündliche Verhandlung
auf der Grundlage der bis zum 9. September 2005 eingereichten Schriftsätze
der Parteien durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter
Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den
Richter Dr. Czub
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 10. September 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte unterhält auf Grundstücken der Klägerin in D. eine Hochspannungsleitung, die auf Grund eines Gestattungsvertrags vom 25. September 1970 durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit gesichert ist. Im Jahr 1994 rüstete die Beklagte die Leitung mit einem Lichtwellenleiterluftkabel (LWL-Kabel) nach. Das LWL-Kabel wurde 1996 ohne Wissen der Klägerin, und ohne dass dies äußerlich erkennbar wurde, zu zwei Dritteln an einen Telekommunikationsanbieter vermietet, der das Kabel seitdem zu kommerzieller Telekommunikation nutzt. Das verbleibende Drittel des Kabels nutzt die Beklagte für betriebsinterne Kommunikation. Das teilte die Beklagte der Klägerin auf deren Anfrage am 25. März 2003 mit.
Mit der am 21. Mai 2003 erhobenen Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 856,41 € nebst Zinsen beantragt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer von dem Landgericht zugelassenen Revision möchte die Beklagte die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des Amtsgerichts erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält den Anspruch für begründet. Die Beklagte sei als Inhaberin des Leitungsrechts Betreiberin der Telekommunikationslinie im Sinne von § 57 TKG a. F. Sie habe die Leitung durch ihre teilweise Vermietung an das sie jetzt mitnutzende Telekommunikationsunternehmen auch vermarktet. Ob der Anspruch 1998 verjährt sei oder der allgemeinen regelmäßigen Verjährung unterlegen habe, könne offen bleiben. Die Beklagte dürfe sich jedenfalls auf die Verjährung nicht berufen. Sie habe zwar die von der Klägerin begehrte Auskunft zeitnah erteilt. Sie sei aber verpflichtet gewesen, die Klägerin über die Nutzungsänderung zu informieren. Die in § 57 TKG a. F. bestimmte Duldungspflicht zu Lasten des Eigentümers sei verfassungsrechtlich nur mit dem in § 57 TKG a. F. auch vorgesehenen Ausgleichsanspruch zu rechtfertigen. Verjährte dieser unabhängig von der Kenntnis des Grundstückseigentümers in zwei Jahren von seinem Entstehen an, liefe er leer, weil der Eigentümer das Entstehen des Anspruchs regelmäßig nicht erkennen könne. Ihm sei auch nicht zuzumuten, sich regelmäßig nach einer etwaigen Nutzungsände-
rung zu erkundigen. Er müsse darüber vielmehr von dem Inhaber des Leitungsrechts informiert werden. Das sei hier nicht geschehen. Der Anspruch sei auch der Höhe nach gerechtfertigt. Das Entgelt für die Einräumung von Nutzungsrechten für oberirdische Telekommunikation betrage zwischen 5 und 15 €/lfd. m und sei hier auf 3,50 €/lfd. m zu schätzen. Dieses Entgelt sei auf 2,55 €/lfd. m zu reduzieren, weil das Grundstück der Klägerin bereits mit einer Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten belastet sei.
II.
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. Der Klägerin steht der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. gegen die Beklagte zu. Dieser ist nicht verjährt und auch in der zuerkannten Höhe gerechtfertigt.
1. Das Berufungsgericht nimmt zu Recht an, dass die Klägerin (auch) die Beklagte auf Zahlung des nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. geschuldeten Ausgleichs in Anspruch nehmen kann.
a) § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. bestimmt zwar nicht ausdrücklich, wer dem Grundstückseigentümer den Ausgleich schuldet. Für diesen Anspruch gilt aber nichts anderes als für den Anspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04, WM 2005, 1801, 1803). Den Ausgleich schuldet in einem wie im anderen Fall der Betreiber der Telekommunikationslinie. Das ist derjenige, der die Funktionsherrschaft über die Telekommunikationslinien , also die Leitungen (vgl. § 3 Nr. 20 TKG a.F.), hat (Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 3 Rdn. 4). Funktionsherrschaft über die
LWL-Kabel hat aber nicht allein das Telekommunikationsunternehmen, das mittels des Kabels Telekommunikation betreibt, sondern auch und sogar in erster Linie das Energieversorgungsunternehmen, das in Ausnutzung des Leitungsrechts und des daran geknüpften Rechts aus § 57 Abs. 1 TKG a. F. die Telekommunikationslinien verlegen lässt und selbst oder durch Vermietung vermarktet (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04). Das wird hier auch darin deutlich, dass das LWL-Kabel nur zu zwei Dritteln für Telekommunikationszwecke genutzt wird und im Übrigen weiterhin der Betriebstelekommunikation der Beklagten dient.
b) Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. nicht schon mit der Umrüstung der vorhandene Anlage für Telekommunikationszwecke oder der Vermietung von Leitungen zu solchen Zwecken, sondern erst entsteht, wenn die Leitungen tatsächlich für Telekommunikation genutzt werden (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04). Denn dieser Umstand ändert nichts an der Funktionsherrschaft des Energieversorgungsunternehmens und an seiner Eigenschaft als Betreiber der Telekommunikationslinie. Es ist neben dem Telekommunikationsunternehmen berechtigt, die erweiterte Duldungspflicht von dem Grundstückseigentümer einzufordern (Senat, BGHZ 145, 16, 18, 29 ff., 33) und deshalb neben dem Telekommunikationsunternehmen verpflichtet, den für die in der erweiterten Duldungspflicht liegende Beschränkung des Grundstückseigentums vorgesehenen Ausgleich zu zahlen (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04).
2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.
a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Ausgleichanspruch vor dem 1. Januar 2002 in der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. von damals 30 Jahren oder in der besonderen Verjährungsfrist des § 58 TKG a. F. von damals 2 Jahren verjährt. Diese Frage hat der Senat im zweiten Sinne entschieden (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04, WM 2005, 1801, 1803).
b) Diese Verjährungsfrist war hier nicht abgelaufen.
aa) Die Verjährungsfrist von 2 Jahren begann allerdings nach § 58 TKG a. F. mit der Entstehung des Anspruchs. Das ist der Zeitpunkt, in dem die Mieterin der Beklagten die Nutzung der Leitung zu Telekommunikationszwecken aufnahm. Das geschah 1996. Dieser Verjährungsbeginn ist aber nur bei den Ansprüchen des Grundstückseigentümers auf Schadensersatz vertretbar, deren Entstehen der Grundstückseigentümer im Allgemeinen wahrnehmen kann. Bei den hier zu beurteilenden Ausgleichsansprüchen führt dieser Verjährungsbeginn typischerweise dazu, dass der Ausgleichsanspruch verjährt ist, bevor der Grundstückseigentümer bemerken kann, dass ihm ein Anspruch überhaupt zusteht. Dafür, die Verjährungsfrist dennoch beginnen zu lassen, kann es im Einzelfall tragfähige Gründe geben. Solche Gründe sind für die Verjährung von Ausgleichsansprüchen nach § 57 TKG a. F. weder angeführt worden noch ersichtlich.
bb) Die danach gebotene (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04, WM 2005, 1801, 1804 f.) verfassungskonform zu modifizierende Anwendung der Vorschrift führt allerdings nicht, wie das Berufungsgericht meint, zu der Annahme einer Pflicht des Energieversorgungsunternehmens, dem Grundstückseigentümer die Aufnahme einer Nutzung von Leitungen und Anlagen zu Tele-
kommunikationszwecken mitzuteilen, bei deren Verletzung sich das Energieversorgungsunternehmen auf den Eintritt der Verjährung nicht berufen dürfe. § 58 TKG a. F. ist vielmehr in Anlehnung an § 852 Abs. 1 BGB a. F. und § 199 BGB einschränkend in dem Sinne auszulegen, dass die Verjährungsfrist nicht schon mit dem Entstehen des Anspruchs, sondern erst zu laufen beginnt, wenn der Grundstückseigentümer Kenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04, WM 2005, 1801, 1805).
cc) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Anspruch ist zwar schon 1996 entstanden. Kenntnis hiervon hat die Klägerin aber erst seit dem 25. März 2003. Das Entstehen des Anspruchs war der Klägerin auch nicht infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt. Sie hätte zwar zu einem früheren Zeitpunkt bei der Beklagten wegen einer Nutzungsänderung nachfragen können. Das Unterlassen einer solchen Nachfrage ist aber nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen einer Nachfrage aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Grundstückseigentümers als unverständlich erscheinen lassen (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04). Dazu genügt – entgegen der Auffassung der Revision – nicht, dass die Grundstückseigentümer im Regelfall im Jahre 1997 von der Liberalisierung des Telekommunikationswesens und von der Ausgleichspflicht nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. Kenntnis erlangt haben mögen. Welche konkreten Umstände der Klägerin Veranlassung hätten geben sollen, bei ihr wegen einer Nutzung der Leitung zu Telekommunikationszwecken nachzufragen, hat die Beklagte nicht vorgetragen, obwohl die Klägerin die Unzumutbarkeit ständiger Nachfragen geltend gemacht und unter Vorlage eines Gutachtens eine entsprechende Anwendung von § 199 BGB für sach-
gerecht gehalten hatte. Mit der am 21. Mai 2003 erhobenen Klage ist die Verjährung deshalb rechtzeitig nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB gehemmt worden.
4. Unbegründet ist auch der Angriff der Revision gegen die Bemessung des Anspruchs.
a) Die Revision weist allerdings zutreffend darauf hin, dass sich der Ausgleichsanspruchs nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. nach der üblichen Vergütung für die Verlegung von Versorgungsleitungen richtet, soweit sich noch kein Marktpreis für die Einräumung eines Nutzungsrechts zu Telekommunikationszwecken gebildet hat (Senat, BGHZ 145, 16, 34 f.). Richtig ist auch, dass das Berufungsgericht den Ausgleich nicht auf der Grundlage der üblichen Entgelte für die Einräumung von Versorgungsleitungen ermittelt hat, obwohl es zu Beginn seiner Prüfung ausführt, ein Marktpreis für die Einräumung von Nutzungsrechten für Telekommunikationszwecke habe sich nicht gebildet, weshalb auf die üblichen Entgelte für Versorgungsleitungen zurückzugreifen sei. Das verhilft der Revision aber nicht zum Erfolg.
b) Zur Bestimmung des Ausgleichs nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. ist auf die üblichen Entgelte für Versorgungsleitungen nicht schon dann zurückzugreifen , wenn sich ein Marktpreis für die Einräumung von Nutzungsrechten zu Telekommunikationszwecken noch nicht gebildet hat. Diese Maßstäbe betreffen einen anderen Markt und können als marktfernerer Ersatz für die Bemessung des Ausgleichs für die Nutzung von Grundstücken zu Telekommunikationszwecken erst heran gezogen werden, wenn die Verhältnisse des hier zu beurteilenden Marktes auch eine Schätzung nicht erlauben. Nur so kann si-
chergestellt werden, dass die aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. folgende Einbuße des Eigentümers auch möglichst marktgerecht ausgeglichen wird (BVerfG, WM 2005, 855, 856 f.). Eine solche Schätzung ist nach den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hier aber möglich und von dem Berufungsgericht auch vorgenommen worden. Darin unterscheidet sich der vorliegende von dem Fall des Oberlandesgerichts Hamm (NJW-RR 2002, 769), in welchem eine solche Schätzung gerade nicht möglich und deshalb auf die Entgelte für die Einräumung von Versorgungsleitungen zurückzugreifen war. Lassen die festgestellten Marktverhältnisse aber eine Schätzung des Ausgleichs für die Einräumung von Nutzungsrechten für (oberirdische) Telekommunikation zu, scheidet ein Rückgriff auf den marktferneren und deshalb nur hilfsweise heranzuziehenden üblichen Preis für die Verlegung von Versorgungsleitungen aus. Auf den Vortrag der Beklagten hierzu kommt es deshalb nicht an.
c) Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Schätzung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat zwar auf die Preise für Versorgungsleitungen Bezug genommen, seiner Schätzung aber in der Sache zutreffend die marktnäheren Preise zugrunde gelegt, die für die Einräumung oberirdischer Telekommunikationsleitungen gezahlt werden. Diese betragen nach dem Vortrag der Klägerin zwischen 5 € und 15 € je laufendem Meter. Das hat die Beklagte nicht bestritten; sie hat nur die von dem Berufungsgericht geteilte Ansicht vertreten, hieraus lasse sich ein (bestimmter) Marktpreis nicht ableiten. Das Berufungsgericht hat bei der Bemessung des Ausgleichs, wie geboten (Senat, BGHZ 145, 16, 35), berücksichtigt, dass der Grundstückseigentümer bei einer nachträglich erweiterten Nutzung vorhandener, anderen Zwecken
dienender Leitungen zu Telekommunikationszwecken bereits ein Entgelt für die Einräumung des vorhandenen Leitungsrechts, das auch eine Nutzung zu betriebsinterner Kommunikation einschließt, entrichtet hat. Es hat seiner Berechnung dazu ein Entgelt von 3,50 €/lfd. m zugrunde gelegt, das unterhalb der niedrigsten Entgelte liegt, die nach seinen Feststellungen für die Neureinräumung von Telekommunikationsnutzungsrechten gezahlt werden. Dieses Entgelt hat es zusätzlich auf 2,55 €/lfd. m reduziert, weil die erweiterte Nutzung das Haftungsrisiko des Grundstückseigentümers nicht vergrößere und ihn in der Nutzung seines Grundstücks nicht zusätzlich beeinträchtige. Das entspricht im Ergebnis den von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen und sachlich als Vergleichsmaßstab tauglichen Preisen für die zusätzliche Nutzung einer Hochspannungsleitung für Telekommunikationszwecke in dem Angebot der Stadtwerke B. für eine Nachrüstung und dem Vertrag der Stadtwerke L. mit dem Landwirtschaftsverband für die zusätzliche Nutzung einer neu zu errichtenden Hochspannungsleitung und ist nicht zu beanstanden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 202/04 Verkündet am:
17. Juni 2005
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
TKG a.F. §§ 57 Abs. 2 Satz 2, 58 Satz 2
a) Der Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. richtet sich - auch - gegen das Energieversorgungsunternehmen
, das Inhaber des Leitungsrechts ist, die Telekommunikationslinien
hat installieren lassen und diese an Dritte zur Nutzung zu Zwecken der
Telekommunikation vermietet hat.
b) Der Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. unterliegt der Verjährungsregelung
des § 58 TKG a.F.
c) Der Beginn der Verjährung eines Anspruchs aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. setzt
neben der Anspruchsentstehung voraus, daß der Gläubiger Kenntnis von den anspruchsbegründenden
Voraussetzungen hatte oder daß sie ihm infolge grober Fahrlässigkeit
verborgen geblieben sind.
BGH, Urt. v. 17. Juni 2005 - V ZR 202/04 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch
und Dr. Czub
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels als unzulässig das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der bezifferte Zahlungsantrag im Hinblick auf die Leitungen LK 6521 und LK 6524 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte unterhält aufgrund früherer Enteignung sverfahren auf Grundstücken, die nach Behauptung des Klägers in dessen Eigentum stehen, die 110 KV-Hochspannungsfreileitungen Unna-Neheim sowie Wambel-Unna. Nachträglich verlegte die Beklagte auf den genannten Strecken zusätzliche Lichtwellenleiterkabel zu Zwecken der Telekommunikation, und zwar auf der
Strecke Unna-Neheim das Kabel LK 6521 und auf der Strecke Wambel-Unna das Kabel LK 6524. Die Leitungen wurden 1997 ohne Wissen des Klägers zur Nutzung für Telekommunikationszwecke überlassen. Im Jahre 2000 installierte die Beklagte auf der Strecke Wambel-Unna ein weiteres Lichtwellenleiterkabel (LK 6527).
Mit der am 16. Januar 2003 erhobenen Klage hat der Kläger die Feststellung einer Geldausgleichspflicht für die Inanspruchnahme seiner Grundstücke durch die Lichtwellenleiterkabel, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zu einem angemessenen Geldausgleich, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, sowie weiter hilfsweise die Zahlung von zuletzt 11.441,17 € nebst Umsatzsteuer und Zinsen verlangt. Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält den hinsichtlich der Leitungen LK 6521 und LK 6524 geltend gemachten Anspruch jedenfalls für verjährt. Die zweijährige Verjährungsfrist des § 58 TKG a.F. erfasse auch den hier geltend gemachten Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Die Verjährung habe mit dem Ende des Jahres, in dem die Leitungen zur Nutzung überlassen worden seien, also Ende 1997, zu laufen begonnen. Auf die Kenntnis des Klägers von
den Umständen, die zur Entstehung des Anspruchs geführt haben, komme es dabei nicht an; § 852 BGB sei als Sondervorschrift aus dem Schadensersatzrecht nicht anwendbar. Die Verjährungsfrist sei daher Ende 1999 abgelaufen. Ob die Beklagte eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der vorgenommenen Nutzungserweiterung zu Telekommunikationszwecken treffe, könne offen bleiben. Eine entsprechende Mitteilung sei nämlich mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 erfolgt. Der Kläger habe dann innerhalb angemessener Frist Maßnahmen ergreifen müssen, um seine Rechte durchzusetzen. Diese Frist sei mit der erst über ein Jahr später erhobenen Klage versäumt worden. Im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit der kurzen Verjährung des § 58 TKG a.F. auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen.
Hinsichtlich der Leitung LK 6527, die erst im Jahr 2000 verlegt worden ist, hält das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht für gegeben. Da dort bereits seit 1997 die Leitung LK 6524 vorhanden gewesen sei, begründe die zusätzliche Leitung keinen erneuten Ausgleichsanspruch.
II.
Die Revision ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Abw eisung der Klage wegen der Leitungen LK 6521 und LK 6524 richtet. Im übrigen ist sie unzulässig, da die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch wegen der Leitung LK 6527 nicht erfaßt.
Eine Beschränkung der Zulassung auf rechtlich oder tatsächl ich selbständige Teile des Streitstoffs, über die gesondert entschieden werden kann, ist rechtlich möglich (Senat, BGHZ 111, 158, 166 m.w.N.; 141, 232, 233 f.); sie muß sich klar, sei es auch nur aus den Entscheidungsgründen, ergeben (BGH, Urt. v. 25. Februar 1993, III ZR 9/92, NJW 1993, 1799; Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 272/94, NJW 1995, 1755, 1756, jeweils m.w.N.; Senat, BGHZ 141, 232, 233 f.; Urt. v. 12. November 2004, V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Von einer solchen Beschränkung der Revisionszulassung auf die wegen der Leitungen LK 6521 und LK 6524 geltend gemachten Ansprüche ist hier auszugehen. Das Berufungsgericht sieht den Zulassungsgrund in der Frage der Anwendbarkeit der kurzen Verjährung des § 58 TKG a.F. auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Diese Problematik stellt sich nur für die 1997 zur Nutzung überlassenen Leitungen, nicht für die erst 2000 installierte Leitung LK 6527. Das Berufungsgericht behandelt daher die Frage der Verjährung auch nur im Hinblick auf die Leitungen LK 6521 und LK 6524, nicht im Hinblick auf die Leitung LK 6527. Wegen dieser Leitung scheitert der Anspruch nach Auffassung des Berufungsgerichts am Fehlen der Tatbestandsvoraussetzungen. Diese Beschränkung ist wirksam. Es handelt sich um aus tatsächl ichen Gründen verschiedene Ansprüche, über die gesondert und unterschiedlich entschieden werden kann. Sie sind daher jeweils einer beschränkten Revisionszulassung zugänglich (BGHZ 111, 158, 167).
III.
In dem zugelassenen Umfang führt die Revision zur Aufheb ung und Zurückverweisung. Dabei ist, nachdem die Revision in der mündlichen Verhandlung auf den Zahlungsantrag beschränkt worden ist, nur noch über diesen Antrag zu entscheiden. Die Klageabweisung hält insoweit einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Revisionsrechtlich ist zu unterstellen, daß der Kläger Eigentümer sämtlicher Grundstücke ist, die von den Leitungen, deren Verlegung den geltend gemachten Anspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. begründet, durchschnitten werden. Von seiner Aktivlegitimation ist daher auszugehen.
An der Passivlegitimation der Beklagten bestehen entgeg en der Auffassung der Revisionserwiderung keine Zweifel. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, daß das Energieversorgungsunternehmen, das das Leitungsnetz unterhält, einerseits Inhaber des Duldungsanspruchs nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. und andererseits Anspruchsgegner des Ausgleichsanspruchs nach § 57 Abs. 2 TKG a.F. ist, und zwar unabhängig davon, ob es die die Ausgleichspflicht begründende Telekommunikationslinie selbst betreibt oder an Dritte vermietet und auf diese Weise nutzt (BGHZ 145, 16, 18, 29 ff., 33). Diese Rechtsprechung stützt sich auf den Wortlaut des Gesetzes. § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG a.F. gewährt den Ausgleichsanspruch im Falle der Duldung nach Absatz 1 des Gesetzes gegen den Betreiber der Telekommunikationslinien. Betreiber ist derjenige, der die Funktionsherrschaft über die Telekommunikationslinien, also die Leitungen (vgl. § 3 Nr. 20 TKG a.F.), hat (Schütz; in: Beck'scher TKGKommentar , 2. Aufl., § 3 Rdn. 4). Betreiber ist somit auch, wenn nicht sogar in erster Linie, das Energieversorgungsunternehmen, das in Ausnutzung des Leitungsrechts und des daran geknüpften Rechts aus § 57 Abs. 1 TKG a.F. die
Telekommunikationslinien verlegen läßt und selbst oder durch Vermietung vermarktet. Nichts anderes gilt für den Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Diese Norm nennt selbst keinen Anspruchsgegner, knüpft aber an Satz 1 an und kann daher - im übrigen naheliegend - nur dahin verstanden werden, daß der Anspruch gleichfalls gegen den Betreiber der, nunmehr erweitert genutzten , Telekommunikationslinie gerichtet ist. Diese Auffassung findet - entgegen der Annahme der Revisionserwiderung - eine Bestätigung in § 76 Abs. 2 Satz 1 TKG n.F. Danach kann der - inhaltlich unverändert gebliebene - Ausgleichsanspruch ausdrücklich sowohl gegen denjenigen gerichtet werden, der die Telekommunikationslinien betreibt, ohne zugleich Eigentümer der Leitungen zu sein, wie auch gegen denjenigen, der Eigentümer des Leitungsnetzes ist. Darin liegt keine Änderung gegenüber dem frühe ren Rechtszustand, sondern eine Klarstellung dessen, was schon zuvor gegolten hat (vgl. die Begründung des Gesetz gewordenen Änderungsantrags des Lande s NordrheinWestfalen , BR-Drucks. 755/7/03, v. 17. Dezember 2003). Hintergrund dieses Vorschlags war gerade, daß sich Energieversorgungsunternehmen zu Unrecht weigerten, Grundstückseigentümern den gesetzlich zustehenden Geldausgleich zu zahlen, nachdem, von Eigentümern vielfach unbemerkt, eine Umrüstung von Stromleitungen auf hochleistungsfähige Lichtwellenleiterkabel vorgenommen worden war (Begründung des Änderungsantrags aaO ). Klargestellt wurde damit, daß gerade auch der Inhaber des Leitungsnetzes, zu dessen Gunsten eine Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. (§ 76 Abs. 1 TKG n.F.) besteht, geldausgleichspflichtig ist.
Die Erwägungen der Revisionserwiderung geben auch im ü brigen keine Veranlassung zu einer Änderung der Senatsrechtsprechung. R ichtig daran ist, daß Auslöser für den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.
die erweiterte Nutzung zu Telekommunikationszwecken ist. Es genügt daher nicht die Vermietung der von dem Energieversorgungsunternehmen umgerüsteten oder zusätzlich installierten hochleistungsfähigen Kabel zu solchen Zwecken. Hinzukommen muß die entsprechende Nutzung durch den Mieter. Das ändert aber nichts daran, daß auch insoweit das Energieversorgungsunternehmen als Betreiber der Linien im Sinne des Gesetzes anzusehen bleibt. Daß hingegen der Anspruch in solchen Fällen auf den Nutzer beschränkt werden sollte, ist nicht erkennbar und stünde auch mit der Zielsetzung des Gesetzes nicht im Einklang. Es ging dem Gesetzgeber darum, rasch und flächendeckend ein Netz terrestrischer Telekommunikationslinien herzustellen (Senat, BGHZ 145, 16, 25 f. m.w.N.). Das ging nur, wenn er die Energieversorgungswirtschaft , die über Leitungsrechte verfügte, förderte. Nur diese waren in der Regel rechtlich und tatsächlich in der Lage, die Voraussetzungen für eine Nutzung vorhandener oder zusätzlich zu installierender Kabel zu Telekommunikationszwecken zu schaffen. Diejenigen, die sie letztlich betreiben sollten, weil die Energieversorger wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung zumeist an dem Erwerb einer Lizenz gehindert waren (§ 14 TKG a.F.), konnten nicht unmittelbar , sondern nur über eine Förderung der Energieversorger erreicht werden. Es liegt daher ganz fern, daß sich ein Ausgleichsanspruch nur gegen sie richten sollte. Als Nutzer kamen sie nur in Betracht, wenn das jeweilige Energieversorgungsunternehmen ihnen dazu die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit bot. Dem Energieunternehmen steht daher in erster Linie der Duldungsanspruch nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. zu; gegen es richtet sich der Ausgleichsanspruch. Die Nutzung zu Telekommunikationszwecken, die der Energieversorger nicht selbst vornehmen muß, bestimmt nicht die Person des Anspruchsgegners , sondern den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs.
Aus der von der Revisionserwiderung zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2001, 2960, 2961 f.), die die Senatsentscheidung BGHZ 145, 16 zum Gegenstand hat, ergibt sich nichts, auf das die Revisionserwiderung ihre von der Senatsrechtsprechung abweichende Ansicht stützen könnte. Richtig, und auch von dem Senat nicht in Frage gestellt, ist, daß das Unternehmen, das über ein Leitungsrecht verfügt, nicht identisch mit dem Unternehmen sein muß, das letztlich die Leitungen zu Telekommunikationszwecken betreibt. Das zeigt der vorliegende wie der in der mehrfach erwähnten Senatsentscheidung (BGHZ 145, 16) entschiedene Fall. Das zwingt aber nicht zu der Annahme, nur gegen letzteren könnten Ausgleichsansprüche gerichtet werden. So wie die Duldungspflicht - wie vom Bundesverfassungsgericht (aaO) dargelegt - zugunsten beider besteht, so richtet sich gegen beide der Ausgleichsanspruch.
2. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsge richts, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. der zweijährigen Verjährung des § 58 TKG a.F. untersteht. Insoweit kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden, die sich im Einklang mit der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur befinden (vgl. Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 58 Rdn. 1; Trute/Spoerr/Bosch, TKG-Kommentar, § 58 Rdn. 2; Elting/Ernst, TKG, 2. Aufl., § 58 Rdn. 1; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 58 TKG Rdn. 1; Wendlandt, MMR 2004, 297, 300; a.A. Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG, § 58 Rdn. 1: Regelverjährung von - nach altem Recht - 30 Jahren). Soweit die Revision meint, der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. sei nicht vorrangig vom "Ersatzgedanken" geprägt, so daß ein Anknüpfungspunkt
für die auf "Ersatzansprüche" beschränkte Regelung des § 58 TKG a.F. fehle, ist ihr nicht zu folgen. Daß der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine Zuständigkeit des III. Zivilsenats für Ausgleichsansprüche nach § 57 TKG a.F. unter dem Gesichtspunkt des "allgemeinen Aufopferungsgedankens" abgelehnt hat (Beschl. v. 31. Oktober 2001, XII ZR 244/99, NJW-RR 2002, 950), ist in diesem Zusammenhang entgegen der Auffassung der Revision wenig aussagekräftig. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist für Aufopferungsansprüche nur im Sinne von § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig. Um solche Ansprüche geht es hier nicht. Der XII. Zivilsenat geht andererseits (aaO) aber zutreffend davon aus, daß die Ansprüche aus § 57 Abs. 2 TKG a.F. auf dem Gedanken beruhen, dem Eigentümer, der aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls in seinen Rechten durch Duldungspflichten beschränkt wird (§ 57 Abs. 1 TKG a.F.), dafür einen Ausgleichsanspruch in Geld zu gewähren. Dieses Regelungskonzept weist Parallelen zu § 906 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB und dem daraus entwickelten nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch auf, der zwar kein Schadensersatzanspruch ist, diesem aber doch nahe steht, da er den Duldungspflichtigen für die Beeinträchtigung entschädigen soll (vgl. Senat, BGHZ 142, 66, 72). Auch § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. stellt eine Entschädigungsregelung dar für die hinzunehmende Beschränkung des Rechts, mit dem Grundstück nach Belieben zu verfahren (Senat, BGHZ 145, 16, 29 ff., 31 f.). Der Anspruch läßt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt unter den Begriff "Ersatzanspruch" im Sinne von § 58 TKG a.F. subsumieren. Daß sich die Bemessung der Ausgleichszahlung nach dem Entgelt bemißt, das nach den jeweiligen Marktverhältnissen für die Einräumung eines Nutzungsrechts zu Telekommunikationszwecken gezahlt wird (Senat, aaO S. 34), ändert an dem
Charakter des Anspruchs nichts. Es stellt nur den Maßstab für die Bemessung der Entschädigung dar.
3. Nicht tragfähig ist demgegenüber die Begründung d es Berufungsgerichts , mit dem es den geltend gemachten Anspruch für verjährt hält. § 58 Satz 2 TKG a.F. knüpft den Beginn der Verjährung allerdings - entsprechend § 198 Satz 1 BGB a.F. - an den objektiven Umstand der Anspruchsentstehung. Diese Regelung erweist sich jedoch als lückenhaft und bedarf, auch aus verfassungsrechtlichen Gründen, der Ergänzung durch ein subjektives Element auf seiten des Anspruchsinhabers.
a) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Anknü pfung des Verjährungsbeginns allein an den objektiven Umstand der Anspruchsentstehung in § 58 Satz 2 TKG a.F. problematisch ist. Die den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. begründende erweiterte Nutzung bestehender Rechte zu Zwecken der Telekommunikation bleibt dem Grundstückseigentümer nämlich häufig verborgen, da Kabel in vorhandene Leerrohre eingeblasen werden können (vgl. Senat, BGHZ 149, 213, 214), ohne daß dies dem Grundstückseigentümer auffallen muß. Dem dadurch dem Grundstückseigentümer und Gläubiger des Ausgleichsanspruchs drohenden Nachteil, daß nämlich der Anspruch verjährt ist, bevor er ihn hat geltend machen können, kann nach Auffassung des Berufungsgerichts jedoch dadurch begegnet werden, daß der Verjährungseinrede unter bestimmten Voraussetzungen der Einwand unzulässiger Rechtsausübung, § 242 BGB, entgegensteht. Darin kann indes eine Lösung der - generellen - Problematik nicht gefunden werden.
Allerdings ist anerkannt, daß der Verjährungseinrede i m Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die Wirksamkeit zu versagen sein kann (BGHZ 9, 1, 5; 71, 86, 96). Voraussetzung dafür ist jedoch ein grober Verstoß des Schuldners gegen Treu und Glauben (vgl. BGH, Urt. v. 29. Februar 1996, IX ZR 180/95, NJW 1996, 1895, 1897; Urt. v. 18. Dezember 1997, IX ZR 180/96, NJW 1998, 1488, 1490). Ein solcher Verstoß kann nicht schon regelmäßig darin erblickt werden, daß der Schuldner es unterläßt, dem Grundstückseigentümer über die erweiterte, einen Ausgleichsanspruch begründende Nutzung Mitteilung zu machen. Eine derartige Mitteilungspflicht, die vereinzelt angenommen wird (so von AG Dortmund, Urt. v. 20. November 2003, 108 C 9171/03, vom Kläger zu den Akten gereicht; ebenso Wendlandt, MMR 2004, 297, 301), besteht nämlich nicht. Ein bestehendes Schuldverhältnis, sei es vertraglicher, sei es gesetzlicher Art, verpflichtet den Schuldner im Regelfall nicht, den Gläubiger auf den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung hinzuweisen. Das ist im Fall des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht anders. Der Betreiber einer Telekommunikationslinie greift im Falle der erweiterten Nutzung nicht rechtswidrig in Rechte des Grundstückseigentümers ein, sondern macht von einer ihm vom Gesetz eingeräumten Befugnis Gebrauch (vgl., zu § 57 Abs. 1 TKG a.F., Senat, BGHZ 145, 16). Es gibt in diesen Fällen keinen Anknüpfungspunkt für eine ihm aufzuerlegende Nebenpflicht aus dem gesetzlichen Nutzungsverhältnis des § 57 TKG a.F., den Grundstückseigentümer darüber zu unterrichten, daß und wann er seine Rechte ausübt. Erörtert wird eine solche Nebenpflicht nur vor dem Hintergrund der Verjährungsproblematik. Auftretende Unzuträglichkeiten sind daher im Verjährungsrecht zu lösen, nicht über eine Statuierung begleitender Pflichten eines Schuldverhältnisses, für die eine unmittelbare Begründung nicht gefunden werden kann.
b) Die allein an den objektiven Tatbestand der Anspruch sentstehung anknüpfende Verjährungsregelung des § 58 Satz 2 TKG a.F. ist dem Telegraphenwegegesetz entnommen worden (BT-Drucks. 13/3609, S. 50), das Ansprüche , die dem aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. vergleichbar wären, nicht kannte. Es ging dort ausnahmslos um Ersatzansprüche für Schäden und Mehraufwendungen infolge der Verlegung unterirdischer oder oberirdischer Telegraphenlinien , von der der Anspruchsinhaber ohne weiteres Kenntnis erhielt oder erhalten konnte. Angesichts dessen war die kurze Verjährungsfrist und der an das Entstehen des Anspruchs geknüpfte Verjährungsbeginn angemessen und lag im Interesse einer geregelten Verwaltung, zur Vermeidung nämlich einer unnötigen Verzögerung der Geltendmachung von Ansprüchen (vgl. Wiltz, Telegraphenwegegesetz, Kommentar, 1908, Erläuterung zu § 13).
c) Die Übernahme dieser Verjährungsvorschrift in das Tele kommunikationsgesetz führte zu einer verdeckten Regelungslücke. Anders als für die Ansprüche aus dem Telegraphenwegegesetz erfährt nämlich der Grundstückseigentümer innerhalb der Verjährungsfrist typischerweise nichts von der Entstehung eines Ausgleichsanspruchs wegen einer erweiterten Nutzung nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Er kann nicht mit einfachen, ihm zu Gebote stehenden Mitteln überprüfen, ob und wann ein Betreiber ein vorhandenes Leitungsnetz erstmals zum Zwecke der Telekommunikation erweitert hat, noch weniger, ob und wann er neue Leitungen einer Nutzung zugeführt hat. Selbst wenn er zufällig technische Arbeiten am Leitungsnetz mitbekommt, ist es für ihn schwierig, sie einzuordnen und daraus auf eine anspruchsbegründende Netzerweiterung zu schließen (vgl. Wendlandt, MMR 2004, 297, 298). Hinzu kommt, daß Arbeiten am Netz nicht notwendig voraussetzen, daß hierzu das von dem Leitungsnetz betroffene Grundstück betreten wird.
Diese Besonderheiten sind, auch aus verfassungsrechtlicher Si cht, wesentlich für die Gestaltung einer Verjährungsregelung. Der Gesetzgeber ist hierbei nämlich nicht völlig frei (Staudinger/Peters, BGB [2003], vor §§ 194 ff. Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl., vor § 194 Rdn. 9). Die Berufung auf den Eintritt der Verjährung greift in Rechte des Gläubigers ein, die unter dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG stehen (vgl. BVerfGE 45, 142, 174, 179; 68, 193, 222). Eine Verjährungsregelung muß daher einen angemessenen Ausgleich der Interessen von Schuldner und Gläubiger darstellen (vgl. allgemein zum Postulat eines gerechten Ausgleichs der schutzwürdigen Interessen bei Art. 14 GG: BVerfGE 37, 132, 140 f.; 79, 174, 198). Dazu gehört, daß der Gläubiger eine faire Chance haben muß, seinen Anspruch geltend zu machen (Staudinger /Peters, aaO, Rdn. 9; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO, Rdn. 9; Mansel, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, herausgegeben von Ernst und Zimmermann, 2001, S. 333 ff., 351). Verfassungsrechtlich bedenklich ist folglich z.B. ein Verjährungseintritt vor Anspruchsentstehung (MünchKommBGB /Grothe, aaO, Rdn. 9). Jedenfalls wird ein Verjährungsbeginn unabhängig von der Möglichkeit, von den Umständen der Anspruchsentstehung Kenntnis zu nehmen, nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Verjährungsfrist so bemessen ist, daß typischerweise mit der Erkennbarkeit innerhalb der Frist zu rechnen ist (vgl. Oetker, Die Verjährung, 1994, S. 56; Mansel, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, herausgegeben von Ernst und Zimmermann, 2001, S. 333 ff., 337). Infolge dessen wird dem Gedanken der Erkennbarkeit um so eher Bedeutung für den Verjährungsbeginn einzuräumen sein, je kürzer die Verjährungsfrist gestaltet ist (Zimmermann JZ 2000, 853, 857). Für den konkreten Fall tritt hinzu, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. dem Umstand Rechnung trägt, daß die Erweiterung eines schon vor-
handenen Nutzungsrechts auf Telekommunikationszwecke eine ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums darstellt. Eine unentgeltliche Duldungspflicht läßt sich weder mit der Sozialbindung des Grundeigentums noch mit den Zwecken des Telekommunikationsgesetzes rechtfertigen (BVerfG NJW 2003, 196, 198; siehe auch schon BVerfG NJW 2001, 2960 und Senat, BGHZ 145, 16, 32 f.). Dieser verfassungsrechtlich gebotene Anspruch bliebe weitgehend wertlos, wenn er nach dem gewöhnlichen Verlauf, und damit in einer Vielzahl von Fällen, verjährt wäre, bevor der Gläubiger ihn hätte geltend machen können.
Alle diese Umstände klammert § 58 TKG a.F. aus. Eine so lche, die Interessen des Gläubigers nachhaltig außer acht lassende Regelung kann nur dann als nicht ausfüllungsbedürftig angesehen werden, wenn sie Ausdruck einer gesetzgeberischen Wertung dahin wäre, dem Gedanken der Rechtssicherheit aus bestimmten Gründen in jedem Fall den Vorrang einzuräumen. So verhielt es sich z.B. mit § 477 BGB a.F., wonach die sechsmonatige Verjährungsfrist für kaufrechtliche Gewährleistungsrechte mit Gefahrübergang begann, unabhängig davon, ob der Käufer den Sachmangel innerhalb der Frist erkennen konnte. Obwohl sich auch hier Unbilligkeiten ergeben konnten, hat der Bundesgerichtshof einer - zeitweilig selbst erwogenen - Einschränkung der Norm dahin, zusätzlich auf die Erkennbarkeit des Mangels abzuheben, eine Absage erteilt (BGHZ 77, 215, 220 ff.). Maßgeblich dafür war der Umstand, daß der Gesetzgeber erkennbar im Interesse einer beschleunigten Abwicklung des Warenverkehrs diese kurze, an keine subjektiven Voraussetzungen gebundene Verjährungsregelung getroffen hat. Der Verkäufer sollte nach Ablauf einer feststehenden , für ihn überschaubaren Frist nicht mehr mit einer Inanspruchnahme wegen Sachmängel rechnen müssen, um das Haftungsrisiko hinreichend sicher einschätzen und abdecken zu können. Daher sollte dem Gedanken der
einschätzen und abdecken zu können. Daher sollte dem Gedanken der Rechtssicherheit entschieden der Vorrang gegenüber materiellen Gerechtigkeitserwägungen gebühren. Dieses gesetzgeberische Konzept ließ eine richterliche Korrektur des § 477 BGB a.F. nicht zu (vgl. BGHZ 77, 215, 222 f.). Ähnlich verhält es sich bei der Verjährung von Ersatzansprüch en des Vermieters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache nach § 548 Abs. 1 BGB, die, sogar unabhängig von der Anspruchsentstehung, mit dem Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache zu laufen beginnt (allerdings kann der Vermieter im Regelfall den Anspruch während laufender Verjährungsfrist zur Entstehung bringen, vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 2005, VIII ZR 114/04, NJW 2005, 739). Anders ist die Situation aber bei § 58 TKG a.F. Hier hat der Gesetzgeber gerade nicht zu erkennen gegeben, daß aus übergeordneten Gründen eine relativ kurze Verjährungsfrist unabhängig davon laufen soll, ob der Gläubiger eine faire Chance hat, von der Existenz seines Anspruchs zu erfahren. Es ist auch nicht ersichtlich, daß solche übergeordneten Gründe, die jeder Berücksichtigung von Gläubigerinteressen vorgingen, bestehen oder bestanden haben. Im Gegenteil, die Novellierung des Telekommunikationsgesetzes zeigt, daß auch der Gesetzgeber einen allein an die Entstehung des Anspruchs anknüpfenden Verjährungsbeginn als unzuträglich einschätzt. Auf Initiative des Bundesrates ist die Verjährung jetzt in § 77 TKG (in der Fassung vom 22. Juni 2004) der Regelverjährung des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleichgestellt worden (vgl. BR-Drucks. 755/03, S. 32; Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit, BT-Drucks. 15/2679, S. 16). Das bedeutet, daß der Beginn der Verjährung nach der Neufassung neben der Anspruchsentstehung davon abhängig ist, daß der Gläubiger von der den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müßte (§ 199 Abs. 1 BGB).
d) In diese Richtung hat auch eine verfassungskonforme erg änzende Auslegung von § 58 Satz 2 TKG a.F. zu gehen. Dabei kann es keinem Zweifel unterliegen, daß jedenfalls die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen, wenn zudem der Anspruch entstanden ist, die zweijährige Verjährungsfrist in Lauf setzt. Dem gleichzustellen ist jedoch - wie jetzt nach § 77 TKG, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geregelt - die grob fahrlässige Unkenntnis hiervon. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, daß § 852 Abs. 1 BGB a.F., eine Norm, an der sich die ergänzende Auslegung am ehesten ausrichten könnte, nur auf die positive Kenntnis des Gläubigers, nicht auf grobe Fahrlässigkeit als subjektives Moment für den Verjährungsbeginn abstellt. Denn die lückenfüllende Auslegung des § 58 TKG a.F. zu Lasten des Schuldners kann nicht weitergehen, als es die Berücksichtigung der Gläubigerinteressen verlangt. Ihnen wird ausreichend Rechnung getragen, wenn sichergestellt ist, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht verjährt ist, bevor der Gläubiger die Möglichkeit hatte, ihn geltend zu machen. Wenn er diese Möglichkeit ausläßt, weil ihm infolge grober Fahrlässigkeit die Existenz des Anspruchs verborgen geblieben ist, verdient er keinen Schutz.
IV.
Nach allem kann die Klage hinsichtlich der Leitungen LK 6521 und LK 6524 nicht mit der gegebenen Begründung wegen Eintritts der Verjährung abgewiesen werden.
Nach den getroffenen Feststellungen (S. 11, 12 im Ber ufungsurteil) ist zwar davon auszugehen, daß der Kläger in dem für den Verjährungseintritt bedeutsamen Zeitraum keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen hatte. Soweit die Revisionserwiderung Wert auf den Umstand legt, daß nicht festgestellt sei, der Kläger habe von der Verlegung der Leitungen keine Kenntnis erlangt, verkennt sie, daß dies unerheblich ist. Anspruchsbegründend ist die erweiterte Nutzung (§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.). Für die Verjährung kommt es daher allein auf die Kenntnis hiervon an. Diese Kenntnis hatte der Kläger nach den getroffenen Feststellungen nicht.
Keine ausreichenden Feststellungen gibt es hingegen zu d er Frage, ob dem Kläger die erweiterte Nutzung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Allein der Umstand, daß er die Möglichkeit gehabt hätte, bei der Beklagten nachzufragen, ob eine Nutzung zu Telekommunikationszwecken vorgenommen werde, begründet nicht den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit. Das Unterlassen einer Nachfrage kann auch vor dem Hintergrund, daß er von der Möglichkeit der Verlegung von Kabeln zu Telekommunikationszwecken Kenntnis hatte, nur dann als grob fahrlässig eingestuft werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen einer Nachfrage als aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Grundstückseigentümers als unverständlich erscheinen lassen. Ob solche Umstände hier vorgelegen haben oder ob aus anderen Gründen von einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers auszugehen ist, wird von dem Berufungsgericht festzustellen und zu prüfen sein. Dasselbe gilt, falls die Verjährungseinrede nicht durchgreift, zu den noch fehlenden Feststellungen zum Anspruchsgrund und zur Anspruchshöhe.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Czub
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 242/04
Verkündet am:
16. September 2005
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F.
Zur Bestimmung des Ausgleichs nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. ist auf die üblichen
Entgelte für Versorgungsleitungen nicht schon dann zurückzugreifen, wenn
sich ein Marktpreis für die Einräumung von Nutzungsrechten zu Telekommunikationszwecken
noch gebildet hat, sondern erst, wenn die Verhältnisse des hier zu beurteilenden
Marktes auch eine Schätzung nicht erlauben (Fortführung von Senat
BGHZ 145, 16).
BGH, Urt. v. 16. September 2005 - V ZR 242/04 - LG Dortmund
AG Dortmund
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat ohne mündliche Verhandlung
auf der Grundlage der bis zum 9. September 2005 eingereichten Schriftsätze
der Parteien durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter
Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den
Richter Dr. Czub
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 10. September 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte unterhält auf Grundstücken der Klägerin in D. eine Hochspannungsleitung, die auf Grund eines Gestattungsvertrags vom 25. September 1970 durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit gesichert ist. Im Jahr 1994 rüstete die Beklagte die Leitung mit einem Lichtwellenleiterluftkabel (LWL-Kabel) nach. Das LWL-Kabel wurde 1996 ohne Wissen der Klägerin, und ohne dass dies äußerlich erkennbar wurde, zu zwei Dritteln an einen Telekommunikationsanbieter vermietet, der das Kabel seitdem zu kommerzieller Telekommunikation nutzt. Das verbleibende Drittel des Kabels nutzt die Beklagte für betriebsinterne Kommunikation. Das teilte die Beklagte der Klägerin auf deren Anfrage am 25. März 2003 mit.
Mit der am 21. Mai 2003 erhobenen Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 856,41 € nebst Zinsen beantragt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer von dem Landgericht zugelassenen Revision möchte die Beklagte die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des Amtsgerichts erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält den Anspruch für begründet. Die Beklagte sei als Inhaberin des Leitungsrechts Betreiberin der Telekommunikationslinie im Sinne von § 57 TKG a. F. Sie habe die Leitung durch ihre teilweise Vermietung an das sie jetzt mitnutzende Telekommunikationsunternehmen auch vermarktet. Ob der Anspruch 1998 verjährt sei oder der allgemeinen regelmäßigen Verjährung unterlegen habe, könne offen bleiben. Die Beklagte dürfe sich jedenfalls auf die Verjährung nicht berufen. Sie habe zwar die von der Klägerin begehrte Auskunft zeitnah erteilt. Sie sei aber verpflichtet gewesen, die Klägerin über die Nutzungsänderung zu informieren. Die in § 57 TKG a. F. bestimmte Duldungspflicht zu Lasten des Eigentümers sei verfassungsrechtlich nur mit dem in § 57 TKG a. F. auch vorgesehenen Ausgleichsanspruch zu rechtfertigen. Verjährte dieser unabhängig von der Kenntnis des Grundstückseigentümers in zwei Jahren von seinem Entstehen an, liefe er leer, weil der Eigentümer das Entstehen des Anspruchs regelmäßig nicht erkennen könne. Ihm sei auch nicht zuzumuten, sich regelmäßig nach einer etwaigen Nutzungsände-
rung zu erkundigen. Er müsse darüber vielmehr von dem Inhaber des Leitungsrechts informiert werden. Das sei hier nicht geschehen. Der Anspruch sei auch der Höhe nach gerechtfertigt. Das Entgelt für die Einräumung von Nutzungsrechten für oberirdische Telekommunikation betrage zwischen 5 und 15 €/lfd. m und sei hier auf 3,50 €/lfd. m zu schätzen. Dieses Entgelt sei auf 2,55 €/lfd. m zu reduzieren, weil das Grundstück der Klägerin bereits mit einer Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten belastet sei.
II.
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. Der Klägerin steht der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. gegen die Beklagte zu. Dieser ist nicht verjährt und auch in der zuerkannten Höhe gerechtfertigt.
1. Das Berufungsgericht nimmt zu Recht an, dass die Klägerin (auch) die Beklagte auf Zahlung des nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. geschuldeten Ausgleichs in Anspruch nehmen kann.
a) § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. bestimmt zwar nicht ausdrücklich, wer dem Grundstückseigentümer den Ausgleich schuldet. Für diesen Anspruch gilt aber nichts anderes als für den Anspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04, WM 2005, 1801, 1803). Den Ausgleich schuldet in einem wie im anderen Fall der Betreiber der Telekommunikationslinie. Das ist derjenige, der die Funktionsherrschaft über die Telekommunikationslinien , also die Leitungen (vgl. § 3 Nr. 20 TKG a.F.), hat (Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 3 Rdn. 4). Funktionsherrschaft über die
LWL-Kabel hat aber nicht allein das Telekommunikationsunternehmen, das mittels des Kabels Telekommunikation betreibt, sondern auch und sogar in erster Linie das Energieversorgungsunternehmen, das in Ausnutzung des Leitungsrechts und des daran geknüpften Rechts aus § 57 Abs. 1 TKG a. F. die Telekommunikationslinien verlegen lässt und selbst oder durch Vermietung vermarktet (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04). Das wird hier auch darin deutlich, dass das LWL-Kabel nur zu zwei Dritteln für Telekommunikationszwecke genutzt wird und im Übrigen weiterhin der Betriebstelekommunikation der Beklagten dient.
b) Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. nicht schon mit der Umrüstung der vorhandene Anlage für Telekommunikationszwecke oder der Vermietung von Leitungen zu solchen Zwecken, sondern erst entsteht, wenn die Leitungen tatsächlich für Telekommunikation genutzt werden (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04). Denn dieser Umstand ändert nichts an der Funktionsherrschaft des Energieversorgungsunternehmens und an seiner Eigenschaft als Betreiber der Telekommunikationslinie. Es ist neben dem Telekommunikationsunternehmen berechtigt, die erweiterte Duldungspflicht von dem Grundstückseigentümer einzufordern (Senat, BGHZ 145, 16, 18, 29 ff., 33) und deshalb neben dem Telekommunikationsunternehmen verpflichtet, den für die in der erweiterten Duldungspflicht liegende Beschränkung des Grundstückseigentums vorgesehenen Ausgleich zu zahlen (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04).
2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.
a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Ausgleichanspruch vor dem 1. Januar 2002 in der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. von damals 30 Jahren oder in der besonderen Verjährungsfrist des § 58 TKG a. F. von damals 2 Jahren verjährt. Diese Frage hat der Senat im zweiten Sinne entschieden (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04, WM 2005, 1801, 1803).
b) Diese Verjährungsfrist war hier nicht abgelaufen.
aa) Die Verjährungsfrist von 2 Jahren begann allerdings nach § 58 TKG a. F. mit der Entstehung des Anspruchs. Das ist der Zeitpunkt, in dem die Mieterin der Beklagten die Nutzung der Leitung zu Telekommunikationszwecken aufnahm. Das geschah 1996. Dieser Verjährungsbeginn ist aber nur bei den Ansprüchen des Grundstückseigentümers auf Schadensersatz vertretbar, deren Entstehen der Grundstückseigentümer im Allgemeinen wahrnehmen kann. Bei den hier zu beurteilenden Ausgleichsansprüchen führt dieser Verjährungsbeginn typischerweise dazu, dass der Ausgleichsanspruch verjährt ist, bevor der Grundstückseigentümer bemerken kann, dass ihm ein Anspruch überhaupt zusteht. Dafür, die Verjährungsfrist dennoch beginnen zu lassen, kann es im Einzelfall tragfähige Gründe geben. Solche Gründe sind für die Verjährung von Ausgleichsansprüchen nach § 57 TKG a. F. weder angeführt worden noch ersichtlich.
bb) Die danach gebotene (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04, WM 2005, 1801, 1804 f.) verfassungskonform zu modifizierende Anwendung der Vorschrift führt allerdings nicht, wie das Berufungsgericht meint, zu der Annahme einer Pflicht des Energieversorgungsunternehmens, dem Grundstückseigentümer die Aufnahme einer Nutzung von Leitungen und Anlagen zu Tele-
kommunikationszwecken mitzuteilen, bei deren Verletzung sich das Energieversorgungsunternehmen auf den Eintritt der Verjährung nicht berufen dürfe. § 58 TKG a. F. ist vielmehr in Anlehnung an § 852 Abs. 1 BGB a. F. und § 199 BGB einschränkend in dem Sinne auszulegen, dass die Verjährungsfrist nicht schon mit dem Entstehen des Anspruchs, sondern erst zu laufen beginnt, wenn der Grundstückseigentümer Kenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04, WM 2005, 1801, 1805).
cc) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Anspruch ist zwar schon 1996 entstanden. Kenntnis hiervon hat die Klägerin aber erst seit dem 25. März 2003. Das Entstehen des Anspruchs war der Klägerin auch nicht infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt. Sie hätte zwar zu einem früheren Zeitpunkt bei der Beklagten wegen einer Nutzungsänderung nachfragen können. Das Unterlassen einer solchen Nachfrage ist aber nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen einer Nachfrage aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Grundstückseigentümers als unverständlich erscheinen lassen (Senatsurt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04). Dazu genügt – entgegen der Auffassung der Revision – nicht, dass die Grundstückseigentümer im Regelfall im Jahre 1997 von der Liberalisierung des Telekommunikationswesens und von der Ausgleichspflicht nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. Kenntnis erlangt haben mögen. Welche konkreten Umstände der Klägerin Veranlassung hätten geben sollen, bei ihr wegen einer Nutzung der Leitung zu Telekommunikationszwecken nachzufragen, hat die Beklagte nicht vorgetragen, obwohl die Klägerin die Unzumutbarkeit ständiger Nachfragen geltend gemacht und unter Vorlage eines Gutachtens eine entsprechende Anwendung von § 199 BGB für sach-
gerecht gehalten hatte. Mit der am 21. Mai 2003 erhobenen Klage ist die Verjährung deshalb rechtzeitig nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB gehemmt worden.
4. Unbegründet ist auch der Angriff der Revision gegen die Bemessung des Anspruchs.
a) Die Revision weist allerdings zutreffend darauf hin, dass sich der Ausgleichsanspruchs nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. nach der üblichen Vergütung für die Verlegung von Versorgungsleitungen richtet, soweit sich noch kein Marktpreis für die Einräumung eines Nutzungsrechts zu Telekommunikationszwecken gebildet hat (Senat, BGHZ 145, 16, 34 f.). Richtig ist auch, dass das Berufungsgericht den Ausgleich nicht auf der Grundlage der üblichen Entgelte für die Einräumung von Versorgungsleitungen ermittelt hat, obwohl es zu Beginn seiner Prüfung ausführt, ein Marktpreis für die Einräumung von Nutzungsrechten für Telekommunikationszwecke habe sich nicht gebildet, weshalb auf die üblichen Entgelte für Versorgungsleitungen zurückzugreifen sei. Das verhilft der Revision aber nicht zum Erfolg.
b) Zur Bestimmung des Ausgleichs nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. ist auf die üblichen Entgelte für Versorgungsleitungen nicht schon dann zurückzugreifen , wenn sich ein Marktpreis für die Einräumung von Nutzungsrechten zu Telekommunikationszwecken noch nicht gebildet hat. Diese Maßstäbe betreffen einen anderen Markt und können als marktfernerer Ersatz für die Bemessung des Ausgleichs für die Nutzung von Grundstücken zu Telekommunikationszwecken erst heran gezogen werden, wenn die Verhältnisse des hier zu beurteilenden Marktes auch eine Schätzung nicht erlauben. Nur so kann si-
chergestellt werden, dass die aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. folgende Einbuße des Eigentümers auch möglichst marktgerecht ausgeglichen wird (BVerfG, WM 2005, 855, 856 f.). Eine solche Schätzung ist nach den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hier aber möglich und von dem Berufungsgericht auch vorgenommen worden. Darin unterscheidet sich der vorliegende von dem Fall des Oberlandesgerichts Hamm (NJW-RR 2002, 769), in welchem eine solche Schätzung gerade nicht möglich und deshalb auf die Entgelte für die Einräumung von Versorgungsleitungen zurückzugreifen war. Lassen die festgestellten Marktverhältnisse aber eine Schätzung des Ausgleichs für die Einräumung von Nutzungsrechten für (oberirdische) Telekommunikation zu, scheidet ein Rückgriff auf den marktferneren und deshalb nur hilfsweise heranzuziehenden üblichen Preis für die Verlegung von Versorgungsleitungen aus. Auf den Vortrag der Beklagten hierzu kommt es deshalb nicht an.
c) Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Schätzung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat zwar auf die Preise für Versorgungsleitungen Bezug genommen, seiner Schätzung aber in der Sache zutreffend die marktnäheren Preise zugrunde gelegt, die für die Einräumung oberirdischer Telekommunikationsleitungen gezahlt werden. Diese betragen nach dem Vortrag der Klägerin zwischen 5 € und 15 € je laufendem Meter. Das hat die Beklagte nicht bestritten; sie hat nur die von dem Berufungsgericht geteilte Ansicht vertreten, hieraus lasse sich ein (bestimmter) Marktpreis nicht ableiten. Das Berufungsgericht hat bei der Bemessung des Ausgleichs, wie geboten (Senat, BGHZ 145, 16, 35), berücksichtigt, dass der Grundstückseigentümer bei einer nachträglich erweiterten Nutzung vorhandener, anderen Zwecken
dienender Leitungen zu Telekommunikationszwecken bereits ein Entgelt für die Einräumung des vorhandenen Leitungsrechts, das auch eine Nutzung zu betriebsinterner Kommunikation einschließt, entrichtet hat. Es hat seiner Berechnung dazu ein Entgelt von 3,50 €/lfd. m zugrunde gelegt, das unterhalb der niedrigsten Entgelte liegt, die nach seinen Feststellungen für die Neureinräumung von Telekommunikationsnutzungsrechten gezahlt werden. Dieses Entgelt hat es zusätzlich auf 2,55 €/lfd. m reduziert, weil die erweiterte Nutzung das Haftungsrisiko des Grundstückseigentümers nicht vergrößere und ihn in der Nutzung seines Grundstücks nicht zusätzlich beeinträchtige. Das entspricht im Ergebnis den von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen und sachlich als Vergleichsmaßstab tauglichen Preisen für die zusätzliche Nutzung einer Hochspannungsleitung für Telekommunikationszwecke in dem Angebot der Stadtwerke B. für eine Nachrüstung und dem Vertrag der Stadtwerke L. mit dem Landwirtschaftsverband für die zusätzliche Nutzung einer neu zu errichtenden Hochspannungsleitung und ist nicht zu beanstanden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
18
aa) Zutreffend ist diese Auffassung nur, wenn es sich bei der Klausel um eine Individualvereinbarung handelt. Hinsichtlich geltend gemachter Nachentschädigungsansprüche haften Netzbetreiber und Nutzer der Telekommunikationslinien gesamtschuldnerisch. Den Ausgleich im Innenverhältnis können sie in den Grenzen der §§ 138, 242 BGB frei gestalten. In diesem Rahmen begegnet eine Regelung, wonach die Lasten nicht aufgeteilt, sondern von einem der Gesamtschuldner zu tragen sind, keinen Bedenken.
(1) Entschließen sich Inhaber gewerblicher Schutzrechte an Zugangsberechtigungssystemen, Lizenzen an Hersteller digitaler Fernsehempfangsgeräte zu vergeben oder an Dritte, die ein berechtigtes Interesse nachweisen, so muss dies zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen geschehen. Es gelten die Kriterien der §§ 37 und 46. Die Inhaber dürfen dabei technische und wirtschaftliche Faktoren in angemessener Weise berücksichtigen. Die Lizenzvergabe darf jedoch nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden, die Folgendes beeinträchtigen:
- 1.
den Einbau einer gemeinsamen Schnittstelle zum Anschluss anderer Zugangsberechtigungssysteme oder - 2.
den Einbau spezifischer Komponenten eines anderen Zugangsberechtigungssystems aus Gründen der Transaktionssicherheit der zu schützenden Inhalte.
(2) Anbieter und Verwender von Zugangsberechtigungssystemen müssen
- 1.
allen Rundfunkveranstaltern die Nutzung ihrer benötigten technischen Dienste zur Nutzung ihrer Systeme sowie die dafür erforderlichen Auskünfte zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen ermöglichen, - 2.
soweit sie auch für das Abrechnungssystem mit den Endnutzern verantwortlich sind, vor Abschluss eines entgeltpflichtigen Vertrages mit einem Endnutzer diesem eine Entgeltliste aushändigen, - 3.
über ihre Tätigkeit als Anbieter dieser Systeme eine getrennte Rechnungsführung haben, - 4.
vor Aufnahme sowie einer Änderung ihres Angebots die Angaben zu den Nummern 1 bis 3 sowie die einzelnen angebotenen Dienstleistungen für Endnutzer und die dafür geforderten Entgelte der Bundesnetzagentur anzeigen.
(3) Die Bundesnetzagentur unterrichtet die zuständige Stelle nach Landesrecht unverzüglich über die Anzeige nach Absatz 2 Nummer 4. Kommt die Bundesnetzagentur oder die zuständige Stelle nach Landesrecht jeweils für ihren Zuständigkeitsbereich aufgrund der Anzeige innerhalb einer Frist von zwei Monaten zu dem Ergebnis, dass das Angebot den Anforderungen nach Absatz 2 Nummer 1 bis 3 nicht entspricht, verlangt sie Änderungen des Angebots. Können die Vorgaben trotz Änderungen nicht erreicht werden oder werden die Änderungen trotz Aufforderung nicht erfüllt, untersagt sie das Angebot.
(4) Verfügt oder verfügen ein oder mehrere Anbieter oder Verwender von Zugangsberechtigungssystemen nicht über beträchtliche Marktmacht, so kann die Bundesnetzagentur die Bedingungen nach den Absätzen 2 und 3 in Bezug auf die oder den Betroffenen ändern oder aufheben, wenn
- 1.
die Aussichten für einen wirksamen Wettbewerb auf den Endnutzermärkten für die Übertragung von Rundfunksignalen sowie für Zugangsberechtigungssysteme und andere zugehörige Einrichtungen dadurch nicht negativ beeinflusst werden und - 2.
die zuständige Stelle nach Landesrecht festgestellt hat, dass die Kapazitätsfestlegungen und Übertragungspflichten nach Landesrecht dadurch nicht negativ beeinflusst werden.
Im Sinne dieses Gesetzes ist oder sind
- 1.
„Anbieter von Telekommunikationsdiensten“ jeder, der Telekommunikationsdienste erbringt; - 2.
„Anruf“ eine über einen öffentlich zugänglichen interpersonellen Telekommunikationsdienst aufgebaute Verbindung, die eine zweiseitige oder mehrseitige Sprachkommunikation ermöglicht; - 3.
„Anschlusskennung“ eine Rufnummer oder andere eindeutige und einmalige Zeichenfolge, die einem bestimmten Anschlussinhaber dauerhaft zugewiesen ist und die Telekommunikation über den jeweiligen Anschluss eindeutig und gleichbleibend kennzeichnet; - 4.
„Anwendungs-Programmierschnittstelle“ die Software-Schnittstelle zwischen Anwendungen, die von Sendeanstalten oder Diensteanbietern zur Verfügung gestellt werden, und den Anschlüssen in den erweiterten digitalen Fernsehempfangsgeräten für digitale Fernseh- und Hörfunkdienste; - 5.
„Auskunftsdienste“ bundesweit jederzeit telefonisch erreichbare Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs 118, die ausschließlich der Weitergabe von Rufnummer, Name, Anschrift sowie zusätzlichen Angaben von Endnutzern dienen; die Weitervermittlung zu einem erfragten Endnutzer oder Dienst kann Bestandteil des Auskunftsdienstes sein; - 6.
„Bestandsdaten“ Daten eines Endnutzers, die erforderlich sind für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste; - 7.
„Betreiber“ ein Unternehmen, das ein öffentliches Telekommunikationsnetz oder eine zugehörige Einrichtung bereitstellt oder zur Bereitstellung hiervon befugt ist; - 8.
„Betreiberauswahl“ der Zugang eines Endnutzers zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbieter von öffentlich zugänglichen nummerngebundenen interpersonellen Telekommunikationsdiensten im Einzelwahlverfahren durch Wählen einer Kennzahl; - 9.
„Betreibervorauswahl“ der Zugang eines Endnutzers zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbieter von öffentlich zugänglichen nummerngebundenen interpersonellen Telekommunikationsdiensten durch festgelegte Vorauswahl, wobei der Endnutzer unterschiedliche Voreinstellungen für Orts- und Fernverbindungen vornehmen kann und bei jedem Anruf die festgelegte Vorauswahl durch Wählen einer Betreiberkennzahl übergehen kann; - 10.
„digitales Fernsehempfangsgerät“ ein Fernsehgerät mit integriertem digitalem Decoder oder ein an ein Fernsehgerät anschließbarer digitaler Decoder zur Nutzung digital übertragener Fernsehsignale, die mit Zusatzsignalen einschließlich einer Zugangsberechtigung angereichert sein können; - 11.
„drahtlose Breitbandnetze und -dienste“ breitbandfähige drahtlose Telekommunikationsnetze und -dienste; - 12.
„drahtloser Zugangspunkt mit geringer Reichweite“ eine kleine Anlage mit geringer Leistung und geringer Reichweite für den drahtlosen Netzzugang, die lizenzierte oder lizenzfreie Funkfrequenzen oder eine Kombination davon nutzt und den Nutzern einen von der Netztopologie der Festnetze oder Mobilfunknetze unabhängigen drahtlosen Zugang zu Telekommunikationsnetzen ermöglicht, die als Teil eines Telekommunikationsnetzes genutzt werden und mit einer oder mehreren das Erscheinungsbild wenig beeinträchtigenden Antennen ausgestattet sein kann; - 13.
„Endnutzer“ ein Nutzer, der weder öffentliche Telekommunikationsnetze betreibt noch öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt; - 14.
„Frequenzzuteilung“ die behördliche oder durch Rechtsvorschriften erteilte Erlaubnis zur Nutzung bestimmter Frequenzen unter festgelegten Bedingungen; - 15.
„Frequenznutzung“ jede gewollte Aussendung oder Abstrahlung elektromagnetischer Wellen zwischen 8,3 Kilohertz und 3 000 Gigahertz zur Nutzung durch Funkdienste und andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen; - 16.
„Frequenzzuweisung“ die Benennung eines bestimmten Frequenzbereichs für die Nutzung durch einen oder mehrere Funkdienste oder durch andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen, falls erforderlich mit weiteren Festlegungen; - 17.
„funktechnische Störung“ eine Störung, die für das Funktionieren eines Funknavigationsdienstes oder anderer sicherheitsbezogener Dienste eine Gefahr darstellt oder die einen Funkdienst, der im Einklang mit dem geltenden internationalen Recht, dem Recht der Europäischen Union oder Vorschriften dieses oder eines anderen Gesetzes betrieben wird, anderweitig schwerwiegend beeinträchtigt, behindert oder wiederholt unterbricht; - 18.
„gemeinsame Frequenznutzung“ der Zugang von zwei oder mehr Nutzern zu denselben Frequenzbereichen im Rahmen einer bestimmten Regelung für die gemeinsame Nutzung, der auf der Grundlage einer Allgemeinzuteilung, Einzelzuteilung oder einer Kombination davon erlaubt wurde, auch im Rahmen von Regulierungskonzepten wie dem zugeteilten gemeinsamen Zugang, der die gemeinsame Nutzung eines Frequenzbereichs erleichtern soll, einer verbindlichen Vereinbarung aller Beteiligten unterliegt und mit den in ihren Frequenznutzungsrechten festgelegten Bestimmungen über die gemeinsame Nutzung im Einklang steht, um allen Nutzern eine vorhersehbare und verlässliche Regelung für die gemeinsame Nutzung zu garantieren; - 19.
„Gerät“ eine Funkanlage, eine Telekommunikationsendeinrichtung oder eine Kombination von beiden; - 20.
„GEREK“ das Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation; - 21.
„Gruppe für Frequenzpolitik“ die beratende Gruppe für frequenzpolitische Fragen gemäß Beschluss C/2019/4147 der Kommission vom 11. Juni 2019 über die Einrichtung der Gruppe für Frequenzpolitik und zur Aufhebung des Beschlusses2002/622/EG (ABl. C 196 vom 12.6.2019, S. 16);- 22.
„harmonisierte Frequenzen“ Frequenzen, für die harmonisierte Bedingungen in Bezug auf die Verfügbarkeit und die effiziente Nutzung durch technische Umsetzungsmaßnahmen gemäß Artikel 4 der Entscheidung Nr. 676/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen Rechtsrahmen für die Funkfrequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft (Frequenzentscheidung) (ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 1) festgelegt worden sind; - 23.
„Internetzugangsdienst“ ein Internetzugangsdienst im Sinne der Begriffsbestimmung des Artikels 2 Absatz 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zu Endkundenentgelten für regulierte intra-EU-Kommunikation sowie zur Änderung der Richtlinie2002/22/EG und der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 (ABl. L 310 vom 26.11.2015, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/1971 (ABl. L 321 vom 17.12.2018, S. 1) geändert worden ist;- 24.
„interpersoneller Telekommunikationsdienst“ ein gewöhnlich gegen Entgelt erbrachter Dienst, der einen direkten interpersonellen und interaktiven Informationsaustausch über Telekommunikationsnetze zwischen einer endlichen Zahl von Personen ermöglicht, wobei die Empfänger von den Personen bestimmt werden, die die Telekommunikation veranlassen oder daran beteiligt sind; dazu zählen keine Dienste, die eine interpersonelle und interaktive Telekommunikation lediglich als untrennbar mit einem anderen Dienst verbundene untergeordnete Nebenfunktion ermöglichen; - 25.
„Kennung“ einem Nutzer, einem Anschluss oder einem Endgerät zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesene eindeutige Zeichenfolge, die eine eindeutige Identifizierung des Nutzers, des Anschlusses oder des Endgerätes ermöglicht; - 26.
„Kurzwahl-Datendienste“ Kurzwahldienste, die der Übermittlung von nichtsprachgestützten Inhalten mittels Telekommunikation dienen und die keine Telemedien sind; - 27.
„Kurzwahldienste“ Dienste, die die Merkmale eines Premium-Dienstes haben, jedoch eine spezielle Nummernart mit kurzen Nummern nutzen; - 28.
„Kurzwahl-Sprachdienste“ Kurzwahldienste, bei denen die Kommunikation sprachgestützt erfolgt; - 29.
„Massenverkehrsdienste“ Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)137, die charakterisiert sind durch ein hohes Verkehrsaufkommen in einem oder mehreren kurzen Zeitintervallen mit kurzer Belegungsdauer zu einem Ziel mit begrenzter Abfragekapazität; - 30.
„nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt“ ein Markt, auf dem der Wettbewerb so abgesichert ist, dass er ohne sektorspezifische Regulierung besteht; - 31.
„Nationale Teilnehmerrufnummern“ Rufnummern, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)32, die für Dienste verwendet werden, die den Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen ermöglichen und nicht an einen bestimmten Standort gebunden sind; - 32.
„Netzabschlusspunkt“ der physische Punkt, an dem einem Endnutzer der Zugang zu einem öffentlichen Telekommunikationsnetz bereitgestellt wird; in Netzen, in denen eine Vermittlung oder Leitwegebestimmung erfolgt, wird der Netzabschlusspunkt anhand einer bestimmten Netzadresse bezeichnet, die mit der Nummer oder dem Namen eines Endnutzers verknüpft sein kann; - 33.
„Netz mit sehr hoher Kapazität“ ein Telekommunikationsnetz, das entweder komplett aus Glasfaserkomponenten zumindest bis zum Verteilerpunkt am Ort der Nutzung besteht oder das zu üblichen Spitzenlastzeiten eine vergleichbare Netzleistung in Bezug auf die verfügbare Downlink- und Uplink-Bandbreite, Ausfallsicherheit, fehlerbezogene Parameter, Latenz und Latenzschwankung bieten kann; die Netzleistung kann unabhängig davon als vergleichbar gelten, ob der Endnutzer Schwankungen feststellt, die auf die verschiedenen inhärenten Merkmale des Mediums zurückzuführen sind, über das das Telekommunikationsnetz letztlich mit dem Netzabschlusspunkt verbunden ist; - 34.
„Nummern“ Zeichenfolgen, die in Telekommunikationsnetzen Zwecken der Adressierung dienen; - 35.
„Nummernart“ die Gesamtheit aller Nummern eines Nummernraums für einen bestimmten Dienst oder eine bestimmte technische Adressierung; - 36.
„Nummernbereich“ eine für eine Nummernart bereitgestellte Teilmenge des Nummernraums; - 37.
„nummerngebundener interpersoneller Telekommunikationsdienst“ ein interpersoneller Telekommunikationsdienst, der entweder eine Verbindung zu öffentlich zugeteilten Nummerierungsressourcen, nämlich Nummern nationaler oder internationaler Nummernpläne, herstellt oder die Telekommunikation mit Nummern nationaler oder internationaler Nummernpläne ermöglicht; - 38.
„Nummernraum“ die Gesamtheit aller Nummern, die für eine bestimmte Art der Adressierung verwendet werden; - 39.
„Nummernteilbereich“ eine Teilmenge eines Nummernbereichs; - 40.
„nummernunabhängiger interpersoneller Telekommunikationsdienst“ ein interpersoneller Telekommunikationsdienst, der weder eine Verbindung zu öffentlich zugeteilten Nummerierungsressourcen, nämlich Nummern nationaler oder internationaler Nummernpläne, herstellt noch die Telekommunikation mit Nummern nationaler oder internationaler Nummernpläne ermöglicht; - 41.
„Nutzer“ jede natürliche oder juristische Person, die einen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke in Anspruch nimmt oder beantragt; - 42.
„öffentliches Telekommunikationsnetz“ ein Telekommunikationsnetz, das ganz oder überwiegend der Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste dient, die die Übertragung von Informationen zwischen Netzabschlusspunkten ermöglichen; - 43.
„öffentliche Versorgungsnetze“ entstehende, betriebene oder stillgelegte physische Infrastrukturen für die öffentliche Bereitstellung von - a)
Erzeugungs-, Leitungs- oder Verteilungsdiensten für - aa)
Telekommunikation, - bb)
Gas, - cc)
Elektrizität, einschließlich der Elektrizität für die öffentliche Straßenbeleuchtung, - dd)
Fernwärme oder - ee)
Wasser, ausgenommen Trinkwasser im Sinne des § 3 Nummer 1 der Trinkwasserverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. März 2016 (BGBl. I S. 459), die zuletzt durch Artikel 99 der Verordnung vom 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1328) geändert worden ist; zu den öffentlichen Versorgungsnetzen zählen auch physische Infrastrukturen zur Abwasserbehandlung und ‑entsorgung sowie die Kanalisationssysteme;
- b)
Verkehrsdiensten, insbesondere Schienenwege, Straßen, Wasserstraßen, Brücken, Häfen und Flugplätze;
- 44.
„öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste“ einem unbestimmten Personenkreis zur Verfügung stehende Telekommunikationsdienste; - 45.
„passive Netzinfrastrukturen“ Komponenten eines Netzes, die andere Netzkomponenten aufnehmen sollen, selbst jedoch nicht zu aktiven Netzkomponenten werden; hierzu zählen zum Beispiel Fernleitungen, Leer- und Leitungsrohre, Kabelkanäle, Kontrollkammern, Einstiegsschächte, Verteilerkästen, Gebäude und Gebäudeeingänge, Antennenanlagen und Trägerstrukturen wie Türme, Lichtzeichenanlagen (Verkehrsampeln) und öffentliche Straßenbeleuchtung, Masten und Pfähle; Kabel, einschließlich unbeschalteter Glasfaserkabel, sind keine passiven Netzinfrastrukturen; - 46.
„Persönliche Rufnummern“ Rufnummern, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)700, durch die ein Zugang zu und von allen Telekommunikationsnetzen unter einer Rufnummer – unabhängig von Standort, Endgerät, Übertragungsart und Technologie – möglich ist; - 47.
„Premium-Dienste“ Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)900, bei denen über die Telekommunikationsdienstleistung hinaus eine weitere Dienstleistung erbracht wird, die gegenüber dem Anrufer gemeinsam mit der Telekommunikationsdienstleistung abgerechnet wird und die nicht einer anderen Nummernart zuzurechnen ist; - 48.
„Roaming“ die Ermöglichung der Nutzung von Mobilfunknetzen anderer Betreiber außerhalb des Versorgungsbereichs des nachfragenden Mobilfunknetzbetreibers für dessen Endnutzer; - 49.
„Rufnummer“ eine Nummer des Nummernraums für das öffentliche Telekommunikationsnetz oder eines Nummernraums für Kurzwahldienste; - 50.
„Rufnummernbereich“ eine für eine Nummernart bereitgestellte Teilmenge des Nummernraums für das öffentliche Telekommunikationsnetz oder eines Nummernraums für Kurzwahldienste; - 51.
„Service-Dienste“ Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)180, die bundesweit zu einem einheitlichen Entgelt zu erreichen sind; - 52.
„Sicherheit von Netzen und Diensten“ die Fähigkeit von Telekommunikationsnetzen und -diensten, auf einem bestimmten Vertrauensniveau alle Angriffe abzuwehren, die die Verfügbarkeit, Authentizität, Integrität oder Vertraulichkeit dieser Netze und Dienste, der gespeicherten, übermittelten oder verarbeiteten Daten oder der damit zusammenhängenden Dienste, die über diese Telekommunikationsnetze oder -dienste angeboten werden oder zugänglich sind, beeinträchtigen; - 53.
„Sicherheitsvorfall“ ein Ereignis mit nachteiliger Wirkung auf die Sicherheit von Telekommunikationsnetzen oder -diensten; - 54.
„sonstige physische Infrastrukturen“ entstehende, betriebene oder stillgelegte physische Infrastrukturen einschließlich Grundstücke und der darauf befindlichen Gebäude öffentlicher Stellen oder der Kontrolle dieser unterstehende sonstige physische Infrastrukturen, die in technischer Hinsicht für die Errichtung von drahtlosen Zugangspunkten mit geringer Reichweite geeignet oder zur Anbindung solcher Zugangspunkte erforderlich sind und bei denen das Recht zur Errichtung oder Stilllegung oder zum Betrieb von der öffentlichen Stelle abgeleitet oder verliehen wird; zu diesen Infrastrukturen gehören insbesondere Straßenmobiliar, öffentliche Straßenbeleuchtung, Verkehrsschilder, Lichtzeichenanlagen, Reklametafeln und Litfaßsäulen, Bus- und Straßenbahnhaltestellen und U-Bahnhöfe; - 55.
„Sprachkommunikationsdienst“ ein der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellter Telekommunikationsdienst, der das Führen aus- und eingehender Inlands- oder Inlands- und Auslandsgespräche direkt oder indirekt über eine oder mehrere Nummern eines nationalen oder internationalen Nummernplans ermöglicht; - 56.
„Standortdaten“ Daten, die in einem Telekommunikationsnetz oder von einem Telekommunikationsdienst verarbeitet werden und die den Standort des Endgeräts eines Nutzers eines öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienstes angeben; - 57.
„Teilabschnitt“ eine Teilkomponente des Teilnehmeranschlusses, die den Netzabschlusspunkt am Standort des Endnutzers mit einem Konzentrationspunkt oder einem festgelegten zwischengeschalteten Zugangspunkt des öffentlichen Festnetzes verbindet; - 58.
„Teilnehmeranschluss“ der physische von Signalen benutzte Verbindungspfad, mit dem der Netzabschlusspunkt mit einem Verteilerknoten oder mit einer gleichwertigen Einrichtung in festen öffentlichen Telekommunikationsnetzen verbunden wird; - 59.
„Telekommunikation“ der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen; - 60.
„Telekommunikationsanlagen“ technische Einrichtungen, Systeme oder Server, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale oder Daten im Rahmen der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können; - 61.
„Telekommunikationsdienste“ in der Regel gegen Entgelt über Telekommunikationsnetze erbrachte Dienste, die – mit der Ausnahme von Diensten, die Inhalte über Telekommunikationsnetze und -dienste anbieten oder eine redaktionelle Kontrolle über sie ausüben – folgende Dienste umfassen: - a)
Internetzugangsdienste, - b)
interpersonelle Telekommunikationsdienste und - c)
Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen bestehen, wie Übertragungsdienste, die für Maschine-Maschine-Kommunikation und für den Rundfunk genutzt werden;
- 62.
„Telekommunikationsendeinrichtung“ eine direkt oder indirekt an die Schnittstelle eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes angeschlossene Einrichtung zum Aussenden, Verarbeiten oder Empfangen von Nachrichten oder Daten; sowohl bei direkten als auch bei indirekten Anschlüssen kann die Verbindung über elektrisch leitenden Draht, über optische Faser oder elektromagnetisch hergestellt werden; bei einem indirekten Anschluss ist zwischen Telekommunikationsendeinrichtung und Schnittstelle des öffentlichen Telekommunikationsnetzes ein Gerät geschaltet; - 63.
„telekommunikationsgestützte Dienste“ Dienste, die keinen räumlich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslösen, sondern bei denen die Inhaltsleistung noch während der Telekommunikationsverbindung erbracht wird; - 64.
„Telekommunikationslinien“ unter- oder oberirdisch geführte Telekommunikationskabelanlagen, einschließlich ihrer zugehörigen Schalt- und Verzweigungseinrichtungen, Masten und Unterstützungen, Kabelschächte und Kabelkanalrohre, sowie weitere technische Einrichtungen, die für das Erbringen von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten erforderlich sind; - 65.
„Telekommunikationsnetz“ die Gesamtheit von Übertragungssystemen, ungeachtet dessen, ob sie auf einer permanenten Infrastruktur oder zentralen Verwaltungskapazität basieren, und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitigen Ressourcen, einschließlich der nicht aktiven Netzbestandteile, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische und andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetzen, festen, leitungs- und paketvermittelten Netzen, einschließlich des Internets, und mobilen Netzen, Stromleitungssystemen, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netzen für Hör- und Fernsehfunk sowie Kabelfernsehnetzen, unabhängig von der Art der übertragenen Information; - 66.
„Überbau“ die nachträgliche Dopplung von Telekommunikationsinfrastrukturen durch parallele Errichtung, soweit damit dasselbe Versorgungsgebiet erschlossen werden soll; - 67.
„Übertragungsweg“ Telekommunikationsanlagen in Form von Kabel- oder Funkverbindungen mit ihren übertragungstechnischen Einrichtungen als Punkt-zu-Punkt- oder Punkt-zu-Mehrpunkt-Verbindungen mit einem bestimmten Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite oder Bitrate) einschließlich ihrer Abschlusseinrichtungen; - 68.
„umfangreiche Renovierungen“ Tief- oder Hochbauarbeiten am Standort des Endnutzers, die strukturelle Veränderungen an den gesamten gebäudeinternen passiven Telekommunikationsnetzinfrastrukturen oder einem wesentlichen Teil davon umfassen; - 69.
„Unternehmen“ das Unternehmen selbst oder mit ihm im Sinne des § 36 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verbundene Unternehmen oder mit ihm im Sinne des § 37 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zusammengeschlossene Unternehmen, unabhängig davon, ob das verbundene oder mit ihm zusammengeschlossene Unternehmen zum Zeitpunkt der Auferlegung von Verpflichtungen nach diesem Gesetz bereits gegründet war; - 70.
„Verkehrsdaten“ Daten, deren Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erforderlich sind; - 71.
„Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten“ eine Verletzung der Datensicherheit, die zum Verlust, zur unrechtmäßigen Löschung, Veränderung, Speicherung, Weitergabe oder sonstigen unrechtmäßigen Verwendung personenbezogener Daten führt, sowie der unrechtmäßige Zugang zu diesen; - 72.
„vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss“ die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss oder zum Teilabschnitt in der Weise, dass die Nutzung der gesamten Kapazität der Telekommunikationsnetzinfrastruktur ermöglicht wird; - 73.
„Warteschleife“ jede vom Nutzer eines Telekommunikationsdienstes eingesetzte Vorrichtung oder Geschäftspraxis, über die Anrufe entgegengenommen oder aufrechterhalten werden, ohne dass das Anliegen des Anrufers bearbeitet wird; dies umfasst die Zeitspanne ab Rufaufbau vom Anschluss des Anrufers bis zu dem Zeitpunkt, an dem mit der Bearbeitung des Anliegens des Anrufers begonnen wird, gleichgültig, ob dies über einen automatisierten Dialog, ein Vorauswahlmenü oder durch eine persönliche Bearbeitung erfolgt; ein automatisierter Dialog oder ein Vorauswahlmenü beginnt, sobald automatisiert Informationen abgefragt werden, die für die Bearbeitung des Anliegens erforderlich sind; eine persönliche Bearbeitung des Anliegens beginnt, sobald eine natürliche Person den Anruf entgegennimmt und bearbeitet; hierzu zählt auch die Abfrage von Informationen, die für die Bearbeitung des Anliegens erforderlich sind; als Warteschleife ist ferner die Zeitspanne anzusehen, die anlässlich einer Weiterleitung zwischen Beendigung der vorhergehenden Bearbeitung des Anliegens und der weiteren Bearbeitung vergeht, ohne dass der Anruf technisch unterbrochen wird; keine Warteschleife sind automatische Bandansagen, wenn die Dienstleistung für den Anrufer vor Herstellung der Verbindung erkennbar ausschließlich in einer Bandansage besteht; - 74.
„Zugang“ die Bereitstellung von Einrichtungen oder Diensten für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zum Zweck der Erbringung von Telekommunikationsdiensten, auch bei deren Verwendung zur Erbringung von Diensten der Informationsgesellschaft oder Rundfunkinhaltediensten; dies umfasst unter anderem Folgendes: - a)
Zugang zu Netzkomponenten, einschließlich nicht aktiver Netzkomponenten, und zugehörigen Einrichtungen, wozu auch der feste oder nicht feste Anschluss von Geräten gehören kann; dies beinhaltet insbesondere den Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie zu Einrichtungen und Diensten, die erforderlich sind, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen, einschließlich des Zugangs zur Anschaltung und Ermöglichung des Anbieterwechsels des Nutzers und zu hierfür notwendigen Informationen und Daten und zur Entstörung; - b)
Zugang zu physischen Infrastrukturen wie Gebäuden, Leitungsrohren und Masten; - c)
Zugang zu einschlägigen Softwaresystemen, einschließlich Systemen für die Betriebsunterstützung; - d)
Zugang zu informationstechnischen Systemen oder Datenbanken für Vorbestellung, Bereitstellung, Auftragserteilung, Anforderung von Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten sowie Abrechnung; - e)
Zugang zur Nummernumsetzung oder zu Systemen, die eine gleichwertige Funktion bieten; - f)
Zugang zu Fest- und Mobilfunknetzen; - g)
Zugang zu Zugangsberechtigungssystemen für Digitalfernsehdienste und - h)
Zugang zu Diensten für virtuelle Telekommunikationsnetze;
- 75.
„Zugangsberechtigungssysteme“ technische Verfahren oder Vorrichtungen, welche die erlaubte Nutzung geschützter Rundfunkprogramme von einem Abonnement oder einer individuellen Erlaubnis abhängig machen; - 76.
„Zugangspunkt zu passiven gebäudeinternen Netzkomponenten“ ein physischer Punkt innerhalb oder außerhalb des Gebäudes, der für Eigentümer und Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze zugänglich ist und den Anschluss an die gebäudeinternen passiven Netzinfrastrukturen für Netze mit sehr hoher Kapazität ermöglicht; - 77.
„zugehörige Dienste“ diejenigen mit einem Telekommunikationsnetz oder einem Telekommunikationsdienst verbundenen Dienste, welche die Bereitstellung, Eigenerbringung oder automatisierte Erbringung von Diensten über dieses Netz oder diesen Dienst ermöglichen, unterstützen oder dazu in der Lage sind; darunter fallen unter anderem Systeme zur Nummernumsetzung oder Systeme, die eine gleichwertige Funktion bieten, Zugangsberechtigungssysteme und elektronische Programmführer sowie andere Dienste wie Dienste im Zusammenhang mit Identität, Standort und Präsenz des Nutzers; - 78.
„zugehörige Einrichtungen“ diejenigen mit einem Telekommunikationsnetz oder einem Telekommunikationsdienst verbundenen zugehörigen Dienste, physischen Infrastrukturen oder sonstigen Einrichtungen oder Komponenten, welche die Bereitstellung von Diensten über dieses Netz oder diesen Dienst ermöglichen, unterstützen oder dazu in der Lage sind; darunter fallen unter anderem Gebäude, Gebäudezugänge, Verkabelungen in Gebäuden, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Leitungsrohre, Leerrohre, Masten, Einstiegsschächte und Verteilerkästen; - 79.
„Zusammenschaltung“ ein Sonderfall des Zugangs, der zwischen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze hergestellt wird; dies mittels der physischen und logischen Verbindung öffentlicher Telekommunikationsnetze, die von demselben oder einem anderen Unternehmen genutzt werden, um Nutzern eines Unternehmens die Kommunikation mit Nutzern desselben oder eines anderen Unternehmens oder den Zugang zu den von einem anderen Unternehmen angebotenen Diensten zu ermöglichen, soweit solche Dienste von den beteiligten Parteien oder von anderen Parteien, die Zugang zum Netz haben, erbracht werden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 202/04 Verkündet am:
17. Juni 2005
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
TKG a.F. §§ 57 Abs. 2 Satz 2, 58 Satz 2
a) Der Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. richtet sich - auch - gegen das Energieversorgungsunternehmen
, das Inhaber des Leitungsrechts ist, die Telekommunikationslinien
hat installieren lassen und diese an Dritte zur Nutzung zu Zwecken der
Telekommunikation vermietet hat.
b) Der Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. unterliegt der Verjährungsregelung
des § 58 TKG a.F.
c) Der Beginn der Verjährung eines Anspruchs aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. setzt
neben der Anspruchsentstehung voraus, daß der Gläubiger Kenntnis von den anspruchsbegründenden
Voraussetzungen hatte oder daß sie ihm infolge grober Fahrlässigkeit
verborgen geblieben sind.
BGH, Urt. v. 17. Juni 2005 - V ZR 202/04 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch
und Dr. Czub
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels als unzulässig das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der bezifferte Zahlungsantrag im Hinblick auf die Leitungen LK 6521 und LK 6524 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte unterhält aufgrund früherer Enteignung sverfahren auf Grundstücken, die nach Behauptung des Klägers in dessen Eigentum stehen, die 110 KV-Hochspannungsfreileitungen Unna-Neheim sowie Wambel-Unna. Nachträglich verlegte die Beklagte auf den genannten Strecken zusätzliche Lichtwellenleiterkabel zu Zwecken der Telekommunikation, und zwar auf der
Strecke Unna-Neheim das Kabel LK 6521 und auf der Strecke Wambel-Unna das Kabel LK 6524. Die Leitungen wurden 1997 ohne Wissen des Klägers zur Nutzung für Telekommunikationszwecke überlassen. Im Jahre 2000 installierte die Beklagte auf der Strecke Wambel-Unna ein weiteres Lichtwellenleiterkabel (LK 6527).
Mit der am 16. Januar 2003 erhobenen Klage hat der Kläger die Feststellung einer Geldausgleichspflicht für die Inanspruchnahme seiner Grundstücke durch die Lichtwellenleiterkabel, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zu einem angemessenen Geldausgleich, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, sowie weiter hilfsweise die Zahlung von zuletzt 11.441,17 € nebst Umsatzsteuer und Zinsen verlangt. Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält den hinsichtlich der Leitungen LK 6521 und LK 6524 geltend gemachten Anspruch jedenfalls für verjährt. Die zweijährige Verjährungsfrist des § 58 TKG a.F. erfasse auch den hier geltend gemachten Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Die Verjährung habe mit dem Ende des Jahres, in dem die Leitungen zur Nutzung überlassen worden seien, also Ende 1997, zu laufen begonnen. Auf die Kenntnis des Klägers von
den Umständen, die zur Entstehung des Anspruchs geführt haben, komme es dabei nicht an; § 852 BGB sei als Sondervorschrift aus dem Schadensersatzrecht nicht anwendbar. Die Verjährungsfrist sei daher Ende 1999 abgelaufen. Ob die Beklagte eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der vorgenommenen Nutzungserweiterung zu Telekommunikationszwecken treffe, könne offen bleiben. Eine entsprechende Mitteilung sei nämlich mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 erfolgt. Der Kläger habe dann innerhalb angemessener Frist Maßnahmen ergreifen müssen, um seine Rechte durchzusetzen. Diese Frist sei mit der erst über ein Jahr später erhobenen Klage versäumt worden. Im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit der kurzen Verjährung des § 58 TKG a.F. auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen.
Hinsichtlich der Leitung LK 6527, die erst im Jahr 2000 verlegt worden ist, hält das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht für gegeben. Da dort bereits seit 1997 die Leitung LK 6524 vorhanden gewesen sei, begründe die zusätzliche Leitung keinen erneuten Ausgleichsanspruch.
II.
Die Revision ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Abw eisung der Klage wegen der Leitungen LK 6521 und LK 6524 richtet. Im übrigen ist sie unzulässig, da die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch wegen der Leitung LK 6527 nicht erfaßt.
Eine Beschränkung der Zulassung auf rechtlich oder tatsächl ich selbständige Teile des Streitstoffs, über die gesondert entschieden werden kann, ist rechtlich möglich (Senat, BGHZ 111, 158, 166 m.w.N.; 141, 232, 233 f.); sie muß sich klar, sei es auch nur aus den Entscheidungsgründen, ergeben (BGH, Urt. v. 25. Februar 1993, III ZR 9/92, NJW 1993, 1799; Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 272/94, NJW 1995, 1755, 1756, jeweils m.w.N.; Senat, BGHZ 141, 232, 233 f.; Urt. v. 12. November 2004, V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Von einer solchen Beschränkung der Revisionszulassung auf die wegen der Leitungen LK 6521 und LK 6524 geltend gemachten Ansprüche ist hier auszugehen. Das Berufungsgericht sieht den Zulassungsgrund in der Frage der Anwendbarkeit der kurzen Verjährung des § 58 TKG a.F. auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Diese Problematik stellt sich nur für die 1997 zur Nutzung überlassenen Leitungen, nicht für die erst 2000 installierte Leitung LK 6527. Das Berufungsgericht behandelt daher die Frage der Verjährung auch nur im Hinblick auf die Leitungen LK 6521 und LK 6524, nicht im Hinblick auf die Leitung LK 6527. Wegen dieser Leitung scheitert der Anspruch nach Auffassung des Berufungsgerichts am Fehlen der Tatbestandsvoraussetzungen. Diese Beschränkung ist wirksam. Es handelt sich um aus tatsächl ichen Gründen verschiedene Ansprüche, über die gesondert und unterschiedlich entschieden werden kann. Sie sind daher jeweils einer beschränkten Revisionszulassung zugänglich (BGHZ 111, 158, 167).
III.
In dem zugelassenen Umfang führt die Revision zur Aufheb ung und Zurückverweisung. Dabei ist, nachdem die Revision in der mündlichen Verhandlung auf den Zahlungsantrag beschränkt worden ist, nur noch über diesen Antrag zu entscheiden. Die Klageabweisung hält insoweit einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Revisionsrechtlich ist zu unterstellen, daß der Kläger Eigentümer sämtlicher Grundstücke ist, die von den Leitungen, deren Verlegung den geltend gemachten Anspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. begründet, durchschnitten werden. Von seiner Aktivlegitimation ist daher auszugehen.
An der Passivlegitimation der Beklagten bestehen entgeg en der Auffassung der Revisionserwiderung keine Zweifel. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, daß das Energieversorgungsunternehmen, das das Leitungsnetz unterhält, einerseits Inhaber des Duldungsanspruchs nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. und andererseits Anspruchsgegner des Ausgleichsanspruchs nach § 57 Abs. 2 TKG a.F. ist, und zwar unabhängig davon, ob es die die Ausgleichspflicht begründende Telekommunikationslinie selbst betreibt oder an Dritte vermietet und auf diese Weise nutzt (BGHZ 145, 16, 18, 29 ff., 33). Diese Rechtsprechung stützt sich auf den Wortlaut des Gesetzes. § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG a.F. gewährt den Ausgleichsanspruch im Falle der Duldung nach Absatz 1 des Gesetzes gegen den Betreiber der Telekommunikationslinien. Betreiber ist derjenige, der die Funktionsherrschaft über die Telekommunikationslinien, also die Leitungen (vgl. § 3 Nr. 20 TKG a.F.), hat (Schütz; in: Beck'scher TKGKommentar , 2. Aufl., § 3 Rdn. 4). Betreiber ist somit auch, wenn nicht sogar in erster Linie, das Energieversorgungsunternehmen, das in Ausnutzung des Leitungsrechts und des daran geknüpften Rechts aus § 57 Abs. 1 TKG a.F. die
Telekommunikationslinien verlegen läßt und selbst oder durch Vermietung vermarktet. Nichts anderes gilt für den Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Diese Norm nennt selbst keinen Anspruchsgegner, knüpft aber an Satz 1 an und kann daher - im übrigen naheliegend - nur dahin verstanden werden, daß der Anspruch gleichfalls gegen den Betreiber der, nunmehr erweitert genutzten , Telekommunikationslinie gerichtet ist. Diese Auffassung findet - entgegen der Annahme der Revisionserwiderung - eine Bestätigung in § 76 Abs. 2 Satz 1 TKG n.F. Danach kann der - inhaltlich unverändert gebliebene - Ausgleichsanspruch ausdrücklich sowohl gegen denjenigen gerichtet werden, der die Telekommunikationslinien betreibt, ohne zugleich Eigentümer der Leitungen zu sein, wie auch gegen denjenigen, der Eigentümer des Leitungsnetzes ist. Darin liegt keine Änderung gegenüber dem frühe ren Rechtszustand, sondern eine Klarstellung dessen, was schon zuvor gegolten hat (vgl. die Begründung des Gesetz gewordenen Änderungsantrags des Lande s NordrheinWestfalen , BR-Drucks. 755/7/03, v. 17. Dezember 2003). Hintergrund dieses Vorschlags war gerade, daß sich Energieversorgungsunternehmen zu Unrecht weigerten, Grundstückseigentümern den gesetzlich zustehenden Geldausgleich zu zahlen, nachdem, von Eigentümern vielfach unbemerkt, eine Umrüstung von Stromleitungen auf hochleistungsfähige Lichtwellenleiterkabel vorgenommen worden war (Begründung des Änderungsantrags aaO ). Klargestellt wurde damit, daß gerade auch der Inhaber des Leitungsnetzes, zu dessen Gunsten eine Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. (§ 76 Abs. 1 TKG n.F.) besteht, geldausgleichspflichtig ist.
Die Erwägungen der Revisionserwiderung geben auch im ü brigen keine Veranlassung zu einer Änderung der Senatsrechtsprechung. R ichtig daran ist, daß Auslöser für den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.
die erweiterte Nutzung zu Telekommunikationszwecken ist. Es genügt daher nicht die Vermietung der von dem Energieversorgungsunternehmen umgerüsteten oder zusätzlich installierten hochleistungsfähigen Kabel zu solchen Zwecken. Hinzukommen muß die entsprechende Nutzung durch den Mieter. Das ändert aber nichts daran, daß auch insoweit das Energieversorgungsunternehmen als Betreiber der Linien im Sinne des Gesetzes anzusehen bleibt. Daß hingegen der Anspruch in solchen Fällen auf den Nutzer beschränkt werden sollte, ist nicht erkennbar und stünde auch mit der Zielsetzung des Gesetzes nicht im Einklang. Es ging dem Gesetzgeber darum, rasch und flächendeckend ein Netz terrestrischer Telekommunikationslinien herzustellen (Senat, BGHZ 145, 16, 25 f. m.w.N.). Das ging nur, wenn er die Energieversorgungswirtschaft , die über Leitungsrechte verfügte, förderte. Nur diese waren in der Regel rechtlich und tatsächlich in der Lage, die Voraussetzungen für eine Nutzung vorhandener oder zusätzlich zu installierender Kabel zu Telekommunikationszwecken zu schaffen. Diejenigen, die sie letztlich betreiben sollten, weil die Energieversorger wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung zumeist an dem Erwerb einer Lizenz gehindert waren (§ 14 TKG a.F.), konnten nicht unmittelbar , sondern nur über eine Förderung der Energieversorger erreicht werden. Es liegt daher ganz fern, daß sich ein Ausgleichsanspruch nur gegen sie richten sollte. Als Nutzer kamen sie nur in Betracht, wenn das jeweilige Energieversorgungsunternehmen ihnen dazu die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit bot. Dem Energieunternehmen steht daher in erster Linie der Duldungsanspruch nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. zu; gegen es richtet sich der Ausgleichsanspruch. Die Nutzung zu Telekommunikationszwecken, die der Energieversorger nicht selbst vornehmen muß, bestimmt nicht die Person des Anspruchsgegners , sondern den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs.
Aus der von der Revisionserwiderung zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2001, 2960, 2961 f.), die die Senatsentscheidung BGHZ 145, 16 zum Gegenstand hat, ergibt sich nichts, auf das die Revisionserwiderung ihre von der Senatsrechtsprechung abweichende Ansicht stützen könnte. Richtig, und auch von dem Senat nicht in Frage gestellt, ist, daß das Unternehmen, das über ein Leitungsrecht verfügt, nicht identisch mit dem Unternehmen sein muß, das letztlich die Leitungen zu Telekommunikationszwecken betreibt. Das zeigt der vorliegende wie der in der mehrfach erwähnten Senatsentscheidung (BGHZ 145, 16) entschiedene Fall. Das zwingt aber nicht zu der Annahme, nur gegen letzteren könnten Ausgleichsansprüche gerichtet werden. So wie die Duldungspflicht - wie vom Bundesverfassungsgericht (aaO) dargelegt - zugunsten beider besteht, so richtet sich gegen beide der Ausgleichsanspruch.
2. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsge richts, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. der zweijährigen Verjährung des § 58 TKG a.F. untersteht. Insoweit kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden, die sich im Einklang mit der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur befinden (vgl. Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 58 Rdn. 1; Trute/Spoerr/Bosch, TKG-Kommentar, § 58 Rdn. 2; Elting/Ernst, TKG, 2. Aufl., § 58 Rdn. 1; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 58 TKG Rdn. 1; Wendlandt, MMR 2004, 297, 300; a.A. Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG, § 58 Rdn. 1: Regelverjährung von - nach altem Recht - 30 Jahren). Soweit die Revision meint, der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. sei nicht vorrangig vom "Ersatzgedanken" geprägt, so daß ein Anknüpfungspunkt
für die auf "Ersatzansprüche" beschränkte Regelung des § 58 TKG a.F. fehle, ist ihr nicht zu folgen. Daß der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine Zuständigkeit des III. Zivilsenats für Ausgleichsansprüche nach § 57 TKG a.F. unter dem Gesichtspunkt des "allgemeinen Aufopferungsgedankens" abgelehnt hat (Beschl. v. 31. Oktober 2001, XII ZR 244/99, NJW-RR 2002, 950), ist in diesem Zusammenhang entgegen der Auffassung der Revision wenig aussagekräftig. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist für Aufopferungsansprüche nur im Sinne von § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig. Um solche Ansprüche geht es hier nicht. Der XII. Zivilsenat geht andererseits (aaO) aber zutreffend davon aus, daß die Ansprüche aus § 57 Abs. 2 TKG a.F. auf dem Gedanken beruhen, dem Eigentümer, der aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls in seinen Rechten durch Duldungspflichten beschränkt wird (§ 57 Abs. 1 TKG a.F.), dafür einen Ausgleichsanspruch in Geld zu gewähren. Dieses Regelungskonzept weist Parallelen zu § 906 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB und dem daraus entwickelten nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch auf, der zwar kein Schadensersatzanspruch ist, diesem aber doch nahe steht, da er den Duldungspflichtigen für die Beeinträchtigung entschädigen soll (vgl. Senat, BGHZ 142, 66, 72). Auch § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. stellt eine Entschädigungsregelung dar für die hinzunehmende Beschränkung des Rechts, mit dem Grundstück nach Belieben zu verfahren (Senat, BGHZ 145, 16, 29 ff., 31 f.). Der Anspruch läßt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt unter den Begriff "Ersatzanspruch" im Sinne von § 58 TKG a.F. subsumieren. Daß sich die Bemessung der Ausgleichszahlung nach dem Entgelt bemißt, das nach den jeweiligen Marktverhältnissen für die Einräumung eines Nutzungsrechts zu Telekommunikationszwecken gezahlt wird (Senat, aaO S. 34), ändert an dem
Charakter des Anspruchs nichts. Es stellt nur den Maßstab für die Bemessung der Entschädigung dar.
3. Nicht tragfähig ist demgegenüber die Begründung d es Berufungsgerichts , mit dem es den geltend gemachten Anspruch für verjährt hält. § 58 Satz 2 TKG a.F. knüpft den Beginn der Verjährung allerdings - entsprechend § 198 Satz 1 BGB a.F. - an den objektiven Umstand der Anspruchsentstehung. Diese Regelung erweist sich jedoch als lückenhaft und bedarf, auch aus verfassungsrechtlichen Gründen, der Ergänzung durch ein subjektives Element auf seiten des Anspruchsinhabers.
a) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Anknü pfung des Verjährungsbeginns allein an den objektiven Umstand der Anspruchsentstehung in § 58 Satz 2 TKG a.F. problematisch ist. Die den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. begründende erweiterte Nutzung bestehender Rechte zu Zwecken der Telekommunikation bleibt dem Grundstückseigentümer nämlich häufig verborgen, da Kabel in vorhandene Leerrohre eingeblasen werden können (vgl. Senat, BGHZ 149, 213, 214), ohne daß dies dem Grundstückseigentümer auffallen muß. Dem dadurch dem Grundstückseigentümer und Gläubiger des Ausgleichsanspruchs drohenden Nachteil, daß nämlich der Anspruch verjährt ist, bevor er ihn hat geltend machen können, kann nach Auffassung des Berufungsgerichts jedoch dadurch begegnet werden, daß der Verjährungseinrede unter bestimmten Voraussetzungen der Einwand unzulässiger Rechtsausübung, § 242 BGB, entgegensteht. Darin kann indes eine Lösung der - generellen - Problematik nicht gefunden werden.
Allerdings ist anerkannt, daß der Verjährungseinrede i m Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die Wirksamkeit zu versagen sein kann (BGHZ 9, 1, 5; 71, 86, 96). Voraussetzung dafür ist jedoch ein grober Verstoß des Schuldners gegen Treu und Glauben (vgl. BGH, Urt. v. 29. Februar 1996, IX ZR 180/95, NJW 1996, 1895, 1897; Urt. v. 18. Dezember 1997, IX ZR 180/96, NJW 1998, 1488, 1490). Ein solcher Verstoß kann nicht schon regelmäßig darin erblickt werden, daß der Schuldner es unterläßt, dem Grundstückseigentümer über die erweiterte, einen Ausgleichsanspruch begründende Nutzung Mitteilung zu machen. Eine derartige Mitteilungspflicht, die vereinzelt angenommen wird (so von AG Dortmund, Urt. v. 20. November 2003, 108 C 9171/03, vom Kläger zu den Akten gereicht; ebenso Wendlandt, MMR 2004, 297, 301), besteht nämlich nicht. Ein bestehendes Schuldverhältnis, sei es vertraglicher, sei es gesetzlicher Art, verpflichtet den Schuldner im Regelfall nicht, den Gläubiger auf den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung hinzuweisen. Das ist im Fall des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht anders. Der Betreiber einer Telekommunikationslinie greift im Falle der erweiterten Nutzung nicht rechtswidrig in Rechte des Grundstückseigentümers ein, sondern macht von einer ihm vom Gesetz eingeräumten Befugnis Gebrauch (vgl., zu § 57 Abs. 1 TKG a.F., Senat, BGHZ 145, 16). Es gibt in diesen Fällen keinen Anknüpfungspunkt für eine ihm aufzuerlegende Nebenpflicht aus dem gesetzlichen Nutzungsverhältnis des § 57 TKG a.F., den Grundstückseigentümer darüber zu unterrichten, daß und wann er seine Rechte ausübt. Erörtert wird eine solche Nebenpflicht nur vor dem Hintergrund der Verjährungsproblematik. Auftretende Unzuträglichkeiten sind daher im Verjährungsrecht zu lösen, nicht über eine Statuierung begleitender Pflichten eines Schuldverhältnisses, für die eine unmittelbare Begründung nicht gefunden werden kann.
b) Die allein an den objektiven Tatbestand der Anspruch sentstehung anknüpfende Verjährungsregelung des § 58 Satz 2 TKG a.F. ist dem Telegraphenwegegesetz entnommen worden (BT-Drucks. 13/3609, S. 50), das Ansprüche , die dem aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. vergleichbar wären, nicht kannte. Es ging dort ausnahmslos um Ersatzansprüche für Schäden und Mehraufwendungen infolge der Verlegung unterirdischer oder oberirdischer Telegraphenlinien , von der der Anspruchsinhaber ohne weiteres Kenntnis erhielt oder erhalten konnte. Angesichts dessen war die kurze Verjährungsfrist und der an das Entstehen des Anspruchs geknüpfte Verjährungsbeginn angemessen und lag im Interesse einer geregelten Verwaltung, zur Vermeidung nämlich einer unnötigen Verzögerung der Geltendmachung von Ansprüchen (vgl. Wiltz, Telegraphenwegegesetz, Kommentar, 1908, Erläuterung zu § 13).
c) Die Übernahme dieser Verjährungsvorschrift in das Tele kommunikationsgesetz führte zu einer verdeckten Regelungslücke. Anders als für die Ansprüche aus dem Telegraphenwegegesetz erfährt nämlich der Grundstückseigentümer innerhalb der Verjährungsfrist typischerweise nichts von der Entstehung eines Ausgleichsanspruchs wegen einer erweiterten Nutzung nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Er kann nicht mit einfachen, ihm zu Gebote stehenden Mitteln überprüfen, ob und wann ein Betreiber ein vorhandenes Leitungsnetz erstmals zum Zwecke der Telekommunikation erweitert hat, noch weniger, ob und wann er neue Leitungen einer Nutzung zugeführt hat. Selbst wenn er zufällig technische Arbeiten am Leitungsnetz mitbekommt, ist es für ihn schwierig, sie einzuordnen und daraus auf eine anspruchsbegründende Netzerweiterung zu schließen (vgl. Wendlandt, MMR 2004, 297, 298). Hinzu kommt, daß Arbeiten am Netz nicht notwendig voraussetzen, daß hierzu das von dem Leitungsnetz betroffene Grundstück betreten wird.
Diese Besonderheiten sind, auch aus verfassungsrechtlicher Si cht, wesentlich für die Gestaltung einer Verjährungsregelung. Der Gesetzgeber ist hierbei nämlich nicht völlig frei (Staudinger/Peters, BGB [2003], vor §§ 194 ff. Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl., vor § 194 Rdn. 9). Die Berufung auf den Eintritt der Verjährung greift in Rechte des Gläubigers ein, die unter dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG stehen (vgl. BVerfGE 45, 142, 174, 179; 68, 193, 222). Eine Verjährungsregelung muß daher einen angemessenen Ausgleich der Interessen von Schuldner und Gläubiger darstellen (vgl. allgemein zum Postulat eines gerechten Ausgleichs der schutzwürdigen Interessen bei Art. 14 GG: BVerfGE 37, 132, 140 f.; 79, 174, 198). Dazu gehört, daß der Gläubiger eine faire Chance haben muß, seinen Anspruch geltend zu machen (Staudinger /Peters, aaO, Rdn. 9; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO, Rdn. 9; Mansel, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, herausgegeben von Ernst und Zimmermann, 2001, S. 333 ff., 351). Verfassungsrechtlich bedenklich ist folglich z.B. ein Verjährungseintritt vor Anspruchsentstehung (MünchKommBGB /Grothe, aaO, Rdn. 9). Jedenfalls wird ein Verjährungsbeginn unabhängig von der Möglichkeit, von den Umständen der Anspruchsentstehung Kenntnis zu nehmen, nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Verjährungsfrist so bemessen ist, daß typischerweise mit der Erkennbarkeit innerhalb der Frist zu rechnen ist (vgl. Oetker, Die Verjährung, 1994, S. 56; Mansel, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, herausgegeben von Ernst und Zimmermann, 2001, S. 333 ff., 337). Infolge dessen wird dem Gedanken der Erkennbarkeit um so eher Bedeutung für den Verjährungsbeginn einzuräumen sein, je kürzer die Verjährungsfrist gestaltet ist (Zimmermann JZ 2000, 853, 857). Für den konkreten Fall tritt hinzu, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. dem Umstand Rechnung trägt, daß die Erweiterung eines schon vor-
handenen Nutzungsrechts auf Telekommunikationszwecke eine ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums darstellt. Eine unentgeltliche Duldungspflicht läßt sich weder mit der Sozialbindung des Grundeigentums noch mit den Zwecken des Telekommunikationsgesetzes rechtfertigen (BVerfG NJW 2003, 196, 198; siehe auch schon BVerfG NJW 2001, 2960 und Senat, BGHZ 145, 16, 32 f.). Dieser verfassungsrechtlich gebotene Anspruch bliebe weitgehend wertlos, wenn er nach dem gewöhnlichen Verlauf, und damit in einer Vielzahl von Fällen, verjährt wäre, bevor der Gläubiger ihn hätte geltend machen können.
Alle diese Umstände klammert § 58 TKG a.F. aus. Eine so lche, die Interessen des Gläubigers nachhaltig außer acht lassende Regelung kann nur dann als nicht ausfüllungsbedürftig angesehen werden, wenn sie Ausdruck einer gesetzgeberischen Wertung dahin wäre, dem Gedanken der Rechtssicherheit aus bestimmten Gründen in jedem Fall den Vorrang einzuräumen. So verhielt es sich z.B. mit § 477 BGB a.F., wonach die sechsmonatige Verjährungsfrist für kaufrechtliche Gewährleistungsrechte mit Gefahrübergang begann, unabhängig davon, ob der Käufer den Sachmangel innerhalb der Frist erkennen konnte. Obwohl sich auch hier Unbilligkeiten ergeben konnten, hat der Bundesgerichtshof einer - zeitweilig selbst erwogenen - Einschränkung der Norm dahin, zusätzlich auf die Erkennbarkeit des Mangels abzuheben, eine Absage erteilt (BGHZ 77, 215, 220 ff.). Maßgeblich dafür war der Umstand, daß der Gesetzgeber erkennbar im Interesse einer beschleunigten Abwicklung des Warenverkehrs diese kurze, an keine subjektiven Voraussetzungen gebundene Verjährungsregelung getroffen hat. Der Verkäufer sollte nach Ablauf einer feststehenden , für ihn überschaubaren Frist nicht mehr mit einer Inanspruchnahme wegen Sachmängel rechnen müssen, um das Haftungsrisiko hinreichend sicher einschätzen und abdecken zu können. Daher sollte dem Gedanken der
einschätzen und abdecken zu können. Daher sollte dem Gedanken der Rechtssicherheit entschieden der Vorrang gegenüber materiellen Gerechtigkeitserwägungen gebühren. Dieses gesetzgeberische Konzept ließ eine richterliche Korrektur des § 477 BGB a.F. nicht zu (vgl. BGHZ 77, 215, 222 f.). Ähnlich verhält es sich bei der Verjährung von Ersatzansprüch en des Vermieters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache nach § 548 Abs. 1 BGB, die, sogar unabhängig von der Anspruchsentstehung, mit dem Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache zu laufen beginnt (allerdings kann der Vermieter im Regelfall den Anspruch während laufender Verjährungsfrist zur Entstehung bringen, vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 2005, VIII ZR 114/04, NJW 2005, 739). Anders ist die Situation aber bei § 58 TKG a.F. Hier hat der Gesetzgeber gerade nicht zu erkennen gegeben, daß aus übergeordneten Gründen eine relativ kurze Verjährungsfrist unabhängig davon laufen soll, ob der Gläubiger eine faire Chance hat, von der Existenz seines Anspruchs zu erfahren. Es ist auch nicht ersichtlich, daß solche übergeordneten Gründe, die jeder Berücksichtigung von Gläubigerinteressen vorgingen, bestehen oder bestanden haben. Im Gegenteil, die Novellierung des Telekommunikationsgesetzes zeigt, daß auch der Gesetzgeber einen allein an die Entstehung des Anspruchs anknüpfenden Verjährungsbeginn als unzuträglich einschätzt. Auf Initiative des Bundesrates ist die Verjährung jetzt in § 77 TKG (in der Fassung vom 22. Juni 2004) der Regelverjährung des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleichgestellt worden (vgl. BR-Drucks. 755/03, S. 32; Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit, BT-Drucks. 15/2679, S. 16). Das bedeutet, daß der Beginn der Verjährung nach der Neufassung neben der Anspruchsentstehung davon abhängig ist, daß der Gläubiger von der den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müßte (§ 199 Abs. 1 BGB).
d) In diese Richtung hat auch eine verfassungskonforme erg änzende Auslegung von § 58 Satz 2 TKG a.F. zu gehen. Dabei kann es keinem Zweifel unterliegen, daß jedenfalls die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen, wenn zudem der Anspruch entstanden ist, die zweijährige Verjährungsfrist in Lauf setzt. Dem gleichzustellen ist jedoch - wie jetzt nach § 77 TKG, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geregelt - die grob fahrlässige Unkenntnis hiervon. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, daß § 852 Abs. 1 BGB a.F., eine Norm, an der sich die ergänzende Auslegung am ehesten ausrichten könnte, nur auf die positive Kenntnis des Gläubigers, nicht auf grobe Fahrlässigkeit als subjektives Moment für den Verjährungsbeginn abstellt. Denn die lückenfüllende Auslegung des § 58 TKG a.F. zu Lasten des Schuldners kann nicht weitergehen, als es die Berücksichtigung der Gläubigerinteressen verlangt. Ihnen wird ausreichend Rechnung getragen, wenn sichergestellt ist, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht verjährt ist, bevor der Gläubiger die Möglichkeit hatte, ihn geltend zu machen. Wenn er diese Möglichkeit ausläßt, weil ihm infolge grober Fahrlässigkeit die Existenz des Anspruchs verborgen geblieben ist, verdient er keinen Schutz.
IV.
Nach allem kann die Klage hinsichtlich der Leitungen LK 6521 und LK 6524 nicht mit der gegebenen Begründung wegen Eintritts der Verjährung abgewiesen werden.
Nach den getroffenen Feststellungen (S. 11, 12 im Ber ufungsurteil) ist zwar davon auszugehen, daß der Kläger in dem für den Verjährungseintritt bedeutsamen Zeitraum keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen hatte. Soweit die Revisionserwiderung Wert auf den Umstand legt, daß nicht festgestellt sei, der Kläger habe von der Verlegung der Leitungen keine Kenntnis erlangt, verkennt sie, daß dies unerheblich ist. Anspruchsbegründend ist die erweiterte Nutzung (§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.). Für die Verjährung kommt es daher allein auf die Kenntnis hiervon an. Diese Kenntnis hatte der Kläger nach den getroffenen Feststellungen nicht.
Keine ausreichenden Feststellungen gibt es hingegen zu d er Frage, ob dem Kläger die erweiterte Nutzung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Allein der Umstand, daß er die Möglichkeit gehabt hätte, bei der Beklagten nachzufragen, ob eine Nutzung zu Telekommunikationszwecken vorgenommen werde, begründet nicht den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit. Das Unterlassen einer Nachfrage kann auch vor dem Hintergrund, daß er von der Möglichkeit der Verlegung von Kabeln zu Telekommunikationszwecken Kenntnis hatte, nur dann als grob fahrlässig eingestuft werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen einer Nachfrage als aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Grundstückseigentümers als unverständlich erscheinen lassen. Ob solche Umstände hier vorgelegen haben oder ob aus anderen Gründen von einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers auszugehen ist, wird von dem Berufungsgericht festzustellen und zu prüfen sein. Dasselbe gilt, falls die Verjährungseinrede nicht durchgreift, zu den noch fehlenden Feststellungen zum Anspruchsgrund und zur Anspruchshöhe.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Czub
(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.
(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.
18
aa) Zutreffend ist diese Auffassung nur, wenn es sich bei der Klausel um eine Individualvereinbarung handelt. Hinsichtlich geltend gemachter Nachentschädigungsansprüche haften Netzbetreiber und Nutzer der Telekommunikationslinien gesamtschuldnerisch. Den Ausgleich im Innenverhältnis können sie in den Grenzen der §§ 138, 242 BGB frei gestalten. In diesem Rahmen begegnet eine Regelung, wonach die Lasten nicht aufgeteilt, sondern von einem der Gesamtschuldner zu tragen sind, keinen Bedenken.
(1) Entschließen sich Inhaber gewerblicher Schutzrechte an Zugangsberechtigungssystemen, Lizenzen an Hersteller digitaler Fernsehempfangsgeräte zu vergeben oder an Dritte, die ein berechtigtes Interesse nachweisen, so muss dies zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen geschehen. Es gelten die Kriterien der §§ 37 und 46. Die Inhaber dürfen dabei technische und wirtschaftliche Faktoren in angemessener Weise berücksichtigen. Die Lizenzvergabe darf jedoch nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden, die Folgendes beeinträchtigen:
- 1.
den Einbau einer gemeinsamen Schnittstelle zum Anschluss anderer Zugangsberechtigungssysteme oder - 2.
den Einbau spezifischer Komponenten eines anderen Zugangsberechtigungssystems aus Gründen der Transaktionssicherheit der zu schützenden Inhalte.
(2) Anbieter und Verwender von Zugangsberechtigungssystemen müssen
- 1.
allen Rundfunkveranstaltern die Nutzung ihrer benötigten technischen Dienste zur Nutzung ihrer Systeme sowie die dafür erforderlichen Auskünfte zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen ermöglichen, - 2.
soweit sie auch für das Abrechnungssystem mit den Endnutzern verantwortlich sind, vor Abschluss eines entgeltpflichtigen Vertrages mit einem Endnutzer diesem eine Entgeltliste aushändigen, - 3.
über ihre Tätigkeit als Anbieter dieser Systeme eine getrennte Rechnungsführung haben, - 4.
vor Aufnahme sowie einer Änderung ihres Angebots die Angaben zu den Nummern 1 bis 3 sowie die einzelnen angebotenen Dienstleistungen für Endnutzer und die dafür geforderten Entgelte der Bundesnetzagentur anzeigen.
(3) Die Bundesnetzagentur unterrichtet die zuständige Stelle nach Landesrecht unverzüglich über die Anzeige nach Absatz 2 Nummer 4. Kommt die Bundesnetzagentur oder die zuständige Stelle nach Landesrecht jeweils für ihren Zuständigkeitsbereich aufgrund der Anzeige innerhalb einer Frist von zwei Monaten zu dem Ergebnis, dass das Angebot den Anforderungen nach Absatz 2 Nummer 1 bis 3 nicht entspricht, verlangt sie Änderungen des Angebots. Können die Vorgaben trotz Änderungen nicht erreicht werden oder werden die Änderungen trotz Aufforderung nicht erfüllt, untersagt sie das Angebot.
(4) Verfügt oder verfügen ein oder mehrere Anbieter oder Verwender von Zugangsberechtigungssystemen nicht über beträchtliche Marktmacht, so kann die Bundesnetzagentur die Bedingungen nach den Absätzen 2 und 3 in Bezug auf die oder den Betroffenen ändern oder aufheben, wenn
- 1.
die Aussichten für einen wirksamen Wettbewerb auf den Endnutzermärkten für die Übertragung von Rundfunksignalen sowie für Zugangsberechtigungssysteme und andere zugehörige Einrichtungen dadurch nicht negativ beeinflusst werden und - 2.
die zuständige Stelle nach Landesrecht festgestellt hat, dass die Kapazitätsfestlegungen und Übertragungspflichten nach Landesrecht dadurch nicht negativ beeinflusst werden.
(1) Hat ein Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste sich durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vorbehalten, einen Vertrag einseitig zu ändern und ändert er die Vertragsbedingungen einseitig, kann der Endnutzer den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist und ohne Kosten kündigen, es sei denn, die Änderungen sind
- 1.
ausschließlich zum Vorteil des Endnutzers, - 2.
rein administrativer Art und haben keine negativen Auswirkungen auf den Endnutzer oder - 3.
unmittelbar durch Unionsrecht oder innerstaatlich geltendes Recht vorgeschrieben.
(2) Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste müssen Endnutzer mindestens einen Monat, höchstens zwei Monate, bevor eine Vertragsänderung nach Absatz 1 Satz 1 wirksam werden soll, klar und verständlich auf einem dauerhaften Datenträger über Folgendes unterrichten:
- 1.
den Inhalt und den Zeitpunkt der Vertragsänderung und - 2.
ein bestehendes Kündigungsrecht des Endnutzers nach Absatz 1 Satz 1 bis 3.
(3) Anbieter beraten die Endnutzer hinsichtlich des für den jeweiligen Endnutzer besten Tarifs in Bezug auf ihre Dienste. Sie berücksichtigen hierbei insbesondere den Umfang der vom Endnutzer aktuell vertraglich vereinbarten Dienste, insbesondere in Bezug auf das enthaltene Datenvolumen. Anbieter erteilen Endnutzern Informationen über den hiernach ermittelten besten Tarif mindestens einmal pro Jahr.
(4) Im Falle von
- 1.
erheblichen, kontinuierlichen oder regelmäßig wiederkehrenden Abweichungen bei der Geschwindigkeit oder bei anderen Dienstequalitätsparametern zwischen der tatsächlichen Leistung der Internetzugangsdienste und der vom Anbieter der Internetzugangsdienste gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis d der Verordnung (EU) 2015/2120 angegebenen Leistung, die durch einen von der Bundesnetzagentur bereitgestellten oder von ihr oder einem von ihr beauftragten Dritten zertifizierten Überwachungsmechanismus ermittelt wurden, oder - 2.
anhaltenden oder häufig auftretenden erheblichen Abweichungen zwischen der tatsächlichen und der im Vertrag angegebenen Leistung eines Telekommunikationsdienstes mit Ausnahme eines Internetzugangsdienstes,
(5) Die Bundesnetzagentur kann die unbestimmten Begriffe der erheblichen, kontinuierlichen oder regelmäßig wiederkehrenden Abweichung bei der Geschwindigkeit nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 sowie der anhaltenden oder häufig auftretenden erheblichen Abweichungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 nach Anhörung der betroffenen Kreise durch Allgemeinverfügung konkretisieren.
(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.
(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.
(1) Entschließen sich Inhaber gewerblicher Schutzrechte an Zugangsberechtigungssystemen, Lizenzen an Hersteller digitaler Fernsehempfangsgeräte zu vergeben oder an Dritte, die ein berechtigtes Interesse nachweisen, so muss dies zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen geschehen. Es gelten die Kriterien der §§ 37 und 46. Die Inhaber dürfen dabei technische und wirtschaftliche Faktoren in angemessener Weise berücksichtigen. Die Lizenzvergabe darf jedoch nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden, die Folgendes beeinträchtigen:
- 1.
den Einbau einer gemeinsamen Schnittstelle zum Anschluss anderer Zugangsberechtigungssysteme oder - 2.
den Einbau spezifischer Komponenten eines anderen Zugangsberechtigungssystems aus Gründen der Transaktionssicherheit der zu schützenden Inhalte.
(2) Anbieter und Verwender von Zugangsberechtigungssystemen müssen
- 1.
allen Rundfunkveranstaltern die Nutzung ihrer benötigten technischen Dienste zur Nutzung ihrer Systeme sowie die dafür erforderlichen Auskünfte zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen ermöglichen, - 2.
soweit sie auch für das Abrechnungssystem mit den Endnutzern verantwortlich sind, vor Abschluss eines entgeltpflichtigen Vertrages mit einem Endnutzer diesem eine Entgeltliste aushändigen, - 3.
über ihre Tätigkeit als Anbieter dieser Systeme eine getrennte Rechnungsführung haben, - 4.
vor Aufnahme sowie einer Änderung ihres Angebots die Angaben zu den Nummern 1 bis 3 sowie die einzelnen angebotenen Dienstleistungen für Endnutzer und die dafür geforderten Entgelte der Bundesnetzagentur anzeigen.
(3) Die Bundesnetzagentur unterrichtet die zuständige Stelle nach Landesrecht unverzüglich über die Anzeige nach Absatz 2 Nummer 4. Kommt die Bundesnetzagentur oder die zuständige Stelle nach Landesrecht jeweils für ihren Zuständigkeitsbereich aufgrund der Anzeige innerhalb einer Frist von zwei Monaten zu dem Ergebnis, dass das Angebot den Anforderungen nach Absatz 2 Nummer 1 bis 3 nicht entspricht, verlangt sie Änderungen des Angebots. Können die Vorgaben trotz Änderungen nicht erreicht werden oder werden die Änderungen trotz Aufforderung nicht erfüllt, untersagt sie das Angebot.
(4) Verfügt oder verfügen ein oder mehrere Anbieter oder Verwender von Zugangsberechtigungssystemen nicht über beträchtliche Marktmacht, so kann die Bundesnetzagentur die Bedingungen nach den Absätzen 2 und 3 in Bezug auf die oder den Betroffenen ändern oder aufheben, wenn
- 1.
die Aussichten für einen wirksamen Wettbewerb auf den Endnutzermärkten für die Übertragung von Rundfunksignalen sowie für Zugangsberechtigungssysteme und andere zugehörige Einrichtungen dadurch nicht negativ beeinflusst werden und - 2.
die zuständige Stelle nach Landesrecht festgestellt hat, dass die Kapazitätsfestlegungen und Übertragungspflichten nach Landesrecht dadurch nicht negativ beeinflusst werden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 297/01 Verkündet am:
17. April 2002
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zur ergänzenden Auslegung einer Erklärung in einem Unternehmenskaufvertrag,
durch die der Erwerber Schulden des Unternehmens übernimmt.
BGH, Urteil vom 17. April 2002 - VIII ZR 297/01 - OLG Schleswig
LG Kiel
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. April 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 8. Mai 2001 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien, die miteinander verheiratet waren, streiten über eine Schuldübernahmeverpflichtung aus einem Unternehmenskaufvertrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Während der Ehe betrieb der Beklagte als Einzelunternehmer eine Einrichtung für soziale Integration und Rehabilitation ("S. ") mit Betriebsstätten in M. und A. . Die Klägerin war ebenfalls in der Einrichtung tätig und erledigte unter anderem Büroarbeiten. Gemäß schriftlicher Vereinbarung vom 28. Januar 1993 gewährten die Eltern der Klägerin dem Beklagten ein Darle-hen über 500.000 DM, das am 31. Juli 1993 zur Rückzahlung fällig war. Die Klägerin übernahm in derselben Vereinbarung die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Rückzahlung des Darlehens und für die Zahlung der Zinsen. Der Darlehensbetrag wurde am selben Tag dem bei der Volksbank E. unterhaltenen Geschäftskonto der vom Beklagten betriebenen Einrichtung gutgeschrieben. Die Rückzahlung des Darlehens erfolgte weder zu dem vereinbarten Zeitpunkt noch später. Im Jahre 1996 trennten sich die Parteien. Im Zusammenhang mit der Trennung und der bevorstehenden Scheidung schlossen sie am 3. Dezember 1996 einen notariellen Unternehmenskaufvertrag, mit dem der Beklagte die von ihm betriebene Einrichtung S. an die Klägerin verkaufte. Hinsichtlich der Übernahme der Aktiva und Passiva enthält der Vertrag unter anderem folgende Regelungen: "§ 2 Es werden alle zum Geschäftsbetrieb gehörenden Gegenstände verkauft und übertragen. Das sind insbesondere das vorhandene Inventar sowie sämtliche Forderungen gegen Bewohner des Heimes und/oder öffentliche Stellen... § 3 Die Käuferin übernimmt alle Darlehensverpflichtungen gegenüber der Volksbank E. eG im Betrage von ca. 1.500.000,00 DM..."
Nach § 6 des Vertrages sollte ein Kaufpreis nicht gezahlt werden. In dem Vertragsentwurf, den der Notar den Parteien vor dem Beurkundungstermin zur Überprüfung zugeleitet hatte, war zunächst folgende Fassung des § 3 vorgesehen:
"Die Käuferin übernimmt die mit dem Geschäftsbetrieb in Zusammenhang stehenden Verbindlichkeiten, insbesondere
a) die Verbindlichkeiten zur Zahlung der Miete an die Käuferin selber,
b) die Darlehensverpflichtung gegenüber der Volksbank E. eG im Betrag von ca. 1.500.000,00 DM."
In diesem Text hatte die Klägerin die Worte "die mit dem Geschäftsbetrieb..." bis einschließlich "b) die Darlehensverpflichtung" gestrichen und durch den handschriftlichen Zusatz "sämtliche Darlehensverpflichtung" ersetzt. Entsprechend dieser Änderung wurde der Vertrag beurkundet, ohne daß der Beklagte dem widersprach. Mit schriftlicher Vereinbarung vom 26. März 1998 traten die Eltern der Klägerin ihre Forderungen aus dem Darlehensvertrag vom 28. Januar 1993 an die Klägerin ab. Den Hauptsachebetrag in Höhe von 500.000 DM macht sie im vorliegenden Verfahren in voller Höhe geltend, nachdem sie erstinstanzlich nur einen Teilbetrag von 100.000 DM eingeklagt hatte. Der Beklagte hält die Klage für unbegründet. Er behauptet, bei Abschluß des Unternehmenskaufvertrages seien sich alle Beteiligten darüber einig gewesen , daß sämtliche Geschäftsverbindlichkeiten von der Klägerin übernommen werden sollten. Dazu habe auch die Verbindlichkeit aus dem betrieblich bedingten und verwendeten Darlehen der Eheleute W. gehört. Die von der Klägerin veranlaßte Änderung des § 3 sei ihm bei der Beurkundung nicht aufgefallen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten einschlieûlich der Klageerweiterung zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch in vollem Umfang weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt: Die Klägerin könne vom Beklagten die Rückzahlung des Darlehens nicht verlangen, weil ihrem an sich bestehenden Rückzahlungsanspruch auf Grund des Unternehmenskaufvertrages ein Freihalteanspruch des Beklagten entgegenstehe. Die Schuldübernahmevereinbarung in § 3 des Kaufvertrages sei nämlich ergänzend dahin auszulegen, daû sie auch diese Darlehensverbindlichkeit umfasse. Insoweit enthalte der Vertrag eine Lücke, da die Darlehensschuld unstreitig betriebsbezogen sei und wegen ihrer Gröûenordnung hierüber eine Regelung hätte getroffen werden müssen. Die Parteien hätten diesen Punkt jedoch offenbar übersehen. Nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung sei deshalb anzunehmen, daû die Klägerin - entsprechend der Übernahme aller Aktiva - auch alle Passiva einschlieûlich der Darlehensverbindlichkeit gegenüber ihren Eltern übernommen hätte, wenn die Parteien diesen Punkt bedacht hätten. Im übrigen sei die Klägerin, wie sich unter anderem aus einem Schreiben ihres damaligen Rechtsanwalts vom 21. Februar 1997 ergebe, zunächst selbst davon ausgegangen, daû sie für diese Schuld hafte. Die ergänzende Auslegung führe dazu, daû die Klägerin im Verhältniszum Beklagten auch gegenüber ihren Eltern für die Rückzahlung des Darlehens hafte.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar gehört die ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich zum Bereich der tatrichterlichen Feststellung; sie ist deshalb revisionsrechtlich nur daraufhin nachprüfbar, ob das Berufungsgericht Auslegungs- und Ergänzungsregeln oder Denk- oder Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände unbeachtet gelassen hat (BGHZ 111, 110, 115; BGH, Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219 = WM 1998, 626). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht jedoch unterlaufen. 1. Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist zunächst, daû die Vereinbarung der Parteien eine Regelungslücke - eine planwidrige Unvollständigkeit - aufweist (BGHZ 127, 138, 142; Senatsurteil vom 10. Oktober 1990 - VIII ZR 370/89, NJW-RR 1991, 176 unter B II 2 a; BGH, Urteil vom 20. Dezember 1996 - V ZR 259/95, NJW 1997, 652). Die Annahme des Berufungsgerichts , der Vertrag vom 3. Dezember 1996 enthalte eine planwidrige Regelungslücke, wird von seinen bisherigen Feststellungen nicht getragen.a) Eine Regelungslücke liegt dann vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn bewuût offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und wenn sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Das Berufungsgericht sieht eine derartige Lücke darin, daû der Vertrag keine Aussage über das unstreitig betriebsbezogene Darlehen der Eheleute W. enthält, obwohl im Hinblick auf die Übernahme aller Aktiva des Unternehmens
und wegen der Gröûenordnung dieser Verbindlichkeit darüber eine Vereinbarung hätte getroffen werden müssen. Dadurch ist nach Auffassung des Berufungsgerichts auch die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Inhalts der Vertragsurkunde entkräftet. Das trifft nicht zu. Einen Erfahrungssatz des Inhalts, daû - wie das Berufungsgericht offenbar meint - in einem Vertrag sämtliche Punkte, die mit dem vereinbarten Rechtsgeschäft in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen , geregelt werden, gibt es nicht. Auch wichtige Punkte bedürfen keiner Regelung , wenn sie weder zur Herbeiführung bestimmter Rechtsfolgen noch zur Klarstellung geboten ist. Soll ein bestimmter Punkt von der Vereinbarung nicht berührt werden, soll er also unverändert fortbestehen und hat auch dieser Fortbestand einen Sinn, dann kann aus dem Schweigen des Vertrages nicht auf das Vorliegen einer Regelungslücke geschlossen werden. So liegen die Dinge hier: Die Übernahme der Verbindlichkeit aus dem Darlehen der Eheleute
W.
war für den Erfolg des Unternehmenskaufs nicht erforderlich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedarf es bei einem Unternehmenskauf keiner Verteilung sämtlicher betriebsbezogenen Verbindlichkeiten. Erklärt sich der Käufer eines Unternehmens nur bereit, einzelne Verpflichtungen zu tilgen, so hat der Verkäufer - unbeschadet einer etwaigen zusätzlichen Haftung des Käufers gegenüber dem Gläubiger aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten (vgl. § 25 HGB) - im Verhältnis zum Käufer für die anderen Verbindlichkeiten einzustehen. Das Berufungsgericht hat ferner nicht bedacht, daû der eindeutige Wortlaut von § 3 des Vertrages gegen eine Regelungslücke spricht. In dieser Bestimmung ist ausdrücklich nur von den Darlehensverpflichtungen gegenüberder Volksbank E. die Rede. Damit sind andere mögliche Verbindlichkeiten des Unternehmens gerade nicht erfaût. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt die Annahme nahe, daû diese Regelung bewuût abschlieûend sein sollte (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1990 - V ZR 113/89, NJW 1990, 1723).
b) Gegen die Annahme einer Regelungslücke spricht ferner die Entstehungsgeschichte der beurkundeten Fassung des § 3 des Kaufvertrages, mit der sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht auseinandergesetzt hat. Wenn die Klägerin den in dem notariellen Entwurf vorgesehenen Satzteil über die uneingeschränkte Verpflichtung zur Übernahme der betriebsbezogenen Verbindlichkeiten gestrichen und durch die Formulierung "sämtliche Darlehensverpflichtungen gegenüber der Volksbank E. eG" ersetzt hatte, so hatte die Klausel auch in der geänderten Form einen eindeutigen, nicht ergänzungsbedürftigen Wortlaut, der - im Gegensatz zu der vorherigen Formulierung - die den Eltern gegenüber bestehende Darlehensschuld nicht einbezieht. In dieser reduzierten Fassung, gegen die der Beklagte keine Einwendungen erhoben hatte, wurde § 3 des Kaufvertrages - von dem Notar sprachlich geringfügig abgeändert - beurkundet.
c) Angesichts der gegenüber dem Entwurf vorgenommenen unmiûverständlichen Beschränkung der Schuldübernahme auf die Verbindlichkeiten gegenüber einem namentlich genannten Gläubiger und der daraus folgenden Ausklammerung etwaiger Schulden gegenüber anderen Gläubigern hätte es konkreter Tatsachen bedurft, die eindeutig den Schluû darauf zulassen, daû trotz des Wortlauts der Klausel und ihrer Entstehungsgeschichte eine Regelungslücke vorliegt. Es müûten Umstände auûerhalb der Urkunde gegeben sein, die die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit ihres Inhalts ent-
kräften könnten (BGH, Urteil vom 5. Februar 1999 - V ZR 353/97, NJW 1999, 1702 = WM 1999, 965). Dies gilt in besonderem Maûe deshalb, weil es sich um die Auslegung einer notariellen Urkunde handelt, deren Inhalt üblicherweise mit besonderer Sorgfalt und Sachkunde formuliert wird. Solche Umstände sind bisher nicht festgestellt. Die Revisionserwiderung nimmt zwar auf den Vortrag des Beklagten in den Tatsacheninstanzen Bezug, die Erwähnung des Darlehens sei, wie sich schon aus der tatsächlichen Höhe der Bankschulden von nur ca. 600.000 DM statt der genannten ca. 1.500.000 DM ergebe, nur versehentlich unterblieben. Sie hat auch auf die von dem Beklagten behauptete Äuûerung des Notars verwiesen , er, der Beklagte, könne froh sein, auf diese Weise von allen Verbindlichkeiten freizukommen, sowie auf den weiteren Vortrag des Beklagten, die Parteien seien sich bei Abschluû des Unternehmenskaufvertrages in bezug auf die Übernahme sämtlicher Geschäftsverbindlichkeiten durch die Klägerin einig gewesen. Diesem Vorbringen ist das Berufungsgericht aber, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht nachgegangen. Daher fehlt es an entsprechenden Feststellungen, die für den Tatrichter die Annahme einer Regelungslücke , möglicherweise sogar schon eine einfache Auslegung des § 3 des Vertrages in dem von dem Beklagten geltend gemachten Sinne, rechtfertigen könnte. 2. Darüber hinaus verstöût die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Auslegung selbst gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichthofes ist bei der ergänzenden Auslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall
bedacht hätten (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1996 aaO). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Handelt es sich wie hier um einen sogenannten Austauschvertrag, so besteht die Vermutung, daû nach dem Geschäftswillen der Parteien Leistung und Gegenleistung der Parteien in einem ausgewogenen Verhältnis standen (BGH, Urteil vom 18. Februar 2000 - V ZR 334/98, NJW-RR 2000, 894 = WM 2000, 1109; vgl. auch BGHZ 114, 193, 197). Lassen sich nach diesen Kriterien hinreichende Anhaltspunkte für den hypothetischen Parteiwillen nicht finden, etwa weil mehrere gleichwertige Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Im übrigen findet die ergänzende Auslegung ihre Grenze an dem im - wenn auch lückenhaften - Vertrag zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen; sie darf daher nicht zu einer Abänderung oder Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 1990 aaO).
a) Diese Grundsätze zieht auch das Berufungsgericht heran. Ohne konkrete tatsächliche Anhaltspunkte hierfür zu nennen, meint es aber, die Parteien seien irrtümlich davon ausgegangen, daû weitere Verbindlichkeiten als die in § 3 des Kaufvertrages angegebenen ca. 1.500.000 DM gegenüber der Volksbank E. nicht bestanden hätten, und das Darlehen der Eltern der Klägerin über 500.000 DM sei von ihnen offenbar übersehen worden; sonst hätte die Klägerin die Darlehensverbindlichkeit gegenüber ihren Eltern ebenfalls übernommen. Gestützt wird diese Erwägung vor allem auf die Annahme, bei einem Unternehmenskauf, bei dem die Übernahme aller Aktiva vereinbart werde, würden regelmäûig auch alle Passiva übernommen. Einen solchen Erfahrungssatz gibt es jedoch nicht. Angesichts der Vielgestaltigkeit der wirtschaftlichen Verhältnisse eines Unternehmens, der mit der Veräuûerung bzw. dem
Erwerb eines Unternehmens verbundenen Zwecke und der denkbaren Vertragsgestaltungen - insbesondere hinsichtlich der Preisbildung - läût sich eine Regel mit dem vom Berufungsgericht angenommenen Inhalt nicht aufstellen.
b) Die vom Berufungsgericht angeführten Indizien für eine auch von der Klägerin hypothetisch gewollte umfassende Schuldübernahme tragen seine Annahme ebenfalls nicht. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daû die Klägerin bereits in den Tatsacheninstanzen unter Beweisantritt behauptet hat, die in dem Schreiben ihres früheren Rechtsbeistandes Dr. S. vom 21. Februar 1997 enthaltene Formulierung "... mit der von Ihrer Tochter nicht bestrittenen Darlehensverpflichtung..." beruhe auf einem Miûverständnis; sie habe gegenüber Dr. S. zu keinem Zeitpunkt erklärt, die Darlehensforderung werde von ihr nicht bestritten bzw. sie sei Schuldnerin der Forderung. Dieses Vorbringen hätte das Berufungsgericht nicht unberücksichtigt lassen dürfen (§ 286 ZPO). Entsprechendes gilt für die Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe schon vor der Übernahme des Unternehmens das Darlehen als ihre Einlage in den Betrieb des Beklagten angesehen. Zwar könnte dieser Umstand , wenn er zuträfe, in der Tat dafür sprechen, daû die Klägerin sich selbst und nicht den in der Darlehensurkunde genannten Beklagten als wahren Darlehensnehmer betrachtet hat und deshalb im Rahmen des Unternehmenserwerbs auch formell die Darlehensverpflichtung übernehmen wollte. Auch insoweit rügt die Revision aber zu Recht eine Verletzung des § 286 ZPO. Das vom Berufungsgericht angenommene Indiz beruht auf einer Behauptung des Beklagten ; diese Behauptung hatte die Klägerin in den Tatsacheninstanzen ausdrücklich bestritten und entsprechenden Gegenbeweis angeboten. Darüber durfte sich das Berufungsgericht nicht ohne Beweisaufnahme hinwegsetzen.
c) Bei der Prüfung der Frage, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten, hat das Berufungsgericht den oben dargestellten Gesichtspunkt des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung auûer acht gelassen. Es hat insbesondere nicht untersucht, ob die Ausdehnung der Schuldübernahmeerklärung der Klägerin auf ein weiteres, von § 3 des Vertrages nicht erfaûtes Darlehen über 500.000 DM das im Regelfall zu vermutende wirtschaftliche Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung berührt, beseitigt oder - was unter Zugrundelegung der Behauptungen des Beklagten gleichfalls denkbar ist - überhaupt erst herbeiführt. Dazu hätte es tatrichterlicher Feststellungen über die tatsächliche Höhe der Verbindlichkeiten gegenüber der Volksbank E. bedurft, die von der Klägerin auf 1.900.000 DM, von dem Beklagten auf ca. 600.000 DM beziffert werden. Wenn nach den Vorstellungen der Parteien die Übernahme der Darlehensschulden die Gegenleistung für das Unternehmen darstellen sollte, war die Höhe der Verbindlichkeiten für die Frage bedeutsam , ob durch die von dem Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Auslegung ein annäherndes Gleichgewicht mit dem - von den Parteien gemeinsam zugrunde gelegten - Unternehmenswert hergestellt wurde.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Da dem Senat eine abschlieûende Entscheidung nicht möglich ist, ist die Sache zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabeiwerden die Parteien auch Gelegenheit haben, ihr Vorbringen zu den oben erörterten Gesichtspunkten, soweit erforderlich, zu ergänzen. Dr. Deppert Dr. Beyer Dr. Deppert für den wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Wiechers 30. April 2002
Dr. Wolst Dr. Frellesen
(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.
(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.
Im Zweifel ist anzunehmen, dass den Teilhabern gleiche Anteile zustehen.
Jeder Teilhaber ist den anderen Teilhabern gegenüber verpflichtet, die Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstands sowie die Kosten der Erhaltung, der Verwaltung und einer gemeinschaftlichen Benutzung nach dem Verhältnis seines Anteils zu tragen.
18
aa) Zutreffend ist diese Auffassung nur, wenn es sich bei der Klausel um eine Individualvereinbarung handelt. Hinsichtlich geltend gemachter Nachentschädigungsansprüche haften Netzbetreiber und Nutzer der Telekommunikationslinien gesamtschuldnerisch. Den Ausgleich im Innenverhältnis können sie in den Grenzen der §§ 138, 242 BGB frei gestalten. In diesem Rahmen begegnet eine Regelung, wonach die Lasten nicht aufgeteilt, sondern von einem der Gesamtschuldner zu tragen sind, keinen Bedenken.
(1) Entschließen sich Inhaber gewerblicher Schutzrechte an Zugangsberechtigungssystemen, Lizenzen an Hersteller digitaler Fernsehempfangsgeräte zu vergeben oder an Dritte, die ein berechtigtes Interesse nachweisen, so muss dies zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen geschehen. Es gelten die Kriterien der §§ 37 und 46. Die Inhaber dürfen dabei technische und wirtschaftliche Faktoren in angemessener Weise berücksichtigen. Die Lizenzvergabe darf jedoch nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden, die Folgendes beeinträchtigen:
- 1.
den Einbau einer gemeinsamen Schnittstelle zum Anschluss anderer Zugangsberechtigungssysteme oder - 2.
den Einbau spezifischer Komponenten eines anderen Zugangsberechtigungssystems aus Gründen der Transaktionssicherheit der zu schützenden Inhalte.
(2) Anbieter und Verwender von Zugangsberechtigungssystemen müssen
- 1.
allen Rundfunkveranstaltern die Nutzung ihrer benötigten technischen Dienste zur Nutzung ihrer Systeme sowie die dafür erforderlichen Auskünfte zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen ermöglichen, - 2.
soweit sie auch für das Abrechnungssystem mit den Endnutzern verantwortlich sind, vor Abschluss eines entgeltpflichtigen Vertrages mit einem Endnutzer diesem eine Entgeltliste aushändigen, - 3.
über ihre Tätigkeit als Anbieter dieser Systeme eine getrennte Rechnungsführung haben, - 4.
vor Aufnahme sowie einer Änderung ihres Angebots die Angaben zu den Nummern 1 bis 3 sowie die einzelnen angebotenen Dienstleistungen für Endnutzer und die dafür geforderten Entgelte der Bundesnetzagentur anzeigen.
(3) Die Bundesnetzagentur unterrichtet die zuständige Stelle nach Landesrecht unverzüglich über die Anzeige nach Absatz 2 Nummer 4. Kommt die Bundesnetzagentur oder die zuständige Stelle nach Landesrecht jeweils für ihren Zuständigkeitsbereich aufgrund der Anzeige innerhalb einer Frist von zwei Monaten zu dem Ergebnis, dass das Angebot den Anforderungen nach Absatz 2 Nummer 1 bis 3 nicht entspricht, verlangt sie Änderungen des Angebots. Können die Vorgaben trotz Änderungen nicht erreicht werden oder werden die Änderungen trotz Aufforderung nicht erfüllt, untersagt sie das Angebot.
(4) Verfügt oder verfügen ein oder mehrere Anbieter oder Verwender von Zugangsberechtigungssystemen nicht über beträchtliche Marktmacht, so kann die Bundesnetzagentur die Bedingungen nach den Absätzen 2 und 3 in Bezug auf die oder den Betroffenen ändern oder aufheben, wenn
- 1.
die Aussichten für einen wirksamen Wettbewerb auf den Endnutzermärkten für die Übertragung von Rundfunksignalen sowie für Zugangsberechtigungssysteme und andere zugehörige Einrichtungen dadurch nicht negativ beeinflusst werden und - 2.
die zuständige Stelle nach Landesrecht festgestellt hat, dass die Kapazitätsfestlegungen und Übertragungspflichten nach Landesrecht dadurch nicht negativ beeinflusst werden.
(1) Hat ein Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste sich durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vorbehalten, einen Vertrag einseitig zu ändern und ändert er die Vertragsbedingungen einseitig, kann der Endnutzer den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist und ohne Kosten kündigen, es sei denn, die Änderungen sind
- 1.
ausschließlich zum Vorteil des Endnutzers, - 2.
rein administrativer Art und haben keine negativen Auswirkungen auf den Endnutzer oder - 3.
unmittelbar durch Unionsrecht oder innerstaatlich geltendes Recht vorgeschrieben.
(2) Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste müssen Endnutzer mindestens einen Monat, höchstens zwei Monate, bevor eine Vertragsänderung nach Absatz 1 Satz 1 wirksam werden soll, klar und verständlich auf einem dauerhaften Datenträger über Folgendes unterrichten:
- 1.
den Inhalt und den Zeitpunkt der Vertragsänderung und - 2.
ein bestehendes Kündigungsrecht des Endnutzers nach Absatz 1 Satz 1 bis 3.
(3) Anbieter beraten die Endnutzer hinsichtlich des für den jeweiligen Endnutzer besten Tarifs in Bezug auf ihre Dienste. Sie berücksichtigen hierbei insbesondere den Umfang der vom Endnutzer aktuell vertraglich vereinbarten Dienste, insbesondere in Bezug auf das enthaltene Datenvolumen. Anbieter erteilen Endnutzern Informationen über den hiernach ermittelten besten Tarif mindestens einmal pro Jahr.
(4) Im Falle von
- 1.
erheblichen, kontinuierlichen oder regelmäßig wiederkehrenden Abweichungen bei der Geschwindigkeit oder bei anderen Dienstequalitätsparametern zwischen der tatsächlichen Leistung der Internetzugangsdienste und der vom Anbieter der Internetzugangsdienste gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis d der Verordnung (EU) 2015/2120 angegebenen Leistung, die durch einen von der Bundesnetzagentur bereitgestellten oder von ihr oder einem von ihr beauftragten Dritten zertifizierten Überwachungsmechanismus ermittelt wurden, oder - 2.
anhaltenden oder häufig auftretenden erheblichen Abweichungen zwischen der tatsächlichen und der im Vertrag angegebenen Leistung eines Telekommunikationsdienstes mit Ausnahme eines Internetzugangsdienstes,
(5) Die Bundesnetzagentur kann die unbestimmten Begriffe der erheblichen, kontinuierlichen oder regelmäßig wiederkehrenden Abweichung bei der Geschwindigkeit nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 sowie der anhaltenden oder häufig auftretenden erheblichen Abweichungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 nach Anhörung der betroffenen Kreise durch Allgemeinverfügung konkretisieren.
(1) Entschließen sich Inhaber gewerblicher Schutzrechte an Zugangsberechtigungssystemen, Lizenzen an Hersteller digitaler Fernsehempfangsgeräte zu vergeben oder an Dritte, die ein berechtigtes Interesse nachweisen, so muss dies zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen geschehen. Es gelten die Kriterien der §§ 37 und 46. Die Inhaber dürfen dabei technische und wirtschaftliche Faktoren in angemessener Weise berücksichtigen. Die Lizenzvergabe darf jedoch nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden, die Folgendes beeinträchtigen:
- 1.
den Einbau einer gemeinsamen Schnittstelle zum Anschluss anderer Zugangsberechtigungssysteme oder - 2.
den Einbau spezifischer Komponenten eines anderen Zugangsberechtigungssystems aus Gründen der Transaktionssicherheit der zu schützenden Inhalte.
(2) Anbieter und Verwender von Zugangsberechtigungssystemen müssen
- 1.
allen Rundfunkveranstaltern die Nutzung ihrer benötigten technischen Dienste zur Nutzung ihrer Systeme sowie die dafür erforderlichen Auskünfte zu chancengleichen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen ermöglichen, - 2.
soweit sie auch für das Abrechnungssystem mit den Endnutzern verantwortlich sind, vor Abschluss eines entgeltpflichtigen Vertrages mit einem Endnutzer diesem eine Entgeltliste aushändigen, - 3.
über ihre Tätigkeit als Anbieter dieser Systeme eine getrennte Rechnungsführung haben, - 4.
vor Aufnahme sowie einer Änderung ihres Angebots die Angaben zu den Nummern 1 bis 3 sowie die einzelnen angebotenen Dienstleistungen für Endnutzer und die dafür geforderten Entgelte der Bundesnetzagentur anzeigen.
(3) Die Bundesnetzagentur unterrichtet die zuständige Stelle nach Landesrecht unverzüglich über die Anzeige nach Absatz 2 Nummer 4. Kommt die Bundesnetzagentur oder die zuständige Stelle nach Landesrecht jeweils für ihren Zuständigkeitsbereich aufgrund der Anzeige innerhalb einer Frist von zwei Monaten zu dem Ergebnis, dass das Angebot den Anforderungen nach Absatz 2 Nummer 1 bis 3 nicht entspricht, verlangt sie Änderungen des Angebots. Können die Vorgaben trotz Änderungen nicht erreicht werden oder werden die Änderungen trotz Aufforderung nicht erfüllt, untersagt sie das Angebot.
(4) Verfügt oder verfügen ein oder mehrere Anbieter oder Verwender von Zugangsberechtigungssystemen nicht über beträchtliche Marktmacht, so kann die Bundesnetzagentur die Bedingungen nach den Absätzen 2 und 3 in Bezug auf die oder den Betroffenen ändern oder aufheben, wenn
- 1.
die Aussichten für einen wirksamen Wettbewerb auf den Endnutzermärkten für die Übertragung von Rundfunksignalen sowie für Zugangsberechtigungssysteme und andere zugehörige Einrichtungen dadurch nicht negativ beeinflusst werden und - 2.
die zuständige Stelle nach Landesrecht festgestellt hat, dass die Kapazitätsfestlegungen und Übertragungspflichten nach Landesrecht dadurch nicht negativ beeinflusst werden.
(1) Hat ein Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste sich durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vorbehalten, einen Vertrag einseitig zu ändern und ändert er die Vertragsbedingungen einseitig, kann der Endnutzer den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist und ohne Kosten kündigen, es sei denn, die Änderungen sind
- 1.
ausschließlich zum Vorteil des Endnutzers, - 2.
rein administrativer Art und haben keine negativen Auswirkungen auf den Endnutzer oder - 3.
unmittelbar durch Unionsrecht oder innerstaatlich geltendes Recht vorgeschrieben.
(2) Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste müssen Endnutzer mindestens einen Monat, höchstens zwei Monate, bevor eine Vertragsänderung nach Absatz 1 Satz 1 wirksam werden soll, klar und verständlich auf einem dauerhaften Datenträger über Folgendes unterrichten:
- 1.
den Inhalt und den Zeitpunkt der Vertragsänderung und - 2.
ein bestehendes Kündigungsrecht des Endnutzers nach Absatz 1 Satz 1 bis 3.
(3) Anbieter beraten die Endnutzer hinsichtlich des für den jeweiligen Endnutzer besten Tarifs in Bezug auf ihre Dienste. Sie berücksichtigen hierbei insbesondere den Umfang der vom Endnutzer aktuell vertraglich vereinbarten Dienste, insbesondere in Bezug auf das enthaltene Datenvolumen. Anbieter erteilen Endnutzern Informationen über den hiernach ermittelten besten Tarif mindestens einmal pro Jahr.
(4) Im Falle von
- 1.
erheblichen, kontinuierlichen oder regelmäßig wiederkehrenden Abweichungen bei der Geschwindigkeit oder bei anderen Dienstequalitätsparametern zwischen der tatsächlichen Leistung der Internetzugangsdienste und der vom Anbieter der Internetzugangsdienste gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis d der Verordnung (EU) 2015/2120 angegebenen Leistung, die durch einen von der Bundesnetzagentur bereitgestellten oder von ihr oder einem von ihr beauftragten Dritten zertifizierten Überwachungsmechanismus ermittelt wurden, oder - 2.
anhaltenden oder häufig auftretenden erheblichen Abweichungen zwischen der tatsächlichen und der im Vertrag angegebenen Leistung eines Telekommunikationsdienstes mit Ausnahme eines Internetzugangsdienstes,
(5) Die Bundesnetzagentur kann die unbestimmten Begriffe der erheblichen, kontinuierlichen oder regelmäßig wiederkehrenden Abweichung bei der Geschwindigkeit nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 sowie der anhaltenden oder häufig auftretenden erheblichen Abweichungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 nach Anhörung der betroffenen Kreise durch Allgemeinverfügung konkretisieren.
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aa) Zutreffend ist diese Auffassung nur, wenn es sich bei der Klausel um eine Individualvereinbarung handelt. Hinsichtlich geltend gemachter Nachentschädigungsansprüche haften Netzbetreiber und Nutzer der Telekommunikationslinien gesamtschuldnerisch. Den Ausgleich im Innenverhältnis können sie in den Grenzen der §§ 138, 242 BGB frei gestalten. In diesem Rahmen begegnet eine Regelung, wonach die Lasten nicht aufgeteilt, sondern von einem der Gesamtschuldner zu tragen sind, keinen Bedenken.
(1) Enthält der Tatbestand des Urteils Unrichtigkeiten, die nicht unter die Vorschriften des vorstehenden Paragraphen fallen, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berichtigung binnen einer zweiwöchigen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.
(2) Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Der Antrag kann schon vor dem Beginn der Frist gestellt werden. Die Berichtigung des Tatbestandes ist ausgeschlossen, wenn sie nicht binnen drei Monaten seit der Verkündung des Urteils beantragt wird.
(3) Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme. Bei der Entscheidung wirken nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben. Ist ein Richter verhindert, so gibt bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung die Stimme des ältesten Richters den Ausschlag. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.
(4) Die Berichtigung des Tatbestandes hat eine Änderung des übrigen Teils des Urteils nicht zur Folge.
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a) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die tatbestandliche Feststellung im Berufungsurteil , zwischen den Parteien stehe außer Streit, dass die Eheleute J. mit Vertrag vom 3. August 1984 die vom Grundvertrag erfassten Filmrechte "en bloc" auf die TSC übertragen hätten, liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 ZPO); eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und gegebenenfalls behoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 314 Rn. 3). Ist eine Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO beantragt worden, kann eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, aber auch in der Revisionsinstanz mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO geltend gemacht werden, soweit sich aus der den Berichtigungsantrag zurückweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts ergibt, dass seine tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Tatbestand eines Berufungsurteils keinen Beweis für das Parteivorbringen liefert, wenn er widersprüchlich ist (BGH, Urteil vom 9. März 1995 - III ZR 44/94, NJW-RR 1995, 1058, 1060; Urteil vom 19. November 1998 - IX ZR 116/97, NJW 1999, 641, 642; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 4/08 Rn. 9, juris). Ein solcher Widerspruch kann sich aus Unterschieden zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und einem konkret in Bezug genommenen schriftsätzlichen Vorbringen einer Partei ergeben (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1988 - V ZR 73/87, NJW 1989, 898; Urteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, NJW 2011, 143 Rn. 58). Dass ein Widerspruch zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und dem Parteivorbringen besteht, kann aber auch aus der Begründung der Entscheidung des Berufungsgerichts folgen, mit der es den Berichtigungsantrag einer Partei zurückweist. So verhält es sich hier.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.