Bundesgerichtshof Urteil, 04. März 2008 - KZR 36/05

bei uns veröffentlicht am04.03.2008

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 36/05 Verkündet am:
4. März 2008
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Post-Wettannahmestelle
EG Art. 81; GWB § 1
Der Prinzipal ist grundsätzlich nicht durch kartellrechtliche Vorschriften daran
gehindert, sich einen besonderen Vertriebsweg (hier: Internetvertrieb) gegenüber
seinen Handelsvertretern selbst vorzubehalten.
BGH, Urt. v. 4. März 2008 - KZR 36/05 - OLG München
LG München I
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2005 teilweise aufgehoben und neu gefasst, soweit die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Widerklageantrags zu I zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I, 17. Kammer für Handelssachen, vom 9. Dezember 2004 hinsichtlich des Widerklageantrags zu I teilweise abgeändert: Es wird festgestellt, dass die Beklagten berechtigt sind, beim Vertrieb von Teilnahmemöglichkeiten an den vom Kläger veranstalteten Lotterien und Wetten im Wege des Postwettgeschäfts Teilnahmeaufträge mittels EMail , Telefax und/oder Kurzmitteilung (SMS) entgegenzunehmen , sofern dabei der Spiel- oder Wetteinsatz nicht im Laden bezahlt wird. II. Auf die Revision der Beklagten wird das genannte Urteil des Oberlandesgerichts München ferner im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I hinsichtlich des Klageantrags zu IV zurückgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
III. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten aus "Geschäftsaufträgen" für den Betrieb von Wettannahmestellen zur Vermittlung von Spielverträgen zwischen der Staatlichen Lotterieverwaltung Bayern und Spielteilnehmern. Die Beklagten betreiben jeweils eine Laden-Wettannahmestelle und eine Post-Wettannahmestelle.
2
In einem am 6. Dezember 1990 vor dem Oberlandesgericht geschlossenen Vergleich verpflichtete sich der Kläger, den Beklagten jeweils einen Geschäftsauftrag "zur Führung einer Post-Wettannahmestelle in lotterierechtlich zulässigem Rahmen" zu erteilen. Nachdem in der Folgezeit keine Einigung über Abschluss und Inhalt der Geschäftsaufträge erzielt werden konnte, wurde der Kläger durch Urteil des Berufungsgerichts vom 7. Februar 2002 (U (K) 2240/01) verurteilt, ein im Urteilstenor wiedergegebenes Vertragsangebot des Beklagten für einen Geschäftsauftrag "zur Führung einer Post-Wettannahmestelle in lotterierechtlich zulässigem Rahmen" anzunehmen. Für die Rechte und Pflichten aus diesem Geschäftsauftrag war insbesondere die Geltung der Allgemeinen Geschäftsanweisung für die Annahmestellen des Süd-Lotto von 1955 (nachfol- gend: AGA Süd-Lotto) und der Allgemeinen Geschäftsanweisung für die Vertriebsorganisation der Staatlichen Bayerischen Losbrieflotterie von 1962 (nachfolgend : AGA Losbrief) vereinbart.
3
§ 14 AGA Losbrief bestimmt: Behälter, in denen Verkaufserlöse und Gewinnlose aufbewahrt werden, haben den Vermerk "Eigentum des Freistaates Bayern (Staatliche Lotterieverwaltung)" zu tragen. Sofern für die Aufbewahrung sowie die Überweisung Banken oder Sparkassen eingeschaltet werden, sind besondere, ausschließlich für Zwecke der Losbrieflotterie bestimmte Konten zu errichten. Diese Konten haben den Vermerk zu tragen: "Die Staatliche Lotterieverwaltung … ist jederzeit zur Verfügung über dieses Konto berechtigt. Dieses Recht bleibt auch dann bestehen, wenn der Inhaber des Kontos verstirbt, aus seinem Vertragsverhältnis zur Staatlichen Lotterieverwaltung ausscheidet, seine Geschäftsfähigkeit verliert oder über sein Vermögen der Konkurs eröffnet wird." Von dieser Verfügungsbefugnis wird die Staatliche Lotterieverwaltung nur bei Vorliegen einer besonderen Veranlassung Gebrauch machen.
4
Nach § 2 AGA Süd-Lotto sind die Lottogelder jeweils unverzüglich und getrennt von anderen Geldern in einem besonderen Behälter (Lottokasse) zu verwahren oder auf ein besonderes Konto (Lottokonto) einzuzahlen, das den in § 14 AGA Losbrief vorgesehenen Vermerk tragen muss.
5
Nach den Entscheidungsgründen des im Verfahren U (K) 2240/01 ergangenen Urteils vom 7. Februar 2002 hat sich der Inhalt des Geschäftsauftrags an dem Vergleich vom 6. Dezember 1990 und an dem vom Kläger mit dem Bezirksstellenleiter J. am 15. November 1976 abgeschlossenen Vertrag zur Führung einer Post-Wettannahmestelle zu orientieren. In dem Geschäftsauftrag heißt es unter anderem: 1. (Der Beklagte zu 1)… hat die über die Post eingehenden Spielwünsche von Spielteilnehmern auf den für die Post-Wettannahmestelle zur Verfügung gestellten Terminals an die Zentrale zu übermitteln. … 7. Die Vertriebsvergütung wird nur für solche Spielaufträge gezahlt, die über die Post eingehen. …
6
Ein in dem früheren Rechtsstreit gestellter Antrag des Beklagten, in den Geschäftsauftrag seine Berechtigung aufzunehmen, Glücksspielaufträge auch anders als auf dem Postweg, also per Telefax, per E-Mail oder in sonstiger Weise ohne körperliche Übergabe, entgegenzunehmen, hatte keinen Erfolg. Dem Berufungsgericht erschien eine nähere Definition des Begriffs "über die Post eingehend" nicht sachgerecht, da die Übermittlung der Spielscheine per Telefax, E-Mail und Internet im Jahr 1990 außerhalb des erkennbar gewordenen Überlegungshorizontes der Parteien gelegen habe; die mit dieser Thematik zusammenhängenden Fragen seien deshalb nicht durch Einarbeitung in den Geschäftsauftrag, sondern durch dessen Auslegung, durch Anwendung außervertraglichen Rechts und eventuell durch ergänzende Vereinbarungen zu lösen.
7
Soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse, hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit mit dem Klageantrag zu IV beantragt, die Beklagten zu verurteilen, dem Kläger bzw. der Staatlichen Lotterieverwaltung in Bayern nachzuweisen, dass Spieleinsätze und Bearbeitungsgebühren sowie die von der Staatlichen Lotterieverwaltung zugewiesenen Gewinngelder (sog. Lottogelder) auf ein besonderes Treuhandkonto der Annahmestellen und Postwettannahmestellen der Beklagten einbezahlt wurden, das seitens des Geldinstituts folgenden Vermerk trägt: "Die Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern ist jederzeit zur Verfügung über dieses Konto berechtigt. Dieses Recht bleibt auch dann bestehen, wenn der Inhaber des Kontos stirbt, aus seinem Vertragsverhältnis zur Staatlichen Lotterieverwaltung ausscheidet, seine Geschäftsfähigkeit verliert oder über sein Vermögen der Konkurs (das Insolvenzverfahren) eröffnet wird."
8
Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, haben die Beklagten mit dem Widerklageantrag zu I begehrt festzustellen, dass sie berechtigt seien, beim Vertrieb von Teilnahmemöglichkeiten an den vom Kläger veranstalteten Lotterien und Wetten im Wege des Postwettgeschäfts Teilnahmeaufträge auch unter Nutzung des Internets, von E-Mail, Handy und/oder Telefax zu bewerben, anzubieten und zu vertreiben und Teilnahmeaufträge mittels Internet, E-Mail, Handy und/oder Telefax entgegenzunehmen, sofern dabei der Spiel- oder Wetteinsatz nicht im Laden bezahlt wird.
9
Das Landgericht hat der Klage mit dem Antrag zu IV stattgegeben und die Widerklage mit dem Widerklageantrag zu I abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg.
10
Mit der hinsichtlich des Klageantrags zu IV und des Widerklageantrags zu I vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten die Anträge weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


11
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung hinsichtlich der Anträge, die nach der teilweisen Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten allein Gegenstand der Revision sind, wie folgt begründet:
12
1. Der Anspruch des Klägers auf Einzahlung der Spieleinsätze auf ein besonderes Treuhandkonto (Klageantrag zu IV) ergebe sich aus § 2 Abs. 4 AGA Süd-Lotto und § 14 AGA Losbrief. Nach dem Urteil des Berufungsgerichts vom 7. Februar 2002 seien diese Vorschriften nicht nur für das Laden-, sondern auch für das Postwettgeschäft der Beklagten anwendbar. Der Anspruch des Klägers sei nicht verwirkt. Die Post-Wettannahmestellen der Beklagten seien erst nach dem Urteil im Vorprozess errichtet worden. Hinsichtlich der LadenWettannahmestellen sei nicht erkennbar, dass die Einrichtung eines Treuhand- kontos für die Beklagten mit einer besonderen Härte verbunden wäre; zudem habe der Beklagte durch den Widerruf eines dem Kläger erteilten Abbuchungsauftrags für sein Konto unmittelbar nach dem Urteil vom 7. Februar 2002 einen Vertrauenstatbestand, der möglicherweise durch langjährigen Verzicht des Klägers auf Durchsetzung der Kontoführungsverpflichtung geschaffen worden sei, beseitigt.
13
Das Vorbringen der Beklagten, dass kein Geldinstitut bereit sei, ein Treuhandkonto mit dem in den AGA vorgesehenen Verfügungsvermerk zugunsten des Klägers zu eröffnen, hat das Berufungsgericht als in der Berufungsinstanz verspätet nicht zugelassen; die Beklagten hätten nicht vorgetragen, dass und aus welchen Gründen ihnen dieser Vortrag in erster Instanz ohne eigenes Verschulden nicht möglich gewesen sei.
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2. Die Beklagten hätten keinen Anspruch darauf, ihre Post-Wettannahmestellen mit modernen Kommunikationsmitteln (Telefax, Mobiltelefon, E-Mail, Internet) zu betreiben (Widerklageantrag zu I). Das Berufungsgericht habe in seinem Urteil vom 7. Februar 2002 den Inhalt des Geschäftsauftrags für die Post-Wettannahmestellen der Beklagten dahingehend festgelegt, dass sie "über die Post eingehende Spielwünsche" an die Zentrale zu übermitteln hätten. Eine Berechtigung der Beklagten zur Annahme von Spielaufträgen auf beliebigen anderen Wegen als über die Post ergebe sich auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung. Die Parteien des Vertrags von 1990 hätten ihre Rechtsbeziehungen abschließend geregelt; damals noch unbekannte Vertriebswege hätten erkennbar nicht in den Vertrag einbezogen werden sollen. Es fehle mithin an einer auslegungsbedürftigen Regelungslücke. Auch aus kartellrechtlichen Gründen sei eine Vertragsanpassung nicht veranlasst, weil es dem Kläger als Geschäftsherrn freigestanden habe, sich den Internet-Vertrieb als selbständigen dritten Vertriebsweg neben der Ladenwette und der Postwette selbst vor- zubehalten. Eine Diskriminierung der Beklagten gegenüber Konkurrenten i.S. von § 20 Abs. 1 GWB liege nicht vor.
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II. Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Einrichtung eines Treuhandkontos sowie ihrer mit der Widerklage geltend gemachten Berechtigung, Spielaufträge per Telefax, E-Mail und Kurzmitteilung entgegenzunehmen , begründet; im Übrigen ist sie unbegründet. Während der Senat über den Widerklageantrag selbst entscheiden kann, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung über den Klageantrag bezüglich des Treuhandkontos an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Insoweit fehlen für eine Sachentscheidung die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen.
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1. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zwar zutreffend für verpflichtet gehalten, die Lottogelder auf ein Treuhandkonto einzuzahlen. Es hat jedoch den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es dem Kläger einen Anspruch auf Einrichtung eines Treuhandkontos gewährt hat, das den im Klageantrag wiedergegebenen Verfügungsvermerk zugunsten der Staatlichen Lotterieverwaltung trägt.
17
a) Die Pflicht der Beklagten, für die von ihnen vereinnahmten Lottogelder besondere Treuhandkonten einzurichten, ist wirksam vereinbart worden.
18
Bei der AGA Süd-Lotto und der AGA-Losbrief handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die in die von dem Kläger mit den Beklagten abgeschlossenen Geschäftsaufträge einbezogen worden sind. Die in § 2 AGA Süd-Lotto und § 14 AGA Losbrief vorgesehene Einrichtung von Treuhandkonten für bargeldlose Transaktionen mit Lottogeldern ist weder überraschend, noch benachteiligt sie die Beklagten unangemessen.
19
Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass die Verpflichtung zur Einrichtung eines Treuhandkontos für Betreiber von Wettannahmestellen, die als Handelsvertreter Spielverträge zwischen einem Spielveranstalter und Spielteilnehmern vermitteln und dabei die Spieleinsätze für den Veranstalter entgegennehmen und Gewinne auszahlen, so ungewöhnlich ist, dass ein Betreiber einer Annahmestelle damit nicht zu rechnen braucht (§ 305c Abs. 1 BGB). Auf die Gepflogenheiten in Handelsvertreterverträgen im Allgemeinen kommt es insoweit nicht an. Bei dem Betrieb einer Wettannahmestelle handelt es sich um eine Tätigkeit , bei der der Handelsvertreter naturgemäß ständig Fremdgelder entgegennimmt , die in ihrer Summe ohne weiteres eine erhebliche Höhe erreichen können. Bei einem solchen Vertrag ist die Verpflichtung, für die betreffenden Gelder ein Treuhandkonto einzurichten, naheliegend und jedenfalls nicht überraschend.
20
Durch die Verpflichtung zur Einrichtung eines Treuhandkontos werden die Beklagten auch nicht unangemessen benachteiligt. Der Aufwand für Kontoführungsentgelte und die Suche nach einem geeigneten Kreditinstitut fallen im Verhältnis zu den durch den Betrieb der Annahmestellen eröffneten Verdienstmöglichkeiten nicht ins Gewicht.
21
b) Der vertraglichen Verpflichtung steht nicht entgegen, dass Lottogelder auch in Lottokassen verwahrt werden können.
22
Der Kläger gestattet zwar seinen Annahmestellen, Lottogelder auch in einer besonderen Lottokasse aufzubewahren, wobei dies allerdings schon im Hinblick auf das Diebstahlrisiko allenfalls für kleinere Beträge praktikabel erscheint. Da Spieleinsätze bei über die Post eingereichten Spielaufträgen typischerweise unbar bezahlt werden, ist aber jedenfalls für die Post-Wettannahmestellen die Einrichtung eines Kontos unabdingbar. Hinsichtlich der Laden- Wettannahmestellen besteht die Verpflichtung der Beklagten zur Kontenbenutzung nur, soweit sie keine Lottokasse verwenden. Auch die Laden-Annahmestellen können jedoch nicht ohne bargeldlose Transaktionen, etwa im Zusammenhang mit der Gewinnauszahlung oder der Überweisung von Lotterieeinnahmen an den Kläger, betrieben werden. Daher benötigen auch die LadenAnnahmestellen ein Konto.
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c) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine Verwirkung des Anspruchs auf Kontoeinrichtung verneint. Die Revision erhebt dagegen keine Rügen.
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d) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagten hätten gegen die Verpflichtung zur Einrichtung eines Treuhandkontos verstoßen. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht erhebliches Vorbringen der Beklagten als neuen Vortrag unberücksichtigt gelassen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO).
25
Die Beklagten haben erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass es ihnen nicht gelungen sei, zur Abwendung der vom Kläger betriebenen Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil ein Konto mit dem dort vorgeschriebenen Verfügungsvermerk zugunsten des Klägers zu eröffnen. Sie haben dazu zwei ablehnende Schreiben von Banken vorgelegt und zudem Zeugen- und Sachverständigenbeweis dafür angetreten, dass kein Kreditinstitut bereit sei, ein solches Treuhandkonto einzurichten. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zwar zur Kenntnis genommen, ihn aber nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen, weil die Beklagten nicht vorgetragen hätten, "dass und aus welchen Gründen es ihnen in erster Instanz ohne eigenes Verschulden nicht möglich war, sich in entsprechender Weise … zu äußern".
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Dabei hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, dass sich die Beklagten erst nach der entsprechenden erstinstanzlichen Verurteilung um ein Treuhandkonto bemüht haben und auch erst zu dieser Zeit Veranlassung hatten , sich um ein solches Konto zu bemühen. Die Schreiben, mit denen die Banken die Eröffnung eines solchen Kontos mit dem geforderten Vermerk abgelehnt haben, datieren dementsprechend aus den Monaten April und Mai 2005, also mehrere Monate nach Erlass des landgerichtlichen Urteils. Es beruht auch nicht auf Nachlässigkeit, dass die Beklagten diesen Umstand erst im zweiten Rechtszug vorgebracht haben. Denn sie haben sich erst aufgrund der erfolgten Verurteilung durch das Landgericht zur Abwendung der vom Kläger betriebenen Zwangsvollstreckung um die Einrichtung des Treuhandkontos bemüht. Es gereicht den Beklagten auch nicht zum Vorwurf (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO), dass sie sich nicht bereits vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils im Hinblick auf eine mögliche spätere Verurteilung vorsorglich danach erkundigt haben, ob ein Treuhandkonto mit dem geforderten Vermerk errichtet werden kann.
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2. Das Berufungsgericht hat den auf den Einsatz moderner Kommunikationsmittel beim Betrieb der Post-Wettannahmestellen der Beklagten gerichteten Widerklageantrag rechtsfehlerhaft in vollem Umfang abgewiesen. Dieser Antrag erweist sich hinsichtlich der Entgegennahme von Spielaufträgen per Telefax , E-Mail und "Short Message Service" (SMS) als begründet und nur im Übrigen als unbegründet.
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a) Die Rechtskraft des Urteils des Berufungsgerichts vom 7. Februar 2002 steht der Widerklage nicht entgegen. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 scheidet eine entgegenstehende Rechtskraft bereits deshalb aus, weil sie an jenem Verfahren nicht beteiligt war. Im Übrigen hat das Berufungsgericht im Urteil vom 7. Februar 2002 zwar den Antrag des Beklagten zurückgewiesen, in den Geschäftsauftrag mit dem Kläger über die Post-Wettannahmestelle seine Berechtigung aufzunehmen, Glücksspielaufträge auch anders als auf dem Postweg, also per Telefax, per E-Mail oder in sonstiger Weise ohne körperliche Übergabe, entgegenzunehmen. Das Berufungsgericht hat dies aber mit den für den Wortlaut des abzuschließenden Vertrages maßgeblichen Verhältnissen des Jahres 1990 begründet und die mit der Thematik moderner Kommunikationsmittel zusammenhängenden Fragen ausdrücklich der Klärung durch Auslegung des Geschäftsauftrags und durch Anwendung außervertraglichen Rechts sowie eventuell ergänzender Vereinbarungen überlassen. In dem Urteil vom 7. Februar 2002 hat das Berufungsgericht daher nicht darüber entschieden, wie die Formulierung "über die Post eingehend" in dem Geschäftsauftrag auszulegen ist.
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b) Das Berufungsgericht hat eine ergänzende Vertragsauslegung im Hinblick auf die teilweise Verdrängung der Briefpost durch moderne Kommunikationsmittel seit 1990 abgelehnt. Die Parteien des Vergleichs von 1990 hätten ihre Rechtsbeziehungen abschließend geregelt; damals noch unbekannte Vertriebswege hätten erkennbar nicht in den Vertrag einbezogen werden sollen, so dass es an einer auslegungsbedürftigen Regelungslücke fehle.
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Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Geschäftsauftrag zum Betrieb einer Post-Wettannahmestelle ist ergänzend dahin auszulegen , dass unter Post auch Telefax und E-Mail zu verstehen sind. Diese vom Berufungsgericht unterlassene ergänzende Vertragsauslegung kann vom Revisionsgericht nachgeholt werden, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht notwendig sind (BGH, Urt. v. 12.12.1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219; Urt. v. 18.2.2000 - V ZR 334/98, NJW-RR 2000, 894, 895).
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Telefax und E-Mail sind heute zunehmend an die Stelle der Briefpost getreten. Bei dem aus der Sicht des Jahres 1990 auszulegenden Geschäftsauf- trag ist es deshalb geboten, mittels Telefax oder E-Mail eingereichte Spielaufträge nicht anders als herkömmliche Postwettaufträge zu behandeln. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheitert nicht daran, dass der Vertrag - wie das Berufungsgericht meint - keine Regelungslücke enthielte. Vielmehr erweist sich der Vertrag als lückenhaft, weil im Jahre 1990 nicht abzusehen war, dass Telefax und E-Mail in weitem Umfang an die Stelle der herkömmlichen Briefpost treten würden. Nach dem Regelungsplan der Parteien sollten die Beklagten die Möglichkeit haben, schriftliche Wett- und Spielaufträge auf den beiden damals bekannten Wegen - Ladenwette und Postwette - entgegenzunehmen. Dieser Regelungsplan ist lückenhaft, weil er die teilweise Substituierung der Briefpost durch Telefax und E-Mail nicht berücksichtigt (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.2004 - I ZR 49/02, GRUR 2005, 320, 322 = WRP 2005, 359 - Kehraus, zur ergänzenden Auslegung eines Filmproduktionsvertrags im Hinblick auf die neue Übertragungsform der direkten Satellitensendung).
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c) Für einen Anspruch der Beklagten auf telefonische Entgegennahme von Wettaufträgen per Mobiltelefon gibt es hingegen keine Grundlage. Schon bei Abschluss des Vergleichs 1990 standen Post und Telefon als unterschiedliche Kommunikationswege nebeneinander. Es ist davon auszugehen, dass die Parteien eine telefonische Entgegennahme von Spielaufträgen gerade wegen der bei Wettannahmen relevanten, mit diesem Kommunikationsmittel verbundenen Übermittlungs- und Beweisrisiken bewusst ausgeschlossen haben.
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Allerdings wird inzwischen das Mobiltelefon auch für den Versand schriftlicher Kurzmitteilungen (SMS) genutzt. Der SMS-Dienst kann die herkömmliche Briefpost, Telefax und E-Mail ersetzen und sich auf die Geschäftsmöglichkeiten der Beklagten auswirken. Bei der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung ist er daher in den Begriff der "Post" im Sinne der Geschäftsaufträge der Beklagten einzubeziehen.

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d) Die Beklagten haben dagegen keinen Anspruch darauf, Spielaufträge über das Internet entgegenzunehmen.
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aa) Ein Anspruch der Beklagten auf Nutzung des Internets kann von vornherein nur im Rahmen der jeweils geltenden Gesetze bestehen. Nach § 4 Abs. 4 des am 1. Januar 2008 auch in Bayern in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV) ist das Vermitteln und Veranstalten öffentlicher Glücksspiele im Internet - vorbehaltlich der bis 31. Dezember 2008 geltenden Übergangsregelung des § 25 Abs. 6 GlüStV - generell verboten. Diese neue Rechtslage ist in der Revisionsinstanz zu beachten (BGHZ 60, 68, 71). Allerdings hat die Europäische Kommission Zweifel geäußert , ob dieses generelle Verbot mit den Binnenmarktvorschriften des EGVertrags vereinbar ist (vgl. Pressemitteilung der Kommission IP/08/119 v. 31. Januar 2008). Sie hält es für fraglich, ob das Verbot eine gemeinschaftsrechtlich zulässige, "kohärente und systematische" Beschränkung des Glücksspiels aus Gründen des Allgemeininteresses ist. Insbesondere seien InternetPferdewetten in Deutschland nicht verboten, sei das Angebot von Spielautomaten stark ausgeweitet worden, und die Werbung für Glücksspiele per Post, in der Presse und im Radio sei nach wie vor erlaubt. Die Kommission hat daher ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG eingeleitet und die Bundesregierung zur Stellungnahme aufgefordert.
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Auf die Vereinbarkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV mit dem Gemeinschaftsrecht kommt es jedoch für den vorliegenden Fall nicht an, so dass die von der Kommission geäußerte Rechtsauffassung dem Senat keinen Anlass gibt, nach Art. 234 EG eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Vereinbarkeit von § 4 Abs. 4 GlüStV mit dem Gemeinschaftsrecht einzuholen. Denn selbst wenn diese Norm gegen Gemeinschaftsrecht verstieße, hätten die Beklagten aus den nachfolgenden Gründen keinen Anspruch darauf, Teilnahmeaufträge für Lotterien und Wetten des Klägers auch mittels Internet entgegenzunehmen.
37
bb) Eine entsprechende ergänzende Vertragsauslegung zugunsten der Beklagten kommt nicht in Betracht.
38
Wenn ein Kunde an einem Computer die Eingangsseite einer Wettannahmestelle aufruft, betritt er virtuell eine Annahmestelle. Über ein interaktives Benutzermenü hat er die Auswahl unter verschiedenen Aktionen, zu denen auch die Entscheidung für ein bestimmtes Wettspiel und die Ausfüllung eines Lottoscheins am Bildschirm zählen kann, der dann sogleich elektronisch an die Annahmestelle versandt wird. Die Funktion einer solchen Internetseite entspricht damit praktisch in vollem Umfang einer Annahmestelle. Die Beklagten können aus ihrem Geschäftsauftrag für eine Post-Wettannahmestelle aber keinen Anspruch auf Eröffnung einer zusätzlichen (virtuellen) Annahmestelle ableiten. Das Internet ist kein Mittel einseitiger Kommunikation, das wie Telefax oder E-Mail die Briefpost ersetzen kann, sondern ein Aliud. Der Lottovertrieb im Internet tritt, soweit rechtlich zulässig, als selbständiger dritter Vertriebsweg neben Laden-Wettannahmestellen und Post-Wettannahmestellen.
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Die Beklagten betreiben ihre Annahmestellen als Handelsvertreter des Klägers. Auch nach Handelsvertreterrecht steht ihnen kein Anspruch auf Entgegennahme von Spielscheinen per Internet zu. Die Beklagten sind in die Vertriebsorganisation des Klägers eingegliedert, der sich den Internetvertrieb als besonderen Vertriebsweg selbst vorbehalten kann. Eine unzulässige Abwerbung von Kunden des Handelsvertreters liegt darin entgegen der Ansicht der Revision nicht. Den Beklagten ist keine Exklusivität garantiert. Vielmehr hat sich der Kläger in § 2 Abs. 7 AGA Süd-Lotto die Zulassung weiterer Annahmestellen ausdrücklich vorbehalten und in § 8 AGA Losbrief einen Anspruch der Vertreter auf ein bestimmtes Vertriebsgebiet ausgeschlossen. Der Kläger hat über das Internet auch nicht gezielt die Stammkunden der Beklagten zu Abwerbungszwecken angesprochen, sondern hat sich damit an alle erwachsenen Einwohner Bayerns gewendet. Im Übrigen könnte sich, worauf der Kläger mit Recht hinweist, aus dem Handelsvertreterrecht allenfalls ein Anspruch der Beklagten auf Unterlassung eines sie beeinträchtigenden Internetvertriebs durch den Kläger ergeben, nicht jedoch ihre Berechtigung, selbst über das Internet tätig zu werden.
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cc) Kartellrechtliche Vorschriften hindern den Kläger ebenfalls nicht daran , eine Entgegennahme von Spielaufträgen per Internet durch die Beklagten auszuschließen. Wegen der Eingliederung der Beklagten als Handelsvertreter in die Vertriebsorganisation des Klägers findet die im Verhältnis zwischen Lieferanten und Vertriebshändlern geltende Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2790/1999 der Kommission für Vertikalvereinbarungen keine Anwendung. Auch das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB schließt nicht aus, dass sich der Kläger den Internetvertrieb als besonderen Vertriebsweg selbst vorbehält (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.1987 - KZR 6/86, WuW/E 2360, 2366 f. - Freundschaftswerbung ). Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts hat der Kläger einzelnen Annahmestellen eine Plattform zur Verfügung gestellt, über die die Kunden direkt mit dem Kläger in Kontakt treten oder auf die Internet-Plattform des Klägers weitergeleitet werden, wobei auch die Zahlung direkt mit dem Kläger abgewickelt wird. Bei diesen Kooperationspartnern erfolgt die Abgabe der Internet-Teilnahmeaufträge daher unmittelbar beim Kläger. Das Kooperationsmodell entspricht also der Aufstellung eines Automaten in einem fremden Geschäftsbetrieb, bei dem die Kaufanträge durch Geldeinwurf beim Automatenaufsteller und nicht beim Geschäftsinhaber eingehen. Demgegenüber geht es den Beklagten darum, dass die Spiel- aufträge per Internet bei ihnen, also auf ihrer Website, abgegeben und dann von ihnen, möglichst für die hohe Provision einer Wettannahme per Post, an den Kläger weitergeleitet werden. Insoweit können sie sich aber auf keine Ungleichbehandlung oder unbillige Behinderung gegenüber anderen Annahmestellen berufen.
41
Nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, ob den Beklagten ein Anspruch auf Ausgleichszahlungen des Klägers wegen der Aufnahme des Internetvertriebs zustehen kann, weil er den Mitgliedern zweier Lottofachverbände laut Beklagtenvortrag solche Zahlungen gewährt haben soll, nachdem sie auf die Möglichkeit des Internetvertriebs vorläufig verzichtet hatten. Eine den Antrag auf Zulassung zum Internetvertrieb stützende Diskriminierung der Beklagten ergibt sich daraus nicht.
42
e) Die Beklagten sind auch nicht berechtigt, "beim Vertrieb von Teilnahmemöglichkeiten an den vom Kläger veranstalteten Lotterien und Wetten im Wege des Postwettgeschäfts Teilnahmeaufträge auch unter Nutzung des Internets , von E-Mail, Handy und/oder Telefax zu bewerben, anzubieten oder zu vertreiben" (erster Teil des Widerklageantrags).
43
aa) Da sich der Kläger den Internetvertrieb selbst vorbehalten darf, kommt insoweit ein Anspruch der Beklagten von vornherein nicht in Betracht. Im Übrigen bedarf der Widerklageantrag der Auslegung. Hinsichtlich der zum Vertrieb per E-Mail, Mobiltelefon und Telefax gestellten Anträge ist im vorliegenden Fall des Postwettgeschäfts nicht erkennbar, welche eigenständige Bedeutung ihnen gegenüber den von den Beklagten geltend gemachten Ansprüchen auf Entgegennahme von Spielaufträgen zukommen soll. Daher ist von einer Übereinstimmung mit letzteren auszugehen, so dass darüber nicht gesondert entschieden werden kann. Zu entscheiden bleibt über die auf Bewerben und Anbieten bezogenen Ansprüche der Beklagten, zwischen denen wiederum ein inhaltlicher Unterschied weder von den Beklagten geltend gemacht wird noch ersichtlich ist. Sie werden daher nachfolgend gemeinsam als "Werbung" behandelt.
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bb) Eine Werbung unter Nutzung von Mobiltelefon oder Telefax muss der Kläger den Beklagten nicht erlauben.
45
(1) Die zwischen den Parteien geltenden vertraglichen Regelungen gestatten den Beklagten zwar ausdrücklich Werbung und verpflichten sie sogar dazu. So ist der Beklagte nach dem Vertragswortlaut berechtigt, in geeigneter Form für Lotto und Toto zu werben. Nach § 2 Abs. 6 AGA Süd-Lotto ist die Werbung der Annahmestellen so zu gestalten, dass ein maximaler Wetteinsatz erzielt wird, und gemäß Art. 3 § 21 AGA Fußball-Toto hat die einzelne Annahmestelle in ihrem Umkreis unter Ausnutzung unterschiedlicher Werbemittel zu werben.
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(2) Diese Berechtigung und Verpflichtung zur Werbung besteht für die Beklagten aber nur im lotterierechtlich zulässigen Rahmen. Das ist selbstverständlich und wird durch die Präambel des Geschäftsauftrags des Beklagten deklaratorisch bestätigt. Die Beklagten haben deshalb die Regelungen des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland und die allgemeinen Gesetze , insbesondere das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, zu beachten. § 5 Abs. 3 GlüStV verbietet unter anderem Werbung für öffentliches Glücksspiel über Telekommunikationsanlagen. Mobiltelefon und Telefaxgerät sind Telekommunikationsanlagen, da sie Nachrichten als identifizierbare elektromagnetische Signale senden und empfangen können. Die Beklagten dürfen daher diese Kommunikationsmittel nicht für ihre Werbung benutzen.
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cc) Die Werbung für Teilnahmeaufträge unter Nutzung von E-Mail kann den Beklagten ebenfalls nicht gestattet werden. Sie erfolgt über Telekommunikationsanlagen und fällt daher unter das Verbot des § 5 Abs. 3 GlüStV. Der Versand und Empfang von E-Mails ist nur über einen E-Mail-Server möglich. Der Server erbringt eine Transportleistung für Signale und ist deshalb eine Telekommunikationsanlage im Sinne von § 3 Nr. 23 TKG, § 5 Abs. 3 GlüStV.
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dd) Schließlich begehren die Beklagten ohne Erfolg die Feststellung ihrer Berechtigung, für den ihnen gestatteten Vertrieb auch unter Nutzung des Internets zu werben.
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Auch die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet wird in § 5 Abs. 3 GlüStV ausdrücklich untersagt. Die Kommission hat gegen die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit dieser Werbebeschränkung Zweifel geäußert, die sich offenbar auf die Ungleichbehandlung der Internetwerbung gegenüber der nach dem Staatsvertrag weiterhin zulässigen Glücksspielwerbung per Post, in der Presse und im Radio gründen (Pressemitteilung der Kommission IP/08/119 v. 31. Januar 2008). Solange die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 5 Abs. 3 GlüStV nicht festgestellt ist, ist diese Vorschrift jedoch zu beachten.
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Unabhängig davon muss der Kläger jedenfalls davon ausgehen, dass das Verbot der Internetwerbung für Glücksspiele wirksam ist. Werbebeschränkungen für Glücksspiele bestehen im Interesse der Spielteilnehmer und sind deshalb Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Die Beklagten begingen gegebenenfalls mit der Internetwerbung unlautere Wettbewerbshandlungen nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, für die der Kläger nach § 8 Abs. 2 UWG einzustehen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 25.9.1970 - I ZR 47/69, GRUR 1971, 119, 120 - Branchenverzeichnis). Der Anspruch der Beklagten, im lotterierechtlich zulässigen Rahmen für ihre Wettannahmestellen werben zu dürfen, berech- tigt sie jedenfalls nicht zu Werbemaßnahmen, deren lotterierechtliche Zulässigkeit ungeklärt ist und die den Kläger der nicht von der Hand zu weisenden Gefahr einer Haftung für unlauteren Wettbewerb der Beklagten als seiner Handelsvertreter aussetzen.
51
Selbst wenn die unterschiedliche Behandlung der Internetwerbung gegenüber Werbung in Presse und Radio sowie per Post keinen Bestand haben sollte, könnten die Bundesländer eine Gleichbehandlung auch durch weitergehende Werbeverbote herstellen und nicht nur durch die Zulassung der Internetwerbung. Einen Anspruch auf Gestattung von Internetwerbung hätten die Beklagten auch dann nicht.
52
III. Hinsichtlich des auf die Einrichtung eines Treuhandkontos bezogenen Antrags des Klägers ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die notwendigen Feststellungen zu dem vom Kläger bestrittenen und unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten, dass keine Bank bereit sei, ein Konto mit dem vom Kläger geforderten Vermerk einzurichten, nachzuholen haben wird. Sollte sich der Vortrag der Beklagten als zutreffend erweisen, wäre der Klageantrag zu IV des landgerichtlichen Urteils auf eine unmögliche Leistung gerichtet und abzuweisen.
53
Hingegen hat der Senat über die Widerklage selbst zu entscheiden, weil sie nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Bornkamm Raum Meier-Beck
RiBGH Dr. Strohn ist in Urlaub und Kirchhoff kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 09.12.2004 - 17 HKO 16990/03 -
OLG München, Entscheidung vom 22.09.2005 - U (K) 1577/05 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 04. März 2008 - KZR 36/05 zitiert 14 §§.

BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht.

UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen


(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das...

UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz


Unlauter handelt, wer 1. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; 2. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines...

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Bundesgerichtshof Urteil, 25. Nov. 2004 - I ZR 49/02

bei uns veröffentlicht am 25.11.2004

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 49/02 Verkündet am: 25. November 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Feb. 2000 - V ZR 334/98

bei uns veröffentlicht am 18.02.2000

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES VERSÄ UMNISURTEIL V ZR 334/98 Verkündet am: 18. Februar 2000 R i e g e l Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Referenzen

Auf die Revision der Kläger wird, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels, das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Juli 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Zahlungsanspruch in Höhe eines Teilbetrags von 13.055,81 DM nebst Zinsen und der Feststellungsantrag abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Kläger das Urteil des Landgerichts München I, 4. Zivilkammer, vom 11. November 1997 im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen teilweise abgeändert. Der Anspruch auf Zahlung von 13.055,81 DM nebst Zinsen ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Wegen der Höhe des Zahlungsanspruchs und wegen des Feststellungsanspruchs wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden hat. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des § 2 Absatz 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

TKG

Das Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 33); Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 21); Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 7); Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 51) sowie Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 201 S. 37).

Im Sinne dieses Gesetzes ist oder sind

1.
"Anruf" eine über einen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst aufgebaute Verbindung, die eine zweiseitige Sprachkommunikation ermöglicht;
2.
„Anwendungs-Programmierschnittstelle“ die Software-Schnittstelle zwischen Anwendungen, die von Sendeanstalten oder Diensteanbietern zur Verfügung gestellt werden, und den Anschlüssen in den erweiterten digitalen Fernsehempfangsgeräten für digitale Fernseh- und Rundfunkdienste;
2a.
"Auskunftsdienste" bundesweit jederzeit telefonisch erreichbare Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs 118, die ausschließlich der neutralen Weitergabe von Rufnummer, Name, Anschrift sowie zusätzlichen Angaben von Telekommunikationsnutzern dienen. Die Weitervermittlung zu einem erfragten Teilnehmer oder Dienst kann Bestandteil des Auskunftsdienstes sein;
2b.
„Baudenkmäler“ nach Landesrecht geschützte Gebäude oder Gebäudemehrheiten;
3.
"Bestandsdaten" Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden;
4.
"beträchtliche Marktmacht" eines oder mehrerer Unternehmen gegeben, wenn die Voraussetzungen nach § 11 Absatz 1 Satz 3 und 4 vorliegen;
4a.
„Betreiberauswahl“ der Zugang eines Teilnehmers zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten im Einzelwahlverfahren durch Wählen einer Kennzahl;
4b.
„Betreibervorauswahl“ der Zugang eines Teilnehmers zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten durch festgelegte Vorauswahl, wobei der Teilnehmer unterschiedliche Voreinstellungen für Orts- und Fernverbindungen vornehmen kann und bei jedem Anruf die festgelegte Vorauswahl durch Wählen einer Betreiberkennzahl übergehen kann;
5.
"Dienst mit Zusatznutzen" jeder Dienst, der die Erhebung und Verwendung von Verkehrsdaten oder Standortdaten in einem Maße erfordert, das über das für die Übermittlung einer Nachricht oder die Entgeltabrechnung dieses Vorganges erforderliche Maß hinausgeht;
6.
"Diensteanbieter" jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig
a)
Telekommunikationsdienste erbringt oder
b)
an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt;
7.
"digitales Fernsehempfangsgerät" ein Fernsehgerät mit integriertem digitalem Decoder oder ein an ein Fernsehgerät anschließbarer digitaler Decoder zur Nutzung digital übertragener Fernsehsignale, die mit Zusatzsignalen, einschließlich einer Zugangsberechtigung, angereichert sein können;
7a.
„digitales Hochgeschwindigkeitsnetz“ ein Telekommunikationsnetz, das die Möglichkeit bietet, Datendienste mit Geschwindigkeiten von mindestens 50 Megabit pro Sekunde bereitzustellen;
7b.
„Einzelrichtlinien“
a)
die Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) (ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 21), die zuletzt durch die Richtlinie 2009/140/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 37) geändert worden ist;
b)
die Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) (ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 7), die zuletzt durch die Richtlinie 2009/140/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 37) geändert worden ist;
c)
die Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) (ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 51), die zuletzt durch die Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist;
d)
die Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist, und
e)
die Richtlinie 2014/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Maßnahmen zur Reduzierung der Kosten des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation (Kostensenkungsrichtlinie) (ABl. L 155 vom 23.5.2014, S. 1);
8.
„Endnutzer“ ein Nutzer, der weder öffentliche Telekommunikationsnetze betreibt noch öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt;
8a.
"entgeltfreie Telefondienste" Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)800, bei deren Inanspruchnahme der Anrufende kein Entgelt zu entrichten hat;
8b.
„Service-Dienste” Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)180, die bundesweit zu einem einheitlichen Entgelt zu erreichen sind;
9.
"Frequenznutzung" jede gewollte Aussendung oder Abstrahlung elektromagnetischer Wellen zwischen 9 kHz und 3 000 GHz zur Nutzung durch Funkdienste und andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen;
9a.
„Frequenzzuweisung“ die Benennung eines bestimmten Frequenzbereichs für die Nutzung durch einen oder mehrere Funkdienste oder durch andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen, falls erforderlich mit weiteren Festlegungen;
9b.
„gemeinsamer Zugang zum Teilnehmeranschluss“ die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss oder zum Teilabschnitt in der Weise, dass die Nutzung eines bestimmten Teils der Kapazität der Netzinfrastruktur, wie etwa eines Teils der Frequenz oder Gleichwertiges, ermöglicht wird;
9c.
„GEREK“ das Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation;
9d.
„Gerät“ eine Funkanlage, eine Telekommunikationsendeinrichtung oder eine Kombination von beiden;
10.
"geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten" das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht;
10a.
(weggefallen)
11.
"Kundenkarten" Karten, mit deren Hilfe Telekommunikationsverbindungen hergestellt und personenbezogene Daten erhoben werden können;
11a.
"Kurzwahl-Datendienste" Kurzwahldienste, die der Übermittlung von nichtsprachgestützten Inhalten mittels Telekommunikation dienen und die keine Telemedien sind;
11b.
"Kurzwahldienste" Dienste, die die Merkmale eines Premium-Dienstes haben, jedoch eine spezielle Nummernart mit kurzen Nummern nutzen;
11c.
"Kurzwahl-Sprachdienste" Kurzwahldienste, bei denen die Kommunikation sprachgestützt erfolgt;
11d.
"Massenverkehrs-Dienste" Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)137, die charakterisiert sind durch ein hohes Verkehrsaufkommen in einem oder mehreren kurzen Zeitintervallen mit kurzer Belegungsdauer zu einem Ziel mit begrenzter Abfragekapazität;
12.
"nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt" ein Markt, auf dem der Wettbewerb so abgesichert ist, dass er ohne sektorspezifische Regulierung besteht;
12a.
„Netzabschlusspunkt“ der physische Punkt, an dem einem Teilnehmer der Zugang zu einem Telekommunikationsnetz bereitgestellt wird; in Netzen, in denen eine Vermittlung oder Leitwegebestimmung erfolgt, wird der Netzabschlusspunkt anhand einer bestimmten Netzadresse bezeichnet, die mit der Nummer oder dem Namen eines Teilnehmers verknüpft sein kann;
12b.
"Neuartige Dienste" Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)12, bei denen Nummern für einen Zweck verwendet werden, für den kein anderer Rufnummernraum zur Verfügung steht;
13.
"Nummern" Zeichenfolgen, die in Telekommunikationsnetzen Zwecken der Adressierung dienen;
13a.
"Nummernart" die Gesamtheit aller Nummern eines Nummernraums für einen bestimmten Dienst oder eine bestimmte technische Adressierung;
13b.
"Nummernbereich" eine für eine Nummernart bereitgestellte Teilmenge des Nummernraums;
13c.
"Nummernraum" die Gesamtheit aller Nummern, die für eine bestimmte Art der Adressierung verwendet werden;
13d.
"Nummernteilbereich" eine Teilmenge eines Nummernbereichs;
14.
„Nutzer“ jede natürliche oder juristische Person, die einen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke in Anspruch nimmt oder beantragt, ohne notwendigerweise Teilnehmer zu sein;
15.
"öffentliches Münz- und Kartentelefon" ein der Allgemeinheit zur Verfügung stehendes Telefon, für dessen Nutzung als Zahlungsmittel unter anderem Münzen, Kredit- und Abbuchungskarten oder Guthabenkarten, auch solche mit Einwahlcode, verwendet werden können;
16.
"öffentliches Telefonnetz" ein Telekommunikationsnetz, das zur Bereitstellung des öffentlich zugänglichen Telefondienstes genutzt wird und darüber hinaus weitere Dienste wie Telefax- oder Datenfernübertragung und einen funktionalen Internetzugang ermöglicht;
16a.
„öffentliches Telekommunikationsnetz“ ein Telekommunikationsnetz, das ganz oder überwiegend der Bereitstellung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste dient, die die Übertragung von Informationen zwischen Netzabschlusspunkten ermöglichen;
16b.
„öffentliche Versorgungsnetze“ entstehende, betriebene oder stillgelegte physische Infrastrukturen für die öffentliche Bereitstellung von
a)
Erzeugungs-, Leitungs- oder Verteilungsdiensten für
aa)
Telekommunikation,
bb)
Gas,
cc)
Elektrizität, einschließlich der Elektrizität für die öffentliche Straßenbeleuchtung,
dd)
Fernwärme oder
ee)
Wasser, ausgenommen Trinkwasser im Sinne des § 3 Nummer 1 der Trinkwasserverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. März 2016 (BGBl. I S. 459), die durch Artikel 4 Absatz 21 des Gesetzes vom 18. Juli 2016 (BGBl. I S. 1666) geändert worden ist; zu den öffentlichen Versorgungsnetzen zählen auch physische Infrastrukturen zur Abwasserbehandlung und -entsorgung sowie die Kanalisationssysteme;
b)
Verkehrsdiensten; zu diesen Infrastrukturen gehören insbesondere Schienenwege, Straßen, Wasserstraßen, Brücken, Häfen und Flugplätze;
17.
„öffentlich zugänglicher Telefondienst“ ein der Öffentlichkeit zur Verfügung stehender Dienst, der direkt oder indirekt über eine oder mehrere Nummern eines nationalen oder internationalen Telefonnummernplans oder eines anderen Adressierungsschemas das Führen folgender Gespräche ermöglicht:
a)
aus- und eingehende Inlandsgespräche oder
b)
aus- und eingehende Inlands- und Auslandsgespräche;
17a.
„öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste“ der Öffentlichkeit zur Verfügung stehende Telekommunikationsdienste;
17b.
„passive Netzinfrastrukturen“ Komponenten eines Netzes, die andere Netzkomponenten aufnehmen sollen, selbst jedoch nicht zu aktiven Netzkomponenten werden; hierzu zählen zum Beispiel Fernleitungen, Leer- und Leitungsrohre, Kabelkanäle, Kontrollkammern, Einstiegsschächte, Verteilerkästen, Gebäude und Gebäudeeingänge, Antennenanlagen und Trägerstrukturen wie Türme, Ampeln und Straßenlaternen, Masten und Pfähle; Kabel, einschließlich unbeschalteter Glasfaserkabel, sind keine passiven Netzinfrastrukturen;
17c.
"Premium-Dienste" Dienste, insbesondere der Rufnummernbereiche (0)190 und (0)900, bei denen über die Telekommunikationsdienstleistung hinaus eine weitere Dienstleistung erbracht wird, die gegenüber dem Anrufer gemeinsam mit der Telekommunikationsdienstleistung abgerechnet wird und die nicht einer anderen Nummernart zuzurechnen ist;
18.
"Rufnummer" eine Nummer, durch deren Wahl im öffentlich zugänglichen Telefondienst eine Verbindung zu einem bestimmten Ziel aufgebaut werden kann;
18a.
"Rufnummernbereich" eine für eine Nummernart bereitgestellte Teilmenge des Nummernraums für das öffentliche Telefonnetz;
18b.
„Schnittstelle“ ein Netzabschlusspunkt, das heißt, der physische Anschlusspunkt, über den der Benutzer Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen erhält;
19.
"Standortdaten" Daten, die in einem Telekommunikationsnetz oder von einem Telekommunikationsdienst erhoben oder verwendet werden und die den Standort des Endgeräts eines Endnutzers eines öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienstes angeben;
19a.
„Teilabschnitt“ eine Teilkomponente des Teilnehmeranschlusses, die den Netzabschlusspunkt am Standort des Teilnehmers mit einem Konzentrationspunkt oder einem festgelegten zwischengeschalteten Zugangspunkt des öffentlichen Festnetzes verbindet;
20.
"Teilnehmer" jede natürliche oder juristische Person, die mit einem Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten einen Vertrag über die Erbringung derartiger Dienste geschlossen hat;
21.
"Teilnehmeranschluss" die physische Verbindung, mit dem der Netzabschlusspunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers mit den Hauptverteilerknoten oder mit einer gleichwertigen Einrichtung in festen öffentlichen Telefonnetzen verbunden wird;
22.
"Telekommunikation" der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen;
23.
"Telekommunikationsanlagen" technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können;
24.
"Telekommunikationsdienste" in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen;
24a.
„Telekommunikationsendeinrichtung“ eine direkt oder indirekt an die Schnittstelle eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes angeschlossene Einrichtung zum Aussenden, Verarbeiten oder Empfangen von Nachrichten; sowohl bei direkten als auch bei indirekten Anschlüssen kann die Verbindung über elektrisch leitenden Draht, über optische Faser oder elektromagnetisch hergestellt werden; bei einem indirekten Anschluss ist zwischen der Telekommunikationsendeinrichtung und der Schnittstelle des öffentlichen Netzes ein Gerät geschaltet;
25.
"telekommunikationsgestützte Dienste" Dienste, die keinen räumlich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslösen, sondern bei denen die Inhaltsleistung noch während der Telekommunikationsverbindung erfüllt wird;
26.
„Telekommunikationslinien“ unter- oder oberirdisch geführte Telekommunikationskabelanlagen, einschließlich ihrer zugehörigen Schalt- und Verzweigungseinrichtungen, Masten und Unterstützungen, Kabelschächte und Kabelkanalrohre, sowie weitere technische Einrichtungen, die für das Erbringen von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten erforderlich sind;
27.
"Telekommunikationsnetz" die Gesamtheit von Übertragungssystemen und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitigen Ressourcen, einschließlich der nicht aktiven Netzbestandteile, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische und andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetzen, festen, leitungs- und paketvermittelten Netzen, einschließlich des Internets, und mobilen terrestrischen Netzen, Stromleitungssystemen, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netzen für Hör- und Fernsehfunk sowie Kabelfernsehnetzen, unabhängig von der Art der übertragenen Information;
27a.
„Überbau“ die nachträgliche Dopplung von Telekommunikationsinfrastrukturen durch parallele Errichtung, soweit damit dasselbe Versorgungsgebiet erschlossen werden soll;
28.
"Übertragungsweg" Telekommunikationsanlagen in Form von Kabel- oder Funkverbindungen mit ihren übertragungstechnischen Einrichtungen als Punkt-zu-Punkt- oder Punkt-zu-Mehrpunktverbindungen mit einem bestimmten Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite oder Bitrate) einschließlich ihrer Abschlusseinrichtungen;
28a.
„umfangreiche Renovierungen“ Tief- oder Hochbauarbeiten am Standort des Endnutzers, die strukturelle Veränderungen an den gesamten gebäudeinternen passiven Netzinfrastrukturen oder einem wesentlichen Teil davon umfassen;
29.
"Unternehmen" das Unternehmen selbst oder mit ihm im Sinne des § 36 Abs. 2 und § 37 Abs. 1 und 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verbundene Unternehmen;
30.
"Verkehrsdaten" Daten, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden;
30a.
„Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten“ eine Verletzung der Datensicherheit, die zum Verlust, zur unrechtmäßigen Löschung, Veränderung, Speicherung, Weitergabe oder sonstigen unrechtmäßigen Verwendung personenbezogener Daten führt, die übertragen, gespeichert oder auf andere Weise im Zusammenhang mit der Bereitstellung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste verarbeitet werden sowie der unrechtmäßige Zugang zu diesen;
30b.
„vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss“ die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss oder zum Teilabschnitt in der Weise, dass die Nutzung der gesamten Kapazität der Netzinfrastruktur ermöglicht wird;
30c.
„Warteschleife“ jede vom Nutzer eines Telekommunikationsdienstes eingesetzte Vorrichtung oder Geschäftspraxis, über die Anrufe entgegengenommen oder aufrechterhalten werden, ohne dass das Anliegen des Anrufers bearbeitet wird. Dies umfasst die Zeitspanne ab Rufaufbau vom Anschluss des Anrufers bis zu dem Zeitpunkt, an dem mit der Bearbeitung des Anliegens des Anrufers begonnen wird, gleichgültig ob dies über einen automatisierten Dialog oder durch eine persönliche Bearbeitung erfolgt. Ein automatisierter Dialog beginnt, sobald automatisiert Informationen abgefragt werden, die für die Bearbeitung des Anliegens erforderlich sind. Eine persönliche Bearbeitung des Anliegens beginnt, sobald eine natürliche Person den Anruf entgegennimmt und bearbeitet. Hierzu zählt auch die Abfrage von Informationen, die für die Bearbeitung des Anliegens erforderlich sind. Als Warteschleife ist ferner die Zeitspanne anzusehen, die anlässlich einer Weiterleitung zwischen Beendigung der vorhergehenden Bearbeitung des Anliegens und der weiteren Bearbeitung vergeht, ohne dass der Anruf technisch unterbrochen wird. Keine Warteschleife sind automatische Bandansagen, wenn die Dienstleistung für den Anrufer vor Herstellung der Verbindung erkennbar ausschließlich in einer Bandansage besteht;
31.
"wirksamer Wettbewerb" die Abwesenheit von beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 11 Absatz 1 Satz 3 und 4;
32.
„Zugang“ die Bereitstellung von Einrichtungen oder Diensten für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zum Zwecke der Erbringung von Telekommunikationsdiensten, auch bei deren Verwendung zur Erbringung von Diensten der Informationsgesellschaft oder Rundfunkinhaltediensten. Dies umfasst unter anderem Folgendes:
a)
Zugang zu Netzkomponenten, einschließlich nicht aktiver Netzkomponenten, und zugehörigen Einrichtungen, wozu auch der feste oder nicht feste Anschluss von Geräten gehören kann. Dies beinhaltet insbesondere den Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie zu Einrichtungen und Diensten, die erforderlich sind, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen, einschließlich des Zugangs zur Anschaltung und Ermöglichung des Anbieterwechsels des Teilnehmers und zu hierfür notwendigen Informationen und Daten und zur Entstörung;
b)
Zugang zu physischen Infrastrukturen wie Gebäuden, Leitungsrohren und Masten;
c)
Zugang zu einschlägigen Softwaresystemen, einschließlich Systemen für die Betriebsunterstützung;
d)
Zugang zu informationstechnischen Systemen oder Datenbanken für Vorbestellung, Bereitstellung, Auftragserteilung, Anforderung von Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten sowie Abrechnung;
e)
Zugang zur Nummernumsetzung oder zu Systemen, die eine gleichwertige Funktion bieten;
f)
Zugang zu Fest- und Mobilfunknetzen, insbesondere, um Roaming zu ermöglichen;
g)
Zugang zu Zugangsberechtigungssystemen für Digitalfernsehdienste und
h)
Zugang zu Diensten für virtuelle Netze;
33.
"Zugangsberechtigungssysteme" technische Verfahren oder Vorrichtungen, welche die erlaubte Nutzung geschützter Rundfunkprogramme von einem Abonnement oder einer individuellen Erlaubnis abhängig machen;
33a.
„Zugangspunkt zu passiven gebäudeinternen Netzkomponenten“ ein physischer Punkt innerhalb oder außerhalb des Gebäudes, der für Eigentümer und Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze zugänglich ist und den Anschluss an die hochgeschwindigkeitsfähigen gebäudeinternen passiven Netzinfrastrukturen ermöglicht;
33b.
„zugehörige Dienste“ diejenigen mit einem Telekommunikationsnetz oder einem Telekommunikationsdienst verbundenen Dienste, welche die Bereitstellung von Diensten über dieses Netz oder diesen Dienst ermöglichen, unterstützen oder dazu in der Lage sind. Darunter fallen unter anderem Systeme zur Nummernumsetzung oder Systeme, die eine gleichwertige Funktion bieten, Zugangsberechtigungssysteme und elektronische Programmführer sowie andere Dienste wie Dienste im Zusammenhang mit Identität, Standort und Präsenz des Nutzers;
33c.
„zugehörige Einrichtungen“ diejenigen mit einem Telekommunikationsnetz oder einem Telekommunikationsdienst verbundenen zugehörigen Dienste, physischen Infrastrukturen und sonstigen Einrichtungen und Komponenten, welche die Bereitstellung von Diensten über dieses Netz oder diesen Dienst ermöglichen, unterstützen oder dazu in der Lage sind. Darunter fallen unter anderem Gebäude, Gebäudezugänge, Verkabelungen in Gebäuden, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Leitungsrohre, Leerrohre, Masten, Einstiegsschächte und Verteilerkästen;
34.
"Zusammenschaltung" derjenige Zugang, der die physische und logische Verbindung öffentlicher Telekommunikationsnetze herstellt, um Nutzern eines Unternehmens die Kommunikation mit Nutzern desselben oder eines anderen Unternehmens oder die Inanspruchnahme von Diensten eines anderen Unternehmens zu ermöglichen; Dienste können von den beteiligten Parteien erbracht werden oder von anderen Parteien, die Zugang zum Netz haben. Zusammenschaltung ist ein Sonderfall des Zugangs und wird zwischen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze hergestellt.

Auf die Revision der Beklagten und Widerklägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. Dezember 2001 im Kostenpunkt und im Umfang der nachfolgenden Änderung aufgehoben: I. Das genannte Berufungsurteil wird in seinem Ausspruch zu I. 1. wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, daß die Klägerin ohne Zustimmung der Beklagten berechtigt ist, den Spielfilm "Kehraus" mit G. P. in einem Fernseh-Regionalprogramm in Bayern, insbesondere im Dritten Fernsehprogramm des Bayerischen Rundfunks, auch über Satellit und Kabel ausstrahlen zu lassen, insbesondere dies dem Bayerischen Rundfunk zu gestatten, soweit nicht die Einspeisung der ausgestrahlten Programmsignale in die Kabelnetze der neuen Bundesländer (Kabelweitersendung) und/oder die Weitersendung der Satellitensendungen in den Dritten Programmen der Rundfunkanstalten der neuen Bundesländer gestattet wird und/oder soweit nicht die Ausstrahlung über Satellit in einem Fernseh-Regionalprogramm in Bayern auch direkt in dem Gebiet der ehemaligen DDR (neue Bundesländer) empfangen werden kann.
II. Ausspruch zu I. 2. 2. des Berufungsurteils wird aufgehoben.
III. In seinem Ausspruch zu I. 3. erhält das Berufungsurteil folgende Fassung: Die Klägerin wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, die deutschen Fernsehrechte an dem Film "Kehraus" ohne Zustimmung der Beklagten in der Weise an dritte Verwerter, insbesondere Sendeanstalten des öffentlichen Rechts oder private Sendeunternehmen, zur fernsehmäßigen Auswertung zu vergeben oder zu veräußern oder vergeben oder veräußern zu lassen, daß die über Satelliten ausgestrahlten Programmsignale in die Kabelnetze der neuen Bundesländer eingespeist werden und/oder die Weitersendung der Satellitensendungen in den Dritten Programmen der Rundfunkanstalten der neuen Bundesländer gestattet wird und/ oder die über Satelliten ausgestrahlten Programmsignale direkt auch in dem Gebiet der ehemaligen DDR (neue Bundesländer) empfangen werden können. IV. Ausspruch zu II. des Berufungsurteils wird insofern aufgehoben, als auf die Revision der Beklagten durch Neufassung der Aus- sprüche zu I. 1. und I. 3. sowie die entsprechende Ände rung des auf Ausspruch zu I. 3. bezogenen Ausspruchs zu I. 4. in seinem Inhalt erkannt worden ist. In diesem Umfang wird die Klage weitergehend abgewiesen und der Widerklage weitergehend stattgegeben.
V. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über den Berufungshilfsantrag zu 7 c) der Klägerin (Anpassung des Koproduktionsvertrages vom 11.4.1983), soweit es um die Erlösbeteiligung der Beklagten geht, sowie über den Widerklageantrag zu III. der Beklagten (Revisionsantrag zu II. 5.) an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dem Berufungsgericht wird auch die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens, übertragen.
Von Rechts wegen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber;
2.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt;
3.
qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) eingetragen sind;
4.
den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.