Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2007 - KZR 16/04

Tatbestand:

Die Beklagte vertreibt über ein Netz von Vertragshändlern Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugteile der Marke CITROËN in Deutschland . Der Kläger zu 1 ist ein Verband zur Wahrung und Förderung der allgemeinen beruflichen, wirtschaftlichen und sozialen Interessen des Kraftfahrzeuggewerbes. Der Kläger zu 2 ist die Verbandsorganisation der CITROËN-Vertragshä ndler in Deutschland. Die Beklagte bedient sich seit dem Jahr 1997 zum Abschluß von Vertragshändlerverträgen eines aus dem CITROËN-Händlervertr ag und diversen Anlagen bestehenden Vertragsmusters, das, soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse, die nachfolgend wiedergegebenen Klauseln enthält, die nach Auffassung der Kläger die Vertragshändler unangemessen benachteiligen
(die Klauseln sind im jeweiligen Regelungszusammenhang wiedergegeben, die beanstandeten Klauseln und Klauselteile in Kursivdruck).
I. Vertragsgegenstand ... 6. Markenexklusivität ...
a) Der Händler konzentriert sich in seiner Tätigkeit im Rahmen seiner Absatzförderungspflicht und seiner vorliegend geregelten Absatzverpflichtungen auf seine konkreten Aufgaben aus diesem Vertrag. Es ist dem Händler in seinem Betrieb (Anlage 3) ni cht gestattet, neue Kraftfahrzeuge anderer Marken als der Vertragsware (neue CITROË N Personenkraftwagen ) zu verkaufen, abzusetzen oder zu vertreiben.
b) Unbeschadet der Bestimmungen zum Vorbuchstaben a) ist der Händler berechtigt , den Verkauf von neuen Kraftfahrzeugen anderer Marken zu übernehmen, falls der Händler CITROËN nachweist, daß sachlich gere chtfertigte Gründe dafür vorliegen.

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Der Händler verpflichtet sich, bei Übernahme eines Zweitfabrikats gemäß dieser Regelung dafür Sorge zu tragen, daß keine Verwechslung der Marke CITROËN

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mit der Zweitmarke möglich ist, gleich in welcher Form dies geschieht. Er verpflichtet sich weiterhin, dafür Sorge zu tragen, daß in keiner Weise Nutzen aus Investitionen für ein Zweitfabrikat gezogen werden, die von CITROËN insbesondere in den Bereichen Ausstattung und Personalschulung getätigt wurden, noch aus den Rechten an geistigem Eigentum unter dem know-how von CITROËN.
c) Unbeschadet der Bestimmungen zum Vorbuchstaben a) und soweit die Voraussetzungen zum Vorbuchstaben b) nicht vorliegen, ist der Händler berechtigt, andere als von CITROËN angebotene neue Kraftfahrzeuge zu vertreiben, jedoch nur, wenn dies in räumlich getrennten Verkaufslokalen, unter getrennter Geschäftsführung , mit eigener Rechtspersönlichkeit und in einer Weise geschieht, die eine Verwechslung der Marken ausschließt, bei Arbeiten im Rahmen des Kundendienstes, die in einer gemeinsamen Werkstatt ausgeführt werden, dafür Sorge getragen ist, daß kein Dritter unberechtigt Nutzen aus Investitionen zieht, die von CITROËN, insbesondere bezüglich der Ausstattu ng der Werkstatt oder der Ausbildung des Personals erbracht wurden. III. Verkaufsaufgaben des Händlers ... 2. Mindestabsatz, Lager-, Vorführfahrzeuge

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Der Händler ist verpflichtet, sich zu bemühen, jährlich (Kalenderjahr) innerhalb des Vertragsgebietes Vertragsware (neue CITROËN Personen kraftwagen) und CITROËN Original-Ersatzteile - jeweils von CITROËN bez ogen - mindestens in
dem Umfang abzusetzen, der von CITROËN und dem Händle r einvernehmlich

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festgesetzt worden ist. Bei fehlendem Einvernehmen über die jährliche Mindestmenge erfolgt die Festsetzung durch einen Sachverständigen, der insbesondere anhand der im Vertragsgebiet bisher erzielten Verkäufe und Vorausschätzungen für zukünftige Verkäufe in diesem Gebiet und der Markterwartung im Bundesgebiet sowie unter Berücksichtigung der Modell- und Vertriebspolitik der CITROËN DEUTSCHLAND AG eine Festsetzung vornehmen wird .

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Besonderheiten und Deregulierungen im Vertragsgebiet (z.B. MitarbeiterFahrzeuge von Kraftfahrzeugherstellern bzw. -importeuren, Zulassungen von

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Mietgesellschaften etc.) werden berücksichtigt. Die Festlegung des Sachver-

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ständigen ist verbindlich. Bis zur Festlegung des Sachverständigen gilt der Vor-

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schlag der CITROËN DEUTSCHLAND AG als verbindlich. Das Verfahren regelt sich gemäß Anlage 8 dieses Vertrages.

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Des weiteren erklärt sich der Händler im Rahmen seiner Absatzförderungspflicht ausdrücklich bereit, ständig einen Bestand an Vorführwagen aus dem aktuellen Programm der Vertragsware (neue CITROËN Personenkraf twagen) zu unterhalten , deren Mindestzahl für jedes Kalenderjahr unter Berücksichtigung des Jahresverkaufsziels für Neufahrzeuge im gegenseitigen Einvernehmen festgesetzt

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wird. Kommt keine Einigung zustande, erfolgt die Festsetzung ebenfalls durch

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einen Sachverständigen (Anlage 8). Sämtliche Modellreihen sollen im Bestand

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der Vorführfahrzeuge repräsentiert sein (Anlage 7). Für Fahrzeugtypen, die neu in das Vertragsprogramm im Laufe eines Jahres aufgenommen werden, wird CITROËN dem Händler einen Vorschlag für die einzustel lende Anzahl der Vor-

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führwagen unterbreiten. Wird eine Einigung mit dem Händler nicht erzielt, wird erneut der Sachverständige gemäß vorbeschriebenem Verfahren entscheiden.

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Bis zu diesem Zeitpunkt gilt der Vorschlag von CITROËN al s verbindlich.

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Der Händler unterhält darüber hinaus ständig einen entsprechenden Lagerbestand an Vertragsware (neue CITROËN Personenkraftwagen) , der wenigstens

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einem Elftel des Jahresverkaufsziels für Neufahrzeuge entspricht. Die Zusammensetzung der Fahrzeugtypen soll anteilsmäßig der Bedeutung des Vertragsprogramms an Vertragsware (neue CITROËN Personenkraf twagen) entsprechen.

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Den genauen Bestand in Menge und Zusammensetzung legen CITROËN und

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der Händler einvernehmlich in einer Jahresvereinbarung fest. Bei fehlendem Einvernehmen erfolgt die Festsetzung durch den zu benennenden Sachverstän-

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6 digen. Das Verfahren regelt sich in Anlage 8. Bis zur Einigung bzw. Festlegung durch den Sachverständigen gilt der Vorschlag von CITROËN als verbindlich. Anlage 7 zum CITROËN Händler-Vertrag: 3.3. Vorführwagen-Bestand ... (Absatz 2) Für hochvolumige Modelle (derzeit SAXO, ZX und XANTIA) gilt ein dreimaliger Wechsel pro Kalenderjahr als vereinbart, für die restlichen PKW/Kombi-Modelle (derzeit XM, EVASION und BERLINGO) ein zweimaliger, für die Nfz.-Modelle (soweit Nfz.-Vereinbarung vorliegt) ein einmaliger Wechsel pro Kalenderjahr. ... V. Gewährleistung/Kundendienst

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CITROËN leistet für gelieferte Vertragswaren (neue CITROËN Personenkraftwagen ), für die der Händler seinerseits Gewähr zu leisten hat, in entsprechen-

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dem Umfang Gewähr. CITROËN vergütet anerkannte Gewährleistungsarbeiten nach CITROËN Gewährleistungsrichtlinien (Anlage 5). Der Händler leistet für alle Vertragswaren oder ih nen entsprechende Fahrzeuge, die von einem anderen Unternehmen des CITROËN Vertr iebsnetzes im gemeinsamen Markt (EU) verkauft wurden, Gewähr, erbringt Kundendienst und führt Kulanzentscheidungen in Abstimmung mit CITROËN, Rückrufak tionen sowie Erzeugnisänderungskampagnen nach den CITROËN Richtlinien (Anlage 7) durch. Anlage 5 zum CITROËN Händler-Vertrag 2.13 Umfang der Vergütung ... CITROËN vergütet dem Händler Aufwendungen für Gewä hrleistungs- und Kulanzarbeiten getrennt nach Arbeitsleistung, ausgewechselten, von CITROËN bezogenen CITROËN Original-Teilen sowie unvermeidbaren Fremdleistungen. CITROËN vergütet dem Händler 100 % seines Stundenv errechnungssatzes unter Zugrundelegung des Richtzeitenkatalogs. ... ...

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CITROËN vergütet dem Händler die für Gewährleistungsar beiten verwendeten und von CITROËN bezogenen CITROËN Original-Teile gem äß der nachstehen-

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den Vergütungstabelle. Weitergehende Beträge werden nicht erstattet, insbesondere keine Kosten für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung. (Es folgt der Abdruck einer Garantie-Vergütungstabel le Ersatzteile betreffend) X. Vertragsdauer/Kündigung ... 3. Außerordentliche Kündigung

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Dieser Vertrag ist außerordentlich kündbar mit sofortiger Wirkung, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

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Ein wichtiger Grund liegt unbeschadet der Möglichkeit der Geltendmachung sonstiger Gründe, z.B. insbesondere für eine Kündigung durch CITROËN, dann vor, ...

n) wenn der Händler seiner Absatzförderungspflicht, beschrieben in Ziffer III. 2., insbesondere dadurch nicht nachkommt, daß die vereinbarten Absatzzahlen für Vertragsware (neue CITROËN Personenkraftwagen) keine 70 % der Jahresvereinbarung oder Festlegung durch den Sachverständigen erreichen und keine 70 % des in dem jeweiligen Bundesland geltenden Marktanteils für das Fabrikat CITROËN erreicht werden und der Händler in der Folge zeit von 6 Monaten nach Abmahnung vereinbarte oder durch Sachverständige festgesetzte Jahresziele im Absatz der Vertragsware (neue CITROËN Personenkraftwage n) weiterhin (anteilsmäßig ) nicht erreicht. Für die Berechnung wird CITROËN die Besonderheiten im Vertragsgebiet berücksichtigen, die zu Lasten des Händlers sich im Rahmen der Nichterreichung der Jahresziele ausgewirkt haben (z.B. Ansässigkeit eines Kraftfahrzeug-Herstellers oder Kraftfahrzeug-Importeurs im Vertragsgebiet, Ansässigkeit eines Mietwagenunternehmens im oder in der Nähe des Vertragsgebietes , Mitarbeiter-Fahrzeuge für das Fabrikat CITROËN , etc.). ... XIV. Allgemeine Vorschriften 1. Zurückbehaltungsrecht/Aufrechnung

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Ein Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht gegenüber CITROËN ist für den Händler ausgeschlossen, es sei denn, daß die Forderung des Händlers unbestrit-

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ten oder rechtskräftig festgestellt ist. CITROËN ist berechtigt, mit eigenen Forderungen gegen Forderungen des Händlers aufzurechnen, dies auch mit Forderungen , die für die P.S.A. Bank (CITROËN Bank) gegen de n Händler bestehen. ...
Mit der im November 1997 erhobenen Klage nehmen die Kläger die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der betreffenden Klauseln (§ 13 AGBG, jetzt § 1 UKlaG) in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage hinsichtlich der Klauseln I 6 lit. b Abs. 2 Satz 2 des CITROËNHändlervertrages (Pflicht zum Schutz von Investitionen der Beklagten), III 2 Abs. 1 Satz 1 des CITROËN-Händlervertrages (Bezugsbindung der CITROËNHändler im Umfang der Mindestabsatzmenge an Vertragsware), III 2 Abs. 1 Satz 2 des CITROËN-Händlervertrages (Festlegung von Mind estabsatzmengen unter Berücksichtigung der Modellpolitik der Beklagten), 2.13 Abs. 4 der Anla-
ge 5 zum CITROËN-Händlervertrag (Vergütung von Gewährl eistungsarbeiten) und XIV 1 Satz 2 des CITROËN-Händlervertrages (Konzernve rrechnungsklausel ) abgewiesen. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen und für beide Parteien die Revision zugelassen. Mit dieser erstreben die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte verfolgt ihren Antrag auf Abweisung der Klage hinsichtlich der Klauseln I 6 lit. b Abs. 2 Satz 1 des CITROË N-Händlervertrages (Pflicht zur Vermeidung einer Markenverwechslung), III 2 Abs. 1 Satz 2 des CITROËN-Händlervertrages (Festlegung von Mindestabsatzmen gen unter Berücksichtigung der Vertriebspolitik der Beklagten), III 2 Abs. 1 Satz 5, Abs. 2 Satz 6 und Abs. 3 Satz 6 des CITROËN-Händlervertrages (ei nseitiges Bestimmungsrecht in bezug auf Mindestabsatzmengen sowie Bestand an Lager- und Vorführwagen), III 2 Abs. 2 Satz 3 (Bestand an Vorführwagen), 3.3 der Anlage 7 zum CITROËN-Händlervertrag (Wechselintervall für Vorführ wagen) und X 3 lit. n des CITROËN-Händlervertrages (außerordentliches Kündigungsrecht wegen Nichterreichens von Absatzzielen) weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Kläger ist zum überwiegenden, die Revision der Beklagten nur zu einem geringen Teil begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat sich bei der Inhaltskontrolle der beanstandeten Klauseln nach § 307 BGB, soweit diese wettbewerbsbeschränkenden Charakter besitzen, im wesentlichen an den Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission vom 28. Juni 1995 über die Anwendung von Arti-
kel 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (Abl. (EG) Nr. L 145/25 vom 29.6.1995, fortan : GVO 1475/95) orientiert. Dieses Regelwerk, so hat es ausgeführt, bezwekke als Bestandteil des EG-Kartellrechts nicht allein den Schutz des Wettbewerbs als Institution, sondern auch den Schutz der einzelnen Marktteilnehmer. Die Gruppenfreistellungsverordnung verfolge als Ziel einen Interessenausgleich zwischen dem beherrschenden Prinzipal und den von ihm abhängigen Händlern , denen sie größere Freiheit und geschäftliche Selbständigkeit gegenüber den Kraftfahrzeugherstellern und -importeuren verschaffen wolle. Da die Gruppenfreistellungsverordnung somit auch den Schutz der Vertragshändler bezwecke , komme ihren Bestimmungen Ordnungs- und Leitbildfunktion im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) zu. Der Bundesgerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung offengelassen , ob Bestimmungen einer Gruppenfreistellungsverordnung für den Kraftfahrzeugvertrieb Leitbildfunktion für die Inhaltskontrolle von Kraftfahrzeughändlerverträgen zukommt. Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Frage in der Daihatsu-Entscheidung ausdrücklich offengelassen (BGHZ 124, 351, 353). Der erkennende Senat hat bei der Inhaltskontrolle einer Kündigungsklausel unter anderem darauf hingewiesen, daß die dort vorgesehene Kündigungsfrist den Vorgaben der damals geltenden Gruppenfreistellungsverordnung entsprach, ohne zu der grundsätzlichen Frage Stellung zu nehmen, ob deren Regelungen als Kontrollmaßstab für die Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG, jetzt § 307 BGB taugen (Urt. v. 21.2.1995 - KZR 33/93, WuW/E 2983, 2985 - KfzVertragshändler , zum damaligen CITROËN-Händlervertrag) . Die Frage bedarf auch im Streitfall keiner Entscheidung. Denn in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit langem anerkannt, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegen zwingendes Recht verstoßen und aus
diesem Grunde nichtig sind, den Gegner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligen und deshalb Gegenstand von Unterlassungsansprüchen nach § 13 AGBG (jetzt: § 1 UKlaG) sein können (BGH, Urt. v. 26.1.1983 - VIII ZR 342/81, NJW 1983, 1320, 1322 unter II 7; BGHZ 108, 1, 5; 118, 194, 198; 152, 121, 133, je m.w.N.; zustimmend Brandner in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 41; Micklitz in MünchKomm.BGB, 4. Aufl., § 13 AGBG Rdn. 46 f.; M. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 9 Rdn. 10; im Ergebnis ebenso Lindacher daselbst, § 13 Rdn. 38; Hensen aaO § 13 Rdn. 5 f.). Händlervertragsklauseln, die die Wettbewerbsfreiheit der Händler einschränken - das trifft für die beanstandeten Klauseln bis auf zwei Ausnahmen , die Klauseln über die Vergütung von Gewährleistungsarbeiten und die Konzernverrechnungsklausel, zu - sind daher zugleich gemäß § 307 BGB, § 9 AGBG unwirksam, soweit sie den Händlern Beschränkungen auferlegen, die nicht durch die jeweils maßgebliche Gruppenfreistellungsverordnung vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt und demzufolge nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig sind. Soweit das Unterlassungsbegehren der Kläger in die Zukunft gerichtet ist, ist für die EG-kartellrechtliche Beurteilung des Klauselwerks allerdings die seit 1. Mai 2004 geltende Rechtslage maßgeblich. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß Unterlassungsansprüche, deren Rechtsgrundlage im Laufe des Rechtsstreits Änderungen erfa hren hat, vom Revisionsgericht unter Berücksichtigung der geänderten Rechtslage zu prüfen sind, auch wenn die Rechtsänderung erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz oder im Laufe des Revisionsverfahrens in Kraft getreten ist (Senat, Urt. v. 29.9.1998 - KZR 3/97, WuW/E DE-R 197, 198 - Röntgenbilder ; Urt. v. 8.12.1998 - KZR 26/97, WuW/E DE-R 217 - Postbeförderungsvorbehalt ; Urt. v. 14.3.2000 - KZR 15/98, WuW/E DE-R 487, 489 - Zahnersatz aus Manila; Urt. v. 24.6.2003 - KZR 32/02, WuW/E DE-R 1125, 1126 - Buch-
preisbindung; ebenso BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD). Nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (Abl. (EG) Nr. L 1/1 v. 4.1.2003) sind Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG, die die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllen, nicht (mehr) verboten , auch wenn sie nicht durch eine ausdrückliche Freistellung vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG ausgenommen sind. Daraus folgt für den Streitfall, daß die Unvereinbarkeit einer Händlervertragsklausel mit der seit 1. Oktober 2002 für den Kraftfahrzeugvertrieb maßgeblichen Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002 (Abl. (EG) Nr. L 203/30 v. 1.8.2002, fortan: GVO 1400/2002) nicht zwingend die Nichtigkeit nach Art. 81 Abs. 2 EG zur Folge hat, sondern daß die Klausel gleichwohl nach Art. 81 Abs. 3 EG wirksam sein kann, sofern die Tatbestandsvoraussetzungen der Legalausnahme erfüllt sind. Inwieweit dies bei den hier in Rede stehenden Händlervertragsklauseln der Fall ist, vermag der Senat nicht zu beurteilen, weil es dazu an Feststellungen des Berufungsgerichts und ebenso an Sachvortrag der Parteien fehlt. Dieser Umstand nötigt indessen insoweit nicht zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz, als die beanstandeten Klauseln die Vertragshändler der Beklagten schon aus anderen Gründen als wegen ihrer möglicherweise gegebenen Unvereinbarkeit mit Art. 81 Abs. 1 EG und der daraus folgenden Nichtigkeit unangemessen benachteiligen. Das trifft auf die beanstandeten Klauseln mit wettbewerbsbeschränkendem Inhalt zum ganz überwiegenden Teil zu (unten II.). Einzig die Wirksamkeit der eine Bezugsbindung für neue CITROËN-Personenkraftwagen statuier enden Klausel III 2 Abs. 1 Satz 1 des Händlervertrages hängt davon ab, ob die Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 EG eingreift (unten II. 3.).
Eine "Verwendung“ Allgemeiner Geschäftsbedingungen, deren Unterlassung mit der Klage begehrt wird, besteht auch darin, daß der Verwender sich in Altfällen auf eine Klausel beruft, selbst wenn er diese für den Abschluß neuer Verträge nicht mehr verwendet (BGH, Urt. v. 11.2.1981 - VIII ZR 335/79, NJW 1981, 1511 unter II 1; BGHZ 116, 1, 6; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO § 13 Rdn. 27). Insoweit gelten für die Inhaltskontrolle der beanstandeten Klauseln andere Maßstäbe, weil für deren kartellrechtliche Beurteilung für die Zeit vor dem 1. Mai 2004 allein die jeweils geltende Gruppenfreistellungsverordnung maßgeblich ist und weil Klauseln, die für sich betrachtet unbedenklich sind, gleichwohl nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig sein können, weil sie Bestandteil eines Vertragswerks sind, das sogenannte schwarze Klauseln enthält, die sowohl nach der bis zum 30. September 2002 maßgeblichen Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1475/95 als auch nach der seit 1. Oktober 2002 geltenden Nachfolgeverordnung Nr. 1400/2002 bewirken, daß die Freistellung für alle die Wettbewerbsfreiheit der Händler beschränkenden Klauseln entfällt (unten III.).

II.

Verwendung der beanstandeten Klauseln nach dem 30. April 2004 1. Klausel I 6 lit. b Abs. 2 Satz 1 des CITROËN-Händler vertrages - Markenverwechslung
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klausel stehe nicht in Einklang mit der GVO 1475/95.
b) Im Gegensatz hierzu bestimmt Art. 1 Abs. 1 lit. b Satz 2 der GVO 1400/2002, mit der sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt hat, daß die Verpflichtung des Händlers, beim Mehrmarkenvertrieb dafür zu
sorgen, daß keine Verwechslung der Marken möglich ist, kein Wettbewerbsverbot im Sinne dieser Verordnung darstellt. Jedenfalls im zeitlichen Geltungsbereich der GVO 1400/2002 und damit auch für den zukünftigen Abschluß von Händlerverträgen ist die Klausel daher nicht schon wegen Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EG als unangemessen anzusehen. Eine unangemessene Benachteiligung der Händler ist aber auch unabhängig von der kartellrechtlichen Beurteilung der Klausel nicht zu erkennen. An Maßnahmen, die einer Verwechslung der Marke CITROËN mi t einer von dem Händler vertriebenen Zweitmarke vorbeugen, besteht ein anzuerkennendes erhebliches Interesse der Beklagten. Legitime Händlerinteressen, hinter denen es zurückzutreten hätte, sind nicht zu erkennen und auch von der Revision der Kläger nicht aufgezeigt worden. Zwar mag gerade ein Händler mit geringem Absatz und entsprechend kleiner Ausstellungsfläche aus wirtschaftlichen Gründen auf den Vertrieb einer Zweitmarke angewiesen sein. Selbst in einem kleinen Ausstellungs- oder Verkaufsraum ist es aber möglich, die ausgestellten Fahrzeuge und das Werbe- und Informationsmaterial so anzuordnen, daß für die Kunden die Zugehörigkeit zu der jeweiligen Marke klar erkennbar bleibt. 2. Klausel I 6 lit. b Abs. 2 Satz 2 des CITROËN-Händle rvertrages - Investitionsschutz
a) Das Berufungsgericht hat die Klausel nicht für unangemessen gehalten und die Unterlassungsklage daher insoweit auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Die Klausel gehe zwar über die in Art. 3 Nr. 4 der GVO 1475/95 freigestellte Verpflichtung des Händlers hinaus, bei Kundendienstarbeiten in einer gemeinsamen Werkstatt die unberechtigte Nutzung von Investitionen des Herstellers auszuschließen. Dennoch stelle sie einen angemessenen Interessenausgleich dar.

b) Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar ist grundsätzlich ein Interesse der Beklagten anzuerkennen, die Nutzung ihrer Investitionen in Ausstattung und Schulung der Händlerbetriebe zur Förderung eines Konkurrenzprodukts zu unterbinden. Andererseits muß ein Händler, der neben Fahrzeugen der Marke CITROËN solche einer Zweitmarke vertreibt, die Möglichkeit haben, auch diese Fahrzeuge zu warten und zu reparieren. Da Fahrzeughersteller in großem Umfang Fahrzeugkomponenten von Zulieferern beziehen, die zumeist nicht nur einen Fahrzeughersteller beliefern, ist es unvermeidlich, daß Werkstattpersonal, das von der Beklagten auf deren Kosten geschult worden ist, hierbei erworbene Kenntnisse und Fähigkeiten auch bei Wartungs- und Reparaturarbeiten an Fahrzeugen der Zweitmarke anwendet. Um der Investitionsschutzklausel der Beklagten zu genügen, müßte ein Händler, der in seiner Werkstatt Wartungs- und Reparaturarbeiten auch an Fahrzeugen des Zweitfabrikats durchführt, neben den von der Beklagten geschulten Fachkräften zusätzliches Personal mit gleichen, aber nicht durch Schulung der Beklagten erworbenen Fachkenntnissen vorhalten. Durch diesen zusätzlichen Aufwand ginge der mit dem Vertrieb - einschließlich der Wartung und der Reparatur - von Fahrzeugen einer Zweitmarke angestrebte Rationalisierungseffekt vielfach verloren. Diesem gewichtigen gegenläufigen Interesse der Händler trägt die Klausel keine Rechnung. Sie schreibt den Händlern vielmehr ohne Einschränkung vor, dafür zu sorgen, daß "in keiner Weise" Nutzen aus Investitionen für ein Zweitfabrikat gezogen wird. Hierdurch werden die Vertragshändler der Beklagten unangemessen benachteiligt, denn die Beklagte versucht mit dieser Regelung durch einseitige Vertragsgestaltung mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten ihrer Vertragspartner durchzusetzen, ohne von vornherein auch deren
Belange hinreichend zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 90, 280, 284; 120, 108, 118; 143, 103, 113). Die darin liegende unangemessene Benachteiligung der Händler hat zur Folge, daß die Klausel insgesamt - nicht nur im Hinblick auf den Schutz von Investitionen der Beklagten in die Personalschulung - unwirksam ist, ohne Rücksicht darauf, ob die Klausel auch den Schutz von Investitionen der Beklagten in die Ausstattung der Werkstattbetriebe ihrer Händler unangemessen regelt. Denn die Klausel kann nicht teilweise - hinsichtlich der Sachinvestitionen - aufrechterhalten werden. Voraussetzung dafür wäre, daß die Klausel sich ihrem Wortlaut nach aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen läßt (BGHZ 125, 343, 348; BGH, Urt. v. 25.3.1998 - VIII ZR 244/97, NJW 1998, 2284 unter II 1 a bb). Das trifft auf die hier zu beurteilende Klausel nicht zu. Denn auch wenn die Wörter "und Personalschulung" oder der Satzteil "insbesondere in den Bereichen Ausstattung und Personalschulung" gestrichen würden, bliebe eine Regelung erhalten, nach der die Händler ohne Einschränkung zum Schutz der Investitionen der Beklagten, auch solcher in die Personalschulung, verpflichtet wären. 3. Klausel III 2 Abs. 1 Satz 1 des CITROËN-Händlervertra ges - Mindestabsatz
a) Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen , soweit das Landgericht ihr die Verwendung der Klausel in bezug auf CITROËN-Originalersatzteile untersagt hat. Das nimmt di e Beklagte hin. In bezug auf Vertragsware - neue CITROËN-Personenkraftwagen - hat es die Klage dagegen mit der Begründung abgewiesen, die Festlegung eines Mindestabsatzes , verbunden mit der Verpflichtung, sich um die Erzielung desselben zu be-
mühen und eine Mindestmenge abzunehmen, benachteilige die Händler grundsätzlich nicht unangemessen. Die Übernahme einer Bezugsverpflichtung gegenüber der Beklagten bilde die Gegenleistung des Händlers dafür, daß ihm die Beklagte ein Vertriebsrecht in einem bestimmten Vertragsgebiet eingeräumt habe.
b) Betrachtet man die Klausel unter Ausklammerung kartellrechtlicher Aspekte allein unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten, wie das Berufungsgericht dies getan hat, so ist dessen Wertung nicht zu beanstanden. Die Festlegung von Mindestabsatzmengen und Bezugspflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , wie sie von seiten der Lieferanten für den Abschluß von Händlerverträgen oder ähnlichen Dauerschuldverhältnissen wie etwa Bierlieferungsverträgen zwischen Brauereien und Gastwirten verwendet werden, benachteiligt die Abnehmerseite grundsätzlich nicht unangemessen (vgl. für Bierlieferungsverträge z.B. BGHZ 147, 279, 282 ff.). Die Verpflichtung der Händler, die zur Erreichung der Mindestabsatzmenge benötigten Neufahrzeuge von der Beklagten zu beziehen, begegnet jedoch kartellrechtlichen Bedenken. Denn die Bezugsbindung an die Beklagte wirkt sich zugleich als Beschränkung von Querlieferungen zwischen den Händlern des selektiven Vertriebssystems für CITROËN-Fahrzeuge a us, weil sie die Händler bis zum Erreichen der jeweils festgelegten Mindestabsatzmenge daran hindert, Neufahrzeuge statt von der Beklagten von einem anderen deutschen oder europäischen CITROËN-Vertragshändler zu beziehen. Eine derartige Vertragsbestimmung , die unmittelbar oder mittelbar die Beschränkung von Querlieferungen zwischen Händlern oder Werkstätten innerhalb eines selektiven Vertriebssystems objektiv bezweckt, ist nach Art. 4 Abs. 1 lit. c der GVO 1400/2002 eine Kernbeschränkung, für die die Freistellung nach Art. 2 der Verordnung nicht gilt (Schütz in Gemeinschaftskommentar z. GWB, 5. Aufl., 7. Lieferung
2002, EG-Gruppenfreistellungen, Branchen-Regelungen, Kfz-Vertrieb, VO [EG] 1400/2002, Art. 4 Rdn. 35). Ob die Klausel nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig und aus diesem Grund zugleich nach § 307 BGB unwirksam ist, hängt folglich davon ab, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt sind. Dies vermag der Senat nicht zu beurteilen, da es dazu an Feststellungen des Berufungsgerichts und ebenso an Tatsachenvortrag der Parteien fehlt. 4. Klausel III 2 Abs. 1 Satz 2 des CITROËN-Händlervertr ages - Berücksichtigung der Modellpolitik
a) Das Berufungsgericht hält das Kriterium der "Modellpolitik" im Rahmen der Festsetzung von Mindestabsatzmengen durch den Sachverständigen für hinreichend transparent und auch für materiell unbedenklich. Die Revision der Kläger tritt dem inhaltlich nur mit dem Argument entgegen, Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 der GVO 1475/95 regele abschließend, nach welchen Kriterien die sachverständigen Feststellungen zu treffen seien, und lasse keinen Raum für ergänzende vertragliche Regelungen, die auf ein unzulässiges einseitiges Bestimmungsrecht hinausliefen, soweit sie zu abweichenden Ergebnissen der sachverständigen Feststellungen führen könnten.
b) Dieser Einwand ist, soweit der Beklagten die Verwendung der Klausel für den zukünftigen Abschluß von Händlerverträgen untersagt werden soll, schon deswegen unbeachtlich, weil der zeitliche Geltungsbereich der GVO 1475/95 am 30. September 2002 geendet hat. Die seither maßgebliche GVO 1400/2002 führt im Gegensatz zu Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 der GVO 1475/95 keine Kriterien für die Festsetzung von Absatzzielen durch einen unabhängigen Sachverständigen oder einen Schiedsrichter (Art. 3 Abs. 6 der GVO 1400/2002) mehr auf. Davon abgesehen liegt es auf der Hand, daß die Festlegung von Ab-
satzzielen nur auf der Grundlage bestimmter Daten möglich ist, zu denen auch die Modellpolitik des Herstellers zählt. Daraus folgt des weiteren, daß die Nennung dieses ohnehin zu berücksichtigenden Kriteriums nicht dazu führen kann, daß das Ergebnis der Festsetzung durch den Sachverständigen einseitig zu Lasten der Händler verfälscht wird. Die Einbeziehung der Modellpolitik des Herstellers in die Absatzprognose benachteiligt die Händler daher auch unabhängig von kartellrechtlichen Gesichtspunkten nicht unangemessen. 5. Klausel III 2 Abs. 1 Satz 2 des CITROËN-Händlervertra ges - Berücksichtigung der Vertriebspolitik
a) Im gleichen Zusammenhang hält das Berufungsgericht das Kriterium der "Vertriebspolitik" demgegenüber für verschwommen und unbestimmt und nicht hinreichend objektivierbar mit der Folge, daß die Klausel insoweit wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sei.
b) Dem ist zuzustimmen. Anders als die Modellpolitik, die in Geschäftsunterlagen nachprüfbar dokumentiert ist und technisch bedingt keinem sprunghaften Wechsel unterliegen kann, ist die Vertriebspolitik ein konturloser Begriff, mit dessen Hilfe die Festsetzung von Mindestabsatzmengen durch den Sachverständigen nahezu beliebig gesteuert werden könnte. Was unter Vertriebspolitik zu verstehen ist, ist weder inhaltlich hinreichend klar eingrenzbar noch notwendigerweise nachprüfbar dokumentiert. Dem zufolge könnten vertriebspolitische Ziele aus taktischen Gründen kurzfristig definiert oder geändert oder auch nur vorgeschoben werden, um die Festsetzung von Mindestabsatzmengen zu beeinflussen. Ein solcher Klauselinhalt ist jedenfalls mit dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht zu vereinbaren und deswegen nach § 307 BGB unwirksam.
6. Klausel III 2 Abs. 1 Satz 5 des CITROËN-Händlervertra ges - Einseitiges Bestimmungsrecht in bezug auf die Mindestabsatzmenge
a) Das Berufungsgericht sieht in dem einseitigen Bestimmungsrecht der Beklagten in bezug auf die Mindestabsatzmenge einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 und Art. 5 Abs. 1 Nr. 2 lit. b der GVO 1475/95. Es nimmt ergänzend auf die Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Unangemessenheit Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Vertragshändlerverträgen Bezug, in denen sich der Hersteller ein einseitiges Leistungsbestimmungs- oder Leistungsänderungsrecht einräumt (BGH, Urt. v. 6.10.1999 - VIII ZR 125/98, BGHZ 142, 358, 368 = NJW 2000, 515).
b) Ob das kartellrechtliche Argument des Berufungsgerichts unter der Geltung der nunmehr maßgeblichen GVO 1400/2002 Gültigkeit beanspruchen kann, ist zweifelhaft, denn das Verfahren zur Festsetzung von Mindestabsatzmengen ist dort nur noch rudimentär geregelt (Art. 3 Abs. 6). Zweifelhaft ist des weiteren, ob die Klausel, wie das Berufungsgericht meint, die Händler deswegen unangemessen benachteiligt, weil sie den Vorgaben der Rechtsprechung zum notwendigen Inhalt einseitiger Leistungsänderungsrechte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - diese sind nur aus schwerwiegenden Gründen, die in der Klausel genannt sein müssen, und nur unter der Voraussetzung zulässig, daß dem Vertragspartner zugleich ein angemessener Ausgleich gewährt wird (BGHZ 89, 206, 211 f.; 142, 358, 365) - nicht genügt. Dies erscheint wegen des nur vorläufigen und vorübergehenden Charakters der einseitigen Festsetzung fraglich. Die Klausel benachteiligt die Händler jedoch deswegen unangemessen , weil für eine auch nur vorläufige und vorübergehende Berechtigung der Beklagten, Mindestabsatzmengen ihrer Händler einseitig festzusetzen, kein Bedürfnis erkennbar ist. Die Beklagte hat vielmehr ohne weiteres die Möglichkeit,
das in der Anlage 8 zum CITROËN-Händlervertrag gerege lte Verfahren zur einvernehmlichen , ersatzweise durch einen Sachverständigen vorzunehmenden Festsetzung der Mindestabsatzmengen jeweils so rechtzeitig einzuleiten, daß die Mindestabsatzmenge vor Beginn des dafür maßgeblichen Zeitraums feststeht. Die Unangemessenheit der Klausel läßt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit dem Argument ausräumen, eine einseitige Leistungsbestimmung habe gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen und sei andernfalls unverbindlich. § 315 BGB scheidet als unmittelbare Rechtfertigung einer Klausel schon deshalb aus, weil die Vorschrift eine wirksame Anwendungsvereinbarung bereits voraussetzt und die Entscheidung über die Wirksamkeit der Vertragsklausel sich ausschließlich nach den Angemessenheitsmaßstäben des § 307 BGB, § 9 AGBG richtet (BGHZ 89, 206, 213). Auch als inhaltliche Beschränkung des Anwendungsbereichs einer Klausel läßt sich der in § 315 BGB enthaltene Rechtsgedanke nicht verwerten, weil der weite Spielraum der Billigkeit nicht den an die Eingrenzung und Konkretisierung einer Formularbestimmung zu stellenden Anforderungen genügt (BGHZ 89 aaO). 7. Klausel III 2 Abs. 2 Satz 3 des CITROËN-Händlervertra ges - Bestand an Vorführwagen
a) Das Berufungsgericht hält die Klausel für unangemessen, weil sie in Widerspruch zu Art. 4 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Nr. 3 der GVO 1475/95 stehe, vor allem kleine und mittlere Händler wirtschaftlich stark belasten könne und vertriebspolitisch nicht geboten sei, weil ein Händler einen Vorführwagen im Bedarfsfall bei einem anderen Händler ausleihen oder kurzfristig von der Beklagten beziehen könne.

b) Die Klausel ist auch durch die derzeit maßgebliche GVO 1400/2002 nicht freigestellt, weil die Beklagte damit zu Lasten der Händler den Spielraum für eine den vertraglichen Vorgaben entsprechende einvernehmliche oder durch einen unabhängigen Sachverständigen vorzunehmende Festsetzung des Bestands an Vorführwagen (Art. 3 Abs. 6 lit. d) einengt. Dafür macht es keinen Unterschied, ob die Beklagte sich vertraglich ein einseitiges Bestimmungsrecht vorbehält oder - wie hier - in einer von ihr vorgegebenen, allein ihre Interessen berücksichtigenden Vertragsklausel den Mindestbestand zum Gegenstand einer vertraglichen Festlegung macht. Ein Händler, der aus wirtschaftlichen Gründen davon absehen möchte, einen Vorführwagen aus einer weniger gefragten Modellreihe anzuschaffen, wird sich in den Verhandlungen mit der Beklagten dem kaum zu entkräftenden Argument ausgesetzt sehen, daß dies im Widerspruch zu der vertraglichen Absprache stehe. Ein Sachverständiger wird sich bei der Festsetzung nach Art. 3 Abs. 6 lit. d der GVO 1400/2002 ebenfalls an der vertraglichen Regelung orientieren, auch wenn diese nur als SollBestimmung ausgestaltet ist. In ihren praktischen Auswirkungen läuft die Klausel daher trotz ihrer vordergründigen Unverbindlichkeit auf die Festlegung einer Mindestanzahl an Vorführwagen durch die Beklagte hinaus, die auch nach der GVO 1400/2002 nicht freigestellt ist. Ob die Klausel infolgedessen gemäß Art. 81 Abs. 2 EG nichtig und daher schon aus diesem Grunde zugleich gemäß § 307 BGB unwirksam ist oder ob sie den Tatbestand der Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Klausel ist aus den vorgenannten Gründen - unabhängig von ihrer kartellrechtlichen Beurteilung - unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte mit dieser Regelung durch einseitige Vertragsgestaltung mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten ihrer Vertragspartner durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch deren Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihnen einen angemessenen Ausgleich zuzu-
gestehen (vgl. BGHZ 90, 280, 284; 120, 108, 118; 143, 103, 113). Zumindest für absatzschwächere Händlerbetriebe kann sich die Verpflichtung, aus jeder Modellreihe einen Vorführwagen bereitzuhalten, übermäßig belastend auswirken. Eine Abwägung des Händlerinteresses, diese Belastung in Grenzen zu halten, mit dem eigenen Absatzinteresse der Beklagten läßt die Klausel vollständig vermissen. 8. Klausel III 2 Abs. 2 Satz 6 des CITROËN-Händlervertra ges - einseitiges Bestimmungsrecht in bezug auf die Mindestanzahl von Vorführwagen Die Klausel ist aus den unter 6. dargelegten Gründen, die hier sinngemäß gleichermaßen gelten, unangemessen. 9. Klausel 3.3 der Anlage 7 zum CITROËN-Händlervertrag - Wechselintervall für Vorführwagen
a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts teilt die Klausel das rechtliche Schicksal der Klausel über den Mindestbestand an Vorführwagen.
b) Dem ist zuzustimmen. Die Klausel steht in noch eindeutigerem Widerspruch zu Art. 3 Abs. 6 lit. d der GVO 1400/2002. Denn mit der Formulierung "gilt als vereinbart" schließt die Klausel eine spätere Vereinbarung der Vertragsparteien über abweichende Wechselintervalle von vornherein ebenso aus wie eine abweichende Festsetzung solcher Intervalle durch einen unabhängigen Sachverständigen. Mit der Differenzierung der Wechselintervalle nach der Höhe der Absatzzahlen der unterschiedlichen Modellreihen legt die Beklagte zudem durch einseitige Vorgabe vertraglich jährliche Mindestabnahmemengen ihrer Händler fest. Dies ist mit Art. 3 Abs. 6 lit. b der GVO 1400/2002 nicht zu vereinbaren, die nur eine - einvernehmlich oder durch einen unabhängigen
Sachverständigen vorzunehmende - Festsetzung von Absatzzielen, nicht aber von Mindestabsatzmengen, freistellt. Ob die Klausel infolgedessen gemäß Art. 81 Abs. 2 EG nichtig und daher schon aus diesem Grunde zugleich gemäß § 307 BGB unwirksam ist oder ob sie den Tatbestand der Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt, bedarf auch für die hier zu beurteilende Klausel keiner Entscheidung. Denn diese ist ebenso aus den vorgenannten Gründen - unabhängig von ihrer kartellrechtlichen Beurteilung - unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte mit dieser Regelung durch einseitige Vertragsgestaltung mißbräuchlich das eigene Absatzinteresse auf Kosten ihrer Vertragspartner durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch deren Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihnen einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGHZ 90, 280, 284; 120, 108, 118; 143, 103, 113). 10. Klausel III 2 Abs. 3 Satz 6 des CITROËN-Händlervertr ages - Einseitiges Bestimmungsrecht in bezug auf den Lagerbestand an Vertragsware Die Klausel ist aus den unter 6. dargelegten Gründen, die hier sinngemäß gleichermaßen gelten, unangemessen. 11. Klausel X 3 lit. n des CITROËN-Händlervertrages - Außerordentliche Kündigung wegen Nichterreichens von Absatzzielen
a) Das Berufungsgericht hält die Klausel schon deswegen für unwirksam, weil sie nicht den Anforderungen der Rechtsprechung an die Ausgestaltung einseitiger Eingriffsbefugnisse des Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen in vertragliche Rechtspositionen seiner Vertragspartner entspreche.
Das ist nicht richtig. Die genannten Erfordernisse gelten nur für ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregeltes Teilkündigungsrecht, weil ein solches Kündigungsrecht im Ergebnis einem einseitigen Leistungsänderungsrecht gleichkommt (BGHZ 142, 358, 364 ff.). Auf eine Klausel, die - wie hier - ein zur Vollbeendigung des Vertrages führendes Kündigungsrecht statuiert, sind sie dagegen nicht übertragbar.
b) Zu Recht wendet sich die Revision der Beklagten gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klausel halte der Inhaltskontrolle ferner deswegen nicht stand, weil sie sich auch auf neu abgeschlossene Händlerverträge mit erst kurzer Laufzeit beziehe, bei denen eine Kündigung mit einer Frist von nur sechs Monaten in aller Regel zu kurz bemessen sei, um dem Händler die Amortisation seiner hersteller- und markenspezifischen Investitionen zu ermöglichen. Zwar läßt sich diese Erwägung der Kawasaki-Entscheidung (BGHZ 142, 358, 372) auch auf ein zur Vollbeendigung des Händlervertrages führendes Kündigungsrecht übertragen. Die Beklagte weist aber mit Recht darauf hin, daß die Klausel eine Kündigung im für den Händler ungünstigsten Fall frühestens nach einer Vertragslaufzeit von mehr als zwei Jahren erlaubt, weil erst nach Ablauf eines Jahres festgestellt werden könne, ob der für dieses Jahr festgesetzte Mindestabsatz nicht erreicht worden sei, und die Kündigung erst nach Ablauf der durch die Abmahnung in Gang gesetzten Sechsmonatsfrist mit einer Frist von weiteren sechs Monaten ausgesprochen werden könne. Damit verbleibt auch einem neuen CITROËN-Vertragshändler eine Mindestlaufzeit des Vertrages, die der Mindestfrist für eine ordentliche Kündigung nach Art. 3 Abs. 5 lit. b der GVO 1400/2002 entspricht und rund doppelt so lang ist wie die - von den Klägern nicht beanstandete - Frist für eine ordentliche Kündigung in den ersten drei Jahren bei Erstabschluß eines CITROËN-Händler vertrages (Klausel X 2 Abs. 2). Eine Kündigungsklausel, die für die ordentliche Kündigung eines Kraftfahrzeughändlervertrages eine der dafür maßgeblichen Gruppenfreistel-
lungsverordnung entsprechende Frist vorsieht, ist nach der Rechtsprechung des Senats (Senat, Urt. v. 21.2.1995 - KZR 33/93, WuW/E 2983, 2985 - KfzVertragshändler , zum damaligen CITROËN-Händlervertrag) nicht zu beanstanden.
c) Die Klausel benachteiligt die Händler aber deswegen unangemessen, weil sie der Beklagten die außerordentliche Kündigung des Händlervertrages auch für den Fall ermöglicht, daß ein Händler sich nach besten Kräften bemüht hat, das festgesetzte Absatzziel zu erreichen, dieses aber gleichwohl aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen verfehlt hat. aa) Allerdings hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine in einem Kraftfahrzeughändlervertrag enthaltene, im wesentlichen gleichlautende Kündigungsregelung ungeachtet des Umstands, daß Kraftfahrzeughändlern nach der seinerzeit maßgeblichen GVO 1475/95 im Hinblick auf Mindestabsatzmengen kartellrechtlich nur eine "Bemühenspflicht" auferlegt werden durfte, als mit Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 der GVO 1475/95 vereinbar bezeichnet (Urt. v. 30.4.1998 - Rs. C-230/96, Slg. 1998 S. I-2055). Ob aus dieser Entscheidung zu folgern ist, daß eine derartige Klausel auch nach der derzeit geltenden GVO 1400/2002 freigestellt ist, bedarf keiner Entscheidung. bb) Denn die hier zu beurteilende Kündigungsklausel hält ungeachtet ihrer etwaigen Vereinbarkeit mit EG-Kartellrecht der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. (1) Die außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund setzt allerdings kein Verschulden des Kündigungsgegners voraus (BGH, Urt. v. 13.12.1995 - XII ZR 185/93, ZMR 1996, 309 unter B 2 a; für Handelsvertreterverträge: Umkehrschluß aus § 89a Abs. 2, § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB; Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts,
Bd. 1, 3. Aufl., Rdn. 1739). Entscheidend ist vielmehr allein, ob dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (§ 314 Abs. 1 BGB). Nach diesen Grundsätzen, die auch vor der Kodifizierung des Kündigungsrechts für Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz insbesondere im Handelsvertreterrecht Anwendung fanden, ist das Nichterreichen eines dem Handelsvertreter vorgegebenen Mindestumsatzes allein noch kein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung (Küstner/ Thume aaO Rdn. 1976 ff.; Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., § 89a HGB Rdn. 18). Anderes kann für einen Umsatzrückgang gelten, der auf einer Pflichtvernachlässigung des Handelsvertreters beruht (BGH, Urt. v. 18.2.1982 - I ZR 20/80, WM 1982, 632 unter A I 1; Küstner/Thume aaO Rdn. 1991; Martinek/Semler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts, 2. Aufl., § 14 Rdn. 16; Stumpf/Jaletzke/Schultze, Der Vertragshändlervertrag, 3. Aufl., Rdn. 650 für Vertragshändlerverträge). (2) Allerdings können individualvertraglich Gründe für eine außerordentliche Kündigung festgelegt werden, die eine Kündigung unabhängig davon ermöglichen , ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar ist (BGH, Urt. v. 7.7.1988 - I ZR 78/87, WM 1988, 1490 unter II 1; Stumpf/Jaletzke/Schultze aaO Rdn. 653). Entsprechenden Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind dagegen enge Grenzen gezogen; dort geregelte Kündigungsgründe müssen auch objektiv so erheblich sein, daß sie eine fristlose Kündigung als angemessen erscheinen lassen (Ulmer in Ulmer/ Brandner/Hensen aaO Anhang §§ 9-11 Rdn. 891).
(3) Nach diesen Vorgaben hält die hier zu beurteilende Kündigungsklausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Zwar ist ohne Zweifel ein Interesse der Beklagten anzuerkennen, sich von einem Händler, der das vereinbarte oder durch einen unabhängigen Sachverständigen festgesetzte Absatzziel deutlich verfehlt, auch gegen dessen Willen zu trennen. Das adäquate Mittel hierzu ist indessen die ordentliche Kündigung des Händlervertrages, die nicht von Kündigungsgründen abhängig ist, zum Schutz des Händlers aber in der Regel nur mit einer Frist von zwei Jahren ausgesprochen werden kann (X 2 des CITROËN-Händlervertrages; Art. 5 Abs. 2 Nr. 2 der G VO 1475/95, Art. 3 Abs. 5 lit. b der GVO 1400/2002). Das Recht, einen Händlervertrag ohne Einhaltung dieser Frist durch außerordentliche Kündigung zu beenden, setzt nach der gesetzlichen Regelung (§ 314 BGB) voraus, daß der Beklagten die Fortsetzung des Vertrages bis zum Ablauf der zweijährigen Kündigungsfrist nicht zumutbar ist. Das wird regelmäßig der Fall sein, wenn der Händler trotz Abmahnung seiner Pflicht nicht nachkommt, sich um die Erreichung des Absatzziels zu bemühen (III 2 Abs. 1 des CITROËN-Händlervertrages). G elingt es dem Händler jedoch trotz pflichtgemäßen Bemühens nicht, das Absatzziel zu erreichen, so ist das noch kein Grund, ihm den Schutz der zweijährigen Kündigungsfrist zu entziehen. Daß damit die "Verlängerung einer Hängepartie" auf zwei Jahre verbunden ist, mag für die Beklagte unerfreulich sein; daß ihr dies - gemessen an den nachteiligen Folgen einer Halbierung der Kündigungsfrist für den Händler - unzumutbar wäre, ist dagegen nicht zu erkennen. Ist der Beklagten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit einem Händler, der trotz pflichtgemäßen Bemühens zeitweise das Absatzziel nicht erreicht, für die Dauer der zweijährigen Kündigungsfrist nicht typischerweise unzumutbar, so ist die Klausel mit einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 314 BGB, § 89a HGB, von der sie abweicht, nicht zu vereinbaren. Dies indiziert nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unangemessene
Benachteiligung der CITROËN-Vertragshändler. Gründe, die diese Benachteiligung der Händler als noch angemessen erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich. Eine angemessene Berücksichtigung auch ihrer Interessen hätte vielmehr eine differenzierte Kündigungsregelung erfordert, nach der nur die Verletzung der Bemühenspflicht und nicht allein das Ausbleiben des Absatzerfolges der Beklagten das Recht gäbe, den Vertrag durch außerordentliche Kündigung vorzeitig zu beenden. 12. Klausel 2.13 Abs. 4 der Anlage 5 zum CITROËN-Händ lervertrag - Vergütung von Gewährleistungsarbeiten
a) Das Berufungsgericht hat die Klausel, die zusammen mit der in Bezug genommenen Vergütungstabelle die Vergütung von CITROË N-Originalteilen festlegt, die der Händler bei der Ausführung von Gewährleistungsarbeiten verwendet (Nr. 2.13 Abs. 4 der Anlage 5 zum CITROËN-Händ lervertrag), für kontrollfähig und im Ergebnis für unbedenklich gehalten. Es hat dies damit begründet , daß die Beklagte den Händlern nach Auftragsrecht für die verwendeten Teile keinen Gewinnaufschlag, sondern nur Aufwendungsersatz schulde. Diesen gewährleiste die Klausel in ausreichendem Maße. Die Kläger hätten, was zu ihren Lasten gehe, nicht darzulegen vermocht, daß ein typischer Vertragshändler nach der Erstattungsregelung keine volle Kostendeckung erreiche.
b) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision der Kläger mit Erfolg. aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die Klausel allerdings insoweit nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, als sie für die Vergütung der für Gewährleistungsarbeiten verwendeten Teile unter Bezugnahme auf die entsprechende Tabelle bestimmte Prozentsätze der Händlereinkaufspreise vorsieht. Denn hierbei handelt es sich um unmittelbare Preisbe-
stimmungen, die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (früher § 8 AGBG) auch im Rahmen der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht auf ihre Angemessenheit überprüft werden dürfen (st. Rspr., z.B. BGHZ 142, 46, 48 f. m.w.N.). Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sei deswegen nicht einschlägig, weil die Regelung betreffend die Gewährleistung und die dafür zu zahlende Vergütung nur eine Nebenabrede im Rahmen des Händlervertrages darstelle. Daran ist richtig, daß die Ausführung von Garantieund Gewährleistungsarbeiten nicht zu den Hauptpflichten eines Kraftfahrzeughändlervertrages zu zählen ist. Für die Frage der Kontrollfähigkeit kommt es auf diese Unterscheidung indessen nicht an. Denn anders als Preisnebenabreden unterliegen Preisabreden für Nebenleistungen ebensowenig der Inhaltskontrolle wie Preisklauseln für die vertragliche Hauptleistung (BGHZ 116, 117, 120; 142, 46, 49; BGH, Urt. v. 17.11.1992 - X ZR 12/91, WM 1993, 468 unter II 2 b). Kontrollfähig ist demgegenüber die in Satz 2 der Klausel enthaltene Regelung , daß weitergehende Beträge, insbesondere Kosten für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung, nicht erstattet werden. Hierbei handelt es sich um eine Preisnebenabrede, die zwar mittelbar Auswirkungen auf den Preis hat, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Recht (§ 670 BGB) treten kann, und die deswegen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt (vgl. BGHZ 124, 254, 256; 136, 261, 264). bb) Bei der hiernach zulässigen Inhaltskontrolle dieses Klauselbestandteils ist von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (bisher § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) auszugehen. Danach ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung , von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Da der Händler bei der Ausführung von Gewährleistungs- und Kulanzarbeiten im Auftrag der Beklagten tätig wird, ist die Vergütungsregelung an den dispositiven Bestimmun-
gen des gesetzlichen Auftragsrechts zu messen. Dieses gewährt dem Beauftragten in § 670 BGB einen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, die der Beauftragte den Umständen nach zum Zweck der Ausführung des Auftrags für erforderlich halten durfte. Aufwendungen sind Vermögensopfer, die der Beauftragte zum Zweck der Ausführung des Auftrags freiwillig oder auf Weisung des Auftraggebers erbringt (Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 670 Rdn. 2). Dazu gehören neben dem Händlereinkaufspreis auch Aufwendungen des Händlers für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung der zur Ausführung des Auftrags benötigten , von der Beklagten zu beziehenden Originalteile. Die hiervon abweichende Regelung unter Nr. 2.13 der Gewährleistungsrichtlinien der Beklagten benachteiligt die Händler, indem sie Ansprüche auf Ersatz der Aufwendungen für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung ausschließt. Diese Benachteiligung ist nur dann nicht unangemessen, wenn die den Händlern statt dessen gewährte Pauschalvergütung von zuletzt 13 % des Händlereinkaufspreises der bezogenen Teile die den Händlern bei der Durchführung von Gewährleistungs- und Kulanzarbeiten entstehenden Aufwendungen für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung abdeckt. Ob das der Fall ist, hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht. Begründet hat es seine Entscheidung insoweit im Kern damit, daß die Kläger ihrer Darlegungslast für die die unangemessene Benachteiligung begründenden Umstände nicht genügt hätten. Das ist nicht richtig. Die Beweislastverteilung , von der das Berufungsgericht ausgeht, betrifft nur die Frage der Unangemessenheit nach der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB, früher § 9 Abs. 1 AGBG (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 307 Rdn. 5). Aus der dort in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. November 1995 (XI ZR 255/94, NJW 1996, 388, 389) ergibt sich nichts anderes. In den Fällen des - hier einschlägigen - § 307 Abs. 2 BGB, früher § 9 Abs. 2 AGBG,
wird die unangemessene Benachteiligung demgegenüber vermutet, wie sich aus der Formulierung "im Zweifel" ergibt (Palandt/Heinrichs aaO). Wer sich auf die Vermutung beruft, muß deren Voraussetzungen darlegen und beweisen; alsdann ist es Sache des anderen Teils, die Vermutung zu entkräften (Palandt/Heinrichs aaO; Brandner aaO § 9 Rdn. 129; M. Wolf aaO § 9 Rdn. 58). Somit hätte die Beklagte darlegen müssen, daß die den Händlern zugestandene Kostenpauschale von 13 % den händlertypischen Aufwand für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung von Originalteilen, die für Gewährleistungs- und Kulanzarbeiten verwendet werden, abdeckt. Daß dies geschehen wäre, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen. 13. Klausel XIV 1 Satz 2 des CITROËN-Händlervertrages - Konzernverrechnungsklausel Die von den Klägern beanstandete Konzernverrechnungsklausel (Abschnitt XIV 1 Satz 2) hat das Berufungsgericht mit Recht für unbedenklich gehalten.
a) In Teilen des Schrifttums wird allerdings die Auffassung vertreten, Konzernverrechnungsklauseln seien ihrer geringen Verbreitung wegen überraschend und könnten daher gemäß § 305c Abs. 1 BGB (früher § 3 AGBG) in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht wirksam vereinbart werden (Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 3 Rdn. 35; Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher aaO § 3 Rdn. 76). Ob dem zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auf die Unwirksamkeit einer Klausel nach § 305c Abs. 1 BGB kann eine Klage nach § 1 UKlaG, früher § 13 AGBG, nicht gestützt werden, weil die Entscheidung , ob eine Klausel wegen ihres Überraschungscharakters nicht Vertragsinhalt geworden ist, in aller Regel von den Besonderheiten des Einzelfalls abhängt (BGHZ 116, 1, 3 m.w.N.).

b) Darüber hinaus werden Konzernverrechnungsklauseln teilweise auch als unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB, früher § 9 AGBG, angesehen (M. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO § 11 Nr. 3 Rdn. 15; Palandt/Heinrichs aaO § 387 Rdn. 22). Begründet wird dies meist damit, daß durch solche Klauseln die Forderungen des Vertragspartners als Kreditunterlage weitgehend entwertet werden, vor allem dann, wenn die Konzernmitglieder nicht namentlich genannt sind oder ihr Kreis unangemessen weit ist (M. Wolf aaO m.N.). Der Bundesgerichtshof, der sich, soweit ersichtlich, nur in einer einzigen Entscheidung mit der Inhaltskontrolle einer Konzernverrechnungsklausel befaßt hat, hat offen gelassen, ob diese Bedenken durchgreifen (BGHZ 81, 15, 17 f.).
c) Nach Auffassung des Senats benachteiligt die hier zu beurteilende Konzernverrechnungsklausel die Vertragshändler der Beklagten nicht unangemessen. Der Kreis der einbezogenen Konzernunternehmen beschränkt sich auf die konzernangehörige und als solche erkennbare P.S.A-Bank (CITROËNBank ). Dabei besteht die Besonderheit, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts , die von der Revision nicht angegriffen werden, der Zahlungsverkehr zwischen der Beklagten und ihren Vertragshändlern über diese konzerneigene Bank abgewickelt wird. Bei den Forderungen, die der CITROËN-Bank gegen die Vertragshändler der Beklagten zustehen, handelt es sich hiernach im wesentlichen um Kaufpreisforderungen der Beklagten gegen ihre Händler aus der Lieferung von Fahrzeugen und Teilen. Unter diesen Umständen ist nicht zu erkennen, aus welchen Gründen es unbillig sein soll, die Händler einer Aufrechnung mit solchen Gegenforderungen auszusetzen, auch wenn nicht die Beklagte selbst, sondern die CITROËN-Bank Gläubigerin i st. An dieser Beurteilung vermag auch der Hinweis der Revision der Kläger auf die im Jahre 1999 eingeführte Bestimmung des § 455 Abs. 2 BGB a.F., jetzt § 449 Abs. 3 BGB, nichts zu ändern. Daß der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung für den Eigen-
tumsvorbehalt die Einbeziehung der Forderungen eines anderen Konzernunternehmens unterbunden hat, besagt für die Zulässigkeit einer Konzernverrechnungsklausel , zumal unter den hier gegebenen besonderen Bedingungen der Geschäftsabwicklung zwischen der Beklagten und ihren Händlern, nichts. Unerheblich ist für die Inhaltskontrolle schließlich, ob in der Insolvenz wirksam mit Forderungen eines konzernangehörigen Drittunternehmens aufgerechnet werden kann (so zutreffend OLG Frankfurt ZIP 2003, 1408, 1410).

III.

Verwendung der beanstandeten Klauseln für die Zeit vor dem 1. Mai 2004 1. Soweit Sachverhalte zu beurteilen sind, die in den zeitlichen Geltungsbereich der GVO 1475/95 fallen, sind für die EG-kartellrechtliche Beurteilung der Händlervertragsklauseln die Bestimmungen dieser Freistellungsverordnung maßgeblich. Denn eine gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßende Vertragsbestimmung , die nach der damals maßgeblichen Verordnung nicht freigestellt und deswegen nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig war, kann durch eine Lockerung der Freistellungsvoraussetzungen in der Nachfolge-GVO 1400/2002 nur für den Zeitraum seit deren Inkrafttreten am 1. Oktober 2002, nicht aber rückwirkend für die Zeit bis 30. September 2002 Wirksamkeit erlangt haben. Erst zu diesem Zeitpunkt kann demgemäß auch die aus dem Verstoß gegen zwingendes Recht (Art. 81 Abs. 1 EG) folgende Unangemessenheit nach § 307 BGB, § 9 AGBG entfallen sein. Daraus folgt, daß die Beklagte es zu unterlassen hat, sich für die Zeit vor dem 1. Oktober 2002 auf Klauseln ihres Vertragswerks zu berufen, die mangels Freistellung durch die GVO 1475/95 nach Art. 81 Abs. 2 EG vor dem 1. Oktober 2002 nichtig waren.
Entsprechendes gilt hinsichtlich solcher Sachverhalte, die in den zeitlichen Geltungsbereich der GVO 1400/2002 fallen, für gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßende Klauseln, die die Freistellungsvoraussetzungen der GVO 1400/2002 nicht erfüllen, aber möglicherweise seit dem 1. Mai 2004 nach der Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 EG nicht mehr verboten sind. Denn vor dem 1. Mai 2002 waren gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßende Vereinbarungen auch dann nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig, wenn die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG für eine Freistellung erfüllt, die Vereinbarungen aber weder einzeln noch durch die jeweils maßgebliche Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt waren. Die Beklagte hat es demgemäß zu unterlassen, sich in bezug auf Sachverhalte aus der Zeit vom 1. Oktober 2002 bis zum 30. April 2004 auf Klauseln zu berufen, die gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen und nicht durch die GVO 1400/2002 freigestellt sind. Nur für "Altfälle" aus der Zeit nach dem 30. April 2004 hängt die EGkartellrechtliche Wirksamkeit der beanstandeten Klauseln - ebenso wie für den zukünftigen Abschluß neuer Händlerverträge - davon ab, ob gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßende Klauseln, die nach der GVO 1400/2002 nicht freigestellt sind, gleichwohl nach der Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 EG erlaubt und damit wirksam sind. 2. Soweit die Klage darauf abzielt, es der Beklagten zu untersagen, sich in Altfällen auf die beanstandeten Klauseln zu berufen, ist weiter zu berücksichtigen , daß die Klauseln jeweils Bestandteil eines bereits bestehenden Händlervertrages sind. Anders als bei der Verwendung der Klauseln für den zukünftigen Abschluß neuer Händlerverträge, für den die Klauseln jeweils isoliert einer Inhaltskontrolle zu unterziehen sind, weil sie einzeln oder im Rahmen eines inhaltlich veränderten Vertragswerks verwendet werden können, steht für bereits bestehende Händlerverträge der gesamte Vertragsinhalt in dem Sinne fest, daß
er von der Beklagten nicht einseitig verändert werden kann. Dieser Unterschied ist insbesondere deswegen von Bedeutung, weil einzelne der beanstandeten Klauseln oder andere Regelungen des Händlervertrages, die gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen, nach der jeweils maßgeblichen Gruppenfreistellungsverordnung als sogenannte schwarze Klauseln einzustufen sind, deren Wirkung darin besteht, daß die Freistellung für sämtliche wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen des Vertragswerks entfällt (Art. 6 Abs. 2 Halbs. 1 der GVO 1475/95; Art. 4 Abs. 1 der GVO 1400/2002).
a) Um "schwarze" Klauseln nach der GVO 1475/95 handelt es sich jedenfalls bei den Bestimmungen des Händlervertrages, die eine Bezugsbindung der Händler im Umfang der Mindestabsatzmenge festlegen (Klausel III 2 Abs. 1 Satz 1 des CITROËN-Händlervertrages; Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 der GVO 1475/95) und den Händlern einen bestimmten Bestand sowie bestimmte Wechselintervalle für Vorführwagen vorschreiben (Klausel III 2 Abs. 2 Satz 3 des CITROËN-Händlervertrage s, Klausel 3.3 der Anlage 7 zum CITROËN-Händlervertrag; Verstoß gegen Ar t. 6 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 5 der GVO 1475/95). Da die Existenz dieser Klauseln gemäß Art. 6 Abs. 2 der GVO 1475/95 die Nichtigkeit aller wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen des CITROËN-Händlervertrages neb st Anlagen zur Folge hat, darf die Beklagte sich für Altfälle aus der Zeit vor dem 1. Oktober 2002 auch auf solche die Handlungsfreiheit der Händler beschränkende Klauseln nicht berufen, die für sich genommen kartellrechtlich unbedenklich oder für die Zeit nach dem 30. April 2004 möglicherweise nach Art. 81 Abs. 3 EG erlaubt sind und die Händler auch nicht aus anderen Gründen unangemessen benachteiligen. Für die Zeit vor dem 1. Oktober 2002 ist der Beklagten folglich auch die Verwendung der Klauseln I 6 lit. b Abs. 2 Satz 1 des CITROËNHändlervertrages (Pflicht zur Vermeidung einer Markenverwechslung), III 2 Abs. 1 Satz 1 (Festlegung von Mindestabsatzmengen an Vertragsware) und
III 2 Abs. 1 Satz 2 (Festlegung von Mindestabsatzmengen unter Berücksichtigung der Modellpolitik) zu untersagen.
b) Zumindest eine "schwarze" Klausel nach der GVO 1400/2002 enthält der CITROËN-Händlervertrag in Ziffer III 2 Abs. 1 Sat z 1. Diese Klausel bezweckt , wie oben unter II 3 dargelegt, unter Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 lit. c der GVO 1400/2002 durch die Bezugsbindung der Händler im Umfang der Mindestabsatzmenge eine Beschränkung von Querlieferungen zwischen den Händlern des selektiven Vertriebssystems für CITROËN-Fahrzeuge . Damit entfällt auch für die Zeit nach dem 30. September 2002 die Freistellung sämtlicher wettbewerbsbeschränkender Klauseln des Vertragswerks zumindest für die Zeit bis zum 30. April 2004. Infolgedessen ist der Beklagten die Verwendung der Klauseln III 2 Abs. 1 Satz 1 (Festlegung von Mindestabsatzmengen an Vertragsware ) und III 2 Abs. 1 Satz 2 (Festlegung von Mindestabsatzmengen unter Berücksichtigung der Modellpolitik) auch für diesen Zeitraum zu untersagen. Anders verhält es sich hinsichtlich der Klausel I 6 lit. b Abs. 2 Satz 1 des CITROËN-Händlervertrages (Pflicht zur Vermeidung einer Markenverwechslung ), weil die Verpflichtung des Händlers, beim Mehrmarkenvertrieb dafür zu sorgen, daß keine Verwechslung der Marken möglich ist, kein Wettbewerbsverbot im Sinne dieser Verordnung darstellt.

IV.

Das angefochtene Urteil ist nach alledem gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben , soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung, die Verwendung der Klausel I 6 lit. b Abs. 2 Satz 1 des CITROËNHändlervertrages (Pflicht zur Vermeidung einer Markenverwechslung) zu unterlassen , für die Zeit nach dem 30. September 2002 zurückgewiesen hat und soweit es auf die Berufung der Beklagten die Klage hinsichtlich der Klauseln I 6
lit. b Abs. 2 Satz 2 des CITROËN-Händlervertrages (Pfli cht zum Schutz von Investitionen der Beklagten), III 2 Abs. 1 Satz 1 des CITROËN-Händlervertrages (Bezugsbindung der CITROËN-Händler im Umfang de r Mindestabsatzmenge an Vertragsware) und hinsichtlich der Klausel 2.13 Abs. 4 der Anlage 5 zum CITROËN-Händlervertrag (Vergütung von Gewährleistun gsarbeiten) in vollem Umfang und hinsichtlich der Klausel und III 2 Abs. 1 Satz 2 des CITROËN-Händlervertrages (Festlegung von Mindestabsatzmen gen unter Berücksichtigung der Modellpolitik der Beklagten) für die Zeit vor dem 1. Mai 2004 abgewiesen hat. Hinsichtlich der Klausel III 2 Abs. 1 Satz 1 des CITROËN- Händlervertrages (Bezugsbindung der CITROËN-Händler im Umfang der Mindestabsatzmenge an Vertragsware), soweit das Unterlassungsbegehren der Kläger auf die Zeit nach dem 30. April 2004 gerichtet ist, und der Klausel 2.13 Abs. 4 der Anlage 5 zum CITROËN-Händlervertrag (Vergütung von Gewährleistungsarbeiten ) bedarf es weiterer tatrichterlicher Feststellungen; insoweit ist der Rechtsstreit daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Im übrigen ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Rechtsmittel der Beklagten ist die Klage abzuweisen, soweit sie darauf gerichtet ist, der Beklagten die Verwendung der Klausel I 6 lit. b Abs. 2 Satz 1 des CITROËN-Händlervertrages (Pflicht zur Vermei dung einer Markenverwechslung ) für die Zeit nach dem 30. September 2002 zu untersagen. Die weitergehende Revision der Beklagten ist zurückzuweisen. Auf die Revision der Kläger ist die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Klausel I 6 lit. b Abs. 2 Satz 2 des CITROËN-Händl ervertrages (Pflicht zum Schutz von Investitionen der Beklagten) zurückzuweisen. Dasselbe gilt für die
Klauseln III 2 Abs. 1 Satz 1 des CITROËN-Händlervertrage s (Bezugsbindung der CITROËN-Händler im Umfang der Mindestabsatzmenge a n Vertragsware) und III 2 Abs. 1 Satz 2 des CITROËN-Händlervertrages (Fe stlegung von Mindestabsatzmengen unter Berücksichtigung der Modellpolitik der Beklagten), soweit der Beklagten die Verwendung der Klauseln jeweils für die Zeit vor dem 1. Mai 2004 untersagt worden ist. Die Revision der Kläger ist zurückzuweisen, soweit das Unterlassungsbegehren darauf gerichtet ist, der Beklagten die Verwendung der Klausel III 2 Abs. 1 Satz 2 des CITROËN-Händlervertrages (Festlegung vo n Mindestabsatzmengen unter Berücksichtigung der Modellpolitik der Beklagten) für die Zeit nach dem 30. April 2004 zu untersagen, und soweit die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils hinsichtlich der Klausel XIV 1 Satz 2 des CITROËN-Händlervertrages (Konzernverrechnungsklausel) er streben. Hirsch Goette Ball Bornkamm Raum

Tatbestand:

Die Klägerin handelt mit handgeknüpften Orientteppichen. Die Beklagte betreibt als Tochterunternehmen des Metro-Konzerns SB-Märkte und Einrichtungshäuser in allen Teilen Deutschlands.
Zwischen der Klägerin und dem Metro-Konzern bzw. seinen Einkaufsanschluûbetrieben (im folgenden: EKA) bestand von 1988 an eine Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Orientteppichhandels. In diesem Rahmen haben die Klägerin und die Metro International AG (im folgenden: MIAG) am 6. Juli 1988 einen Rahmenvertrag abgeschlossen. Danach übernahm die MIAG die Zentralregulierung hinsichtlich des Inkasso für die an die EKA gelieferte Ware sowie eine Delkrederehaftung für die Bezahlung der Warenlieferungen. Hierfür sollte sie gemäû Ziff. 6 des Vertrags von der Klägerin eine Vergütung von 1,5 % des jeweils zu zahlenden Rechnungsbetrags erhalten und diesen bei Inkasso/ Regulierung der Rechnungen abziehen dürfen.
Am 28. März 1991 schloû die Klägerin mit der Metro International GmbH & Co. KG (im folgenden: MIKG), diese handelnd zugleich im eigenen Namen wie auch im Namen ihrer EKA und deren Niederlassungen, d.h. der Beklagten, einen Rahmenvertrag über den kommissionsweisen Verkauf von Orientteppichen in den Möbelmärkten der Beklagten. Darin übernahm die Beklagte gegen Zahlung einer umsatzabhängigen Provision die Verpflichtung, eine angemessene Verkaufsfläche für die von der Klägerin angelieferten Teppiche zur Verfügung zu stellen und den Kaufpreis von Kunden einzuziehen. Die Klägerin sollte pro Niederlassung mindestens einen Verkäufer stellen bzw. vorhandenes Personal der Beklagten übernehmen und mindestens sechsmal pro Jahr und Niederlassung eine Werbung auf eigene Kosten durchführen.
Unter inhaltlicher Bezugnahme auf Ausschlieûlichkeitsbindungen, die die Klägerin und die MIKG bereits in einer am 11. Mai 1988 geschlossenen Rahmenvereinbarung festgelegt hatten, vereinbarten nun auch die Parteien Kundenschutz zugunsten der Beklagten und - im Gegenzug - Lieferanten-
schutz zugunsten der Klägerin. Für den Fall vertragswidriger Direktverkäufe durch die Klägerin wurde vorgesehen, daû diese neben einer Vertragsstrafe die vereinbarte Provision zu zahlen hatte.
Nach dem 1. Januar 1994 setzten die Parteien - ohne weitere schriftliche Vereinbarung - den Vertrag fort und bezogen weitere Niederlassungen der Beklagten ein, nachdem die Klägerin für diese Niederlassungen das ihr nach dem Kommissionsvertrag vom 28. März 1991 zugebilligte "Eintrittsvorrecht" ausgeübt hatte.
In einem der im Kommissionsvertrag aufgeführten Märkte, dem Markt Offenburg, muûte die Klägerin dagegen die von ihr bislang mit Ware bestückte Orientteppichabteilung gegen ihren Willen zum 31. März 1994 räumen, weil diese Verkaufsstätte vom Metro-Konzern einer anderen Vertriebslinie zugeordnet und unter der Firmenbezeichnung "Roller" weitergeführt werden sollte.
In ihrer lnkassorechnung vom 29. Dezember 1995 kürzte die MIAG die der Klägerin zustehenden Verkaufserlöse, weil die Klägerin nach der Behauptung der Beklagten auf dem Parkplatz eines ihrer Märkte einen LKW-Verkauf von Orientteppichen direkt an Endverbraucher durchgeführt und damit gegen die Kundenschutzklausel aus der Vereinbarung vom 28. März 1991 verstoûen hatte. Die Klägerin warf der Beklagten ihrerseits zahlreiche Eigenverkäufe von Orientteppichen vor, die unter Umgehung der Klägerin in den von ihr betreuten Märkten erfolgt sein sollen.
Die MIAG kürzte in ihrer Abrechnung die an die Klägerin auszukehrenden Erlöse um die zugunsten der MIAG vereinbarte Provision von 1,5 %. Wie
bereits bei früheren Abrechnungen errechnete sie dabei ihren Provisionsanspruch aus dem vereinnahmten Kaufpreis abzüglich der an die Beklagte auszuzahlenden Vergütung.
Die Klägerin macht wegen Verletzung des Kommissionsvertrags Schadensersatzansprüche sowie Ansprüche auf ungekürzte Auszahlung von Verkaufsprovisionen geltend. Von den Ansprüchen, die noch Gegenstand des Revisionsverfahrens sind, hat das Landgericht lediglich den auf die vertragswidrigen Eigenverkäufe der Beklagten gestützten Klageanspruch für berechtigt angesehen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen; auf die Berufung der Beklagten hat es das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter, soweit diese auf Schadensersatz in Höhe von 34.198,30 DM wegen Verletzung des ausschlieûlichen Vertriebsrechts der Klägerin durch vertragswidrige OrientteppichEigenverkäufe der Beklagten im Jahre 1995, Schadensersatz in Höhe von 414.280,00 DM wegen vertragswidrig erzwungener Räumung der Orientteppichabteilung im Markt Offenburg, Rückerstattung der von der Beklagten einbehaltenen Provision für Direktverkäufe der Klägerin im Hockenheim-Center in Höhe von 5.540,55 DM sowie Rückzahlung überhöhter MIAG-Provisionen in Höhe von 9.402,01 DM gerichtet sind.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im An-
satz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die rechtliche Beurteilung der Klageansprüche hänge zunächst von der Wirksamkeit des zwischen den Parteien am 28. März 1991 geschlossenen Kommissionsvertrags ab. Soweit es die Wirksamkeit jedoch nach § 125 BGB mit der Begründung verneint hat, der Vertrag unterliege dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F., gegen das die Parteien durch die Erweiterung des Vertrags in zeitlicher und räumlicher Hinsicht verstoûen hätten, hält seine Auffassung rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Anwendung von § 34 GWB a.F. auf Altverträge. Wie der Senat bereits mehrfach klargestellt hat, richtet sich die Wirksamkeit des Vertrags grundsätzlich nach dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGH, Urt. v. 2.2.1999 - KZR 51/97, WuW/E DE-R 261, 262 f. - Coverdisk - m. Anm. Bunte in BB 1999, 866; Urt. v. 9.3.1999 - KZR 23/97, WuW/E DE-R 259 - Markant; vgl. auch Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Anhang zu § 34 GWB Rdn. 8 m.w.N.). Mangels einer vom Gesetzgeber geschaffenen Übergangsregelung ist daher für den vor Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle am 1. Januar 1999 geschlossenen Kommissionsvertrag vom 28. März 1991 die Formvorschrift des § 34 GWB a.F. anzuwenden.
2. Auch geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daû der Kommissionsvertrag in Verbindung mit dem Rahmenvertrag vom 11. Mai 1988 Ausschlieûlichkeitsbindungen i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. enthält, indem er der Klägerin verbietet, Orientteppiche ohne Zwischenschaltung der Beklagten in deren Niederlassungen direkt an Kunden zu verkaufen, und der Beklagten verwehrt, Orientteppiche von anderen Lieferanten als der Klägerin zu be-
ziehen.
3. Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, daû die Vereinbarung von Ausschlieûlichkeitsbindungen i.S. von § 18 GWB a.F. nicht in jedem Fall dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. unterliegt. Mit Recht verweist die Revision auf eine gefestigte Rechtsprechung des Senats, nach der vertragliche Nebenverpflichtungen, die sich unmittelbar aus dem Sinn und Zweck eines Vertrags oder aus Treu und Glauben ergeben, nicht unter das Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. fallen (BGHZ 53, 304, 308 - Diskothek; 77, 1 - Preisblätter) und daû solche nicht formbedürftigen Nebenverpflichtungen auch hinsichtlich des weiteren Vertragsinhalts keinen Schriftformzwang gemäû § 34 GWB a.F. begründen. Dabei ist unerheblich, ob sich die wettbewerbsbeschränkenden Nebenverpflichtungen lediglich aus dem Vertragszweck bzw. Treu und Glauben ergeben oder ob die Vertragsparteien sie - wie hier - auûerdem noch ausdrücklich vereinbart haben (BGHZ 84, 125, 127 - Selbstklebeetiketten - m. Anm. Hesse, LM Nr. 19 zu § 34 GWB, und Kicker, GRUR 1982, 636; BGH, Urt. v. 23.9.1980 - KZR 23/79, WuW/E 1773, 1775 - Pockinger Hof; Urt. v. 29.10.1985 - KZR 3/85, WuW/E 2209 - Münzautomaten; vgl. auch Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 34 Rdn. 34a; Vonnemann in FK, § 34 GWB Rdn. 13, 39).
Ob sich im hier zu entscheidenden Streitfall gegenseitige Ausschlieûlichkeitsbindungen bereits aus Sinn und Zweck des Kommissionsvertrags, jedenfalls aber aus Treu und Glauben ergeben, hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Zwar hat es erörtert, ob der Klägerin aus Mietverträgen, die die Parteien für einige Niederlassungen geschlossen haben, unter dem Gesichtspunkt des von der Rechtsprechung anerkannten Konkurrenzschutzes bei Gewerbe-
raummiete (vgl. dazu grundlegend BGHZ 70, 79) Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung erwachsen sind, und dies mangels entsprechend substantiierten Vortrags der Klägerin verneint. Entscheidend für die Beurteilung aus Treu und Glauben erwachsener Nebenpflichten waren hier aber nicht einzelne Mietverträge , sondern maûgeblich war die Rechtsnatur der Vereinbarung vom 28. März 1991. Soweit in den Urteilsgründen anklingt, daû nach Auffassung des Berufungsgerichts aus diesem Kommissionsvertrag ohne ausdrückliche Vereinbarung kein gegenseitiger Konkurrenzschutz hergeleitet werden könne, kann dem nicht gefolgt werden. Darauf, daû der Klägerin keine Verkaufsflächen zum Betrieb eines gewerblichen Unternehmens zur Verfügung gestellt werden, sondern die Teppiche der Klägerin von der Beklagten kommissionsweise verkauft werden sollten, das mietvertragliche Element im Rahmenvertrag daher zurücktritt, kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an. Die Anerkennung eines vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes beschränkt sich nicht auf den Bereich der Gewerberaummiete (vgl. die Nachweise bei Roth, Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 242 Rdn. 201 f.). So hat der Senat für eine Automatenaufstellvereinbarung entschieden, daû ein aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteter Konkurrenzschutz unabhängig von einer rechtlichen Einordnung des Automatenaufstellvertrags als Mietvertrag allein anhand der konkreten Umstände des Falles zu beurteilen sei (BGH WuW/E 2209 - Münzautomaten). Wie beim Automatenaufstellvertrag (vgl. dazu BGHZ 47, 202, 203 f.) ist auch bei der hier zu beurteilenden Kommissionsvereinbarung charakteristisches Merkmal des Vertrags der eigenverantwortliche Verkauf von Ware im gewerblichen Betrieb eines anderen zum gemeinsamen Nutzen beider Vertragspartner.
Daû das gemeinsame Ziel nicht erreicht werden kann, wenn die Klägerin
ihre Orientteppiche unter Ausschaltung der Beklagten an deren Kunden in (oder auf dem Parkplatz vor) den Niederlassungen der Beklagten verkauft, liegt auf der Hand. Die Nebenpflicht, Direktverkäufe in den Niederlassungen der Beklagten zu unterlassen, folgt daher unmittelbar aus Sinn und Zweck des Vertrags. Für die Beklagte ergibt sich eine aus dem Vertragszweck bzw. Treu und Glauben abzuleitende Verpflichtung zum Verzicht auf Verkäufe von Orientteppichen dritter Lieferanten zwar nicht mit der gleichen Eindeutigkeit; sie liegt nach der besonderen Ausgestaltung der zwischen den Parteien vereinbarten Vertragsbeziehung aber ebenfalls nahe. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daû der Klägerin vertraglich auferlegt ist, der Beklagten für die jeweilige Niederlassung einen vollständigen Lagerbestand zur Verfügung zu stellen und die von ihr gelieferten Orientteppiche intensiv auf eigene Kosten zu bewerben. Unter diesen Umständen erschiene es unter Berücksichtigung der Belange der Parteien unbillig, wenn die Beklagte die Verkaufsanstrengungen der Klägerin für einen Verkauf von Orientteppichen auf eigene Rechnung oder für von ihr genehmigte Verkäufe von Konkurrenten der Klägerin auf dem Gelände der Niederlassungen nutzen dürfte, deren Orientteppichabteilungen von der Klägerin beliefert werden.
Mit der vom Berufungsgericht angesprochenen Situation eines Einzelhändlers , der in einer umsatzstarken Branche in einem gemischten Einkaufszentrum dem Konkurrenzdruck anderer Händler mit einem wesentlich übereinstimmenden Warenangebot ausgesetzt ist, kann die wettbewerbliche Position der Klägerin nicht verglichen werden. In jenem Fall zieht gerade die Präsenz konkurrierender Anbieter Kunden in das Einkaufszentrum und wirkt damit sowohl für dessen Betreiber als auch für die dort etablierten Einzelhändler umsatzsteigernd. Unter diesen Umständen kann ein Konkurrenzschutz entbehrlich
erscheinen (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 23.9.1997 - 2 U 2217/97, MDR 1998, 211). Dagegen muû sich der konkurrierende Verkauf handgeknüpfter Orientteppiche , mithin einer Ware, die auch in einem groûen Einrichtungsmarkt nur begrenzt absetzbar ist, für die Klägerin zwangsläufig ertragsmindernd auswirken.
4. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung erstreckt sich auch auf den Klageantrag bezüglich der angeblich überhöhten Provision für Inkasso und Delkrederehaftung der MIAG. Insoweit ist allerdings das Berufungsgericht der Auffassung der Klägerin, Bemessungsgrundlage für die MIAGProvisionen könne nur die jeweils der Klägerin zustehende Vergütung sein, mit Recht nicht gefolgt. Unabhängig davon, ob das Grundgeschäft ein Kauf- oder Kommissionsgeschäft ist, besteht die Leistung der MIAG jeweils in gleicher Weise darin, daû sie eine der Klägerin zustehende Forderung von der Beklagten einzieht und für die ordnungsgemäûe Erfüllung dieser Forderung durch die Beklagte die Haftung übernimmt. Bezugsgröûe für ihre anteilige Provision ist daher in beiden Fällen der einzuziehende Rechnungsbetrag.
Hirsch Melullis Goette
Ball Raum

Tatbestand:

Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Österreich, die Niederlande, die Schweiz und Liechtenstein erteilten europäischen Patents 347 753, das auf einer Anmeldung vom 15. Juni 1989 beruht, drei Verfahrensansprüche umfaßt und dessen Anspruch 1, dem die beiden weiteren Ansprüche untergeordnet sind, wie folgt lautet: "Verfahren zur Reinigung von mit Schadstoffen angereicherten Abgasen aus CVD-Prozessen in Anlagen zur chemischen Bearbeitung von Halbleitersubstraten für die Herstellung mikroelektronischer Bauelemente mittels Niederdruckprozessen, wobei die zu reinigenden Abgase nach Verlassen einer Vakuumpumpeneinheit in einem separaten, mit einer lufttechnischen Anlage verbundenen aus Brenn- und Waschkammer bestehenden Reaktionsraum einer Nachbehandlung unterzogen werden, gekennzeichnet dadurch, daß die Abgase unter Sauerstoffüberschuß in der Brennkammer verbrannt, nachfolgend aus einem durch einen über der Brennkammer und davon beabstandet angeordneten Spritzschutzkegel gebildeten Ringspalt aus der Brennkammer herausgeführt und im separaten Reaktionsraum mit einem Sorptionsmittel intensiv in Kontakt gebracht werden, welches aus einer zentrisch über dem Spritzschutzkegel und davon beabstandet angeordneten Düsenanordnung kegelförmig gegen die Gasströmungsrichtung gesprüht wird, und gereinigt über die lufttechnische Anlage abgeleitet werden." Die Klägerin stellte Vorrichtungen zur Reinigung von Abgasen her. Mit der Begründung, diese Vorrichtungen seien zur Anwendung des erfindungsgemäßen Verfahrens geeignet und bestimmt, wurde sie von der Beklagten vor dem Landgericht München I wegen mittelbarer Verletzung des Patents auf Unterlassung , Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Mit Urteil vom 2. September 1999 verurteilte das Landgericht München I die Klägerin u.a.,

"es zu unterlassen, im Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patents 347 753 Vorrichtungen herzustellen, an zur Benutzung der Erfindung nicht Berechtigte anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, die dazu bestimmt und geeignet sind, ein Verfahren ... auszuüben, wobei ... [folgt Wiedergabe des Patentanspruchs 1]". Im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht München schlossen die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 16. März 2000 einen Vergleich , der u.a. folgendes bestimmte: I. Die [Beklagte] erteilt der [Klägerin] am europäischen Patent 347 753 eine einfache Lizenz in allen benannten Vertragsstaaten. Diese Lizenz kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. II. Die [Klägerin] zahlt an die [Beklagte] für Vorrichtungen gemäß Ziffer I.1. des Urteils des LG München 1 vom 02.09.1999 (Az. 7 0 18501/96) eine Lizenz von 2,5 % (zzgl. einer etwa anfallenden MwSt) vom Nettoverkaufspreis. ... Die lizenzpflichtigen Vorrichtungen sind mit einer fortlaufenden Seriennummer zu versehen. Die Klägerin begehrt die Feststellung, daß die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Lizenzgebühren aufgrund des vergleichsweise abgeschlossenen Lizenzvertrages vom 16.03.2000 in Verbindung mit dem europäischen Patent 347 753 habe, wenn und soweit sie - die Klägerin - die entsprechenden Vorrichtungen in Länder liefere, für die das Patent keinen Schutz genießt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Klageantrag weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und auf die Berufung der Klägerin zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur antragsgemäßen Feststellung.
A. Die Feststellungsklage ist zulässig. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der Klägerin im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung zur Seite steht, daß die Beklagte für bestimmte Auslandslieferungen keine Lizenzgebühren beanspruchen kann. Diese Frage ist zu bejahen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses und nicht lediglich auf die Klärung rechtlicher Vorfragen gerichtet. Denn die Klägerin will nicht abstrakt den Vergleich verbindlich ausgelegt haben, sondern begehrt die Feststellung, daß der Beklagten ein bestimmter Anspruch nicht zusteht. Daß es nicht um einen konkreten Zahlungsanspruch geht, weil die Klägerin entsprechende Lieferungen bislang nicht ausgeführt hat, ist unerheblich. Das Rechtsverhältnis, das festgestellt werden soll, muß zwar gegenwärtig sein, weshalb künftige Rechtsverhältnisse in der Regel nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden können (BGHZ 120, 239, 253;

Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl., § 256 Rdn. 4 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 256 Rdn. 3a). Ein betagtes oder bedingtes Rechtsverhältnis ist jedoch feststellungsfähig (BGHZ 28, 225, 234), und erst recht erlaubt § 256 ZPO die Klärung angeblich schon bestehender Rechtsbeziehungen, wenn die daraus in Betracht kommenden Ansprüche noch von einer Bedingung abhängig sind (BGHZ 4, 133, 135; BGH, Urt. v. 10.10.1991 - IX ZR 38/91, NJW 1992, 436, 437). Es genügt daher, daß mit dem Vergleich die Grundlagen für den streitigen Lizenzgebührenanspruch gelegt sind, und es ist unschädlich, daß dieser Anspruch in bestimmter Höhe erst dann entsteht, wenn die Klägerin entsprechende Lieferungen ausführt. Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung ist ohne weiteres gegeben, da sich die Beklagte eines entsprechenden Anspruchs berühmt, daher dem Recht eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen.
B. Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte kann für die Lieferung von Vorrichtungen, die zur Ausübung des geschützten Verfahrens geeignet sind, in das patentfreie Ausland keine Lizenzgebühren beanspruchen. I. Das Berufungsgericht hat den Vergleich dahin ausgelegt, daß die Beklagte Lizenzgebühren auch für die Lieferung von Abgasreinigungsvorrichtungen in Länder verlangen könne, in denen das Verfahren nach dem europäischen Patent nicht zugunsten der Beklagten geschützt sei. Der Wortlaut des Vertrages spreche nicht entscheidend dafür, daß die Klägerin für Vorrichtungen, die im Inland hergestellt, aber in das patentfreie Ausland ausgeführt werden, keine Lizenzgebühren zu zahlen habe. Der Vergleich verweise zur näheren Beschreibung der vertragsgegenständlichen Vorrichtungen auf Nr. I.1 des Urteils

des Landgerichts München I. Der betreffenden Formulierung könne nicht entnommen werden, eine Lizenz sei nur dann zu zahlen, wenn kumulativ erstens Vorrichtungen hergestellt, zweitens diese an zur Benutzung der Erfindung Nichtberechtigte angeboten oder in Verkehr gebracht und drittens diese zur Anwendung des patentgemäßen Verfahrens geeignet und bestimmt seien. Die Aufzählung der verschiedenen Verletzungsformen mit Herstellen, Anbieten und Inverkehrbringen im Urteil des Landgerichts München I erfolge vielmehr nach der Üblichkeit in Patentverletzungssachen und nach dem unbefangenen Wortlaut alternativ. Auf die Frage, ob die Beklagte im Vorprozeß nur eine mittelbare Patentverletzung geltend gemacht habe, komme es nicht an. Denn das Landgericht München I habe der Klägerin auch die Herstellung der zur Ausführung des patentgemäßen Verfahrens geeigneten Vorrichtungen verboten. Den Streit, ob das Urteil in diesem Punkt richtig oder falsch gewesen sei, hätten die Parteien gerade durch den Vergleich beigelegt. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Auslegung des Vergleichs durch das Berufungsgericht ist von Rechtsfehlern beeinflußt. Den Ausgangspunkt der Auslegung hat, wie das Berufungsgericht an sich zutreffend sieht, der Wortlaut der getroffenen Vereinbarung zu bilden. Das Berufungsgericht orientiert sich jedoch vornehmlich nicht am Wortlaut des Vergleichs , sondern am Wortlaut der Urteilsformel des Landgerichts München I. Es beachtet infolgedessen auch den Zusammenhang zwischen den Regelungen zu Nr. I und II des Vergleichs nicht hinreichend. Das Urteil des Landgerichts München I spricht ein für den "Geltungsbereich des deutschen Teils" des (späteren) Lizenzpatents geltendes Unterlassungsgebot aus. In Nr. I des Vergleichs wird der Klägerin hingegen eine einfa-

che Lizenz an dem Patent für alle benannten Vertragsstaaten erteilt. Es wird damit für diese Vertragsstaaten jeweils die Anwendung des erfindungsgemäßen Verfahrens lizenziert. Da es nicht - oder jedenfalls nicht in erster Linie - darum ging, der Klägerin selbst die Anwendung des geschützten Verfahrens zu erlauben , sollte die Klägerin damit in die Lage versetzt werden, mit der Veräußerung von ihr hergestellter Vorrichtungen deren Abnehmern in allen benannten Vertragstaaten die Anwendung des geschützten Verfahrens zu gestatten. Nr. II des Vergleichs regelt demgegenüber nicht den Lizenzgegenstand, sondern die Lizenzgebühr und knüpft diese an den Nettoverkaufspreis von "Vorrichtungen gemäß Ziffer I.1 des Urteils ...", d.h. an Vorrichtungen, die wie es im Urteil heißt, dazu geeignet und bestimmt sind, das im Patentanspruch 1 bezeichnete Verfahren auszuüben. Von den im Urteilstenor des Landgerichts München I genannten Tathandlungen ("im Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patents 347 753 [solche] Vorrichtungen herzustellen, an zur Benutzung der Erfindung nicht Berechtigte anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen" ) ist im Vergleich nicht die Rede. Sie passen auch nicht zum Vergleichsinhalt , schon deshalb, weil die Lizenzgebühr nicht an die Herstellung und nicht an ein Anbieten, sondern an die Nettoverkaufspreise anknüpft, vor allem aber, weil der Vergleich ohnehin nicht auf den deutschen Teil des Patents beschränkt ist. Er erfaßt daher ohne weiteres Vorrichtungen, die die Klägerin beispielsweise in Österreich herstellt oder herstellen läßt und dort zur Nutzung in Österreich oder einem anderen der benannten Vertragsstaaten in den Verkehr bringt, denn damit macht die Klägerin von der erteilten Lizenz Gebrauch. Für eine Differenzierung zwischen im Inland und im Ausland (hergestellten und) in den Verkehr gebrachten Vorrichtungen gibt der Vergleich somit nichts her. Andererseits liegt es fern und hat auch das Berufungsgericht nicht angenommen, daß Vorrichtungen auch dann lizenzgebührenpflichtig sein sol-

len, wenn jeder Bezug zu der erteilten Lizenz fehlt, weil sie außerhalb des Geltungsbereichs des Lizenzpatents, beispielsweise in Tschechien, hergestellt, in den Verkehr gebracht und dort auch eingesetzt werden. Ist mithin ein (im Vertrag nicht ausdrücklich genannter) Bezug zum Geltungsbereich des Lizenzpatentes erforderlich, liegt es - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat - näher, ihn in der Anwendung des geschützten Verfahrens im Geltungsbereich des Lizenzpatentes zu finden, als den Bezugspunkt in dem Ort des Inverkehrbringens der Vorrichtung zu sehen. Denn dieser Bezugspunkt erfaßte einerseits Lieferungen, die einer Lizenzierung nicht bedürfen (Lieferung von Deutschland nach Tschechien), und ließe andererseits Lieferungen unberücksichtigt, mit denen von der erteilten Lizenz Gebrauch gemacht wird (Inverkehrbringen in Tschechien zur Benutzung in Deutschland). Im Zweifel wird jedoch bei einer Patentlizenz die vereinbarte Lizenzgebühr für alle diejenigen, aber auch nur diejenigen Handlungen versprochen, die sich als Patentverletzung darstellten, wenn sie nicht durch die Lizenz gestattet wären (vgl. RG, Urt. v. 19.7.1935 - I 40/35, GRUR 1936, 121, 123). Dem steht auch nicht die Erwägung des Berufungsgerichts entgegen, die Parteien hätten Streit darüber vermeiden wollen, ob die Abnehmer der Klägerin bei Gebrauch der Vorrichtung tatsächlich das geschützte Verfahren anwendeten. Denn das haben die Parteien dadurch erreicht, daß sie, wie bereits das Landgericht, auf dessen Entscheidungsgründe das Berufungsgericht Bezug nimmt, rechtsfehlerfrei angenommen hat, die generelle Eignung der Vorrichtungen genügen lassen wollten (obwohl dies im Wortlaut des Vergleichs nur unzulänglich Ausdruck findet, der durch die Bezugnahme auf das Urteil des Landgerichts München I nicht nur die Eignung, sondern auch die Bestimmung der Vorrichtung zur Ausübung des Verfahrens verlangt). Das rechtfertigt aber noch nicht die Annahme, die Parteien hätten damit auch Lieferfälle erfassen wollen,

in denen es mangels Patentschutzes für das Verfahren weder auf die Bestimmung noch auch nur auf die Eignung zu seiner Anwendung ankommt. II. Das Berufungsurteil kann hiernach keinen Bestand haben. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es jedoch nicht, da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist. Selbst wenn die Parteien vereinbart hätten, auch für das patentfreie Ausland bestimmte Vorrichtungen sollten lizenzgebührenpflichtig sein, stünden der Beklagten solche Lizenzgebühren nicht zu, da der Vertrag in diesem Fall - jedenfalls insoweit - nach § 134 BGB i.V.m. § 17 GWB nichtig wäre. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts greift die Revision mit Erfolg an. 1. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die Beklagte von der Klägerin aufgrund ihres Patentrechts verlangen könne, die Herstellung von Vorrichtungen (schlechthin) zu unterlassen, die dazu geeignet und bestimmt seien, das erfindungsgemäße Verfahren auszuüben. Auch wenn dies nicht der Fall sein sollte, verstoße der Vergleich nicht gegen § 17 Abs. 1 Satz 1 GWB. Mit Rücksicht auf den Zweck eines Vergleichs seien über die Verbietungsrechte aus dem Schutzrecht hinausgehende Unterlassungsverpflichtungen als kartellrechtlich unbedenklich anzusehen, wenn objektive Zweifel an der Rechtslage bestünden. Das sei hier der Fall, da das Landgericht München I die Klägerin sogar zur Unterlassung der Herstellung verurteilt habe, so daß auch aus objektiver Sicht erhebliche Zweifel an den der Patentinhaberin zustehenden Rechten bestanden hätten. 2. Nach § 17 Abs. 1 GWB sind Verträge über die Lizenzierung von Patenten verboten, soweit sie dem Lizenznehmer Beschränkungen im Geschäftsverkehr auferlegen, die über den Inhalt der Schutzrechte hinausgehen.

In der Auslegung des Berufungsgerichts enthält der Vergleich eine derartige Verpflichtung; sie unterfällt dem Verbot des § 17 GWB ungeachtet des Umstandes , daß sie Bestandteil eines gerichtlichen Vergleichs ist.
a) Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob der Vergleich in der Auslegung, die ihm das Berufungsgericht gegeben hat, über den Inhalt des lizenzierten Schutzrechts hinausgeht, ist zu bejahen. Die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Zahlung einer Lizenzgebühr stellt eine Beschränkung im Geschäftsverkehr dar (Sen.Urt. v. 3.6.2003 - X ZR 215/01, GRUR 2003, 896 f. - Chirurgische Instrumente - m.w.N.). Wird eine solche Lizenzgebühr für Handlungen versprochen, die nicht kraft Gesetzes dem Patentinhaber vorbehalten sind, geht die Beschränkung über den Inhalt des Schutzrechts hinaus. So verhält es sich hier. Das Klagepatent des Vorprozesses betrifft ein Arbeitsverfahren, nämlich ein Verfahren zur Reinigung von Abgasen. Es kann demgemäß im Inland nur durch die in § 9 Satz 2 Nr. 2 PatG bezeichneten Handlungen (unmittelbar) verletzt werden, d.h. insbesondere durch die Anwendung des erfindungsgemäßen Verfahrens. Die Lieferung der von der Klägerin hergestellten nicht patentgeschützten Vorrichtung kann als solche nur nach § 10 PatG verboten sein, nämlich als Lieferung eines sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehenden Mittels an einen zur Benutzung des erfindungsgemäßen Verfahrens nicht berechtigten Dritten zur Benutzung dieses Verfahrens im Inland. Die Vorschrift erfaßt jedoch nur die Lieferung und das Anbieten, nicht die Herstellung der Vorrichtung, da Dritte andernfalls daran gehindert würden, solche Mittel zur Benutzung außerhalb des Geltungsbereiches des Patentgesetzes zu liefern, was dem Zweck des § 10 PatG widerspräche, lediglich nach § 9 PatG verbote-

nen Handlungen im Vorfeld entgegenzuwirken (vgl. das für BGHZ 159, 76 vorgesehene Sen.Urt. v. 4.5.2004 - X ZR 48/03, GRUR 2004, 758 - Flügelradzähler - m.w.N.). Ob im Einzelfall bereits die Herstellung einer zur Anwendung des erfindungsgemäßen Verfahrens geeigneten Vorrichtung als Teilnahme an einer verbotenen Anwendung des Verfahrens gewertet werden kann, wie die Beklagte im Vorprozeß gemeint hat, erscheint fraglich, kann jedoch dahinstehen , da dies jedenfalls eine entsprechende Haupttat, d.h. eine Benutzung des Verfahrens im Inland, voraussetzt und deshalb weder ein allgemeines Herstellungsverbot noch ein allgemeines Lieferverbot rechtfertigen kann. Ein solches Verbot kann auch nicht mit der - von der Beklagten erstmals im (jetzigen) Berufungsverfahren vorgetragenen - Erwägung gerechtfertigt werden , in der Herstellung der Vorrichtung sei bereits eine Benutzung des Verfahrens zu sehen, da die Vorrichtung sinnfällig dafür hergerichtet sei, für die Abgasreinigung im Sinne des Anspruchs 1 des Klagepatents des Vorprozesses verwendet zu werden. Die Beklagte will sich hierbei auf die Rechtsprechung des Senats stützen, nach der bereits in der sinnfälligen Herrichtung einer Sache zu deren zugunsten des Patentinhabers geschützter Verwendung der Beginn der Verwendung selbst gesehen werden kann (BGHZ 88, 209, 212 - Hydropyridin ; Sen.Urt. v. 21.11.1989 - X ZR 29/88, GRUR 1990, 505, 506 f. - Geschlitzte Abdeckfolie). Auf ein reines Arbeitsverfahren, wie es hier in Rede steht, läßt sich diese Rechtsprechung indes nicht übertragen. Zwar ist die Herrichtungsformel in der von der Beklagten zitierten Entscheidung "Bierklärmittel" (Sen.Urt. v. 31.1.1984 - X ZR 7/82, GRUR 1984, 425) in einem obiter dictum auf einen nicht unmittelbar als Verwendungsanspruch formulierten Verfahrensanspruch angewandt worden. Dabei hat es sich jedoch um einen Anspruch gehandelt, bei dem sich die Verfahrensanweisungen sach-

lich in der Lehre erschöpften, ein bestimmtes Kieselgel zur Erhöhung der Eiweißstabilität von Bier zu verwenden, und damit der Sache nach um einen Verwendungsanspruch. Der Gegenstand eines Verwendungspatents wird charakterisiert durch einen Stoff oder eine sonstige, grundsätzlich dem Sachschutz zugängliche Sache in einer bestimmten Verwendung. Nur deshalb kann in der sinnfälligen Herrichtung der Sache nicht etwa nur eine der späteren Verwendung gleich zu behandelnde Handlung, sondern der Beginn der im Patentanspruch ausdrücklich als Schutzgegenstand genannten Verwendung selbst gesehen werden (vgl. BGHZ 116, 122, 128 - Heliumeinspeisung). Demgegenüber verbietet es sich, in einer zur Anwendung eines bestimmten Verfahrens geeigneten Maschine oder sonstigen Vorrichtung das Verfahren selbst zu sehen.
b) Nach der Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs ist ein Vergleich mit objektiv wettbewerbsbeschränkendem Inhalt dann zulässig , wenn ein ernsthafter, objektiv begründeter Anlaß zu der Annahme besteht , der begünstigte Vertragspartner habe einen Anspruch auf Unterlassung der durch den Vergleich untersagten Handlung, so daß bei Durchführung eines Rechtsstreits ernstlich mit dem Ergebnis zu rechnen wäre, daß dem Wettbewerber das umstrittene Vorgehen untersagt werde. Nur solche wettbewerbsbeschränkenden Abreden sind von der Nichtigkeitsfolge freigestellt, die sich innerhalb der Grenzen dessen halten, was auch bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann (BGHZ 65, 147, 151 f. - Thermalquelle; vgl. auch BGH, Urt. v. 21.4.1983 - I ZR 201/80, GRUR 1983, 602, 603 - Vertragsstrafenrückzahlung ). Die vergleichsweise getroffene Regelung wäre daher nur dann gerechtfertigt , wenn ein ernsthafter, objektiv begründeter Anlaß zu der Annahme bestanden hätte, die Klägerin verletze das Klagepatent des Vorprozesses auch

dann, wenn sie zur Ausübung des erfindungsgemäßen Verfahrens geeignete Vorrichtungen in das patentfreie Ausland liefere, so daß die Parteien nicht über die Schutzwirkung des Patents hinausgingen, wenn die Klägerin eine Lizenzgebühr auch für den Verkauf der betreffenden von ihr hergestellten Vorrichtungen in das patentfreie Ausland verspreche. Derartiges hat das Berufungsgericht jedoch - zu Recht - nicht angenommen, sondern sich ganz allgemein mit "Zweifeln an der Rechtslage" begnügt, die es aus dem Urteil des Landgerichts München I hergeleitet hat. Dabei hat es jedoch nicht beachtet, daß das Landgericht München I ersichtlich Auslandslieferungen gar nicht in den Blick genommen hat. Warum es ein Herstellungsverbot ausgesprochen hat, ist dem Urteil nicht zu entnehmen, das zwar auch § 10 PatG nicht ausdrücklich erwähnt, aber verschiedentlich von mittelbarer Verletzung und Mitteln zur Benutzung der Erfindung spricht. Möglicherweise hat das Landgericht München I bei der Übernahme des entsprechend formulierten Klageantrags schlicht übersehen, daß dieser nicht in Übereinstimmung mit § 10 PatG formuliert war. Erst in zweiter Instanz des Vorprozesses ist zur Rechtfertigung dieses Antrags vorgetragen worden, Herstellung und Lieferung der für die Benutzung des Klagepatents bestimmten Abgasreinigungsanlage begründeten "eine patentrechtliche Verantwortung der [damaligen] Beklagten nicht nur aufgrund des § 10 PatG, sondern auch nach § 9 PatG als Mittäter der vom Abnehmer durch Benutzung des im Klagepatent geschützten Verfahrens begangenen Patentverletzung". Das gibt nicht einmal für die subjektive Vorstellung auch nur der Beklagten etwas her, der Klägerin könnte die Herstellung der Maschinen ohne Rücksicht auf deren Lieferung in ein "patentfreies" Land untersagt sein, in dem § 9 PatG keine Geltung beanspruchen kann. Um so weniger kann davon die Rede sein, es sei bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft gewesen, ob die Beklagte der Klägerin Herstel-

lung und Lieferung ihrer Vorrichtungen in das patentfreie Ausland untersagen könne. 3. Entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung stünde der Nichtigkeitsfolge auch Gemeinschaftsrecht nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob der Vertrag der Parteien, wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, dem Gemeinschaftsrecht unterliegt, weil er geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten oder den Wettbewerb innerhalb des gemeinsamen Marktes im Sinne des Art. 81 EG spürbar zu beeinträchtigen. Denn das könnte die Anwendung des § 17 GWB nur dann ausschließen, wenn der Vertrag nach Gemeinschaftsrecht freigestellt wäre (vgl. EuGH, Urt. v. 13.2.1969 - Rs. 14/68, GRUR Int. 1969, 264, 268 - Walt Wilhelm; Urt. v. 10.7.1980 - Rs. 253/78 u. 1-3/79, GRUR Int. 1980, 744, 745 - Guerlain; Urt. v. 21.5.1987 - Rs. 249/85, GRUR 1987, 585, 587 - Albako Margarinefabrik Maria von der Linde/Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung); das ist nicht der Fall.
a) Die Frage, ob ein Vertrag der Parteien mit dem vom Berufungsgericht angenommenen Inhalt nach der Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen freigestellt wäre, stellt sich nicht. War nämlich der Vertrag zum Zeitpunkt seines Abschlusses ganz oder teilweise nichtig, so hätte er nach § 141 BGB allenfalls durch eine Bestätigung nach Änderung der Rechtslage Wirksamkeit erlangen kö nnen, denn die Wirksamkeit eines Vertrages richtet sich grundsätzlich nach den zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Vorschriften (BGH, Urt. v. 11.12.2001 - KZR 13/00, GRUR 2002, 647 - Sabet/Massa). Eine solche Bestätigung ist je-

doch nicht festgestellt und kommt offensichtlich auch nicht in Betracht, da sie mit dem Klagebegehren im Widerspruch stünde.
b) Aus der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Verordnung (EG) Nr. 240/1996 der Kommission vom 31. Januar 1996 zur Anwendung von Art. 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (im folgenden: TechnologietransferV 1996) ergibt sich keine Freistellung. Bei Patentlizenzvereinbarungen wurden nämlich nach Art. 1 Abs. 2 Satz 1 TechnologietransferV 1996 die in Art. 1 Abs. 1 genannten Verpflichtungen nur soweit und solange freigestellt, wie das Lizenzerzeugnis im Gebiet des Lizenznehmers patentgeschützt war. Die Voraussetzungen für eine Freistellung nach Art. 1 liegen hiernach nicht vor, wenn im Lizenzgebiet kein Patentschutz (mehr) besteht (Langen/Bunte/Jestaedt, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., Art. 81 EG Fallgruppen Rdn. 251; Ullrich in Immenga/ Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, GRUR Abschn. C Rdn. 41; s. auch EuGH, Urt. v. 25.2.1986 - Rs. 193/83, GRUR Int. 1986, 635, 640 - Windsurfing International /Kommission). Eine Erstreckung von Verpflichtungen auf patentfreie Erzeugnisse schließt somit die Gruppenfreistellung für diese Verpflichtungen aus.
Melullis Scharen Mühlens Meier-Beck Kirchhoff