Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2002 - III ZR 287/01
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 287/01
Verkündet am:
18. Juli 2002
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
FStrG §§ 3, 5; RhPfKAG § 8
Nimmt der Bund für die ihm obliegende Entwässerung von Bundesstraßen die
gemeindliche Abwasserkanalisation in Anspruch, so kann die Gemeinde hierfür
in Rheinland-Pfalz kein (privatrechtliches) Entgelt auf der Grundlage ihrer Entwässerungssatzung
verlangen. Ihr kann jedoch gegen die Bundesrepublik
Deutschland ein gesetzlicher Zahlungsanspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung
ohne Auftrag oder in Gestalt eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs
zustehen.
Eine Änderung der Klage liegt nicht vor, wenn der Kläger, der eine vertragliche
Vergütung fordert, sich nachträglich hilfsweise auf gesetzliche Anspruchs-
grundlagen (Geschäftsführung ohne Auftrag, ungerechtfertigte Bereicherung)
beruft. Das gilt auch dann, wenn gesetzliche Ausgleichsansprüche sich nach
öffentlichem Recht beurteilen.
BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - III ZR 287/01 -OLG Koblenz
LG Koblenz
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 16. November 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die klagende rheinland-pfälzische Verbandsgemeinde beseitigt durch einen Eigenbetrieb das im Gemeindegebiet anfallende Abwasser. Sie schließt hierzu auf der Grundlage ihrer Entwässerungssatzung und der ergänzenden "Allgemeinen Entsorgungsbedingungen für Abwasser" mit den Eigentümern der angeschlossenen Grundstücke privatrechtliche Verträge und verlangt von ihnen für die Benutzung der öffentlichen Abwasseranlage laufende Entgelte ("Abwassergebühren").
Die beklagte Bundesrepublik Deutschland ist Träger der Straßenbaulast für die das Gebiet der Klägerin durchquerenden Ortsdurchfahrten im Zuge der Bundesstraßen 260 und 261. Diese Straßenteile entwässern überwiegend in das Kanalsystem der Klägerin. Für den Großteil der Streckenabschnitte haben die Parteien gesonderte Verträge mit unterschiedlicher Kostenbeteiligung des Bundes geschlossen. Das auf den restlichen Teilflächen von insgesamt 5.425 m² auftreffende Niederschlagswasser leitet die Beklagte ohne eine Vereinbarung und ohne Gegenleistung seit Jahrzehnten in die gemeindliche Abwasserkanalisation ein.
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin die Beklagte insoweit als Eigentümer der Bundesstraßen und Straßenbaulastträger auf Zahlung eines Entgelts für die Jahre 1996 bis 1998 von 21.700 DM in Anspruch genommen. Sie hat die Auffassung vertreten, nach ihren Allgemeinen Entsorgungsbedingungen sei mit der Beklagten wie mit jedem anderen Eigentümer angeschlossener Grundstücke ein Vertrag zustande gekommen, der diese zur Zahlung laufender Entgelte für die Abwasserbeseitigung nach dem Maßstab der entwässerten Flächen verpflichte. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. In zweiter Instanz hat sich die Klägerin hilfsweise auf Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigte Bereicherung berufen und die Klageforderung aufgrund entsprechender Neuberechnung auf 22.784,31 DM erhöht. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
1. Nach der Ansicht des Berufungsgerichts ist gesetzliche Grundlage für jedes Verlangen der Klägerin nach Zahlung eines Entgelts für die Abwasserentsorgung - sei es als öffentlich-rechtliche Gebühr, sei es als privatrechtliches Entgelt - allein das Kommunalabgabengesetz von Rheinland-Pfalz (RhPfKAG in der Fassung vom 20. Juni 1995, GVBl. S. 175). Durch Satzung und Allgemeine Entsorgungsbedingungen könnten die kommunalen Gebietskörperschaften keine über das Kommunalabgabengesetz hinausgehenden Zahlungspflichten begründen. Auf der Grundlage des Kommunalabgabengesetzes lasse sich aber für Rheinland-Pfalz eine Beitragspflicht des Bundes für die Inanspruchnahme der Abwasserbeseitigung nicht rechtfertigen. Gemäû § 8 Abs. 4 Satz 1 RhPfKAG 1996 blieben Kosten für solche Leistungen, die nicht den Gebührenund Beitragsschuldnern zugute kämen, bei der Ermittlung der entgeltsfähigen Kosten auûer Ansatz. Hierzu gehörten nach der Gesetzesbegründung auch die Aufwendungen für die Straûenentwässerung. Diese Kosten könnten damit weder zum Gegenstand einer Gebührenerhebung noch eines privatrechtlichen Entgelts gemacht werden.
2. Weitere privatrechtliche Anspruchsgrundlagen (Geschäftsführung ohne Auftrag, Bereicherungsrecht) kämen nicht in Betracht. Die Abwasserentsorgung sei sowohl für die Beklagte als Straûenbaulastträger als auch für die Klägerin gemäû § 52 des Landeswassergesetzes von Rheinland-Pfalz eine sich aus dem öffentlichen Recht ergebende und durch dieses bestimmte Aufgabe. Rechte und Pflichten seien daher grundsätzlich öffentlich-rechtlich. Danach richte sich auch der Charakter möglicher gesetzlicher Schuldverhältnisse. Die Klägerin sei nicht befugt, deren Rechtscharakter einseitig durch Satzung zu ändern.
3. Zugunsten der Klägerin komme allerdings ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht. Soweit die Klägerin indes ihr Begehren hilfsweise hierauf stütze, handele es sich um eine Klageänderung gemäû § 263 ZPO, da die Voraussetzungen für einen Anspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag einen grundlegend anderen Tatsachenvortrag erforderten als für einen Anspruch aus einem privatrechtlichen Entsorgungsvertrag. Diese Klageänderung sei nicht sachdienlich. Zum einen sei sie erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht worden und zum anderen seien die ordentlichen Gerichte für eine Entscheidung hierüber nicht zuständig, so daû entgegen dem Wortlaut des § 17 a Abs. 5 GVG gemäû § 17 a Abs. 2 GVG einen Verweisung an das zuständige Verwaltungsgericht erfolgen müûte.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.1. Der Senat versteht das Berufungsgericht so, daû es mit Blick auf § 8 Abs. 4 Satz 1 RhPfKAG nicht erst die Wirksamkeit, sondern bereits das Zustandekommen eines Vertrags über den Anschluû der streitigen Straûengrundstücke an die Abwasserbeseitigungsanlage der Klägerin und die Ableitung des dort anfallenden Niederschlagswassers verneint. Das trifft zu. Die Klägerin kann deswegen kein vertragliches Entgelt nach ihrer Entwässerungssatzung und den Allgemeinen Entsorgungsbedingungen für die Benutzung ihres Kanalnetzes durch die Beklagte verlangen.
a) Der Umstand allein, daû die Beklagte faktisch die Kanalisation der Klägerin für die hier nach § 5 Abs. 1 FStrG dem Bund auch hinsichtlich der Ortsdurchfahrten obliegende Straûenentwässerung in Anspruch nimmt, vermag einen Vertragsschluû nicht zu begründen. Nach § 12 Abs. 2 Buchst. b der bis zum Jahre 1996 geltenden Entwässerungssatzung der Klägerin vom 10. Dezember 1991 sollte zwar dafür selbst eine nur tatsächliche Inanspruchnahme ihrer Abwasserbeseitigungseinrichtung genügen. Die Regeln des bürgerlichen Rechts über den Abschluû von Verträgen (§§ 145 ff. BGB), die beiderseitige Willenserklärungen der Parteien voraussetzen, stehen jedoch nicht zur Disposition der Gemeinde. Allerdings hat auch der Bundesgerichtshof in einigen älteren Entscheidungen angenommen, daû Vertragsverhältnisse, etwa im Bereich sozialer Daseinsfürsorge, nicht bloû durch rechtsgeschäftlichen Vertragsschluû , sondern nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auch durch rein tatsächliches Verhalten entstehen können (sogenannte faktische Vertragsverhältnisse ; BGHZ 21, 319, 334 ff. [Parkplatz]; 23, 175, 177 f. [Versorgungsunternehmen ]; 23, 249, 261 [Hoferbfolge]; vgl. hierzu MünchKomm/Kramer, BGB, 4. Aufl., Einleitung Rn. 62 ff. vor § 241; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., Ein-
führung Rn. 25 vor § 145). Der Bundesgerichtshof löst diese Fälle aber nunmehr mit rechtsgeschäftlichen Kategorien (vgl. BGHZ 95, 393, 399).
b) Ein Vertragsschluû während des streitigen Zeitraums von 1996 bis 1998 durch beiderseits schlüssiges Verhalten (s. hierzu Senatsurteil vom 28. Februar 1991 - III ZR 49/90 - LM Nr. 2 zu § 17 a GVG = WM 1991, 1394, 1397) scheitert jedenfalls an der Bestimmung des § 8 Abs. 4 RhPfKAG und zuvor an der entsprechenden Vorschrift des § 10 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a RhPfKAG vom 5. Mai 1986 (GVBl. S. 103).
Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 RhPfKAG vom 20. Juni 1995 bleiben bei der Ermittlung der entgeltsfähigen Kosten für Benutzungsgebühren die (nicht nur unerheblichen ) Kosten für solche Leistungen auûer Ansatz, die nicht den Gebührenschuldnern zugute kommen. Im Bereich der Abwasserbeseitigung gehören hierzu auch diejenigen Kostenanteile, die auf öffentliche Verkehrsanlagen entfallen und von deren Trägern zu übernehmen sind. Das war in § 10 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a des vorausgegangenen Kommunalabgabengesetzes vom 5. Mai 1986 noch ausdrücklich bestimmt und sollte durch die Neufassung inhaltlich nicht geändert werden (Begründung des Regierungsentwurfs, LTDrucks. 12/5443 S. 26; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Februar 2001 - 12 A 11746/00 - dokumentiert bei Juris). Diese einrichtungsfremden Kosten können in Rheinland-Pfalz darum nicht Gegenstand einer Abwassergebühr der Gemeinde sein (OVG Rheinland-Pfalz aaO; ebenso Driehaus/Lichtenfeld, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 746 a für Niedersachsen und SachsenAnhalt ; anders: Jeromin in Jeromin/Prinz, Kommentar zum Landeswassergesetz Rheinland-Pfalz und zum Wasserhaushaltsgesetz, § 53 LWG Rn. 7; für das nordrhein-westfälische Landesrecht: OVG Nordrhein-Westfalen ZfW 1998,
330, 331 ff. mit Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht DVBl 1997, 1065 = NVwZ-RR 1998, 130; Driehaus /Schulte/ Wiesemann, aaO, § 6 Rn. 352 d; Nolte, NVwZ 2001, 1378, 1380). Entsprechendes gilt für die von den Gemeinden gemäû § 7 Abs. 9 RhPfKAG anstelle von Benutzungsgebühren erhobenen privatrechtlichen Entgelte. Hieraus ergibt sich zugleich, daû auch auf der "Benutzerseite" keine Straûenbaulastträger (als Eigentümer angeschlossener Straûengrundstücke) stehen können (Driehaus / Lichtenfeld aaO). Weder die Beklagte noch die Klägerin konnten daher objektiv ein Interesse an einer solchen rechtlich unzulässigen Gestaltung haben. Inwieweit der Beklagten angesichts des jahrzehntelang zurückliegenden Kanalanschlusses und der seitdem ständig und widerspruchslos unentgeltlich geduldeten Einleitung des Abwassers insofern überhaupt eine entsprechende Willenserklärung und ein Erklärungsbewuûtsein unterstellt werden darf oder dieses ausnahmsweise verzichtbar wäre (vgl. dazu BGHZ 109, 171, 177), kann offenbleiben.
2. Über gesetzliche Ausgleichsansprüche der Klägerin (insbesondere aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung) hat das Berufungsgericht in der Sache nur entschieden, soweit sie von der Klägerin aus Privatrecht hergeleitet wurden. Im übrigen - hinsichtlich einer Klagebegründung mit Ansprüchen wegen öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag oder einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch - hat es einen anderen Streitgegenstand und eine unzulässige Klageänderung gemäû § 263 ZPO angenommen. Das verkennt den Begriff des Streitgegenstands und verletzt zugleich die in § 17 Abs. 2 GVG normierte Pflicht des Gerichts, den
Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden.
a) Nach der heute herrschenden und auch vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen prozeûrechtlichen Auffassung ist Gegenstand des Rechtsstreits ein prozessualer Anspruch; er wird bestimmt durch das allgemeine Rechtsziel und die erstrebte konkrete Rechtsfolge, wie sie sich aus dem Klageantrag ergeben, sowie aus dem Lebenssachverhalt (Klagegrund ), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (Senatsurteil vom 7. März 2002 - III ZR 73/01 - NJW 2002, 1503 m.w.N.). Auf die materiellrechtliche Begründung der Klage kommt es dabei regelmäûig nicht an. Der einheitliche Lebenssachverhalt wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, daû unterschiedliche konkurrierende Ansprüche zu ihrer Schlüssigkeit zwangsläufig einen mehr oder weniger abweichenden Tatsachenvortrag erfordern. Mit Rücksicht hierauf ist es anerkannt, daû bei einer auf Vertragserfüllung gestützten Klage das Gericht, falls es einen (wirksamen) Vertragsschluû verneint, auch gesetzliche Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung zu prüfen hat, soweit sie an die vermeintlich vertraglich erbrachten Leistungen anknüpfen und dasselbe Klageziel rechtfertigen. Selbst dann, wenn das Gericht dies übersieht, erfaût nach § 322 Abs. 1 ZPO die Rechtskraft seines klageabweisenden Urteils den gesamten prozessualen Anspruch , daher auch derartige nicht behandelte Anspruchsgrundlagen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 - X ZR 144/00 - Umdruck S. 7, zur Veröffentlichung bestimmt). So hat es das Berufungsgericht hinsichtlich weiterer privatrechtlicher Anspruchsgrundlagen zutreffend selbst gesehen, diese darum im einzelnen abgehandelt und beschieden.
b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt es aber im Streitfall auch nicht insoweit anders, als es um öffentlich-rechtliche Rechtsgrundlagen für die Klageforderung geht. Der von der Klägerin zur Entscheidung gestellte Lebenssachverhalt wird durch die tatsächliche Nutzung ihres Kanalnetzes seitens der Beklagten als Eigentümer und Straûenbaulastträger der Bundesstraûen gekennzeichnet. Inwieweit dieses Rechtsverhältnis dem öffentlichen Recht angehört oder zivilrechtlich geprägt ist, entscheidet sich aufgrund einer rechtlichen Würdigung. Die hierbei vorzunehmende rechtliche Zuordnung ändert indessen nichts an der Einheitlichkeit dieses Sachverhalts als der tatsächlichen Begründung der Klage.
Über den gesamten prozessualen Anspruch haben deshalb die zuständigen Zivilgerichte gemäû § 17 Abs. 2 GVG umfassend und abschlieûend zu urteilen.
III.
Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Weder läût sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen aufrechterhalten noch kann der Senat zugunsten der Klägerin in der Sache selbst entscheiden.1. Gesetzliche Ersatz- oder Erstattungsansprüche der Klägerin bestimmen sich, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, nach öffentlichem Recht. Die Abwasserbeseitigung ist eine öffentliche Aufgabe, ohne Rücksicht darauf, ob sie vom Straûenbaulastträger oder der Gemeinde wahrgenommen wird; sie erfolgt daher grundsätzlich auch in den Formen des öffentlichen Rechts. Daû die Klägerin ihr Verhältnis zu den Anschluûnehmern in ihrer Entwässerungs-
satzung hier zulässigerweise privatrechtlich gestaltet hat, ist im Verhältnis zur Beklagten ohne Belang. Der Bund unterfällt mit seinen an die Abwasseranlage der Klägerin angeschlossenen Straûenflächen, wie ausgeführt, gerade nicht der Satzungsgewalt der Klägerin.
2. Als Klagegrundlage scheidet § 12 Abs. 10 RhPfLStrG aus. Die Vorschrift sieht zwar eine Beteiligung des Straûenbaulastträgers auch an den laufenden Kosten der Kanalisation entsprechend den Mengen des Oberflächenwassers von der Fahrbahn vor, sofern die Fahrbahnentwässerung nicht in eine straûeneigene Kanalisation erfolgt. Diese landesrechtliche Regelung gilt aber nicht für die Bundesfernstraûen (§ 1 Abs. 6 RhPfLStrG). Das Klagebegehren könnten hier somit nur Ansprüche auf Aufwendungsersatz aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag oder auf Ausgleich der der Beklagten durch die tatsächliche Übernahme der Abwasserbeseitigung seitens der Klägerin zugeflossenen Bereicherung (öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch) rechtfertigen. Zu den Voraussetzungen solcher Ansprüche hat das Berufungsgericht insgesamt nichts festgestellt. Der Senat sieht im gegenwärtigen Verfahrensstadium deswegen keinen Anlaû, hierauf näher einzugehen.
3. Bundesrecht oder das maûgebende rheinland-pfälzische Landesrecht schlieûen derartige Forderungen nicht aus.
a) Die Regelungen des Bundesfernstraûengesetzes in § 1 Abs. 4 Nr. 1 und in den §§ 3 und 4 stehen einer Belastung des Bundes mit Abwassergebühren für die Inanspruchnahme kommunaler Abwassereinrichtungen bei der Oberflächenentwässerung von Bundesstraûen nicht entgegen. Das hat das Bundesverwaltungsgericht in dem bereits erwähnten Beschluû vom 6. März
1997 (DVBl 1997, 1065 = NVwZ-RR 1998, 130) dargelegt. Der erkennende Senat schlieût sich dem an. Diese Grundsätze lassen sich auf die hier in Rede stehenden Ausgleichszahlungen auf sonstiger gesetzlicher Grundlage übertragen.
b) § 8 Abs. 4 i.V.m. § 1 Abs. 2 Satz 2 RhPfKAG entfaltet entgegen der Revisionserwiderung keine Sperrwirkung derart, daû wegen der Unzulässigkeit einer Gebührenerhebung gegenüber dem Bund als Straûenbaulastträger auch alle auf anderer Rechtsgrundlage beruhenden Aufwendungs- und Auslagenersatzansprüche der Gemeinde unbegründet wären. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 findet zwar das Kommunalabgabengesetz auf Aufwendungs- und Auslagenersatz entsprechende Anwendung. Diese Regelung betrifft aber nur im Zusammenhang mit Gebührentatbeständen stehende Kosten. Auûerhalb dieser Bestimmungen gelten die allgemeinen Regeln.
c) Entgegen der von der Revisionserwiderung weiterhin vertretenen Ansicht sind Kostenerstattungsansprüche der Klägerin für den hier allein streitigen Zeitraum von 1996 bis 1998 nicht verwirkt (§ 242 BGB). Die Klägerin hat Zahlung laufender Entgelte hinsichtlich der nicht durch besondere Vereinbarungen erfaûten Teilflächen der Bundesstraûen zwar erst mit Schreiben vom 25. November 1998 und 2. Juni 1999 gefordert, nachdem sie und ihre Rechtsvorgänger die Einleitung des Abwassers in ihr Kanalsystem insoweit seit Jahrzehnten unentgeltlich geduldet hatten. Ob dieser Zeitablauf für eine Verwirkung aller - auch erst in späteren Jahren entstandener - Zahlungsansprüche ausreichen kann, mag zweifelhaft sein, kann aber dahinstehen. Hinzu müûten jedenfalls besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände treten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigten, der Berechtigte
werde seine Ansprüche nicht mehr geltend machen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99 - NJW 2001, 1649 m.w.N.). Daran fehlt es im Streitfall schon deswegen, weil über eine grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten zur Kostenbeteiligung an der von ihr mitgenutzten gemeindlichen Abwasserkanalisation kein vernünftiger Zweifel bestehen konnte. Nach Nr. 14 Abs. 2 der Ortsdurchfahrtenrichtlinien des Bundesministers für Verkehr vom 2. Januar 1976 (VkBl 1976 S. 219) in der Fassung vom 2. April 1996 (VkBl 1996 S. 207; abgedruckt bei Marschall/Schroeter/Kastner, FStrG, 5. Aufl., Anhang B 1 und B 1 a), kann sich der Bund an den Baukosten durch Zahlung eines einmaligen Betrags beteiligen. Das haben die Parteien hier weitgehend auch vollzogen; lediglich die streitigen Teilflächen sind dabei übergangen worden. Die Beklagte hatte folglich keinen begründeten Anlaû, damit zu rechnen, die Klägerin werde ihr gesetzlich zustehende Ansprüche - welchen Inhalts auch immer - insoweit überhaupt nicht mehr geltend machen.
4. Die Revisionserwiderung stellt noch zur Überprüfung durch den Senat, ob die Beklagte für Ansprüche der Klägerin auf nichtvertraglicher Grundlage passivlegitimiert sei. Die Revisionserwiderung meint, da gemäû Art. 90 Abs. 2 GG die Verwaltungstätigkeit und insbesondere die straûenbaulichen Maûnahmen bei Bundesstraûen in den Händen der Landesbehörden lägen, könne die Klägerin mit der Oberflächenentwässerung auch nur ein Geschäft für diese geführt haben. Richtiger Beklagter sei damit, unabhängig von einem etwaigen internen Rückgriffsrecht, das Land Rheinland-Pfalz.
Dem folgt der Senat nicht. Der Bund ist nach § 5 Abs. 1 FStrG Träger der Straûenbaulast für die Bundesfernstraûen und damit auch zu deren Entwässerung verpflichtet. Die Länder oder die nach Landesrecht zuständigen
Selbstverwaltungsorgane verwalten zwar die Bundesfernstraûen im Auftrage des Bundes (Art. 90 Abs. 2 GG). Den Bund trifft dabei aber gemäû § 104 a Abs. 2 GG stets die finanzielle Verantwortung (sogenannte finanzielle Baulast; vgl. Senatsbeschluû vom 19. September 1979 - III ZR 121/78 - VersR 1980, 48; BVerwGE 52, 226, 229). Die Länder gehen darum bei ihrer Straûenverwaltung Zahlungspflichten zu Lasten der Bundesrepublik Deutschland ein, wie es auch die vorgelegten Verträge mit der Klägerin oder der Ortsgemeinde Bad E. belegen. Ferner soll der Bund Gebührenschuldner bei der Einleitung von Abwasser in die kommunale Kanalisation sein (BVerwG DVBl 1997, 1065 = NVwZ 1998, 130; OVG Nordrhein-Westfalen ZfW 1998, 330; Nolte, NVwZ 2001, 1378, 1380). Für das anstelle einer solchen Gebühr erhobene privatrechtliche Entgelt müûte dasselbe gelten, worauf der Senat beiläufig bereits in seinem Beschluû vom 30. Juli 1998 - III ZB 34/97 - unter Ziffer 3 hingewiesen hat (insoweit in BGHR GVG § 13 Abwasserbeseitigung 1 nicht abgedruckt). Auch die Revision zieht dies nicht in Zweifel. Darüber hinaus hat der Senat aber auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag gegen die Bundesrepublik Deutschland als Träger der Straûenbaulast im Zusammenhang mit dem Bau von Bundesfernstraûen für denkbar gehalten (Urteil vom 15. Dezember 1977 - III ZR 159/75 - NJW 1978, 1258 = DÖV 1978, 688 m. Anm. Püttner). Nicht anders als diese Fallgestaltungen ist die hier in Rede stehende auftragslose Geschäftsführung der Gemeinde durch tatsächliche Übernahme der Straûenentwässerung für den Bund zu behandeln. Die den Ländern dabei durch Art. 90 Abs. 2 GG zugewiesenen Verwaltungsbefugnisse sind dadurch gewahrt, daû sie die Bundesrepublik Deutschland auch insoweit vertreten.
IV.
Hiernach kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben. Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es zur Hilfsbegründung der Klage die fehlenden Feststellungen nachholen kann.
Rinne Richter am Bundesgerichtshof Streck Schlick ist im Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Rinne Kapsa Galke
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(1) Die Straßenbaulast umfasst alle mit dem Bau und der Unterhaltung der Bundesfernstraßen zusammenhängenden Aufgaben. Die Träger der Straßenbaulast haben nach ihrer Leistungsfähigkeit die Bundesfernstraßen in einem dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis genügenden Zustand zu bauen, zu unterhalten, zu erweitern oder sonst zu verbessern; dabei sind die sonstigen öffentlichen Belange einschließlich des Umweltschutzes sowie behinderter und anderer Menschen mit Mobilitätsbeeinträchtigung mit dem Ziel, möglichst weitreichende Barrierefreiheit zu erreichen, zu berücksichtigen. Betriebswege auf Brücken im Zuge von Bundesautobahnen und Betriebswege auf Brücken im Zuge von Bundesstraßen, die als Kraftfahrstraßen ausgewiesen sind, sind bedarfsabhängig durch den Träger der Straßenbaulast so zu bauen und zu unterhalten, dass auf ihnen auch öffentlicher Radverkehr abgewickelt werden kann.
(2) Soweit die Träger der Straßenbaulast unter Berücksichtigung ihrer Leistungsfähigkeit zur Durchführung von Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 2 außerstande sind, haben sie auf einen nicht verkehrssicheren Zustand durch Verkehrszeichen hinzuweisen. Diese hat die Straßenbaubehörde oder auf Bundesautobahnen die Gesellschaft privaten Rechts im Sinne des Infrastrukturgesellschaftserrichtungsgesetzes vorbehaltlich anderweitiger Maßnahmen der Straßenverkehrsbehörde aufzustellen.
(3) Die Träger der Straßenbaulast sollen nach besten Kräften über die ihnen nach Absatz 1 obliegenden Aufgaben hinaus die Bundesfernstraßen bei Schnee- und Eisglätte räumen und streuen. Landesrechtliche Vorschriften über die Pflichten Dritter zum Schneeräumen und Streuen sowie zur polizeimäßigen Reinigung bleiben unberührt.
(1) Der Bund ist Träger der Straßenbaulast für die Bundesfernstraßen, soweit nicht die Baulast anderen nach gesetzlichen Vorschriften oder öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen obliegt. Bürgerlich-rechtliche Verpflichtungen Dritter bleiben unberührt.
(2) Die Gemeinden mit mehr als 80 000 Einwohnern sind Träger der Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten im Zuge von Bundesstraßen. Maßgebend ist die bei der Volkszählung festgestellte Einwohnerzahl. Das Ergebnis einer Volkszählung wird mit Beginn des dritten Haushaltsjahres nach dem Jahr verbindlich, in dem die Volkszählung stattgefunden hat. Werden Gemeindegrenzen geändert oder neue Gemeinden gebildet, so ist die bei der Volkszählung festgestellte Einwohnerzahl des neuen Gemeindegebietes maßgebend. In diesen Fällen wechselt die Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten, wenn sie bisher dem Bund oblag, mit Beginn des dritten Haushaltsjahres nach dem Jahr der Gebietsänderung, sonst mit der Gebietsänderung.
(2a) Die Gemeinde bleibt abweichend von Absatz 2 Träger der Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten im Zuge der Bundesstraßen, wenn sie es mit Zustimmung der obersten Kommunalaufsichtsbehörde gegenüber der obersten Landesstraßenbaubehörde erklärt. Eine Gemeinde mit mehr als 50 000, aber weniger als 80 000 Einwohnern wird Träger der Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten im Zuge der Bundesstraßen, wenn sie es mit Zustimmung der obersten Kommunalaufsichtsbehörde gegenüber der obersten Landesstraßenbaubehörde verlangt. Absatz 2 Satz 2 und 4 gilt entsprechend. Die oberste Landesstraßenbaubehörde unterrichtet das Fernstraßen-Bundesamt über die Erklärung der Gemeinde nach Satz 1 oder das Verlangen der Gemeinde nach Satz 2.
(3) In den Ortsdurchfahrten der übrigen Gemeinden ist die Gemeinde Träger der Straßenbaulast für Gehwege und Parkplätze.
(3a) Führt die Ortsdurchfahrt über Straßen und Plätze, die erheblich breiter angelegt sind als die Bundesstraße, so ist von der Straßenbaubehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde die seitliche Begrenzung der Ortsdurchfahrten besonders festzulegen. Kommt ein Einvernehmen nicht zustande, so entscheidet die oberste Landesstraßenbaubehörde.
(4) Eine Ortsdurchfahrt ist der Teil einer Bundesstraße, der innerhalb der geschlossenen Ortslage liegt und auch der Erschließung der anliegenden Grundstücke oder der mehrfachen Verknüpfung des Ortsstraßennetzes dient. Geschlossene Ortslage ist der Teil des Gemeindebezirkes, der in geschlossener oder offener Bauweise zusammenhängend bebaut ist. Einzelne unbebaute Grundstücke, zur Bebauung ungeeignetes oder ihr entzogenes Gelände oder einseitige Bebauung unterbrechen den Zusammenhang nicht. Die oberste Landesstraßenbaubehörde setzt im Benehmen mit der höheren Verwaltungsbehörde nach Anhörung der Gemeinde die Ortsdurchfahrt fest und kann dabei mit Zustimmung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur und der Kommunalaufsichtsbehörde von der Regel der Sätze 1 und 2 abweichen. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass abweichend von Satz 4 an Stelle der höheren Verwaltungsbehörde eine andere Behörde zuständig ist. Sie können diese Ermächtigung auf oberste Landesbehörden übertragen.
Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.
(1) Der Bund ist Träger der Straßenbaulast für die Bundesfernstraßen, soweit nicht die Baulast anderen nach gesetzlichen Vorschriften oder öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen obliegt. Bürgerlich-rechtliche Verpflichtungen Dritter bleiben unberührt.
(2) Die Gemeinden mit mehr als 80 000 Einwohnern sind Träger der Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten im Zuge von Bundesstraßen. Maßgebend ist die bei der Volkszählung festgestellte Einwohnerzahl. Das Ergebnis einer Volkszählung wird mit Beginn des dritten Haushaltsjahres nach dem Jahr verbindlich, in dem die Volkszählung stattgefunden hat. Werden Gemeindegrenzen geändert oder neue Gemeinden gebildet, so ist die bei der Volkszählung festgestellte Einwohnerzahl des neuen Gemeindegebietes maßgebend. In diesen Fällen wechselt die Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten, wenn sie bisher dem Bund oblag, mit Beginn des dritten Haushaltsjahres nach dem Jahr der Gebietsänderung, sonst mit der Gebietsänderung.
(2a) Die Gemeinde bleibt abweichend von Absatz 2 Träger der Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten im Zuge der Bundesstraßen, wenn sie es mit Zustimmung der obersten Kommunalaufsichtsbehörde gegenüber der obersten Landesstraßenbaubehörde erklärt. Eine Gemeinde mit mehr als 50 000, aber weniger als 80 000 Einwohnern wird Träger der Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten im Zuge der Bundesstraßen, wenn sie es mit Zustimmung der obersten Kommunalaufsichtsbehörde gegenüber der obersten Landesstraßenbaubehörde verlangt. Absatz 2 Satz 2 und 4 gilt entsprechend. Die oberste Landesstraßenbaubehörde unterrichtet das Fernstraßen-Bundesamt über die Erklärung der Gemeinde nach Satz 1 oder das Verlangen der Gemeinde nach Satz 2.
(3) In den Ortsdurchfahrten der übrigen Gemeinden ist die Gemeinde Träger der Straßenbaulast für Gehwege und Parkplätze.
(3a) Führt die Ortsdurchfahrt über Straßen und Plätze, die erheblich breiter angelegt sind als die Bundesstraße, so ist von der Straßenbaubehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde die seitliche Begrenzung der Ortsdurchfahrten besonders festzulegen. Kommt ein Einvernehmen nicht zustande, so entscheidet die oberste Landesstraßenbaubehörde.
(4) Eine Ortsdurchfahrt ist der Teil einer Bundesstraße, der innerhalb der geschlossenen Ortslage liegt und auch der Erschließung der anliegenden Grundstücke oder der mehrfachen Verknüpfung des Ortsstraßennetzes dient. Geschlossene Ortslage ist der Teil des Gemeindebezirkes, der in geschlossener oder offener Bauweise zusammenhängend bebaut ist. Einzelne unbebaute Grundstücke, zur Bebauung ungeeignetes oder ihr entzogenes Gelände oder einseitige Bebauung unterbrechen den Zusammenhang nicht. Die oberste Landesstraßenbaubehörde setzt im Benehmen mit der höheren Verwaltungsbehörde nach Anhörung der Gemeinde die Ortsdurchfahrt fest und kann dabei mit Zustimmung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur und der Kommunalaufsichtsbehörde von der Regel der Sätze 1 und 2 abweichen. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass abweichend von Satz 4 an Stelle der höheren Verwaltungsbehörde eine andere Behörde zuständig ist. Sie können diese Ermächtigung auf oberste Landesbehörden übertragen.
Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.
(1) Die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges wird durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt. Während der Rechtshängigkeit kann die Sache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden.
(2) Das Gericht des zulässigen Rechtsweges entscheidet den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Artikel 14 Abs. 3 Satz 4 und Artikel 34 Satz 3 des Grundgesetzes bleiben unberührt.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 73/01
Verkündet am:
7. März 2002
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein außergerichtlicher Vergleich beendet den Rechtsstreit nicht unmittelbar.
Einer neuen Klage auf Erfüllung des Vergleichs kann daher, wenn er
nicht novierend, sondern lediglich schuldabändernd wirken soll, die fortdauernde
Rechtshängigkeit der Streitsache entgegenstehen.
BGH, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 73/01 - OLG München
LG Memmingen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 21. Dezember 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Erfüllung eines außergerichtlich geschlossenen Vergleichs.
In einem vor dem Landgericht Leipzig geführten Vorprozeß nahm die Klägerin die Beklagte auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von
156.125 DM in Anspruch. Unter dem 7./14. September 1998 schlossen die Parteien sodann privatschriftlich eine Vereinbarung, in der es heiût:
"Zur Beilegung des unter dem Aktenzeichen ... beim Landgericht Leipzig anhängigen Rechtsstreits zwischen den Parteien sind sich diese darüber einig, daû Frau Sch. (Beklagte) DM 100.000 (netto) in der Verteilung, wie unten aufgeführt, zahlt ... Im einzelnen: 1. Frau V. Sch. zahlt wegen ihrer Provisionsverpflichtung aus der Provisionsvereinbarung vom 05.11.1997 DM 42.730,00 zuzüglich Mehrwertsteuer an die R. Gesellschaft mbH (Klägerin). ... 5. Frau V. Sch. erklärt sich ... bereit, die Kosten dieses Rechtsstreites und zwar sowohl die gerichtlichen wie auch die auûergerichtlichen Kosten der Klägerin zu übernehmen. ... 7. Nachdem sämtliche Forderungen beglichen sind, wird die Klägerin die Klage zurücknehmen.
Mit der vorliegenden, beim Landgericht Memmingen erhobenen Klage verlangt die Klägerin Zahlung der in Ziffer 1 des Vertrags bestimmten Summe von 49.566,80 DM (einschlieûlich Mehrwertsteuer) sowie der ihr im Rechtsstreit vor dem Landgericht Leipzig entstandenen gerichtlichen und auûergerichtlichen Kosten in Höhe von 11.427,30 DM, insgesamt 60.994,10 DM. Die Beklagte hat die Wirksamkeit des Vergleichs bestritten und sich auf anderweitige Rechtshängigkeit der Streitsache berufen.
Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig gehalten. Ihr stehe nicht die von Amts wegen zu beachtende doppelte Rechtshängigkeit entgegen. Die Streitgegenstände beider Klagen seien nämlich nicht identisch. Während es vor dem Landgericht Leipzig um die Zahlung einer Maklerprovision gegangen sei, klage die Klägerin hier aus einem neu geschaffenen Rechtsgrund, einem Vergleich, und somit aus einem anderen Lebenssachverhalt, als er dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Leipzig zugrunde gelegen habe.
II.
Diese Ausführungen sind von Rechtsirrtum beeinfluût.
1. Nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO kann während der Dauer der Rechtshängigkeit die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden. Dadurch soll verhindert werden, daû der Beklagte sich in derselben Sache in mehreren Verfahren verteidigen muû und daû einander widersprechende
Urteile ergehen (BGHZ 4, 314, 322). Voraussetzung ist, daû die Streitgegenstände in beiden Prozessen übereinstimmen. Die Identität des hier zur Entscheidung gestellten Klagegegenstands mit dem des in Leipzig geführten Rechtsstreits läût sich indessen mindestens auf der Grundlage des revisionsrechtlich als richtig zu unterstellenden Sachverhalts nicht verneinen.
a) Gegenstand des Rechtsstreits ist nach der heute herrschenden und vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen prozeûrechtlichen Auffassung ein prozessualer Anspruch; er wird bestimmt durch das allgemeine Rechtsschutzziel und die erstrebte konkrete Rechtsfolge, wie sie sich aus dem Klageantrag ergeben, sowie durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund ), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGHZ 117, 1, 5; 132, 240, 243; BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - IX ZR 256/99 - NJW 2001, 3713 m.w.N.).
b) Ordnen die Parteien ihr in einem anhängigen Rechtsstreit streitiges Rechtsverhältnis im Vergleichswege auûergerichtlich neu, so ist zu unterscheiden : Ein anderer Lebenssachverhalt und Klagegrund liegt vor, wenn die Beteiligten unter Aufhebung des alten Schuldverhältnisses ein neues vereinbaren (Novation) und hierdurch ihre beiderseitigen Forderungen ohne Rücksicht auf die früheren Streitigkeiten auf eine völlig neue Grundlage stellen (so im Fall RG ZZP 55, 136 m. Anm. Rosenberg). Enthält hingegen der Vergleich nur eine die Identität des ursprünglichen Schuldverhältnisses wahrende Modifikation des Streitverhältnisses, so gehört der Vergleichsschluû als unselbständiges Element zu dem einheitlichen Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger seinen ursprünglichen Anspruch hergeleitet hat und mit dem er jetzt seinen - modifizierten - Klageanspruch begründet. Unter diesen Umständen sind die
Streitgegenstände - vorausgesetzt, daû auch der Inhalt des Anspruchs (Zahlung , Unterlassung usw.) erhalten bleibt - vorher und nachher identisch (vgl. Bork, Der Vergleich, S. 431 ff., 440).
c) Das Berufungsgericht scheint ohne nähere Begründung von einer Novation ausgegangen zu sein. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Vergleich wirkt regelmäûig nicht schuldumschaffend (BGHZ 52, 39, 46; BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 214/86 - NJW-RR 1987, 1426, 1427; jeweils m.w.N.). Novierende Wirkung hat er nur bei einem durch Auslegung zu ermittelnden entsprechenden Parteiwillen, für den hier das Berufungsgericht nichts festgestellt hat und gegen den auch spricht, daû die Parteien in Ziffer 1 des Vergleichs auf ihre ursprüngliche Provisionsvereinbarung vom 5. November 1997 Bezug nehmen. Der Senat kann die Frage jedoch nicht abschlieûend entscheiden, da den Parteien zunächst Gelegenheit gegeben werden muû, zu diesem in seiner Bedeutung nicht hinreichend erfaûten Punkt ergänzend vorzutragen. Für das Revisionsverfahren ist indes zugunsten der Beklagten davon auszugehen, daû der auûergerichtliche Vergleich die Provisionsforderung der Klägerin nicht völlig ersetzen, sondern diese lediglich inhaltlich umgestalten sollte. Dann handelt es sich aber bei der mit der zweiten Klage geltend gemachten Forderung auf Zahlung von 49.566,80 DM um einen Teil desselben prozessualen Anspruchs, wie er Gegenstand des Ursprungsverfahrens vor dem Landgericht Leipzig war. Das gilt zwar nicht auch für den auûerdem eingeklagten Kostenerstattungsanspruch. Die einer Partei aus der Führung eines Rechtsstreits entstandenen gerichtlichen und auûergerichtlichen Kosten können allerdings regelmäûig einfacher und billiger im Kostenerstattungsverfahren nach §§ 104 ff. ZPO geltend gemacht werden. Für eine selbständige Klage
fehlt daher grundsätzlich das Rechtsschutzinteresse (vgl. nur BGHZ 111, 168, 171).
2. Die Identität beider Streitgegenstände bei der erwähnten revisionsrechtlich gebotenen Sachverhaltsunterstellung dürfte ausnahmsweise dann nicht zur Unzulässigkeit der zweiten Klage führen, wenn infolge des auûergerichtlich geschlossenen Vergleichs eine Fortführung des Ursprungsverfahrens ihrerseits nicht mehr zulässig wäre und die mit einer doppelten Rechtshängigkeit verbundenen Gefahren, denen die Bestimmung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO begegnen will, in Wahrheit daher nicht bestünden. So verhält es sich aber nicht.
a) Anders als ein Prozeûvergleich beendet der auûergerichtliche Vergleich den Rechtsstreit nicht unmittelbar. Nach der vom Reichsgericht eingeleiteten Rechtsprechung gewährt er allerdings vermöge seines sachlich-rechtlichen Inhalts dem Beklagten eine Einrede gegen den durch den Vergleich erledigten Anspruch und führt so mittelbar dazu, daû der Kläger das Verfahren nicht fortsetzen darf (RGZ 142, 1, 3 f. = JW 1934, 92 m. Anm. Lent; RGZ 161, 350, 353; BAG NJW 1973, 918, 919 = AP Nr. 21 zu § 794 ZPO m. Anm. J. Blomeyer; s. ferner BGH, Urteil vom 29. Januar 1964 - V ZR 39/62 - LM Nr. 12/13 zu § 794 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO = MDR 1964, 313; BAGE 36, 112, 117 ff.; BAG NJW 1969, 1469). Demgegenüber wollen wesentliche Teile des Schrifttums einem auûergerichtlichen Vergleich als einem bloûen Rechtsgeschäft des materiellen Rechts grundsätzlich auch nur materiellrechtliche Wirkungen zuerkennen und ihm Bedeutung für das Verfahren lediglich dann beimessen , wenn sich eine Partei gleichzeitig zu einem bestimmten prozessualen Verhalten, insbesondere einer Klagerücknahme oder Erledigungserklärung, verpflichtet hat (Bork aaO S. 447 f.; Wagner, Prozeûverträge, S. 511 ff.; im Er-
gebnis ähnlich Lent, JW 1934, 92 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., Anhang § 307 Rn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeûrecht, 15. Aufl., § 131 VI 2 S. 775; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. Aufl., § 794 Rn. 68 ff., 72; s. ferner BVerwG NJW 1994, 3206, 3207).
b) Der Streitfall nötigt nicht dazu, zu diesen unterschiedlichen Ansätzen Stellung zu nehmen. Kommt es allein auf den materiellrechtlichen Inhalt des Vergleichs an, so kann er einer Fortsetzung des Prozesses nur insoweit entgegenstehen , als in ihm der ursprünglich eingeklagte Anspruch erledigt worden ist, nicht dagegen, soweit dieser in der Vereinbarung aufrechterhalten wurde und vom Kläger nunmehr, um einen Titel zu erlangen, weiterverfolgt wird (so wohl auch Stein/Jonas/Münzberg, § 794 Rn. 69 f.; Wieczorek/Schütze/Paulus, ZPO, 3. Aufl, § 794 Rn. 66). Diese letztgenannte Voraussetzung ist auf der Grundlage des vom Senat unterstellten Sachverhalts bei Ziffer 1 der Vereinbarung vom 7./14. September 1998 gegeben. Ist demgegenüber eine im Vergleich getroffene Abrede über die Beendigung des anhängigen Rechtsstreits maûgebend, hängt die Beurteilung von der in Ziffer 7 dieser Vereinbarung getroffenen Regelung ab. Darin hat die Klägerin eine Klagerücknahme jedoch nur für den Fall zugesagt, daû sämtliche im Vergleich geregelten Forderungen beglichen sind. Da diese Bedingung bislang nicht eingetreten ist, steht auch unter diesem Gesichtspunkt einer Fortführung des Rechtsstreits vor dem Landgericht Leipzig nichts im Wege.
3. Den Streit der Parteien über die Wirksamkeit eines auûergerichtlichen Vergleichs und die Erfüllung der darin geregelten Ansprüche grundsätzlich dem Gericht des Ausgangsverfahrens zuzuweisen, entspricht zugleich dem Gebot der Prozeûwirtschaftlichkeit. Ein solches Verfahren ist kostengünstiger
und führt auch dazu, daû in der Mehrzahl der Fälle die beteiligten Richter den Prozeûstoff bereits kennen. Darin liegt es nicht wesentlich anders als beim Streit um die Wirksamkeit eines Prozeûvergleichs, der nach ständiger Rechtsprechung in dem früheren Prozeû zu entscheiden ist (BGHZ 28, 171, 174; Senatsurteil BGHZ 142, 253, 254 f. m.w.N.). Daû diese Verfahrensweise mit der nicht immer sicheren Abgrenzung zwischen Novation und Schuldabänderung belastet sein kann, ist hinzunehmen.
III.
Somit ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Berufungsgericht wird - gegebenenfalls nach ergänzendem Vorbringen der Parteien - zu klären haben, ob die auûergerichtliche Vereinbarung vom 7./14. September 1998 als Novation auszulegen ist oder ob sie nach dem Parteiwillen lediglich das ursprüngliche Schuldverhältnis unter Wahrung seiner Identität abändern sollte. Gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daû der Vergleich wirksam zustande gekommen ist und die Beklagte sich gemäû § 162 Abs. 1 BGB so behandeln lassen muû, als sei die in Ziffer 3 des Vergleichs vorausgesetzte Genehmigung der Schuldübernahme fristgemäû erteilt worden, bestehen keine rechtlichen Bedenken.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke
(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.
(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 144/00 Verkündet am:
14. Mai 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Abstreiferleiste
BGB §§ 197 a.F., 812, 818 Abs. 2; ZPO § 322
a) Wird in den Entscheidungsgründen eines die Leistungsklage abweisenden
Urteils ein bestimmter materiellrechtlicher Anspruch ausdrücklich als nicht
beschieden bezeichnet, kann es dem Kläger nicht verwehrt werden, diesen
Anspruch in einem weiteren Verfahren geltend zu machen.
b) Ist dem Lizenznehmer eines formunwirksamen Know-how-Vertrages das
technische Wissen vertragsgemäß überlassen worden und hat der Lizenznehmer
vereinbarungsgemäß das Know-how oder Teile davon mit Erfolg
zum Patent angemeldet, so hat er bis zum Widerruf oder zur Nichtigerklärung
des Patents an einer Vorzugsstellung teil, wenn das Patent bis dahin
von den Mitbewerbern respektiert wird. Für die bis dahin vorgenommenen
Verwertungshandlungen schuldet er Wertersatz.
c) Der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. unterliegt nicht nur der vertragliche
Anspruch auf Zahlung von Lizenzgebühren, sondern auch der Anspruch
auf ein Surrogat wie der Anspruch auf Wertersatz aus Bereicherungsrecht.
BGH, Urt. v. 14. Mai 2002 - X ZR 144/00 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter
Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 20. Juli 2000 verkündete Schluûurteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Im übrigen wird das Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Widerklage wird abgewiesen.
Im übrigen wird das Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Vater des Klägers übertrug mit Vertrag vom 15. April 1987 dem Kläger ein "Innovations-Gurtbandreinigungs-Technologiepaket" zur freien Verfügung , über das der Kläger und die Beklagte zu 1, zu deren persönlich haftenden Gesellschaftern der Beklagte zu 2 gehört, am 6. März 1989 einen Vertrag
schlossen. Nach dessen § 1 sollte der Kläger der Beklagten zu 1 das "Innovations -Gurtbandreinigungs-Know-how” zur kommerziellen Nutzung überlassen. § 2 bestimmt, daû der Kläger sämtliche Schutzrechte des in § 1 genannten Know-how auf die Beklagte zu 1 übertragen sollte, die sich verpflichtete, auf die Dauer der Laufzeit der anzumeldenden Schutzrechte den Vertrag einzuhalten und die Kosten für die Anmeldung und Erhaltung der Schutzrechte zu übernehmen, die bei Auflösung des Vertrages mit allen Rechten und Pflichten auf den Kläger übergehen sollten. Nach § 8 des Vertrages sollte der Kläger einen Erlösanteil von 20 % des erzielten Umsatzes aus der Technologie inklusive Ersatz- und Verschleiûteile erhalten. Die Zahlung sollte in Quartalsabständen erfolgen und der Kläger nach Ablauf eines Geschäftsjahres eine nachprüfbare Information über den getätigten Jahresumsatz erhalten.
Am 12. Mai 1989 reichte die Beklagte zu 1 die eine Vorrichtung zum Reinigen von Förderbändern betreffende Patentanmeldung (39 15 609) beim Deutschen Patentamt ein, die am 15. November 1990 offengelegt wurde. Nachdem mit Vertrag vom 19. Januar 1990 der Anteil des Klägers an den Umsätzen auf 15 % reduziert worden war, zahlte die Beklagte zu 1 für die Zeit vom ersten Quartal 1990 bis zum ersten Quartal 1992 einschlieûlich insgesamt 78.706,91 DM an den Kläger. Weitere Zahlungen verweigerte sie mit der Begründung , der Vertrag sei unwirksam, jedenfalls aber zum 31. Dezember 1992 gekündigt. Der Kläger machte daraufhin seine vertraglichen Vergütungsansprüche im Wege einer 1992 erhobenen Stufenklage geltend, die in zweiter Instanz vom Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf mit der Begründung abgewiesen wurde, der Vertrag sei wegen Verstoûes gegen § 34 GWB a. F. formunwirksam, weil die Parteien nicht alle getroffenen Vereinbarungen in
den schriftlichen Vertragstext aufgenommen hätten (Urteil vom 9.8.1994 - U (Kart) 17/94).
Während dieses Rechtsstreits setzte das Landgericht Düsseldorf mit einstweiliger Verfügung vom 5. Mai 1993 auf Antrag des Klägers einen Sequester ein, der die Patentanmeldung weiterbetrieb. Mit Beschluû vom 14. Dezember 1993, der am 20. Juli 1995 veröffentlicht wurde, erteilte das Deutsche Patentamt das Patent 39 15 609 (im folgenden Streitpatent) mit insgesamt 15 Patentansprüchen, dessen Anspruch 1 wie folgt lautet:
"Vorrichtung zum Reinigen von Förderbändern mit wenigstens einer an starren Auslegerarmen angeordneten Abstreiferleiste zur Beaufschlagung der Arbeitsfläche des Gurtbandes im Untertrum, wobei die Auslegerarme um eine Drehachse schwenkbar und von Federn zur Aufbringung des Anpreûdruckes beaufschlagbar sind, dadurch gekennzeichnet, daû die Auslegerarme (2, 2 a, 2 b; 2 a", 2 b") in ihrer Länge verstellbar und in unmittelbarer Nähe der Drehachse (5) mit den Federn (6, 6 a, 13, 13 a) ausgerüstet sind."
Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger von den Beklagten zu 1 und 2 die Übertragung und Einwilligung in die Umschreibung des Streitpatents, die Zahlung von 79.872,76 DM für den Zeitraum vom 1. April 1992 bis 30. September 1993 sowie für den Zeitraum ab 1. Oktober 1993 Rechnungslegung und Feststellung der Pflicht zur Herausgabe gezogener Nutzungen in Gestalt der Zahlung einer angemessenen Lizenz unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung begehrt. Darüber hinaus hat er die Zustimmung des Beklagten zu 3 zur Streichung als Miterfinder des Streitpatents verlangt.
Das Landgericht hat durch Teil- und Grundurteil unter Abweisung der insoweit auch gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Klage die Beklagte zu 1 zur Übertragung und Einwilligung in die Umschreibung des Streitpatents auf den Kläger verurteilt, ferner hat es den Beklagten zu 3 verurteilt, seiner Streichung als Miterfinder des Streitpatents zuzustimmen. Im übrigen hat das Landgericht die Beklagten zu 1 und 2 zur Rechnungslegung über die Benutzung der Erfindung in der Zeit ab 1. Oktober 1993 verurteilt und festgestellt, daû die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet seien, dem Kläger die aus dem Streitpatent gezogenen Nutzungen nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung in Gestalt der Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr herauszugeben. Die den Zeitraum vom 1. April 1992 bis zum 30. September 1993 betreffenden Zahlungsansprüche hat das Landgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung und der Kläger Anschluûberufung eingelegt. Über die Ansprüche auf Übertragung und Umschreibung des Streitpatents, auf Änderung der Erfinderbenennung und die von den Beklagten im Berufungsrechtszug geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung von im Zusammenhang mit der Anmeldung des Streitpatents aufgewendeten Kosten ist durch rechtskräftiges Teilurteil des Berufungsgerichts entschieden worden. Während des weiteren Berufungsverfahrens ist das Streitpatent auf Einspruch eines Dritten durch Beschluû des Bundespatentgerichts widerrufen worden. Die Beklagte zu 1 hat daraufhin Widerklage auf Rückzahlung der von ihr an den Kläger gezahlten 78.706,91 DM erhoben, die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2 haben ihr Begehren auf Abweisung der Klage zur Rechnungslegung und Feststellung der Zahlungspflicht weiterverfolgt. Der Klä-
ger hat die Zurückweisung der Berufung, Abweisung der Widerklage und im Wege der Klageerweiterung Rechnungslegung und Feststellung der Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 1 und 2 bis zum 22. Juni 1997 verlangt. Er ist der Widerklage unter anderem durch Erhebung der Einrede der Verjährung entgegengetreten.
Das Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der nach seinem Teilurteil noch in Streit stehenden Ansprüche auf Zahlung, Rechnungslegung und Feststellung der Zahlungsverpflichtung abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage verurteilt. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Anträge aus der Berufungsinstanz weiter. Die Beklagten sind der Revision entgegengetreten.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat die Klage, soweit über sie nach dem rechtskräftigen Teilurteil des Berufungsgerichts noch zu entscheiden war, als unbegründet abgewiesen und ist damit von ihrer Zulässigkeit ausgegangen. Das läût einen Rechtsfehler nicht erkennen. Denn die Rechtskraft des den vertraglichen Anspruch des Klägers auf Zahlung von Lizenzgebühren gegen die Beklagte zu 1 und den Beklagten zu 2 abweisenden Urteils des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. August 1994 steht der Geltendmachung bereicherungsrechtlicher Ansprüche im vorliegenden Verfahren nicht entgegen.
1. Nach ständiger Rechtsprechung erfaût die Rechtskraft eines Urteils, das auf vertraglicher Grundlage geltend gemachte Zahlungsansprüche abweist , auch konkurrierende Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung selbst dann, wenn das Gericht den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung oder einen sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt übersehen hat (BGH Urt. v. 13.12.1989 - IVb ZR 19/89, NJW 1990, 1795; Urt. v. 17.3.1995 - V ZR 178/93, NJW 1995, 1757). Das gilt unabhängig davon, ob man den Kläger für befugt hält, die Rechtsanwendung mit verbindlicher Wirkung für das Gericht auf einen von mehreren konkurrierenden materiellen Ansprüchen zu beschränken (verneinend die h.M., vgl. MünchKomm./Gottwald, ZPO 2. Aufl., § 322 ZPO Rdn. 106; a.A. MünchKomm./Lüke, aaO, vor § 253 ZPO Rdn. 36), da eine solche Beschränkung, sofern man sie nach dieser Meinung für zulässig und für das Gericht bindend erachtet, keinen Einfluû auf den Umfang der materiellen Rechtskraft des klageabweisenden Urteils hat (MünchKomm./Lüke, aaO, § 253 ZPO Rdn. 71 ff.).
2. Bei der Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft eines die Leistungsklage abweisenden Urteils sind allerdings Tatbestand und Entscheidungsgründe einschlieûlich des Parteivorbringens heranzuziehen, da allein sich aus der Urteilsformel Streitgegenstand und damit Inhalt und Umfang der getroffenen Entscheidung nicht notwendig erkennen lassen (BGH Urt. v. 13.12.1989 - IVb ZR 19/89, NJW 1990, 1795 m.w.N.). Eine Einschränkung des Umfangs der Rechtskraft eines die Leistungsklage abweisenden Urteils wird danach angenommen, wenn dem Urteil zu entnehmen ist, daû das Gericht einen rechtlichen Gesichtspunkt bewuût ausgespart hat. Eine Einschränkung der Rechtskraft eines die Leistungsklage abweisenden Urteils ist danach dann geboten , wenn der Entscheidung unmiûverständlich der Wille des Prozeûgerichts
zu entnehmen ist, über den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht abschlieûend zu erkennen und dem Kläger so eine Klage zu diesem Anspruch auf der gleichen tatsächlichen Grundlage und aufgrund von bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegenden Umständen vorzubehalten (Zöller /Vollkommer, ZPO 23. Aufl., vor § 322 ZPO Rdn. 42, 43; dahingestellt in BGH Urt. v. 22.11.1988 - VI ZR 341/87, NJW 1989, 393).
Ein Vorbehalt in diesem Sinne ergibt sich hier aus den Entscheidungsgründen des Urteils des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. August 1994. Denn dort ist ausgeführt, daû sich das Gericht gehindert sah, über bereicherungsrechtliche Ansprüche zu entscheiden, weil sie der Kläger in diesem Verfahren nicht zur Entscheidung gestellt habe.
II. In der Sache führt die Revision zur Abweisung der Widerklage und im übrigen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision.
A) Zur Klage:
1. Das Berufungsgericht hat zur Abweisung der Ansprüche des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung und auf Rechnungslegung ausgeführt, sie seien schon deshalb unbegründet, weil das Streitpatent rechtskräftig mit Wirkung ex tunc widerrufen sei. Zwar habe der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden , daû derjenige, dem eine entgeltliche Lizenz an einem später widerrufenen oder für nichtig erklärten Patent erteilt worden sei, die vereinbarte Lizenzgebühr für die Zeit bis zum Widerruf oder zur Nichtigerklärung des lizen-
zierten Schutzrechts zu zahlen habe. Diese Rechtsprechung sei aber vorliegend nicht anwendbar, weil es an einem wirksamen Lizenzvertrag fehle, der dem Lizenznehmer gegenüber dem Lizenzgeber eine geschützte Rechtsposition hinsichtlich der Nutzung des lizenzierten Schutzrechts gebe. Vielmehr hätten die Beklagten von Anfang an befürchten müssen, wegen der Unwirksamkeit des Vertrages vom Kläger jederzeit auf Unterlassung der weiteren Nutzung in Anspruch genommen zu werden.
Weiter hat das Berufungsgericht ausgeführt, dem Kläger könnten gegen die Beklagten zu 1 und 2 Zahlungs- und Rechungslegungsansprüche nur zustehen , wenn diese durch die Nutzung des ihnen vom Kläger überlassenen Know-how und/oder durch eine bis zum Widerruf des Streitpatents bestehende faktische Vorzugsstellung auf seine Kosten etwas erlangt hätten. Das sei nicht der Fall. Das den Beklagten vom Kläger überlassene Know-how habe lediglich in den vom Vater des Klägers stammenden Zeichnungen bestanden, eine darüber hinausgehende Beratung hätten die Beklagten nicht erhalten. Die Zeichnung JO 200, in der nach dem Vortrag des Klägers der "entscheidende Erfindungsgedanke" niedergelegt sei, sei in die Anmeldung des Streitpatents übernommen worden und daher mit der Offenlegung der Patentanmeldung allgemeinkundig geworden, so daû jedenfalls für die Zeit nach der Offenlegung der Patentanmeldung eine zur Herausgabe von Nutzungsvorteilen verpflichtende Bereicherung nicht angenommen werden könne. Eine solche liege auch für die Zeit vor der Offenlegung nicht vor. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers sei eine Vorrichtung, bei welcher die von den Federn beaufschlagten Hebelarme der Ausleger so kurz wie in der Zeichnung JO 200 dargestellt seien, nicht brauchbar, weil eine Verkürzung der Hebelarme auf weniger als 120 mm weder sinnvoll noch überhaupt möglich sei. Die von den Beklagten hergestellten und
gelieferten Abstreifer des Typs 530 wiesen einen Abstand von 160 mm zwischen Drehachse und Angriffspunkt der Feder auf und entsprächen daher nicht der Zeichnung JO 200. Zwar entsprächen die Abstreifer des Typs 523 weitgehend der Zeichnung JO 310, Abstreifer diesen Typs seien von den Beklagten aber nach dem eigenen Vorbringen des Klägers nie gebaut worden. Da die von den Beklagten ohne Verwertung des ihnen überlassenen Know-how durch eigene Leistung entwickelten Abstreifer mit ihrem gegenüber der Erfindung des Vaters des Klägers wesentlich gröûeren Abstand der Feder zur Drehachse der Auslegerarme auch vom Gegenstand des Streitpatents keinen Gebrauch gemacht hätten - die Feder sei entgegen dem Patentanspruch und der Beschreibung nicht in unmittelbarer Nähe der Drehachse angebracht -, seien den Beklagten durch die Anmeldung des Streitpatents keine Vorteile erwachsen, die sie dem Kläger herausgeben müûten. Denn das Streitpatent habe es ihnen nicht ermöglicht, etwaige Mitbewerber wegen des Vertriebs gleichartiger Vorrichtungen rechtlich in Anspruch zu nehmen.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht ist bei seinen Erwägungen zutreffend davon ausgegangen, daû es sich bei dem von den Parteien am 6. März 1989 geschlossenen Vertrag um einen Patentlizenz- und Know-how-Vertrag handelt, der - was hier nach der rechtskräftigen Entscheidung in dem Vorprozeû zwischen den Parteien über die vom Kläger geltend gemachten Lizenzansprüche zugrunde zu legen ist - wegen Verstoûes gegen das kartellrechtliche Schriftformerfordernis nach § 34 GWB a.F. unwirksam ist, so daû dem Kläger Ansprüche auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Lizenzgebühren und vertragliche Ansprüche auf Rechnungslegung nicht zustehen.
b) Die Beklagten haben aufgrund des formnichtigen Lizenzvertrages durch Leistung des Klägers das Know-how erlangt, das der Kläger der Beklagten zu 1 auf Grund des Vertrages vom 6. März 1989 in Form von technischen Zeichnungen zur wirtschaftlichen Verwertung überlassen hat. Davon, daû die Beklagte zu 1 diese technischen Kenntnisse durch Leistung des Klägers zur wirtschaftlichen Verwertung erlangt hat, geht auch das Berufungsgericht aus.
c) Bei dieser Sachlage können Ansprüche des Klägers auf Wertersatz für die von der Beklagten zu 1 aus der Verwertung des Lizenzgegenstandes gezogenen Nutzungen (§ 818 Abs. 2 BGB) nicht schon dem Grunde nach verneint werden. Denn im Falle eines formnichtigen, aber durchgeführten Lizenzvertrages kann die Position, die der Lizenznehmer durch die Übertragung des Lizenzgegenstandes erlangt hat, nicht herausgegeben werden. Deshalb kommen im Umfang der tatsächlichen Nutzung des Lizenzgegenstandes durch den Lizenznehmer grundsätzlich Ansprüche auf Wertersatz gemäû § 818 Abs. 2 BGB in Betracht (Sen.Urt. v. 14.3.2000 - X ZR 115/99, GRUR 2000, 685 - formunwirksamer Lizenzvertrag; BGH Urt. v. 17.3.1998 - KZR 42/96, GRUR 1998, 838 - Lizenz- und Beratungsvertrag; Urt. v. 6.5.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 781 - sprengwirkungshemmende Bauteile). Die Erwägungen , mit denen das Berufungsgericht derartige Ansprüche des Klägers gleichwohl verneint hat, sind nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) Die Revision macht zunächst zu Recht geltend, daû bereicherungsrechtliche Ansprüche des Klägers nicht schon deshalb dem Grunde nach verneint werden können, weil es an einem wirksamen Lizenzvertrag fehle, der der
Beklagten zu 1 eine gesicherte Rechtsposition verschafft habe, so daû die Beklagten von Anfang an hätten befürchten müssen, wegen der Unwirksamkeit des Vertrages vom Kläger jederzeit auf Unterlassung weiterer Nutzung in Anspruch genommen zu werden, und weil das Streitpatent widerrufen worden sei.
Mit der Erwägung, die Beklagte zu 1 habe infolge der Formunwirksamkeit des Lizenzvertrages von Anfang an keine gesicherte Rechtsposition gegenüber dem Kläger erlangt, verkennt das Berufungsgericht, daû diese Erwägung die Frage der Vertragserfüllung und damit der wechselseitigen Verpflichtungen aus dem infolge der Formunwirksamkeit gescheiterten Vertragsverhältnis betrifft. Demgegenüber richtet sich der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Herausgabe des vom Bereicherungsschuldner ohne Rechtsgrund Erlangten, im Falle der Leistungskondiktion also desjenigen, was der Leistende dem Empfänger tatsächlich verschafft hat (Jestaedt, WRP 2000, 899, 900). Das ist im vorliegenden Fall die Möglichkeit der wirtschaftlichen Verwertung des der Beklagten zu 1 in Vollzug des Vertrages vom 6. März 1989 übertragenen Know-how und der Vorzugsstellung, die die Beklagten zu 1 durch das auf seiner Grundlage vertragsgemäû angemeldete und ihr zunächst auch erteilte Patent erlangt hat. Da die rechtsgrundlos erlangte wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit nicht herausgegeben werden kann, ist für sie Wertersatz zu leisten (§ 818 Abs. 2 BGB).
An dieser Beurteilung ändert sich grundsätzlich nichts durch den Umstand , daû das Streitpatent im Verlauf des Berufungsverfahrens widerrufen worden ist und der Widerruf des Patents auf den Zeitpunkt der Anmeldung zurückwirkt. Denn die Beklagte zu 1 hat das ihr überlassene Know-how bis zur Offenlegung der Anmeldung des Streitpatents als geheimes Know-how und
danach - soweit das Know-how in die Patentanmeldung eingegangen war - zunächst unter dem Schutz der offengelegten Patentanmeldung nach § 33 PatG und später unter dem Schutz des Streitpatents und der durch seine Erteilung begründeten Vorzugsstellung genutzt. Sie hat damit von den wirtschaftlichen Verwertungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht, die sie mit diesem Know-how infolge des formunwirksamen Lizenzvertrages rechtsgrundlos erlangt hat. Insoweit ist anerkannt, daû bis zum Widerruf oder zur Nichtigerklärung eines Patents derjenige, dem der Patentinhaber die wirtschaftliche Verwertung der patentierten Erfindung überträgt, an einer Vorzugsstellung teilhat, wenn das Patent bis dahin von den Mitbewerbern respektiert wird (BGHZ 86, 330 - Brückenlegepanzer m.w.N.). An dieser Vorzugsstellung hatte die Beklagte zu 1 schon deshalb teil, weil sie nach dem Lizenzvertrag in eigenem Namen Schutzrechte auf das ihr übertragene Know-how anmelden, innehaben und erst mit Beendigung des Lizenzvertrages auf den Kläger übertragen sollte. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung scheitert der Bereicherungsanspruch des Klägers deshalb auch nicht an einer fehlenden rechtlichen Zuweisung der von den Beklagten aufgrund des Vertrages vom 6. März 1989 erlangten Rechtsposition zum Vermögen des Klägers. Denn dem Kläger waren das lizenzierte Know-how und damit ersichtlich auch die Rechte aus der Erfindung von seinem Vater übertragen worden, das Recht auf das Patent stand daher infolge der Formnichtigkeit des von den Parteien geschlossenen Vertrages dem Kläger zu (§§ 6, 15 PatG).
bb) An dieser Beurteilung ändert sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts durch den Umstand, daû die Beklagte zu 1 das ihr vom Kläger zur wirtschaftlichen Verwertung überlassene Know-how zum Patent angemeldet und die Patentanmeldung zur Offenlegung geführt hat.
Das Berufungsgericht geht mit dem Vorbringen des Klägers davon aus, daû das in der Zeichnung JO 200 enthaltene Know-how in die Anmeldung des Streitpatents übernommen worden sei. Davon ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auch für das Revisionsverfahren auszugehen. Da die Patentanmeldung diesen Gedanken des der Beklagten zu 1 überlassenen Know-how enthielt und zur Erteilung des Streitpatents geführt hat, war das Know-how in dem Umfang, in dem es Eingang in die Patentanmeldung gefunden hat, mit der Offenlegung der Anmeldung zwar nicht mehr geheim; es genoû aber den vorläufigen Schutz der offengelegten Patentanmeldung nach § 33 PatG und stand mit der Patenterteilung bis zum Widerruf des Streitpatents unter Patentschutz, so daû sich die der Beklagten zu 1 zunächst in Form der Übertragung des in den Zeichnungen niedergelegten Know-how eingeräumte Verwertungsmöglichkeit in der Möglichkeit der wirtschaftlichen Verwertung des unter dem Schutz des Streitpatents stehenden Gegenstandes fortgesetzt hat.
cc) Das Berufungsurteil kann auch nicht mit der Begründung aufrecht erhalten werden, eine Vorzugsstellung für die Beklagte zu 1 habe schon deshalb nicht bestanden, weil ein Dritter Einspruch gegen das Streitpatent eingelegt habe.
Feststellungen, daû das Streitpatent vor der Rechtskraft der Entscheidung über seinen Widerruf von den Mitbewerbern nicht mehr beachtet worden sei und die Beklagte zu 1 daher durch den Bestand des Schutzrechts während der tatsächlichen Vertragsdurchführung keine Vorzugsstellung innegehabt habe , hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Eine fehlende Vorzugsstellung während der tatsächlichen Vertragsdurchführung ergibt sich entgegen der
Auffassung der Revisionserwiderung nicht bereits daraus, daû gegen das Streitpatent Einspruch eingelegt worden ist. Daraus folgt lediglich, daû der Einsprechende das Patent nicht oder nicht in vollem Umfang für zu Recht erteilt ansieht; es besagt aber für sich allein und ohne weitere tatsächliche Feststellungen zur Benutzung des Gegenstandes des Streitpatents durch Dritte vor seinem Widerruf nicht, daû das Streitpatent bis zur Rechtskraft der Entscheidung über seinen Widerruf von den Konkurrenten nicht respektiert worden sei.
dd) Die Revision rügt schlieûlich zu Recht, daû die Auffassung des Berufungsgerichts , der zufolge die Beklagte zu 1 mit der Herstellung und dem Vertrieb der Abstreifer keinen Gebrauch von dem ihr überlassenen Know-how und dem Gegenstand des auf seiner Grundlage angemeldeten und erteilten Streitpatents gemacht hätte, dessen Inhalt verkenne und wesentlichen Sachvortrag des Klägers auûer acht lasse (§ 286 ZPO). Denn es ist nicht ersichtlich, ob und mit welchem Ergebnis sich das Berufungsgericht mit dem Gegenstand des der Beklagten zu 1 überlassenen Know-how und dem Gegenstand des Streitpatents befaût hat.
Nach dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist der entscheidende Gedanke des der Beklagten zu 1 überlassenen Know-how in der Zeichnung JO 200 enthalten und in die Anmeldung des Streitpatents übernommen worden. Nach der Beschreibung des Streitpatents wiesen bekannte Vorrichtungen zum Reinigen von Förderbändern der erfindungsgemäûen Art die Nachteile einer raumgreifenden Anordnung an schwer zugänglichen Stellen sowie der Anordnung der Feder an einem Ende des Auslegerarms in weitest möglicher Entfernung von dessen Drehachse auf. Aufgrund der mit einem relativ langen Hebelarm zur Drehachse angreifenden Feder muû diese bei den bekannten
Vorrichtungen mit einer relativ weichen Kennlinie versehen werden, was zu einem Flattern der Abstreifleiste und damit zu einer unbefriedigenden Abstreiferleistung führt. Demgegenüber wird nach den Angaben der Beschreibung des Streitpatents durch die Ausbildung der Vorrichtung mit den Merkmalen des Anspruchs 1 des Streitpatents ermöglicht, einer Vielzahl von Einbausituationen mit nur einer einmal konzipierten Abstreifvorrichtung gerecht zu werden, die durch die Länge der Auslegerarme variabel gestaltbar ist und bei der im Bereich des Drehpunktes eine einstellbare Anpreûkraft über einer Feder mit höherer Federsteifigkeit und gröûerer Eigendämpfung je nach Einbausituation aufgebracht werden kann. Durch die nahe Anordnung der Feder an der Drehachse wird den Angaben der Beschreibung zufolge eine kompakte Bauform erreicht, die den Einbau der Vorrichtung an schwer zugänglichen Orten ermöglicht (Streitpatent Beschreibung Spalte 2, Zeilen 49 - 59).
Angesichts dieser Angaben des Streitpatents zum Stand der Technik und zur Ausbildung der erfindungsgemäûen Vorrichtung beruht die Auffassung des Berufungsgerichts, die von der Beklagten zu 1 hergestellten und vertriebenen Abstreifer machten keinen Gebrauch vom Gegenstand des Know-how und des auf seiner Grundlage erteilten Streitpatents, weil bei ihnen der Abstand zwischen der Drehachse der Auslegerarme und dem Angriffspunkt der Federn 160 mm betrage, während der Abstand zwischen Drehachse und Federn 120 mm betrage und der in der Zeichnung JO 200 dargestellte Abstand noch darunter liege, auf einer fehlerhaften Auslegung des der Beklagten zu 1 überlassenen Know-how und des auf seiner Grundlage angemeldeten Streitpatents. Denn das Berufungsgericht geht mit diesen Erwägungen ersichtlich davon aus, eine unmittelbare Nähe zwischen Feder und Drehachse liege nur dann vor,
wenn ein Abstand von 120 mm gewählt oder nur unwesentlich überschritten werde.
Daû der Fachmann Patentanspruch 1 des Streitpatents in diesem Sinne verstehen muûte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Anspruch und die Beschreibung des Streitpatents erwähnen derartige Maûangaben nicht. Der Beschreibung des Streitpatents zufolge wiesen die vorbekannten Vorrichtungen eine weite, wenn nicht eine möglichst weite Entfernung zwischen Feder und Drehachse auf. Das Streitpatent sieht dagegen vor, Feder und Drehachse in unmittelbarer Nähe zueinander anzuordnen (Anspruch 1), also eine nahe Anordnung der Feder an der Drehachse vorzusehen (Beschreibung Spalte 2, Zeilen 54, 55). Die Revision weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, daû der Kläger hierzu ergänzend und unter Beweisantritt vorgetragen hatte, das Denken des Fachmanns am Prioritätstag des Streitpatents sei von relativ raumgreifenden Ausführungsformen mit weit von der Drehachse entfernten Anpreûfedern geprägt gewesen und bei keiner vorbekannten Vorrichtung sei der Angriffspunkt der Feder in eine so groûe und damit unmittelbare Nähe der Drehachse gerückt worden wie bei dem der Beklagten zu 1 durch Vertrag vom 6. März 1989 überlassenen Know-how und daher in gleicher Weise beim Gegenstand des Streitpatents wie bei sämtlichen Ausführungsformen der von der Beklagten zu 1 hergestellten und vertriebenen Abstreifer.
Das Berufungsgericht hätte sich demzufolge mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der Fachmann den der Beklagten zu 1 überlassenen Zeichnungen in gleicher Weise wie der Angabe in Patentanspruch 1, die Federn in unmittelbarer Nähe der Drehachse anzubringen, lediglich entnimmt, daû die Feder nicht auf der der Drehachse gegenüberliegenden Seite weit von der
Drehachse entfernt, sondern auf der Seite der Drehachse nahe der Drehachse anzuordnen ist. Da das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, daû der entscheidende Gedanke des Know-how aus der Zeichnung JO 200 in die Anmeldung des Streitpatents übernommen worden ist, fehlt es mithin an Feststellungen , die den Schluû tragen könnten, die Beklagten hätten vom Gegenstand des mit Vertrag vom 6. März 1989 lizenzierten Know-how keinen Gebrauch gemacht. Darauf, ob in der Zeichnung JO 200 eine bestimmte Entfernung zwischen Feder und Drehachse (weniger als 120 mm) dargestellt ist, kommt es bei dieser Sachlage nicht an, da weder der Patentanspruch 1 noch die Beschreibung des Streitpatents eine bestimmte Maûangabe für den Abstand von Feder und Drehachse enthalten und auch nichts dafür festgestellt ist, daû der Fachmann das von dem Kläger überlassene Know-how als auf die Maûangaben der Zeichnung JO 200 beschränkt verstehen muûte.
Für das Revisionsverfahren ist daher mit den Behauptungen des Klägers davon auszugehen, daû die Beklagte zu 1 das ihr mit Vertrag vom 6. März 1989 überlassene Know-how, das später durch das Streitpatent geschützt war, durch die Herstellung und den Vertrieb von Abstreifern wirtschaftlich verwertet hat.
3. Auch im Streitfall ist daher - wie in ständiger Rechtsprechung anerkannt - der formunwirksame, von den Parteien aber durchgeführte Lizenzvertrag nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen unter Anwendung der Saldotheorie abzuwickeln (§§ 812 ff. BGB; Sen.Urt. v. 14.3.2000 - X ZR 115/98, GRUR 2000, 685 - formunwirksamer Lizenzvertrag; BGH Urt. v. 2.2.1999 - KZR 51/97, GRUR 1999, 776 - Coverdisk; Urt. v. 17.3.1998 - KZR 42/96, GRUR 1998, 838 - Lizenz- und Beratungsvertrag; Urt. v. 6.5.1997 - KZR 42/95,
GRUR 1997, 781 - sprengwirkungshemmende Bauteile; Urt. v. 11.3.1997 - KZR 44/95, GRUR 1997, 482 - Magic Print; jeweils m.w.N.; vgl. auch Jestaedt , WRP 2000, 899; Bartenbach/Gennen, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, 5. Aufl., Rdn. 364 ff.). Dadurch bleibt der von den Parteien bei Vertragsschluû gewollte Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung auch bei der bereicherungsrechtlichen Abwicklung erhalten, so daû nur derjenige einen Bereicherungsausgleich beanspruchen kann, zu dessen Gunsten nach der Gegenüberstellung von Leistung und Gegenleistung ein positiver Saldo verbleibt (BGH Urt. v. 6.5.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 781 - sprengwirkungshemmende Bauteile; Urt. v. 17.3.1998 – KZR 42/96, GRUR 1998, 838 - Lizenz- und Beratungsvertrag).
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist daher, soweit es die Klage abgewiesen hat, aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
In der erneuten Berufungsverhandlung wird insbesondere zu klären sein, wie der Fachmann das Merkmal "in unmittelbarer Nähe der Drehachse" versteht und ob die Beklagte mit den von ihr hergestellten und vertriebenen Vorrichtungen zum Reinigen von Förderbändern vom Gegenstand des Streitpatents Gebrauch gemacht hat. Gegebenenfalls wird in der erneuten Verhandlung des Rechtsstreits zu klären sein, welche Lizenz für den Gegenstand des Streitpatents als angemessen und üblich anzusehen ist und ob sich die Widerrufbarkeit des Streitpatents ausnahmsweise schmälernd auf den als angemessen und üblich anzusehen Lizenzsatz ausgewirkt haben kann.
B) Zur Widerklage:
Die Revision hat auch Erfolg, soweit sie die Abweisung der Widerklage begehrt. Das Berufungsgericht hat den mit der Widerklage geltend gemachten Bereicherungsanspruch der Beklagten zu 1 zu Unrecht nicht als verjährt angesehen.
1. Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, daû der mit der Widerklage geltend gemachte Rückzahlungsanspruch der Beklagten aus §§ 812 ff. BGB nach § 197 BGB in der bis zum 31.12.2002 geltenden Fassung, (im folgenden a.F.) verjähre. Das läût einen Rechtsfehler nicht erkennen. Denn nach der Rechtsprechung des Senats gilt für Ansprüche auf in bestimmten Zeiträumen zu zahlende Lizenzvergütungen § 197 BGB (BGHZ 28, 144 - Pansana; Urt. v. 8.12.1992 - X ZR 123/90, GRUR 1993, 469 - Mauer-Rohrdurchführungen ). Der kurzen Verjährungsfrist nach dieser Vorschrift unterliegt nicht nur der vertragliche Anspruch auf Zahlung von Lizenzgebühren, sondern auch der Anspruch auf ein Surrogat wie der Anspruch auf Wertersatz aus Bereicherungsrecht , der im Falle der Formunwirksamkeit an die Stelle des vertraglichen Anspruchs tritt (BGHZ 50, 25; 86, 313; 98, 174; MünchKomm./Grothe, BGB 4. Aufl., § 195 Rdn. 19, jeweils m.w.N.).
2. Die Verjährung war nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, bis zum Widerruf des Streitpatents im September 1998 gehemmt, so daû die Verjährungsfrist erst zu dieser Zeit zu laufen begonnen habe und daher bei Erhebung der Widerklage noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Wie bereits ausgeführt worden ist, hatte der Widerruf des Patents keine Auswirkungen auf die Bereicherungsansprüche der Parteien. Ein sich aus der Saldierung der wechselseitig erbrachten Leistungen möglicherweise ergebender bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch der Beklagten zu 1 bestand daher spätestens mit der Erbringung der letzten vertragsgemäûen Lizenzzahlung auf Grund des formunwirksamen Lizenzvertrags. Diese ist am 14. Mai 1992 erfolgt, so daû die am 14. Oktober 1999 eingereichte und tags darauf zugestellte Widerklage die Verjährungsfrist nicht mehr unterbrechen konnte.
Soweit die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf verweist , im Streitfall bestehe die Besonderheit, daû die Beklagte zu 1 nach der Rechtsprechung des Senats an den Lizenzvertrag bis zum Widerruf des Streitpatents gebunden gewesen sei, verkennt sie, daû eine solche Bindung nur im Falle eines formwirksamen Vertrages besteht und deshalb die wechselseitige Saldierung der bereicherungsrechtlichen Ansprüche nicht davon abhing, wann das Streitpatent widerrufen wurde. Im übrigen ist die Verjährung eines möglichen bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruchs der Beklagten zu 1 gegen
den Kläger ohne Einfluû auf die Berechnung eines möglichen Ausgleichsanspruchs des Klägers, weil die Saldierung bei der Berechnung eines möglichen Ausgleichsanspruchs des Klägers ohne weiteres vorzunehmen ist.
Die Widerklage ist daher abzuweisen.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf
(1) Die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges wird durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt. Während der Rechtshängigkeit kann die Sache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden.
(2) Das Gericht des zulässigen Rechtsweges entscheidet den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Artikel 14 Abs. 3 Satz 4 und Artikel 34 Satz 3 des Grundgesetzes bleiben unberührt.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 416/99 Verkündet am:
18. Januar 2001
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 16 B Nr. 3 Abs. 1 Satz 1
1. Der Auftragnehmer, der die Schlußrechnung nach Ablauf der Prüfungsfrist
von zwei Monaten prüft und anschließend Einwendungen erhebt
, verwirkt diese Einwendungen nicht schon deshalb, weil die Prüfungsfrist
abgelaufen ist.
2. Nach den allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung, die auch für Einwände
gegen die Schlußrechnung maßgeblich sind, ist der Einwand
der Verwirkung nur begründet, wenn der Auftragnehmer aufgrund des
Zeitablaufs und weiterer auf dem Verhalten des Auftraggebers beruhenden
Umstände darauf vertraut hat und darauf vertrauen durfte, daß
der Auftraggeber seine Rechte nicht mehr geltend machen wird.
3. Die auf dem Zeitablauf beruhenden Beweisschwierigkeiten des Auftragnehmers
rechtfertigen grundsätzlich nicht den Einwand der Verwirkung.
BGH, Urteil vom 18. Januar 2001- VII ZR 416/99- OLG Stuttgart
LG Heilbronn
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kniffka und Wendt
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. Oktober 1999 wird zurückgewiesen. Soweit der Kläger die Revision zurückgenommen hat, wird er des Rechtsmittels für verlustig erklärt. Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Firma R.S. GmbH & Co.. Er hat restlichen Werklohn in Höhe von 27.493,23 DM nebst Zinsen sowie die Herausgabe einer Bürgschaft verlangt. Nachdem er die Revision hinsichtlich des Herausgabeanspruchs zurückgenommen hat, ist Gegenstand der Revision nur der Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns.II.
Im April 1995 beauftragte die Beklagte die Gemeinschuldnerin mit den Rohbauarbeiten an einer Schule in H. Die VOB/B wurde vereinbart. Nachdem die Beklagte die Arbeiten abgenommen hatte, erteilte die Gemeinschuldnerin am 16. August 1996 ihre Schlußrechnung über einen Betrag von 2.487.493,23 DM brutto. Der nach Abzug der von der Beklagten geleisteten Zahlungen verbleibende Restbetrag beträgt 27.493,23 DM. Nach Zugang der Schlußrechnung leistete die Beklagte noch zwei Abschlagszahlungen. Die Beklagte überprüfte die Schlußrechnung im Januar 1999, sie errechnete eine unstreitige Überzahlung von 167.168,39 DM. Der Kläger verlangt den Restsaldo der Schlußrechnung mit der Begründung , die Beklagte sei nach Ablauf der zweimonatigen Prüfungsfrist ab Zugang der Schlußrechnung mit etwaigen Einwendungen gegen die Schlußrechnung ausgeschlossen.
III.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Gemeinschuldnerin hatte keinen Erfolg. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Verurteilung der Beklagten.Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß die Beklagte mit ihren Einwendungen gegen die Schlußrechnung nicht ausgeschlossen ist.II.
1. a) Das Berufungsgericht hat die Verwirkung mit folgenden Erwägungen verneint: Die Beklagte habe durch die verspätete Prüfung nach Ablauf der zweimonatigen Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ihre Einwendungen gegen die Schlußrechnung nicht verwirkt. Da die VOB/B die Rechtsfolgen der Verwirkung nicht vorsehe und das Baurecht keine speziellen Regelungen zur Verwirkung enthalte, würden die allgemeinen Grundsätze gelten. Danach setze eine Verwirkung neben dem Zeitmoment voraus, daß die spätere Geltendmachung des Rechts aufgrund besonderer Umstände treuwidrig sei.b) Derartige Umstände seien nicht gegeben. Das Telefonat mit dem Zeugen P., einem Mitarbeiter der Beklagten, sei nicht geeignet, ein Vertrauen der Gemeinschuldnerin darauf zu begründen, daß die Beklagte keine Einwendungen mehr erheben werde. Der Zeuge habe in dem Telefonat eingeräumt, daß er seinen Pflichten zur Prüfung der Schlußrechnung nicht nachgekommen sei und daß er mit persönlichen Nachteilen rechnen müsse, wenn die Gemeinschuldnerin ihren Anspruch gerichtlich durchsetzen würde. Abgesehen davon hätte die Gemeinschuldnerin jederzeit Klage erheben können, und damit die
Beklagte zwingen können, ihre Einwendungen gegen die Schlußrechnung zu erheben.
c) Die Einwendungen der Beklagten gegen die Schlußrechnung seien begründet. Der Kläger habe hinreichend Gelegenheit gehabt, zu den Einwendungen Stellung zu nehmen. Das sei ihm nicht gelungen, er habe zu den einzelnen Einwendungen der Beklagten nicht substantiiert Stellung genommen. Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung erklärt, er sei als Konkursverwalter nicht dazu in der Lage. Dieser Vortrag sei unerheblich. Er müsse die Folgen der tatsächlichen Lage tragen, die die Gemeinschuldnerin herbeigeführt habe. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden:
a) Die Prüfung der Schlußrechnung nach Ablauf der zweimonatigen Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B begründet allein nicht die Verwirkung der Einwände des Auftraggebers gegen die Schlußrechnung (a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 1990 - 23 U 136/89, BauR 1990, 609 = ZfBR 1990, 123; Urteil vom 1. Juli 1997 - 21 U 245/96, BauR 1997, 1052 = NJW-RR 1998, 376; vgl. hierzu mit zutreffender Kritik Welte, BauR 1998, 384; OLG Nürnberg, Urteil vom 9. Juli 1999 - 6 U 3845/98, BauR 1999, 1316). Da die VOB/B als Rechtsfolge der Überschreitung der Prüfungsfrist den Verlust der Einwendungen nicht regelt, richtet sich die Verwirkung nach den von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung voraus, daß zu dem Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten
des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 11/88, WM 1988, 1891; Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91, NJW-RR 1992, 1240). Beweisschwierigkeiten, denen der Verpflichtete deshalb ausgesetzt ist, weil der Berechtigte seine Rechte nach längerer Zeit geltend macht, rechtfertigen den Einwand der Verwirkung grundsätzlich nicht. Der Einwand der Verwirkung kann allerdings begründet sein, wenn der Verpflichtete im berechtigten Vertrauen darauf, daß der Berechtigte seine Rechte nicht mehr geltend machen wird, Beweismittel vernichtet (BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91, NJW-RR 1992, 1240).
c) Danach begründet der Zeitablauf, die Prüfung der Schlußrechnung nach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B, allein nicht die Voraussetzung der Verwirkung. Der Auftragnehmer verwirkt Einwände gegen die Schlußrechnung nur, wenn zur Überschreitung der Frist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B weitere Umstände hinzukommen, die das Vertrauen des Auftraggebers rechtfertigen, der Auftragnehmer werde etwaige Einwände gegen die Schlußrechnung nicht mehr geltend machen.
d) Die Voraussetzungen der Verwirkung waren nicht gegeben. Die neben dem Zeitablauf für den Vertrauenstatbestand erforderlichen Umstände lagen nicht vor. Die Tatsache, daß die Beklagte nach Zugang der Schlußrechnung noch zwei Abschlagszahlungen geleistet hat, ist ein deutliches Indiz dafür , daß sie die Schlußrechnung noch prüfen werde. Die Beweisschwierigkeiten , die sich nach der Behauptung des Klägers aufgrund des Konkurses der Gemeinschuldnerin ergeben haben, können den Einwand der Verwirkung nicht
begründen, weil diese Situation nicht darauf zurückzuführen ist, daß die Gemeinschuldnerin oder der Kläger darauf vertraut haben und darauf vertrauen durften, daß die Beklagte die Schlußrechnung nicht mehr prüfen und keine Einwände mehr erheben würde. Ullmann Thode Wiebel Kniffka Wendt
(1) Der Bund bleibt Eigentümer der Bundesautobahnen und sonstigen Bundesstraßen des Fernverkehrs. Das Eigentum ist unveräußerlich.
(2) Die Verwaltung der Bundesautobahnen wird in Bundesverwaltung geführt. Der Bund kann sich zur Erledigung seiner Aufgaben einer Gesellschaft privaten Rechts bedienen. Diese Gesellschaft steht im unveräußerlichen Eigentum des Bundes. Eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung Dritter an der Gesellschaft und deren Tochtergesellschaften ist ausgeschlossen. Eine Beteiligung Privater im Rahmen von Öffentlich-Privaten Partnerschaften ist ausgeschlossen für Streckennetze, die das gesamte Bundesautobahnnetz oder das gesamte Netz sonstiger Bundesfernstraßen in einem Land oder wesentliche Teile davon umfassen. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.
(3) Die Länder oder die nach Landesrecht zuständigen Selbstverwaltungskörperschaften verwalten die sonstigen Bundesstraßen des Fernverkehrs im Auftrage des Bundes.
(4) Auf Antrag eines Landes kann der Bund die sonstigen Bundesstraßen des Fernverkehrs, soweit sie im Gebiet dieses Landes liegen, in Bundesverwaltung übernehmen.
(1) Der Bund ist Träger der Straßenbaulast für die Bundesfernstraßen, soweit nicht die Baulast anderen nach gesetzlichen Vorschriften oder öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen obliegt. Bürgerlich-rechtliche Verpflichtungen Dritter bleiben unberührt.
(2) Die Gemeinden mit mehr als 80 000 Einwohnern sind Träger der Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten im Zuge von Bundesstraßen. Maßgebend ist die bei der Volkszählung festgestellte Einwohnerzahl. Das Ergebnis einer Volkszählung wird mit Beginn des dritten Haushaltsjahres nach dem Jahr verbindlich, in dem die Volkszählung stattgefunden hat. Werden Gemeindegrenzen geändert oder neue Gemeinden gebildet, so ist die bei der Volkszählung festgestellte Einwohnerzahl des neuen Gemeindegebietes maßgebend. In diesen Fällen wechselt die Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten, wenn sie bisher dem Bund oblag, mit Beginn des dritten Haushaltsjahres nach dem Jahr der Gebietsänderung, sonst mit der Gebietsänderung.
(2a) Die Gemeinde bleibt abweichend von Absatz 2 Träger der Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten im Zuge der Bundesstraßen, wenn sie es mit Zustimmung der obersten Kommunalaufsichtsbehörde gegenüber der obersten Landesstraßenbaubehörde erklärt. Eine Gemeinde mit mehr als 50 000, aber weniger als 80 000 Einwohnern wird Träger der Straßenbaulast für die Ortsdurchfahrten im Zuge der Bundesstraßen, wenn sie es mit Zustimmung der obersten Kommunalaufsichtsbehörde gegenüber der obersten Landesstraßenbaubehörde verlangt. Absatz 2 Satz 2 und 4 gilt entsprechend. Die oberste Landesstraßenbaubehörde unterrichtet das Fernstraßen-Bundesamt über die Erklärung der Gemeinde nach Satz 1 oder das Verlangen der Gemeinde nach Satz 2.
(3) In den Ortsdurchfahrten der übrigen Gemeinden ist die Gemeinde Träger der Straßenbaulast für Gehwege und Parkplätze.
(3a) Führt die Ortsdurchfahrt über Straßen und Plätze, die erheblich breiter angelegt sind als die Bundesstraße, so ist von der Straßenbaubehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde die seitliche Begrenzung der Ortsdurchfahrten besonders festzulegen. Kommt ein Einvernehmen nicht zustande, so entscheidet die oberste Landesstraßenbaubehörde.
(4) Eine Ortsdurchfahrt ist der Teil einer Bundesstraße, der innerhalb der geschlossenen Ortslage liegt und auch der Erschließung der anliegenden Grundstücke oder der mehrfachen Verknüpfung des Ortsstraßennetzes dient. Geschlossene Ortslage ist der Teil des Gemeindebezirkes, der in geschlossener oder offener Bauweise zusammenhängend bebaut ist. Einzelne unbebaute Grundstücke, zur Bebauung ungeeignetes oder ihr entzogenes Gelände oder einseitige Bebauung unterbrechen den Zusammenhang nicht. Die oberste Landesstraßenbaubehörde setzt im Benehmen mit der höheren Verwaltungsbehörde nach Anhörung der Gemeinde die Ortsdurchfahrt fest und kann dabei mit Zustimmung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur und der Kommunalaufsichtsbehörde von der Regel der Sätze 1 und 2 abweichen. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass abweichend von Satz 4 an Stelle der höheren Verwaltungsbehörde eine andere Behörde zuständig ist. Sie können diese Ermächtigung auf oberste Landesbehörden übertragen.
(1) Der Bund bleibt Eigentümer der Bundesautobahnen und sonstigen Bundesstraßen des Fernverkehrs. Das Eigentum ist unveräußerlich.
(2) Die Verwaltung der Bundesautobahnen wird in Bundesverwaltung geführt. Der Bund kann sich zur Erledigung seiner Aufgaben einer Gesellschaft privaten Rechts bedienen. Diese Gesellschaft steht im unveräußerlichen Eigentum des Bundes. Eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung Dritter an der Gesellschaft und deren Tochtergesellschaften ist ausgeschlossen. Eine Beteiligung Privater im Rahmen von Öffentlich-Privaten Partnerschaften ist ausgeschlossen für Streckennetze, die das gesamte Bundesautobahnnetz oder das gesamte Netz sonstiger Bundesfernstraßen in einem Land oder wesentliche Teile davon umfassen. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.
(3) Die Länder oder die nach Landesrecht zuständigen Selbstverwaltungskörperschaften verwalten die sonstigen Bundesstraßen des Fernverkehrs im Auftrage des Bundes.
(4) Auf Antrag eines Landes kann der Bund die sonstigen Bundesstraßen des Fernverkehrs, soweit sie im Gebiet dieses Landes liegen, in Bundesverwaltung übernehmen.
Vor die ordentlichen Gerichte gehören die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zivilsachen) sowie die Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind.
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(4) Auf Antrag eines Landes kann der Bund die sonstigen Bundesstraßen des Fernverkehrs, soweit sie im Gebiet dieses Landes liegen, in Bundesverwaltung übernehmen.