Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2006 - I ZR 65/05
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 65/05 Verkündet am:
13. Juli 2006
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 24. Februar 2005 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger betreiben in L. eine Bar, in der Prostituierten und deren Kunden sexuelle Kontakte ermöglicht werden.
- 2
- Die Beklagte ist Herausgeberin der "B. -Zeitung", die mit Regionalausgaben auch im M. und O. vertrieben wird. In der Regionalausgabe der "B. -Zeitung" vom 19. Mai 2004 für O. erschienen nachstehend aufgeführte Anzeigen:
- 3
- Weitere Anzeigen veröffentlichte die Beklagte in der Regionalausgabe für das M. nach näherer Maßgabe der Anlage K 3 am 1. September 2004.
- 4
- Die Kläger haben geltend gemacht, zwischen ihnen und den in den Anzeigen Werbenden bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Die Anzeigen seien wettbewerbsrechtlich unlauter. Die Werbung für entgeltliche sexuelle Handlungen sei eine Ordnungswidrigkeit.
- 5
- Die Kläger haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, 1. im geschäftlichen Verkehr in ihren in O. und/ oder im M. erscheinenden Druckwerken Anzeigen zu veröffentlichen, in denen für entgeltliche sexuelle Handlungen geworben wird, insbesondere, wenn dies geschieht wie aus den Anlagen K 1 und K 3 ersichtlich; 2. hilfsweise im geschäftlichen Verkehr in ihren in O. und/ oder im M. erscheinenden Druckwerken Anzeigen zu veröffentlichen, in denen für Beherbergungsbetriebe und/oder Gaststättenbetriebe geworben wird, die Gelegenheit zur Vornahme von entgeltlichen sexuellen Handlungen gewähren, insbesondere wenn dies geschieht wie aus den Anlagen K 1 und K 3 ersichtlich.
- 6
- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
- 8
- Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 9
- I. Das Berufungsgericht hat den in erster Linie verfolgten Unterlassungsantrag zu 1 mangels Klagebefugnis der Kläger abgewiesen; den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch hat das Berufungsgericht verneint, weil es in den von der Beklagten veröffentlichten Anzeigen keinen Wettbewerbsverstoß gesehen hat. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt:
- 10
- Nach altem Recht fehle den Klägern für das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren die Klagebefugnis, weil sie weder unmittelbar Verletzte noch Mitbewerber i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. gewesen seien. Die Kläger seien auch keine Mitbewerber nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG im Verhältnis zu denjenigen , die die Anzeigen aufgegeben hätten. Die Kläger als Vermieter von Räumen und Anbieter von Getränken stünden in keinem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis mit den Prostituierten, die sexuelle Handlungen privat und in Clubs gegen Entgelt anböten. Das Anbieten sexueller Leistungen und das Vermieten von Räumen und der Verkauf von Getränken seien keine gewerblichen Leistungen gleicher oder verwandter Art.
- 11
- Für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch stehe den Klägern zwar die Anspruchsberechtigung zu. Der Antrag der Kläger richte sich auch gegen die Veröffentlichung von Anzeigen anderer Etablissementbetreiber , die, wie die Kläger, nur die Rahmenbedingungen dafür herstellten , dass Prostituierte sexuelle Handlungen gegen Entgelt anbieten könnten, und die mit den beanstandeten Anzeigen zugleich Werbung auch für die eigenen Leistungen betrieben. Bei einem solchen Verständnis der Anzeigen seien die Anzeigenkunden der Beklagten Mitbewerber der Kläger. Den Klägern stehe aber kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG zu. Die Veröffentlichung der beanstandeten Anzeigen sei keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von § 3 UWG. Die §§ 119, 120 OWiG seien keine Vorschriften, die im Interesse der Marktteilnehmer das Marktgeschehen regelten (§ 4 Nr. 11 UWG). Es handele sich nicht um wettbewerbsbezogene Vorschriften, weil die in ihnen enthaltenen Werbeverbote keinen marktregelnden Charakter im Interesse der Marktbeteiligten hätten. Die Vorschriften bezweckten den Schutz der Allgemeinheit vor den mit der Prostitution verbundenen Gefahren und Belästigungen, nicht aber den Schutz der Marktteilnehmer, insbesondere nicht denjenigen der Mitbewerber. Die Normen seien auch nicht dazu bestimmt, die Stellung des Verbrauchers gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb zu fördern.
- 12
- Ein Unterlassungsanspruch folge auch nicht unmittelbar aus § 3 UWG. Fälle des Rechtsbruchs, die nicht dem Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG unterfielen , könnten nicht nach § 3 UWG verboten werden. Ein unmittelbarer Verstoß gegen § 3 UWG scheide aber auch deshalb aus, weil die Leserschaft sich mittlerweile an derartige Angebote gewöhnt habe und die Ordnungsbehörden gegen die Anzeigen nicht einschritten.
- 13
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.
- 14
- 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, den Klägern stehe für den Hauptantrag bereits die Klagebefugnis nicht zu, hält allerdings sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Anspruchsberechtigung des unmittelbar Verletzten, die unter Geltung des § 13 Abs. 2 UWG a.F. aus der verletzten Rechtsnorm folgte, ergibt sich nunmehr aus § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.
- 15
- Zwischen den Klägern und den Anzeigenkunden der Beklagten besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, weil sie versuchen, gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten die Kläger beeinträchtigen kann, d.h. in ihrem Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 214/99, GRUR 2002, 985, 986 = WRP 2002, 952 - WISO; Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 = WRP 2002, 1050 - VanityNummer ).
- 16
- a) Nach dem Vortrag der Kläger, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, geht die beanstandete Werbung teilweise von Bordellbetrieben aus, deren Dienstleistungsangebot demjenigen der Kläger (Zimmervermietung, Verkauf von Getränken) entspricht oder dieses umfasst, weshalb insoweit ohne weiteres von einem konkreten Wettbewerbsverhältnis auszugehen ist.
- 17
- b) Aber auch soweit die Anzeigen nicht von Bordellbetrieben, sondern von Prostituierten aufgegeben worden sind, besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis der Kläger zu diesen Anzeigenkunden. Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen; insbesondere ist keine Branchengleichheit erforderlich (BGHZ 93, 96, 97 - DIMPLE; BGH, Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 = WRP 2004, 1272 - Werbeblocker ). Vielmehr reicht es aus, dass die Dienstleistungen der Prostituierten vielfach auch die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Durchführung der sexuellen Kontakte umfassen und insoweit mit derjenigen der Kläger gleichartig sind. Das Wettbewerbsverhalten dieser Anzeigenkunden der Beklagten , die die Möglichkeit zu sexuellen Kontakten bewerben, ist daher ebenfalls geeignet, das Unternehmen der Kläger zu beeinträchtigen.
- 18
- 2. Den Klägern steht gegen die Beklagte jedoch der mit dem Hauptantrag und dem Hilfsantrag verfolgte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 119 Abs. 1, § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht zu.
- 19
- a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter i.S. des § 3 UWG, wer einer gesetzlichen Bestimmung zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften, die im Interesse der Verbraucher das Marktverhalten von Unternehmen bestimmen, gehören auch § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Die Vorschriften sanktionieren als Ordnungswidrigkeiten mit einer Geldbuße unter bestimmten Voraussetzungen das öffentliche Anbieten, Anpreisen und Ankündigen der Gelegenheit zu sexuellen Handlungen. Sie enthalten Werbebeschränkungen und haben damit einen auch unmittelbar das Marktverhalten von Unternehmen regelnden Charakter. Denn durch sie ist jede Werbung, die die Voraussetzungen der §§ 119, 120 OWiG erfüllt, untersagt und mit einer Geldbuße belegt.
- 20
- b) Die von der Beklagten veröffentlichten Anzeigen verstoßen jedoch nicht gegen § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG.
- 21
- aa) Nach § 119 Abs. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer öffentlich in einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen oder in grob anstößiger Weise durch Verbreitung von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Abbildungen oder Darstellungen oder durch das öffentliche Zugänglichmachen von Daten- speichern Gelegenheit zu sexuellen Handlungen anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts abgibt.
- 22
- Die im Streitfall angegriffene Werbung war nicht geeignet, andere zu belästigen (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). In Anbetracht eines gewandelten Verständnisses in der Bevölkerung, wonach die Prostitution überwiegend nicht mehr schlechthin als sittenwidrig angesehen wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch die in Rede stehende Werbung das körperliche oder seelische Wohlbefinden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt worden ist.
- 23
- Die Werbung ist ebenfalls nicht in grob anstößiger Weise erfolgt (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 OWiG). Gegenteiliges haben die Kläger nicht konkret dargelegt.
- 24
- bb) Nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG handelt ordnungswidrig, wer durch das Verbreiten von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Datenspeichern, Abbildungen oder Darstellungen Gelegenheit zu entgeltlichen sexuellen Handlungen anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekannt gibt.
- 25
- Nach der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I 2001, 3983) am 1. Januar 2002 weitaus überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur erfasste das Verbot des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG jede Werbung für entgeltliche sexuelle Handlungen durch Zeitungsinserate, ohne dass weitere Merkmale hinzutreten mussten. Auf eine konkrete Belästigung oder Gefährdung, namentlich des Jugendschutzes, kam es nicht an (vgl. BGHZ 118, 182, 184 f.; Kurz in Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl., § 120 Rdn. 23 f.). Mit dem Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes kann an dieser Auslegung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die eine abstrakte Gefährdung ausreichen lässt, nicht festgehalten werden. Mit dem Prostitutionsgesetz hat der Gesetzgeber einem Wandel in weiten Teilen der Bevölkerung, die die Prostitution nicht mehr schlechthin als sittenwidrig ansehen, Rechnung getragen (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation der Prostituierten, BT-Drucks. 14/5958, S. 4; zu dem Wandel der Moralvorstellungen in neuerer Zeit ferner: BGH, Urt. v. 22.11.2001 - III ZR 5/01, NJW 2002, 361; OLG Köln MMR 2001, 43, 44; AG Heidelberg NJW-RR 1998, 260; AG Berlin-Köpenick NJW 2002, 1885; vgl. ferner BFH, Urt. v. 23.2.2000 - X R 142/95, NJW 2000, 2919; zum Aufenthalts- und Niederlassungsrecht von Prostituierten aus anderen Mitgliedstaaten der EU: EuGH, Urt. v. 20.11.2001 - C-268/99, Slg. 2001, I-8615 = DVBl 2002, 321 Tz 59 f.). Die Vereinbarung zwischen Prostituierten und Kunden über die Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt unterfällt nach § 1 Satz 1 ProstG nicht mehr dem Verdikt der Sittenwidrigkeit, sondern begründet eine rechtswirksame Forderung der Prostituierten.
- 26
- Diesem gewandelten Verständnis in der Bevölkerung und der geänderten Rechtslage ist, auch wenn der Gesetzgeber § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht ebenfalls novelliert hat, bei der Auslegung dieser Bestimmung Rechnung zu tragen (Malkmus, Prostitution in Recht und Gesellschaft, 2005, S. 125 ff., 138; a.A. OLG Jena GewArch 2006, 216). Es ist deshalb nicht an einem generellen Verbot jeder Werbung für entgeltliche sexuelle Handlungen nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG festzuhalten, sondern das Verbot auf Fälle zu beschränken, in denen durch die Werbung eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern der Allgemeinheit, insbesondere des Jugendschutzes, eintritt (von Galen, Rechtsfragen der Prostitution, 2004, Rdn. 391 ff.; a.A. Göhler/König, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten , 14. Aufl., § 120 Rdn. 11; MünchKomm.BGB/Armbrüster, 4. Aufl., Bd. 1 a, § 1 ProstG Rdn. 17).
- 27
- Eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern, die einen Verstoß gegen § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG darstellt, ist etwa anzunehmen, wenn die Werbung nach Aufmachung, Inhalt oder Umfang nicht in der gebotenen zurückhaltenden Form erfolgt oder nach der Art des Werbeträgers und seiner Verbreitung geeignet ist, die schutzbedürftigen Rechtsgüter zu gefährden. Nicht erforderlich für ein Eingreifen des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG ist, dass die Werbung geeignet ist, andere zu belästigen, oder in grob anstößiger Form erfolgt, wie dies Voraussetzung des § 119 Abs. 1 OWiG ist.
- 28
- Die Vorschrift des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die die Werbung für sexuelle Handlungen gegen Entgelt betrifft, greift nach ihrem Sinn und Zweck bereits unterhalb der Schwelle des § 119 Abs. 1 OWiG ein. Das Verbot setzt aber eine konkrete Eignung der Werbung voraus, den Schutz der Allgemeinheit, vor allem denjenigen von Kindern und Jugendlichen, vor den mit der Prostitution generell verbundenen Gefahren und Belästigungen zu beeinträchtigen. Da diese Auslegung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG auf einem nach der Entscheidung des X. Zivilsenats vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90 - (abgedruckt in BGHZ 118, 182) gewandelten Verständnis in der Bevölkerung über die Prostitution und einer Änderung der Rechtslage durch das Prostitutionsgesetz beruht, bedarf es auch keiner Anfrage beim X. Zivilsenat, ob er an seiner Rechtsauffassung festhält.
- 29
- Die beanstandeten Anzeigen erfüllen diese Voraussetzungen des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht. Sie sind weder nach ihrer Gestaltung noch nach ihrem Inhalt geeignet, Belange der Allgemeinheit einschließlich des Kinder- und Jugendschutzes zu beeinträchtigen. In den Zeitungen und Zeitschriften ist diese Art der Werbung je nach Art des Mediums und seines Leserkreises nicht selten anzutreffen (vgl. Göhler/König aaO § 120 Rdn. 16), was die gewandelten Vorstellungen in der Bevölkerung belegt. Erfahrungsgemäß werden beispielsweise Zeitungen nicht auf Dauer Annoncen veröffentlichen, an denen breite Leser- kreise Anstoß nehmen. Von Seiten der Bußgeldbehörden wird diese Werbung offensichtlich hingenommen, jedenfalls wird ihr nicht wirksam entgegengetreten (vgl. Malkmus aaO S. 137).
- 30
- 3. Ein Unterlassungsanspruch der Kläger folgt weiterhin nicht unmittelbar aus § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 3 UWG. Zwar kann eine Wettbewerbshandlung unlauter i.S. des § 3 UWG sein, die nicht von den Beispielstatbeständen des § 4 UWG erfasst wird, allerdings mit entsprechendem Unwertgehalt den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft (Fezer/Fezer, UWG, § 3 Rdn. 68; Harte/Henning/Schünemann, UWG, § 3 Rdn. 69; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 3 UWG Rdn. 36). Davon kann bei den beanstandeten Anzeigen aus den vorstehend unter II 2b dargestellten Gründen allerdings nicht ausgegangen werden.
- 31
- III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 21.09.2004 - 11 O 49/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 24.02.2005 - 4 U 173/04 -
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(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.
(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:
- 1.
Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters, - 2.
die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3, - 3.
ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet, - 4.
die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände, - 5.
in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.
(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.
(4) Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach Absatz 3 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 ausgeschlossen bei
- 1.
im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten oder - 2.
sonstigen Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1; L 314 vom 22.11.2016, S. 72; L 127 vom 23.5.2018, S. 2) und das Bundesdatenschutzgesetz durch Unternehmen sowie gewerblich tätige Vereine, sofern sie in der Regel weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen.
(5) Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Ordnungswidrig handelt, wer
- 1.
öffentlich in einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen, oder - 2.
in grob anstößiger Weise dadurch, dass er einen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht,
(2) Ordnungswidrig handelt auch, wer auf die in Absatz 1 bezeichnete Weise Mittel oder Gegenstände, die dem sexuellen Gebrauch dienen, anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekanntgibt.
(3) Ordnungswidrig handelt ferner, wer einen sexuellen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) an Orten der Öffentlichkeit zugänglich macht, an denen dies grob anstößig wirkt.
(4) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 mit einer Geldbuße bis zu eintausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro geahndet werden.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.
(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:
- 1.
Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters, - 2.
die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3, - 3.
ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet, - 4.
die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände, - 5.
in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.
(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.
(4) Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach Absatz 3 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 ausgeschlossen bei
- 1.
im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten oder - 2.
sonstigen Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1; L 314 vom 22.11.2016, S. 72; L 127 vom 23.5.2018, S. 2) und das Bundesdatenschutzgesetz durch Unternehmen sowie gewerblich tätige Vereine, sofern sie in der Regel weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen.
(5) Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 214/99 Verkündet am:
6. Dezember 2001
Walz,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
WISO
a) Zur Begründung eines Unterlassungsanspruchs nach § 1 UWG i.V. mit
Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG reicht das Erbieten zur Rechtsberatung oder
Rechtsbesorgung ohne entsprechende Erlaubnis aus.
b) Wird in einer Fernsehsendung über Reisemängel angekündigt, anrufenden
Zuschauern im Studio Ratschläge zu erteilen, liegt darin kein Angebot des
Fernsehsenders, unabhängig von der Schaltung der Zuschaueranrufe in die
laufende Sendung, alle Anrufer telefonisch rechtlich zu beraten.
c) Die Ankündigung, in einer laufenden Fernsehsendung Rechtsrat auf individuelle
Fragen von Anrufern zu erteilen, stellt grundsätzlich kein Angebot
dar, fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen.
BGH, Urt. v. 6. Dezember 2001 - I ZR 214/99 - OLG Nürnberg
LG Regensburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und
Dr. Büscher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 6. Juli 1999 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Regensburg - 1. Zivilkammer - vom 30. September 1998 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Von Rechts wegen
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Regensburg - 1. Zivilkammer - vom 30. September 1998 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Rechtsanwalt in R..
Die Beklagte, das Zweite Deutsche Fernsehen (Anstalt des öffentlichen Rechts), strahlte am 8. August 1996 die Fernsehsendung "WISO" aus, die sich
mit dem Thema "Urlaub" befaßte. Die Sendung, in der die Zuschauer unter Einblendung der Rufnummer aufgefordert wurden anzurufen, begann mit folgendem Beitrag des Redakteurs O.:
"Wir reden über das Reisen. Wir reden jetzt über das Recht von Urlaubern - genauer von Pauschalurlaubern -, sich für Mängel im Urlaub entschädigen zu lassen. Wir geben Ihnen jetzt gleich hier im Studio Ratschläge - Voraussetzung : Sie rufen uns an. Ich sag nochmal die Telefonnummer: , . Jetzt zeigt uns zunächst F. Z., wie ein fiktiver Urlauber mit allen Mitteln und Tricks versucht, aus den Urlaubsreisen so viel Geld wie möglich herauszuholen. Danach wird's ernst, wir geben Ihnen am Telefon Auskunft." Im Verlauf der Sendung stellten vier Zuschauerinnen und Zuschauer den Redakteuren O. und Z. der Beklagten telefonisch und für die Fernsehzuschauer hörbar Fragen zu ihren Reiseerlebnissen und zur Möglichkeit der Reisepreisminderung, die einer der Redakteure beantwortete.
Der Kläger sieht in der Gestaltung der Sendung einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz. Hierzu hat er geltend gemacht, die Beklagte habe in der Sendung vom 8. August 1996 sowie in einer weiteren Sendung vom 21. Juli 1997 ohne Erlaubnis geschäftsmäßig Rechtsberatung angeboten.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs in Fernsehsendungen die Erteilung von Rechtsrat anzukündigen, insbesondere wenn dies mit folgenden Worten geschieht :
"Redakteur O.: Wir reden über das Reisen. Wir reden jetzt über das Recht von Urlaubern - genauer von Pauschalurlaubern -, sich für Mängel im Urlaub entschädigen zu lassen. Wir geben Ihnen jetzt gleich hier im Studio Ratschläge - Voraussetzung : Sie rufen uns an. Ich sag nochmal die Telefonnummer: , . Jetzt zeigt uns zunächst F. Z., wie ein fiktiver Urlauber mit allen Mitteln und Tricks versucht, aus den Urlaubsreisen so viel Geld wie möglich herauszuholen. Danach wird's ernst, wir geben Ihnen am Telefon Auskunft." Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, in der Sendung vom 8. August 1996 habe die Redaktion die eingegangenen ungefähr 100 Anrufe von Zuschauern überprüft, um häufig vorkommende Reisereklamationen zu ermitteln. In der Sendung seien vier Zuschauer mit typischen Problemen zu Wort gekommen, die beispielhaft erörtert worden seien. Es liege deshalb weder eine konkrete Rechtsberatung im Einzelfall vor noch sei diese angekündigt worden.
Schlieûlich hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nach § 823 Abs. 2, § 1004 BGB und § 1 UWG i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG bejaht. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Beklagten sei es untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Fernsehsendungen anzukündigen, Rechtsrat zu erteilen, insbesondere wenn dies mit den im Antrag wiedergegebenen Worten geschehe.
Die Vorschrift des Art. 1 § 1 RBerG diene auch den Interessen der Rechtsanwaltschaft an der Aufrechterhaltung der Leistungsfähigkeit ihrer Berufsgruppe , um ihr ein ausreichendes Arbeitsfeld gegenüber Personen zu sichern , die über keine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten verfügten. Der Kläger sei klagebefugt, da die Sendung der Beklagten auch in R. am Kanzleisitz des Klägers ausgestrahlt worden sei.
Die Beklagte habe bereits durch die Ankündigung, Rechtsberatung im Einzelfall zu erteilen, gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoûen. Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes sei es, Rechtsuchende vor Nachteilen und Schädigungen durch nicht sachkundige Personen und die Rechtsanwalt-
schaft vor Konkurrenz zu schützen, die keinen im Interesse der Rechtspflege gesetzten Schranken unterlägen. Gegen diesen Schutzzweck verstoûe es, unerlaubte Rechtsberatung anzubieten. Die Bestimmung des Art. 1 § 1 RBerG sei eine wertbezogene Norm, deren Verletzung die Sittenwidrigkeit i.S. des § 1 UWG begründe.
Die Beklagte habe durch die im Antrag wiedergegebenen Worte ihres Redakteurs in der Sendung vom 8. August 1996 die Erteilung von Rechtsberatung angekündigt, ohne die erforderliche Erlaubnis zu besitzen. Die Zuschauer , die unter Einblendung von Rufnummern darauf hingewiesen worden seien, sie erhielten am Telefon Auskunft, hätten unter diesen Umständen die Einleitung des Redakteurs nur so verstehen können, sie erhielten nach Schilderung ihres Falles und erforderlichenfalls gezielten Nachfragen, unabhängig davon, ob ihr Problem in der Öffentlichkeit im Rahmen der Sendung behandelt werde, Antwort auf ihre individuellen Fragen.
Die Beklagte habe geschäftsmäûig und zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt. Sie habe mehrfach aufklärende Sendungen über Rechtsfragen mit Zuschauerbeteiligung ausgestrahlt. Die Gestaltung der Fernsehsendungen sei geeignet, ihren Absatz gegenüber Mitkonkurrenten zu begünstigen. Das Anbieten der Rechtsberatung könne den Absatz der im Ausstrahlungsgebiet tätigen Rechtsanwälte beeinträchtigen. Der Unterlassungsanspruch sei nicht verjährt. Durch das der Beklagten auferlegte Verbot werde ihr Grundrecht auf Rundfunkfreiheit nicht berührt. Auch Medienunternehmen könne nicht gestattet werden, gegen das Rechtsberatungsgesetz, das wichtigen Gemeinwohlinteressen diene, zu verstoûen. Der Informationsauftrag der Beklagten erfordere nicht, Rechtsfragen von Zuschauern am Telefon zu erörtern.
II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage.
1. Das Berufungsgericht ist - ohne dies ausdrücklich anzuführen - zutreffend davon ausgegangen, daû der Unterlassungsantrag hinreichend bestimmt ist. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht so undeutlich gefaût sein, daû der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge ; BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urt. v. 9.11.2000 - I ZR 167/98, GRUR 2001, 529, 531 = WRP 2001, 531 - HerzKreislauf -Studie).
Diesen Anforderungen genügt der Unterlassungsantrag auch, soweit er sich von der konkret beanstandeten Verletzungsform löst. Der Antrag, der dagegen gerichtet ist, daû die Beklagte im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in Fernsehsendungen ankündigt, Rechtsrat zu erteilen, wird durch den die beanstandete Verletzungsform aufgreifenden "insbesondere"Zusatz ausreichend konkretisiert. Von dem Unterlassungsbegehren erfaût wird danach die Ankündigung, Anrufer in Fernsehsendungen über die Rechtslage in ihrem näher dargestellten Fall zu unterrichten.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht gegeben.
a) Das Berufungsgericht ist allerdings entgegen der Ansicht der Revision zutreffend davon ausgegangen, daû der Kläger als unmittelbar betroffener Wettbewerber nach § 1 UWG sachbefugt ist.
Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, daû das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, das heiût im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben; Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner; Groûkomm./Erdmann, § 13 UWG Rdn. 13 f.; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeû, 4. Aufl., Kap. 23 Rdn. 6 f.).
Davon ist im Streitfall auszugehen. Denn die Beklagte hat in der auch am Kanzleisitz des Klägers in R. ausgestrahlten Sendung vom 8. August 1996 mit der Ankündigung, auf Anrufe im Studio hin Ratschläge zu Mängeln von Pauschalurlaubsreisen zu geben, trotz ihrer andersartigen Branchenzugehörigkeit als Fernsehanstalt im Verhältnis zum Kläger gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises angeboten und ist dadurch in Wettbewerb zum Kläger getreten.
Ohne Erfolg macht die Revision demgegenüber geltend, der Kläger habe keine konkrete Beeinträchtigung darzulegen vermocht, weil praktisch aus-
geschlossen sei, daû ihm durch die Sendung der Beklagten nur ein Mandat entgangen sei. Für die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses ist jedoch nicht der Nachweis erforderlich, daû dem Kläger aufgrund der Fernsehsendung tatsächlich Mandate entgangen sind. Ausreichend ist, daû der Wettbewerbsverstoû der Beklagten den Kläger - wie vorliegend gegeben - im Absatz seiner Dienstleistungen unmittelbar behindern kann. Das ist angesichts der bundesweiten Ausstrahlung des Programms der Beklagten der Fall.
b) Mit Recht wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , mit dem beanstandeten Verhalten habe die Beklagte gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verstoûen. Diese hat durch den im Klageantrag wiedergegebenen Beitrag des Redakteurs O. keine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten angeboten.
Eine - erlaubnispflichtige - Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäûige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete Rechtsverhältnisse zu gestalten (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.1989 - I ZR 30/87, GRUR 1989, 437, 438 = WRP 1989, 508 - Erbensucher ; Urt. v. 18.5.1995 - III ZR 109/94, NJW 1995, 3122; Urt. v. 30.3.2000 - I ZR 289/97, GRUR 2000, 729, 730 = WRP 2000, 727 - Sachverständigenbeauftragung , jeweils m.w.N.). Dabei reicht zur Begründung eines Unterlassungsanspruchs nach § 1 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG bereits das Erbieten zur Rechtsberatung oder Rechtsbesorgung ohne entsprechende Erlaubnis aus (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.1987 - I ZR 100/86, GRUR 1987, 373 = WRP 1987, 462 - Rentenberechnungsaktion; Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz , 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 205). Zweck des Art. 1 § 1 RBerG ist es auch, die Rechtsuchenden vor ungeeigneten Beratern zu schützen (vgl.
BVerfGE 97, 12, 30). Dieser Schutzzweck wird berührt, wenn - unerlaubt - Rechtsberatung auch nur angeboten wird, weil dadurch die Gefahr begründet wird, der Empfänger des Angebots werde sich an einen nicht ausreichend qualifizierten Rechtsberater wenden.
aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die mit der Einblendung und Ansage von Telefonnummern verbundene Ankündigung des Redakteurs in der Fernsehsendung "Wir geben Ihnen am Telefon Auskunft" werde vom angesprochenen Verkehr dahin verstanden, daû wegen der Vielzahl der Anrufe zusätzlich zur Sendung ein Telefonservice mit einer kostenlosen Beratung über Rechtsfragen zu Reisemängeln im Einzelfall von der Beklagten angeboten werde. Ob in der anschlieûenden Sendung durch die Art und Weise der Beantwortung der wenigen durchgeschalteten Anrufe tatsächlich Rechtsberatung im Einzelfall erfolge, spiele keine Rolle. Habe die Beklagte nicht die Absicht , am Telefon Auskunft zu erteilen, würden die anrufenden Zuschauer in ihrer Erwartung getäuscht. Die Beklagte wäre in diesem Fall gemäû § 3 UWG zur Unterlassung verpflichtet. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
Die von der Revision angegriffene tatrichterliche Beurteilung ist zwar im Revisionsverfahren nur eingeschränkt nachprüfbar. Die Prüfung ist im Streitfall darauf beschränkt, ob die Beurteilung des Berufungsgerichts mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang steht. Das ist nicht der Fall, wie der Senat aufgrund des der Entscheidung zugrundeliegenden unstreitigen Sachverhalts und des Parteivortrags selbst beurteilen kann.
Die Beklagte hat einen telefonischen Rechtsberatungsservice für alle Anrufer unabhängig von der Schaltung von Zuschaueranrufen in die laufende
Sendung weder ausdrücklich angekündigt noch ist ein solches Angebot der vom Berufungsgericht festgestellten Gestaltung der gesamten Sendung zu entnehmen. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daû es erkennbar Zweck der an die Zuschauer gerichteten Aufforderung der Beklagten war, allgemein interessierende Fälle in die Sendung zu bringen, damit diese durch das Anschauungsmaterial lebensnah gestaltet werden konnte. Da die Dienstleistung der Fernsehanstalten in erster Linie in der Ausstrahlung von Fernsehsendungen besteht und nicht in der Einrichtung eines Rechtsberatungsservice , bedurfte es ohne ausdrückliche Ankündigung besonderer Anknüpfungspunkte für den angesprochenen Verkehr, aus denen er entnehmen konnte, daû die Beklagte für Anrufer einen derartigen Service unabhängig von der Schaltung der Telefonanrufe in die laufende Sendung eingerichtet hatte. Eine ausdrückliche Ankündigung der Beklagten ist nicht erfolgt. Denn neben der vom Berufungsgericht herausgestellten Erklärung "Wir geben Ihnen am Telefon Auskunft", hatte der Redakteur der Beklagten darauf hingewiesen, die Ratschläge würden "gleich hier im Studio" gegeben. Allein der Umstand, daû wegen der Vielzahl der Anrufe erwartungsgemäû nicht alle, sondern nur ein geringer Teil der Anfragen in der Sendung beantwortet werden konnte, reicht nicht aus, von der Einrichtung eines telefonischen Rechtsberatungsservice neben der Schaltung der Anrufer in die laufende Sendung auszugehen.
bb) Die Verurteilung zur Unterlassung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO).
Die Ankündigung der Beklagten an Zuschauer der WISO-Sendung vom 8. August 1996, öffentlich in der laufenden Sendung Rechtsrat auf ihre indivi-
duellen Fragen zu erhalten, stellt kein Angebot dar, fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, daû die in Zeitungen und Zeitschriften an die gesamte Leserschaft gerichtete allgemeine Rechtsbelehrung über juristische Fragen aufgrund einer (fingierten) Anfrage anhand eines typischen Sachverhalts von allgemeinem Interesse zulässig ist, weil nicht die Rechtsberatung im konkreten Fall im Vordergrund steht (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1955 - I ZR 20/54, GRUR 1957, 425, 426 - Ratgeber; Urt. v. 13.2.1981 - I ZR 63/79, GRUR 1981, 529, 530 = WRP 1981, 385 - Rechtsberatungsanschein
).
Ob die Erteilung von Rat zu Rechtsverhältnissen in Medien aufgrund eines konkreten Falles als Verstoû gegen das Rechtsberatungsgesetz aufzufassen ist (so Henssler/Prütting, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 6; Henssler/ Holthausen, EWiR 1999, 419, 420; Rennen/Caliebe Art. 1 § 1 Rdn. 21; Altenhoff /Busch/Chemnitz, Rechtsberatungsgesetz, 10. Aufl., Rdn. 50 f., 53; König, Rechtsberatungsgesetz, S. 71; Hirtz, EWiR 1998, 853, 854) oder die Darstellung und Besprechung eines typischen Sachverhalts anhand eines konkreten Falles zulässig ist, wenn nicht der Einzelfall im Vordergrund steht (in diesem Sinn: OLG Dresden AfP 1996, 180; OLG Köln NJW 1999, 504, 505 f.; Flechsig, ZUM 1999, 273, 275; Prinz/Peters, Medienrecht, Rdn. 238), ist umstritten.
Bei der Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung wird vom Bundesgerichtshof auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abgestellt, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Eine - erlaubnispflichtige - Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1
§ 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäûige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Daher ist zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht. Für die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung kann in Anbetracht der Tatsache, daû nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und kaum eine wirtschaftliche Betätigung ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden. Es bedarf vielmehr einer abwägenden Beurteilung des jeweils beanstandeten Verhaltens danach, ob es sich hierbei um Rechtsbesorgung handelt oder ob es um eine Tätigkeit geht, welche von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne daû die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden (BGH, Urt. v. 25.6.1998 - I ZR 62/96, GRUR 1998, 956, 957 = WRP 1998, 976 - Titelschutzanzeigen für Dritte; BGH GRUR 2000, 729, 730 - Sachverständigenbeauftragung; vgl. auch Groûkomm.UWG /Teplitzky, § 1 Rdn. G 119).
Diese Grundsätze sind auch bei der Beurteilung, ob durch die konkrete Gestaltung einer Fernsehsendung gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoûen wird, entsprechend heranzuziehen (vgl. hierzu auch: Rennen/Caliebe Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 23). In die Abwägung sind die das Rechtsberatungsgesetz tragenden Belange des Gemeinwohls einzubeziehen, den einzelnen und die Allgemeinheit vor ungeeigneten Rechtsberatern zu schützen und die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege nicht zu gefährden (vgl. BVerfGE 97, 12, 27;
BVerfG NJW 2000, 1251). Dabei ist auf die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der rechtsberatenden Berufe Rücksicht zu nehmen.
Weiter ist zu berücksichtigen, daû Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG die Rundfunkfreiheit gewährleistet, die der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dient (vgl. BVerfGE 90, 60, 87). Die sich aus allgemeinen Gesetzen ergebenden Grenzen des Grundrechts der Freiheit der Berichterstattung durch Presse und Rundfunk muû im Licht dieses Grundrechts gesehen werden. Die allgemeinen Gesetze sind daher aus der Erkenntnis der Bedeutung dieses Grundrechts auszulegen und so in ihrer dieses Grundrecht beschränkenden Wirkung selbst wieder einzuschränken (vgl. BVerfGE 71, 206, 214). Die Einschränkung der Presse- und Rundfunkfreiheit muû zudem geeignet und erforderlich sein, den Schutz des allgemeinen Gesetzes - hier des Rechtsberatungsgesetzes - zu bewirken.
Im Streitfall werden die Schutzgüter des Rechtsberatungsgesetzes durch die Gestaltung der Sendung der Beklagten vom 8. August 1996 nicht in relevanter Weise betroffen. Das Angebot zur Erteilung von Rechtsrat ist wegen der Konzentration auf die laufende Sendung mit einer Dauer von 30 Minuten auf wenige Fälle beschränkt. Für die Zuschauer der Sendung ist erkennbar, daû es sich wegen dieser Beschränkung um die Besprechung allgemein interessierender Fälle handeln wird und der Rechtsrat aufgrund des mit der Sendung verbundenen Zeitdrucks und der fehlenden Möglichkeit, sämtliche Aspekte des Falles einschlieûlich der schriftlichen Vertragsunterlagen in die rechtliche Beurteilung einzubeziehen, nicht abschlieûend sein kann und deshalb unverbindlich bleiben muû. Können die Anrufer und Zuschauer einer Fernsehsendung der im Streitfall in Rede stehenden Art nicht erwarten, umfassend informiert
und beraten zu werden, liegt keine Rechtsberatung im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes vor.
Wegen der erkennbar nicht abschlieûenden Beurteilung des Falles in einer Fernsehsendung werden weder der Schutz des einzelnen oder der Allgemeinheit vor ungeeignetem fachlichen Rat betroffen noch werden bei der auûerordentlich beschränkten Zahl der Anrufer (vier Anrufer) die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der rechtsberatenden Berufe auch nur tangiert. Vielmehr steht bei der Erteilung von Rechtsrat in typischen allgemein interessierenden Fällen im Rahmen einer Rundfunk- oder Fernsehsendung die allgemeine Unterrichtung der Zuschauer und nicht die Erteilung von Rechtsrat im konkreten Fall im Vordergrund, auch wenn einzelne Anrufer die Gelegenheit erhalten, ihren Fall darzustellen und sie hierzu eine Auskunft erhalten. Davon mag es Ausnahmen geben, etwa wenn die individuelle Rechtsberatung in einer Sendung in den Mittelpunkt gestellt wird. Dafür ist bei dem Angebot der Beklagten , Ratschläge zu Mängeln bei Pauschalurlauben in der beanstandeten Sendung zu erteilen, im Streitfall jedoch nichts ersichtlich.
Liegt in der Ankündigung der Beklagten in der Sendung vom 8. August 1996, Anrufern Ratschläge zu Mängeln im Zusammenhang mit Pauschalurlaubsreisen zu erteilen, kein Verstoû gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, scheidet ein auf § 1 UWG gestützter Unterlassungsanspruch aus.
Aus demselben Grund kann das Unterlassungsbegehren auch nicht auf § 823 Abs. 2, § 1004 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gestützt werden.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben, auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 281/99 Verkündet am:
21. Februar 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Vanity-Nummer
BORA § 6 Abs. 1;
Ein Rechtsanwalt, der eine sogenannte Vanity-Nummer nutzt, die mit den berufsbezeichnenden
bzw. tätigkeitsbeschreibenden Begriffen "Rechtsanwalt",
"Anwaltskanzlei" oder "Rechtsanwaltskanzlei" belegt ist, verstößt nicht gegen
§ 43b BRAO, § 6 Abs. 1 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA).
BGH, Urt. v. 21. Februar 2002 - I ZR 281/99 - OLG Stuttgart
LG Ulm (Donau)
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant und Dr. Büscher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Oktober 1999 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm (Donau) vom 26. Februar 1999 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern auferlegt.
Von Rechts wegen
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm (Donau) vom 26. Februar 1999 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger sind drei zu einer Sozietät verbundene Rechtsanwälte in G. . Die Beklagte ist die Deutsche Telekom AG. Die Parteien streiten darüber , ob die Beklagte berechtigt ist, sogenannte Vanity-Nummern mit der Belegung "Rechtsanwalt" oder ähnlichen Begriffen zu bewerben, zu vergeben und entsprechende Anträge auf Zuteilung solcher Nummern bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (im folgenden: Regulierungsbehörde) zu stellen.
Bei den Vanity-Nummern, die von der Regulierungsbehörde vergeben werden, handelt es sich um einen sogenannten Mehrwertdienst im Telekommunikationsbereich , bei dem einer bestimmten entgeltfreien und bundesweit nur einmal vergebenen Nummer, die mit der Vorwahl 0800 beginnt, ein bestimmtes Schlagwort zugeordnet ist. Bei Eingabe der Buchstaben des Schlagworts über die Telefon-Zifferntasten kommt die Gesprächsverbindung mit dem dem Schlagwort zugeordneten Anschlußinhaber zustande. Die Vergabe und Zuteilung durch die Regulierungsbehörde bezieht sich allein auf eine Rufnummer (Ziffernfolge). Die Zuordnung eines Wortbegriffs und dessen Bekanntmachung als Vanity-Nummer steht allein im Belieben des Rufnummern-Inhabers.
Die Niederlassung U. der Beklagten stellte dem Kläger zu 1 mit einem an ihn gerichteten Schreiben vom 16. Juni 1998 "das in den USA sehr bekannte System" der Vanity-Nummer vor. Einleitend heißt es in dem Schreiben "Wer zuerst kommt, verschafft sich Vorteile". Ferner unterbreitete die Beklagte dem Kläger zu 1 in dem Schreiben die nachstehend wiedergegebenen Vorschläge für eine Rufnummer:
1. Vorschlag: 0800 CPW...... 0800 279......
2. Vorschlag: 0800 Rechtsanwalt 0800 Leider schon vergeben Zudem bot sie dem Kläger zu 1 die Überprüfung an, "ob Ihr Markenname oder Ihr Hauptprodukt unter der Vanity Number erreichbar wäre".
Die Kläger haben behauptet, ihre Rechtsanwaltskanzlei sei überregional tätig. Sie haben die Auffassung vertreten, die Vergabe der Rufnummer 0800 mit dem Zusatz "Rechtsanwalt" stelle einen Wettbewerbsverstoû dar. Eine VanityNummer , die sich aus der Belegung mit den Begriffen "Rechtsanwalt, Anwalt, Anwaltskanzlei oder Rechtsanwaltskanzlei" ergebe, dürfe weder beworben noch vergeben oder vermittelt werden, weil dies eine unzulässige alleinige Inanspruchnahme durch den oder die begünstigten Rechtsanwälte zur Folge habe. Ein Rechtsanwalt, der sich telefonische Erreichbarkeit unter solchen Oberbegriffen verschaffe, lege sich in wettbewerbswidriger Weise eine Alleinstellung zu. Da die Beklagte - wie sich aus ihrem Schreiben vom 16. Juni 1998 ergebe - zielgerichtet das wettbewerbswidrige Verhalten eines Dritten in Wettbewerbsabsicht initiiere und fördere, sei sie selbst unterlassungspflichtig. Denn aus der Sicht des Empfängers des Schreibens vom 16. Juni 1998 handele es sich bei diesen Dritten um konkurrierende Rechtsanwälte.
Die Kläger haben in erster Instanz zuletzt beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die persönliche Rufnummer (PR)/Vanity-Nummer mit einer Dienstkennzahl, insbesondere 0800, in Verbindung mit den Teilnehmerrufnummern in Form der Belegung "Rechtsanwalt", "Anwalt", "Anwaltskanzlei" oder "Rechtsanwaltskanzlei" in der Bundesrepublik Deutschland zu bewerben, zu vergeben oder entsprechende Anträge bei der Regulierungsbehörde auf Zuteilung dieser persönlichen Rufnummern/ Vanity-Nummern zu stellen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat in Abrede gestellt, daû sie zu einer Wettbewerbswidrigkeit Dritter verleite oder dieselbe fördere, weil das Schreiben vom 16. Juni 1998 allein an den Kläger zu 1 gerichtet gewesen sei. Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, daû Rechtsanwälte mit der Zuteilung einer Vanity-Nummer nicht gegen § 43b BRAO verstieûen; jedenfalls leiste sie zu einem solchen Verstoû keinen adäquat-kausalen Beitrag. Ein gegen sie gerichteter Unterlassungsanspruch scheitere zudem daran, daû es Sache des jeweiligen Teilnehmers sei, ob eine Vanity-Nummer tatsächlich verwendet werde.
Das Landgericht hat die Beklagte mit Ausnahme des Schlagwortes "Anwalt" antragsgemäû verurteilt.
Das Berufungsgericht (OLG Stuttgart NJW-RR 2000, 1515 = MMR 2000, 164) hat die Berufung der Beklagten mit der Maûgabe zurückgewiesen, daû der Unterlassungstenor wie folgt ergänzt wird:
"..., wenn der Adressat der Werbung oder der Nachfrager einer solchen persönlichen Rufnummer/Vanity Number Angehöriger des Rechtsanwaltsberufes ist."
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsbegehren aus §§ 1, 13 Abs. 4 UWG i.V. mit § 43b BRAO für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt :
Die Aktivlegitimation der Kläger ergebe sich schon aus deren unmittelbarer Verletzung, da es ohne weiteres möglich sei, daû anderen Rechtsanwälten in ihrem Einzugsgebiet die Vanity-Nummer mit Schlagwörtern wie "Rechtsanwalt" etc. angeboten werde.
Die Beklagte sei für alle Verbotsalternativen des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs passivlegitimiert. Ihre Einstandspflicht für das Personal der handelnden Niederlassung in U. folge aus § 13 Abs. 4 UWG.
Für die Verbotsalternative des Bewerbens von mit den Begriffen "Rechtsanwalt" etc. belegten Vanity-Nummern gegenüber Rechtsanwälten habe die Beklagte durch die Versendung des Schreibens vom 16. Juni 1998 an den Kläger zu 1 Wiederholungsgefahr begründet, weil durch ihr Vorgehen die Besorgnis nahegelegt werde, daû sie ähnliche Werbeschreiben an weitere Rechtsanwälte versandt habe bzw. künftig versenden könnte. Die Beklagte sei auch für das Vergeben von Vanity-Nummern wettbewerbsrechtlich verantwortlich. Aus ihrem Schreiben an die Kläger vom 6. Juli 1998 ergebe sich, daû sie ein be-
stimmtes, von der Regulierungsbehörde erworbenes Kontingent an VanityNummern zur Verfügung habe, das sie direkt an Kunden vergeben könne. Dies rechtfertige die Verbotsalternative "vergeben". Dazu bedürfe es nicht der Feststellung , ob in ihrem Kontingent von Nummern bereits die Möglichkeit enthalten sei, den Begriff "Rechtsanwalt" oder ähnliches zuzuordnen. Bereits die Mitteilung , es bestehe ein eigenes Kontingent, könne die ernsthafte Befürchtung wecken, daû die Beklagte den Begriffen "Rechtsanwalt" etc. entsprechende Nummern vergeben könne. Für die Verbotsalternative der Stellung/Vermittlung von Zuteilungsanträgen bei der Regulierungsbehörde sei ebenfalls Begehungsgefahr gegeben. Zwar könne nicht davon ausgegangen werden, daû die Beklagte die Vergabe einer dem Begriff "Rechtsanwalt" oder einen ähnlichen Begriff entsprechenden Vanity-Nummer tatsächlich bei der Regulierungsbehörde schon vermittelt habe. Ihre Werbung für diese Dienstleistung begründe jedoch die naheliegende Gefahr, daû sie dies tun könnte oder tun werde.
Die Beklagte habe die durch die Schreiben vom 16. Juni und 6. Juli 1998 für alle Verbotsalternativen geschaffene Wiederholungs- und Erstbegehungsgefahr nicht ausgeräumt. Die Wiederholungsgefahr könne nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung beseitigt werden, deren Abgabe die Beklagte verweigert habe. Die Erstbegehungsgefahr beruhe im Streitfall auf Vorbereitungshandlungen. Das Verhalten der Beklagten, insbesondere auch ihre Prozeûerklärungen seien nicht geeignet, die Befürchtung zu beseitigen, sie werde künftig davon Abstand nehmen, die Schlagworte "Rechtsanwalt" oder ähnliches bzw. die entsprechenden Vanity-Nummern hierfür zu verbreiten, sei es mittels eigener Vergabe von Kontingent-Nummern oder durch Vermittlung von Zuteilungsanträgen an die Regulierungsbehörde.
Die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten bestehe darin, daû sie wettbewerbswidriges Verhalten von Rechtsanwälten vorbereite bzw. fördere. Das System der Vanity-Nummern führe zu einer Alleinstellung eines einzelnen Rechtsanwalts oder Rechtsanwaltsbüros, die mit den für die Werbung von Rechtsanwälten (§ 43b BRAO) geltenden Grundsätzen nicht vereinbar sei. Die den in Rede stehenden Begriffen zugeordnete Rufnummer mit der Vorwahl 0800 bewirke aus der Fülle von Rechtsanwälten den direkten Zugang zu einem bestimmten Rechtsanwalt. Nach § 43b BRAO sei dem Rechtsanwalt Werbung nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichte und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet sei. Die letztgenannte Alternative sei mit der Zulegung eines privilegierten Zugangs zu Mandanten erfüllt. Mit dem System der Vanity-Nummern weise sich ein Rechtsanwalt unter der Vielzahl seiner Berufskollegen zudem einen Vorsprung im Zugang zu Mandanten zu, was eine Verletzung des Gebots der Sachlichkeit i.S. von § 6 BORA darstelle.
Die wettbewerbliche Verantwortlichkeit der Beklagten ergebe sich unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung aus ihrer Mitwirkung an dem nach § 43b BRAO wettbewerbswidrigen Verhalten von Rechtsanwälten, da sie dieses durch ihre Bewerbung/Angebote vorbereite und fördere. Dabei handele die Beklagte auch zu Zwecken des Wettbewerbs. Ihr Verhalten sei objektiv geeignet und subjektiv - neben dem Ziel der Förderung des eigenen Absatzes von Mehrwertdienst-Nummern - darauf ausgerichtet, den Wettbewerb unter Rechtsanwälten zu fördern. Das ergebe sich insbesondere aus dem einleitenden Satz im Schreiben vom 16. Juni 1998 "Wer zuerst kommt, verschafft sich Vorteile".
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage. Den Klägern steht der auf
§§ 1, 13 Abs. 4 UWG i.V. mit § 43b BRAO gestützte Unterlassungsanspruch nicht zu.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Aktivlegitimation der Kläger ergebe sich unmittelbar aus § 1 UWG, da es möglich sei, daû anderen Rechtsanwälten im Einzugsbereich der Kläger die Vanity-Nummer mit den in Rede stehenden Schlagwörtern angeboten werde; dadurch könne - so hat das Berufungsgericht gemeint - eine unmittelbare Verletzung der Kläger eintreten.
a) Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 229/95, GRUR 1998, 1039, 1040 = WRP 1998, 973 - Fotovergröûerungen; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler; Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben ). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist dann gegeben, wenn beide Parteien bzw. - wie hier - der Verletzte und der vom Verletzer geförderte Dritte gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, daû das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, das heiût im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 2001, 258 - Immobilienpreisangaben). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei bejaht.
b) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts betreiben die Kläger ein überregional tätiges Anwaltsbüro. Da eine Vanity-Nummer bundesweit nur einmal vergeben wird, erscheint es nicht ausgeschlossen , daû ein Rechtsanwalt, der über eine Vanity-Nummer mit den Berufsbezeichnungen "Rechtsanwalt", "Anwaltskanzlei" oder "Rechtsanwaltskanzlei" verfügt, Anrufe von anwaltlichen Rat suchenden Personen erhält, die - beispielsweise wegen der räumlichen Nähe ihres Wohnorts zur Kanzleiadresse der Kläger - ihren Weg andernfalls zu den Klägern gefunden hätten. Durch die Vanity-Nummer können mithin potentielle Mandanten der Kläger angelockt werden. Diese Annahme liegt vor allem deshalb nicht fern, weil die Beklagte in dem an den Kläger zu 1 gerichteten Schreiben vom 16. Juni 1998 damit geworben hat, daû künftig bei der Benötigung eines Produkts oder einer Dienstleistung nicht mehr lange im Branchenverzeichnis oder im Telefonbuch gesucht werden müsse; bei dem in den USA sehr bekannten System der "VanityNumbers" reiche es vielmehr aus, daû man auf seinem Telefon die Rufnummer 0800 und das gewünschte Produkt, den gewünschten Markennamen oder die gewünschte Firma eintippe. Damit ist eine hinreichende Wahrscheinlichkeit gegeben , daû sich die Kläger und diejenigen Rechtsanwälte, die über eine VanityNummer mit den beanstandeten Berufsbezeichnungen verfügen, mit ihrem Leistungsangebot im Markt unmittelbar begegnen.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , ein Rechtsanwalt, der eine Vanity-Nummer mit den beanstandeten berufsbezeichnenden Begriffen "Rechtsanwalt", "Anwaltskanzlei" oder "Rechtsanwaltskanzlei" nutzt, verstoûe gegen § 43b BRAO und § 6 Abs. 1 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA), die am 11. März 1997 in Kraft getreten ist. Fehlt es an einem solchen Verstoû, so greift auch die hier - da berufsrechtliche Normen nur die Berufsangehörigen und nicht Auûenstehende bin-
den - allein in Betracht kommende Störerhaftung der Beklagten gemäû § 1004 BGB analog i.V. mit § 1 UWG nicht ein.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes haftet derjenige in entsprechender Anwendung von § 1004 BGB als Störer, der auch ohne Wettbewerbsförderungsabsicht und ohne Verschulden an dem Wettbewerbsverstoû eines Dritten in der Weise beteiligt ist, daû er in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt. Dabei kann als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen , sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Bei Verstöûen gegen Verbotsnormen, denen der Störer - wie hier - nicht selbst unterworfen ist, ist die wettbewerbsrechtliche Störerhaftung dadurch begrenzt, daû die Erfüllung der in einem solchen Fall vorausgesetzten Prüfungspflichten dem als Störer in Anspruch Genommenen zumutbar sein muû (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb, m.w.N.).
b) Eine wettbewerbsrechtliche Störerhaftung der Beklagten kommt danach nur dann in Betracht, wenn es sich bei der Nutzung von Vanity-Nummern durch Rechtsanwälte unter Verwendung der beanstandeten Begriffe um einen Verstoû gegen das anwaltliche Werbeverbot gemäû § 43b BRAO handelt. Das ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht der Fall. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein Unterlassungsanspruch gegen den Störer auch daran scheitern könnte, daû seine Handlung - da ein konkreter BRAOVerstoû bislang nicht festgestellt worden ist - lediglich eine Beeinträchtigung befürchten läût (vgl. BGH GRUR 1997, 313, 315 - Architektenwettbewerb).
aa) Gemäû § 43b BRAO ist Werbung dem Rechtsanwalt erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. Diese Bestimmung hat in den §§ 6 ff. BORA teilweise eine nähere Ausgestaltung erfahren. Nach § 6 Abs. 1 BORA darf der Rechtsanwalt über seine Dienstleistung und seine Person informieren, soweit die Angaben sachlich unterrichten und berufsbezogen sind.
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, wenn ein Rechtsanwalt /Rechtsanwaltsbüro sich eine Vanity-Nummer zulege, die mit den berufsbeschreibenden Begriffen "Rechtsanwalt", "Anwaltskanzlei" oder "Rechtsanwaltskanzlei" belegt sei, bewirke dies in Verbindung mit der Vorwahl 0800 den direkten Zugang zu einem bestimmten Rechtsanwalt, eben demjenigen, dem diese Vanity-Nummer zugewiesen sei. Mit der Zulegung eines privilegierten Zugangs zu Mandanten verstoûe ein Rechtsanwalt gegen das in § 43b BRAO enthaltene Verbot, gezielte Werbung für die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall zu betreiben. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Dem Berufungsgericht ist schon im rechtlichen Ansatz nicht darin beizutreten , § 43b BRAO nehme die Rechtsprechung auf, die ein unaufgefordertes, direktes Herantreten an potentielle Mandanten als gezielte Werbung um Praxis für wettbewerbswidrig erklärt habe. Vor der Einfügung des § 43b in die BRAO wurde zu dem aus § 43 BRAO hergeleiteten Verbot berufswidriger Werbung auch das unaufgeforderte direkte Herantreten an potentielle Mandanten als gezielte Werbung um Praxis gerechnet (vgl. BVerfG NJW 1992, 1613, 1614; NJW 1994, 123, 124; BGHZ 115, 105, 108 ff. - Anwaltswerbung I; BGH, Urt. v. 16.6.1994 - I ZR 67/92, GRUR 1994, 825, 826 = WRP 1994, 608 - Strafver-
teidigungen). Das nunmehr in § 43b BRAO enthaltene Verbot einer auf Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichteten Werbung ist nicht mit dem früher aus § 43 BRAO abgeleiteten Verbot der gezielten Werbung um Praxis gleichzusetzen. Die Bestimmung verbietet grundsätzlich nur die Werbung um einzelne Mandate. Demgegenüber ist die Werbung um einzelne Mandanten, die darauf gerichtet ist, die Umworbenen dafür zu gewinnen, die Leistungen des Werbenden in Anspruch zu nehmen, grundsätzlich erlaubt. Insbesondere ist eine Anwaltswerbung nicht deshalb unzulässig, weil sie sich an Personen richtet, zu denen kein mandantschaftliches Verhältnis besteht oder bestanden hat (vgl. BGHZ 147, 71, 80 - Anwaltswerbung II, m.w.N.). Danach kann im vorliegenden Fall nicht von einer auf Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichteten Werbung ausgegangen werden. Die Verwendung der hier in Rede stehenden Vanity -Nummern durch einen Rechtsanwalt zielt nicht auf einen konkreten Auftrag ab, sondern ist auf potentielle, noch nicht konkretisierte Mandate gerichtet.
Dem steht nicht die vom Berufungsgericht für maûgeblich gehaltene Erwägung entgegen, die beanstandeten Vanity-Nummern bewirkten aus einer Fülle von Rechtsanwälten den direkten Zugang zu einem bestimmten Rechtsanwalt bzw. (aus der Sicht des betreffenden Rechtsanwalts) einen privilegierten Zugang zu Mandanten. Die zuletzt genannte Erwägung trifft schon deshalb nicht zu, weil eine Vanity-Nummer einem Rechtsanwalt ebensowenig wie eine herkömmliche Rufnummer einen Zugang im Sinne einer von ihm ausgehenden Verbindungsmöglichkeit zu Mandanten verschafft. Vielmehr geht die Kontaktaufnahme auch dann, wenn ein Rechtsanwalt über eine Vanity-Nummer verfügt , von dem (potentiellen) Mandanten aus. Der zuerst genannten Erwägung des Berufungsgerichts steht entgegen, daû es gerade Sinn einer jeden Rufnummer ist, daû ihr Inhaber telefonisch erreichbar und insoweit für Anrufer direkt zugänglich ist. Die Besonderheit der in Rede stehenden Vanity-Nummern
besteht neben ihrer guten Einprägsamkeit lediglich darin, daû ihr Inhaber aufgrund des verwendeten Gattungsbegriffs möglicherweise auch Anrufe von solchen potentiellen Mandanten erhält, die durch die bloûe Eingabe des Gattungsbegriffs in die mit Buchstaben versehene Tastatur ihres Telefons einen Rechtsanwalt zu erreichen hoffen und die sonst den Weg nicht zu ihm gefunden hätten. Auch in diesem Fall geht jedoch die Initiative zur Kontaktaufnahme von dem potentiellen, im übrigen noch nicht konkret feststehenden Mandanten aus, so daû die bloûe Verwendung der Vanity-Nummer noch keine auf Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtete Werbung darstellt.
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verletzt das System der Vanity-Nummern auch nicht das Gebot der Sachlichkeit i.S. von § 6 BORA.
(1) Eine Vanity-Nummer mit der beanstandeten Berufsbezeichnung bzw. der Tätigkeitsbeschreibung stellt eine Unterrichtung über die berufliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts dar und ist daher berufsbezogen. Eine Werbung unterrichtet über die berufliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts, wenn sie die interessierte Öffentlichkeit darauf aufmerksam macht, daû der Werbende oder Bewerbende als Rechtsanwalt tätig ist (BGHZ 147, 71, 76 - Anwaltswerbung II). Diesen Anforderungen entspricht eine Vanity-Nummer mit den beanstandeten Begriffen. Ihr läût sich entnehmen, daû der Inhaber des Telefonanschlusses als Rechtsanwalt tätig ist.
(2) Die Form und der Inhalt der Werbung sind auch nicht unsachlich. Eine der Form nach unsachliche Werbung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ihr Erscheinungsbild derart im Vordergrund steht, daû ihr Inhalt weit dahinter zurückbleibt (BGHZ 147, 71, 76 - Anwaltswerbung II). Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, daû der Rechtsanwalt in der Wahl des Werbeträgers
grundsätzlich frei ist (vgl. Feuerich/Braun, BRAO, 5. Aufl., § 43b Rdn. 14). Hiervon ausgehend ist die Werbung im vorliegenden Fall nicht der Form nach unsachlich. Eine Diskrepanz zwischen dem Erscheinungsbild und dem Inhalt der Werbung besteht nicht; der Vorteil, den sich ein Rechtsanwalt durch eine berufsbezeichnende oder tätigkeitsbeschreibende Vanity-Nummer gegenüber anderen Rechtsanwälten verschafft, besteht allein darin, daû andere Rechtsanwälte daran gehindert sind, dieselbe Vanity-Nummer zu verwenden und die Anzahl der Begriffe, die alternativ als den Beruf des Rechtsanwalts bezeichnende oder dessen Tätigkeit beschreibende Vanity-Nummer genutzt werden könnten, naturgemäû begrenzt ist. Die tatsächlich beschränkte Möglichkeit, in einer bestimmten Form zu werben, macht die Nutzung dieser Werbeform jedoch nicht unsachlich (vgl. Abel, WRP 2001, 1426, 1430 f.).
(3) Die Nutzung der beanstandeten berufsbezeichnenden bzw. tätigkeitsbeschreibenden Vanity-Nummern durch einen Rechtsanwalt verletzt das Sachlichkeitsgebot auch nicht unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Behinderung.
Voraussetzung eines Behinderungswettbewerbs nach § 1 UWG ist stets eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber. Da eine solche Beeinträchtigung jedem Wettbewerb eigen ist, muû noch ein weiteres Merkmal hinzutreten, damit von einer wettbewerbswidrigen Beeinträchtigung und von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann. Wettbewerbswidrig ist die Beeinträchtigung im allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen. Ist eine solche Zweckrichtung nicht festzustellen, muû die Behinderung doch derart sein, daû der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung
nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann. Dies läût sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Einzelumstände unter Abwägung der widerstreitenden Interessen des Wettbewerbs beurteilen, wobei sich die Bewertung an den von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen orientieren muû (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 208; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 285).
Das Berufungsgericht hat angenommen, das System der Vanity-Nummern verletze das Gebot der Sachlichkeit, weil sich ein Rechtsanwalt mit einer solchen Nummer unter der Vielzahl seiner Berufskollegen einen Vorsprung im Zugang zu Mandanten verschaffe. Der Umstand, daû der Zugang auf einer Initiative dessen beruhe, der den Begriff in seine Telefontasten eingebe, könne keine Rolle spielen; maûgeblich sei bereits, daû der Rechtsanwalt sich einer solchen Nummer mit dem Berufsbegriff bediene. Die Situation sei mit derjenigen vergleichbar, daû sich ein Rechtsanwalt in einem gedruckten Branchenverzeichnis blickfangmäûig derart übertrieben herausstellen würde, daû andere Einträge von Rechtsanwälten demgegenüber völlig ins Hintertreffen gerieten. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung "Mitwohnzentrale.de" (BGHZ 148, 1, 6 f.), in der es um die Verwendung eines beschreibenden Begriffs als Domain-Name ging, bei der Prüfung einer Irreführung unter dem Gesichtspunkt einer unzutreffenden Alleinstellungsbehauptung darauf abgestellt, daû dieser Gesichtspunkt bei vielen als Domain-Name verwendeten Gattungsbegriffen keine Rolle spielt, weil der Verkehr - etwa bei "www.rechtsanwaelte.de" (LG München I NJW 2001, 2100), "www.autovermietung.com" (vgl. OLG München CR 2001, 463) oder "www.sauna.de" (vgl. OLG Hamm WRP
2001, 740) - von vornherein erkennt, daû die gefundene Homepage eines Anbieters nicht das gesamte Angebot repräsentiert. Dieser Grundsatz kommt auch hier zum Tragen.
Der Senat geht in seiner neueren Rechtsprechung zu §§ 1 und 3 UWG von dem Leitbild eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers aus, der das fragliche Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt (BGHZ 148, 1, 7 - Mitwohnzentrale.de, m.w.N.). Daû der durchschnittlich informierte und verständige Nutzer eines Telefons mit der Eingabe der Begriffe "Rechtsanwalt", "Anwaltskanzlei" und "Rechtsanwaltskanzlei" in die mit Buchstaben versehene Tastatur seines Telefons die Vorstellung verbinden könnte, es handele sich bei dem Inhaber der betreffenden Vanity -Nummer um den alleinigen Anbieter anwaltlicher Dienstleistungen oder er erhalte einen Überblick über das gesamte Angebot anwaltlicher Dienstleistungen oder doch zumindest ein mit Sach- und Fachkunde aufbereitetes Informationsangebot , haben die Kläger weder vorgetragen noch erscheint dies nach der Lebenserfahrung wahrscheinlich. Die Gefahr einer Kanalisierung der Kundenströme , die bei der Verwendung bestimmter beschreibender Begriffe als Domain -Name gegeben sein mag, besteht bei der Nutzung einer Vanity-Nummer mit den hier in Rede stehenden Gattungsbezeichnungen von vornherein nicht, weil der Verkehr erkennt, daû es sich bei dem Inhaber der betreffenden Nummer nicht um den alleinigen Anbieter anwaltlicher Dienstleistungen handelt. Zwar hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 16. Juni 1998 damit geworben, daû eine Vanity-Nummer durch Eingabe des gewünschten Produkts, des gewünschten Markennamens oder der gewünschten Firma die Suche in einem Branchenverzeichnis oder in einem Telefonbuch ersetzen könne. Aus dem Umstand , daû ersichtlich nur ein konkreter Anbieter Inhaber einer Vanity-Nummer ist, folgt jedoch, daû ein Anruf unter dieser Nummer den Blick in ein Branchen-
verzeichnis oder ein vergleichbares Informationsmedium für denjenigen nicht ersetzen kann, der sich einen Überblick über alle Anbieter einer bestimmten Ware oder Dienstleistung erschlieûen will.
(4) Entgegen der Auffassung des Landgerichts, dessen Beurteilung sich das Berufungsgericht insoweit zu eigen gemacht hat, kann eine unsachliche Unterrichtung über die berufliche Tätigkeit schlieûlich auch nicht darin erblickt werden, daû potentielle Mandanten wegen der Unentgeltlichkeit eines Anrufs im Bereich entgeltfreier Mehrwertdienste Kontakt zu dem betreffenden Anwaltsbüro aufnehmen sowie dessen Eignung für ihre Wünsche prüfen können und der betreffende Anwalt seinerseits diese Kontaktaufnahme zur Werbung eines neuen Mandanten nutzen kann. Deutet der fragliche Gattungsbegriff - wie hier - nicht auf die Alleinstellung eines auf diese Weise gefundenen Anbieters hin, weiû der Anrufer, daû er lediglich den Kontakt zu einem unter vielen Anbietern hergestellt hat.
3. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg wegen eines eigenen Wettbewerbsverstoûes gemäû § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Zwar kann ein konkretes Wettbewerbsverhalten eines auûerhalb einer Berufsorganisation stehenden Dritten grundsätzlich unmittelbar aus § 1 UWG als unlauter bewertet werden, wenn dieses Verhalten auch ohne Verstoû gegen Berufsrecht mit den guten wettbewerblichen Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.1989 - I ZR 166/87, GRUR 1989, 827 = WRP 1990, 246 - Werbeverbot für Heilpraktiker; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 750). Es fehlt jedoch aus den unter II. 2. b dargelegten Gründen an einer unlauteren Behinderung der Beklagten.
Diese läût sich insbesondere auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines Freihaltebedürfnisses an den in Rede stehenden Gattungsbezeichnungen herleiten. Der markenrechtliche Grundsatz, wonach beschreibende Angaben freizuhalten sind (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), dient dazu, die Entstehung von Ausschlieûlichkeitsrechten an produktbezogenen Angaben zu vermeiden (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 52). Dessen entsprechende Anwendung scheidet im vorliegenden Fall schon deshalb aus, weil durch die Verwendung der in Rede stehenden Vanity-Nummern durch andere Rechtsanwälte keine Ausschlieûlichkeitsrechte begründet werden, die die Kläger an der Benutzung der Begriffe "Rechtsanwalt", "Anwaltskanzlei" und "Rechtsanwaltskanzlei" für die von ihnen angebotenen anwaltlichen Dienstleistungen hindern könnten.
III. Danach war auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufzuheben , das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 26/02 Verkündet am:
24. Juni 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Werbeblocker
a) Zwischen einem (privaten) Fernsehsendeunternehmen und einem Unternehmen
, das ein zum Anschluß an den Fernseher oder Videorekorder bestimmtes
Gerät produziert und vertreibt, mit dem Werbeinseln aus dem laufenden
Programm automatisch ausgeblendet werden können (Werbeblokker
), besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.
b) Die Werbung und der Vertrieb eines Werbeblockers und die Ausstrahlung
von Befehlssignalen für diesen verstoßen auch unter Berücksichtigung des
verfassungsrechtlichen Schutzes, den das Fernsehsendeunternehmen aus
Art. 5 und Art. 12 GG genießt, weder unter dem Gesichtspunkt einer produktbezogenen
Behinderung noch wegen Werbebehinderung gegen § 1
UWG und stellen auch keine nach dieser Bestimmung unzulässige allgemeine
Marktbehinderung dar.
BGH, Urt. v. 24. Juni 2004 - I ZR 26/02 - Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. Juli 2001 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin betreibt einen ausschließlich durch Einnahmen aus kommerzieller Werbung finanzierten Fernsehsender. Sie plaziert die Werbung über ihr gesamtes Programm verteilt und insbesondere auch während laufender Sendebeiträge, so daß diese regelmäßig durch sogenannte Werbeinseln unterbrochen werden. Die von der Klägerin erzielten Werbeumsätze belaufen sich auf mehr als 1 Milliarde Euro netto; ihr Gewinn belief sich im Jahr 2000 auf 497 Millionen DM.
Die Beklagte produziert und vertreibt ein von ihr als "Fernseh-Fee" bezeichnetes Vorschaltgerät. Dieses ist zum Anschluß an den Fernseher oder Videorekorder bestimmt und verfügt seit Ende 1999 u.a. über eine sogenannte Werbeblocker-Funktion ("spot-stop-Funktion"). Das Gerät der Beklagten kann damit vom Nutzer so programmiert werden, daß Werbeinseln aus dem laufenden Programm automatisch ausgeblendet werden. Zu diesem Zweck sendet die Beklagte Befehlssignale aus, mittels deren das Vorschaltgerät den Fernseher oder Videorekorder für die Zeit, während der im gewählten Programm Werbung ausgestrahlt wird, auf ein werbefreies Programm umschaltet und nach dem Ende des Werbeblocks wieder zurückschaltet.
Die Klägerin sieht in der Bewerbung und in dem Vertrieb des mit einer solchen Werbeblocker-Funktion ausgerüsteten Vorschaltgeräts, in der Ausstrahlung der entsprechenden Befehlssignale und in der Bewerbung dieser Dienstleistung ein unter den Gesichtspunkten der Behinderung, der Ausbeutung erbrachter Vorleistungen und der allgemeinen Marktstörung nach § 1 UWG wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten. Zur Begründung führt sie insbe-
sondere aus, die Beklagte verletze die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Rundfunkfreiheit der Klägerin, da sie in unzulässiger Weise in deren in der Erzielung von Werbeeinnahmen bestehende wirtschaftliche Grundlage eingreife. Bei entsprechender Werbung liege der Markt für das WerbeblockerSystem der Beklagten noch über den von dieser in Veröffentlichungen genannten 20 % der Fernsehhaushalte. Die Beklagte gefährde damit - auch im Hinblick auf die gegebene Nachahmungsgefahr - in erheblichem Maße die Finanzierung der Klägerin. Zudem greife sie in das als Datenbankwerk geschützte Fernsehprogramm der Klägerin durch Umgestaltung ein.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,
a) ein Vorschaltgerät zum Anschluß an TV-Geräte wie in der beiliegenden Ablichtung beworben anzubieten, zu vertreiben und/oder zu bewerben, soweit mit diesem Gerät Fernsehwerbung im RTL-Programm der Klägerin derart unterdrückt wird, daß das Vorschaltgerät das angeschlossene Fernsehempfangsgerät während der Übertragung von Fernsehwerbung auf dem eingestellten RTL-Kanal auf einen anderen zu dieser Zeit werbefreien Kanal umschaltet,
und/oder
b) an diese Vorschaltgeräte gerichtete Befehlssignale auszustrahlen bzw. ausstrahlen zu lassen, die bewirken, daß an das Vorschaltgerät angeschlossene Fernsehempfangsgeräte während Werbeübertragungen im RTL-Programm der Klägerin auf einen ggf. werbefreien Kanal umschalten und/oder eine entsprechende Dienstleistung zu bewerben.
Die Beklagte macht demgegenüber geltend, es fehle bereits an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Sie betätige sich in einer anderen Branche und auf einer anderen wirtschaftlichen Stufe als die Klägerin. Die angebotenen Leistungen schlössen sich nicht gegenseitig aus, sondern ergänzten sich. Eine unzulässige Behinderung liege nicht vor, da auch weiterhin der Verbraucher entscheide, ob er Werbung sehen möchte. Die Perfektionierung des Umschaltens in ein anderes Fernsehprogramm während der Ausstrahlung der Werbeinseln durch die jederzeit abänderbare Programmierung des Vorschaltgeräts begründe kein Unwerturteil. Der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG bewirkte Schutz der Rundfunkfreiheit erschöpfe sich in dem Verbot staatlicher Regelungen, die die Existenz der Klägerin erheblich gefährden oder beeinträchtigen könnten; dazu gehöre der Schutz der finanziellen Mittel nicht. Aufgrund des geringen Verbreitungsgrades der "Fernseh-Fee" drohe tatsächlich auch keine Gefahr für die Einnahmen der Klägerin.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Berlin ZUM-RD 2000, 144). Die Berufung der Beklagten führte zur Abweisung der Klage (KG MMR 2002, 483).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, daß zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehe, da der aus Werbebeiträgen bestehende Teil des von der Klägerin angebotenen Programms und das Werbeblocker-System der Beklagten einander behindern könnten. Es hat aber die Bewerbung und den Vertrieb des mit der Werbeblokker -Funktion ausgerüsteten Vorschaltgeräts sowie die Ausstrahlung der an dieses gerichteten Befehlssignale durch die Beklagte nicht als i.S. des § 1 UWG wettbewerbswidrige Verhaltensweisen angesehen. Die Verletzung eines Urheberrechts der Klägerin oder des Rechts an deren eingerichtetem und ausgeübtem Gewerbebetrieb hat es ebenfalls verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt :
Für einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer produktbezogenen Behinderung fehle es, da die Entscheidung insoweit bei den Zuschauern verbleibe, an einer unmittelbaren oder auch nur mittelbaren wettbewerbswidrigen Einwirkung auf die von der Klägerin angebotenen Leistungen. Die Beklagte stelle den Zuschauern, die das Programm der Klägerin verlassen wollten, lediglich eine technische Hilfe zur Verfügung.
Eine produktbezogene Behinderung der Klägerin sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in ihr Grundrecht auf Rundfunkfreiheit zu bejahen. Allerdings erfasse diese im Rahmen ihrer im Verhältnis der Parteien zueinander bestehenden mittelbaren Drittwirkung auch die von der Klägerin gesendete Werbung. Das Verhalten der Beklagten erschwere zudem die Ausübung der Rundfunkfreiheit nicht unerheblich, da ihr Verhalten die Werbeein-
nahmen der Klägerin zu vermindern drohe. Trotz der überragenden Bedeutung der zugunsten der Klägerin zu berücksichtigenden Rundfunkfreiheit seien aber die Belange der Beklagten schutzwürdiger als die der Klägerin. Durch die Werbeblocker -Funktion könnten sich für die Klägerin, wie der Berufungssenat aufgrund der Lebenserfahrung seiner Mitglieder beurteilen könne, zwar nicht ganz unempfindliche finanzielle Einbußen ergeben, nicht aber eine existentielle Gefährdung. Als Kunden des von der Beklagten vertriebenen Geräts kämen vornehmlich Zuschauer in Betracht, die sich der Werbung bislang ohnehin durch Umschalten auf ein anderes Programm, Ausschalten des Fernsehers oder seines Tones oder Verlassen des Raumes entzogen hätten. Zu berücksichtigen seien ferner der für die Masse der Durchschnittsverdiener nicht geringe Anschaffungspreis für das Gerät von knapp 400 DM und - wenn auch möglicherweise eher geringe - monatliche Gebühren für die Dienstleistungen der Beklagten. Zudem sei die Anziehungskraft des Werbeblockers maßgeblich dadurch geschwächt, daß er die Unterbrechung des laufenden Sendebeitrags während der Ausstrahlung der Werbeinseln nicht vermeiden könne. Soweit sich die Klägerin über den von der Beklagten zugestandenen Verkauf von 1.000 Geräten monatlich hinaus auf deren Äußerungen zur geplanten Pr oduktion von 3.000 Geräten pro Monat und zu einem Marktpotential von 20 % der Fernsehhaushalte bzw. 15 Millionen Fernsehhaushalte beziehe, seien diese Zahlen eindeutig werblich motiviert; ihr Erreichen liege fern. Außerdem habe es die Klägerin als Programmveranstalterin in der Hand, gemeinsam mit ihren Werbekunden die Anziehungskraft der Werbung für den Zuschauer zu erhöhen oder die Werbung mit der Einblendung redaktioneller Sendeleistungen zu verbinden. Auch Neuerungen wie die Teilbelegung eines Bildes (Werbung mit Einblendung redaktioneller Sendeleistungen) schränkten die Gefahren für die Klägerin weiter ein. Demgegenüber drohten dem nach Art. 14 und Art. 2 GG geschützten Unternehmen der Beklagten bei einer Untersagung des Werbeblockers, der den prä-
genden und werbewirksamen Kern ihrer Geschäftsidee darstelle, existenzgefährdende Einbußen. Bei der Gesamtabwägung sei zudem zu berücksichtigen, daß die Klägerin den Geschäftserfolg der Beklagten beobachten könne. Zeigten sich wider Erwarten doch gravierende Einnahmeverluste im gesamten Bereich des privaten Werbefernsehens, könne immer noch ein Eingriff erfolgen, der der Beklagten einen gewissen Erfolg ihrer Geschäftsidee belasse.
Ein Anspruch aus § 1 UWG sei auch nicht unter den von der Klägerin des weiteren geltend gemachten Gesichtspunkten der kundenbezogenen Behinderung , der Werbebehinderung, der Ausbeutung einer fremden Leistung sowie der allgemeinen Marktbehinderung zu bejahen.
Die Klage sei im übrigen auch weder aus § 97 Abs. 1, § 4 Abs. 2 UrhG unter dem Gesichtspunkt eines widerrechtlichen Eingriffs in ein der Klägerin zustehendes Datenbankwerk noch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in deren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb begründet.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß der Vertrieb der von der Beklagten hergestellten und vertriebenen, mit einer WerbeblockerFunktion ausgestatteten "Fernseh-Fee" und die Ausstrahlung der an diese gerichteten Befehlssignale nicht nach § 1 UWG wettbewerbswidrig ist. Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung, das von der Klägerin erstrebte Verbot sei ferner weder aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG noch aus § 823 Abs. 1 i.V. mit § 1004 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zu.
a) Die Klägerin ist allerdings als unmittelbar betroffene Mitbewerberin nach § 1 UWG klage- und sachbefugt. Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten ) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben ; Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner, jeweils m.w.N.). Im Streitfall besteht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.
aa) Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 2001, 258 - Immobilienpreisangaben ; GRUR 2001, 260 - Vielfachabmahner; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 = WRP 2002, 1050 - VanityNummer , m.w.N.). An einem solchen Wettbewerbsverhältnis aufgrund der eigentlichen beruflichen Tätigkeiten der Parteien fehlt es hier allerdings. Denn bei dem Betreiben eines privaten Fernsehsenders durch die Klägerin einerseits und bei dem Vertrieb eines mit verschiedenen Funktionen zur Nutzung des Mediums Fernsehen ausgestatteten Geräts durch die Beklagte andererseits handelt es sich nicht um gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen.
bb) Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen; es wird daher insbesondere keine Branchengleichheit vorausgesetzt. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es, daß die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen im übrigen unterschiedlichen Branchen angehören (vgl. BGH, Urt. v. 12.1.1972 - I ZR 60/70, GRUR 1972, 553 - Statt Blumen ONKO-Kaffee; BGHZ 93, 96, 97 f. - DIMPLE; BGH, Urt. v. 4.6.1987 - I ZR 109/85, GRUR 1988, 453, 454 = WRP 1988, 25 - Ein Champagner unter den Mineralwässern; Urt. v. 7.12.1989 - I ZR 3/88, GRUR 1990, 375, 376 = WRP 1990, 624 - Steuersparmodell). Das ist hier der Fall.
Die unternehmerische Tätigkeit der Klägerin als werbefinanzierter Fernsehsender ist durch ihr Auftreten auf zwei verschiedenen Märkten gekennzeichnet : Zum einen bietet die Klägerin gegen Entgelt Sendeplätze für die Ausstrahlung von Werbung an, woraus sie sich finanziert. Zum anderen präsentiert sie den Fernsehzuschauern unentgeltlich ihr Programm. Auf diesem Markt tritt die Beklagte mit dem angegriffenen Verhalten mit der Klägerin in Wettbewerb. Das von ihr angebotene Gerät mit Werbeblocker-Funktion stellt zwar eine andersartige gewerbliche Leistung dar als diejenige, die die Klägerin den Zuschauern präsentiert. Die Beklagte wendet sich mit ihrem Angebot aber ebenso wie die Klägerin - wenn auch mit umgekehrter Zielrichtung - an Fernsehkonsumenten. Während die Klägerin möglichst viele Zuschauer zu erreichen versucht , die sich ihr Programm und insbesondere die darin enthaltene Werbung anschauen, wendet sich die Beklagte an Fernsehzuschauer, die während der Unterbrechung laufender Sendebeiträge durch Werbeinseln statt der Werbung
lieber Sendebeiträge eines zu dieser Zeit werbefreien Senders sehen möchten. Eine geringere Anzahl von Werbezuschauern mindert aus der Sicht der Werbekunden die Attraktivität der von der Klägerin angebotenen Werbesendeplätze und kann daher deren Absatz behindern.
b) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer individuellen Behinderung mit Recht verneint (ebenso im Ergebnis LG Frankfurt am Main MMR 1999, 613, 614 f.; OLG Frankfurt am Main GRUR 2000, 152, 153 f.; Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 414; a.A. Apel in: Festschrift für Hertin, 2000, S. 337, 349 ff.).
aa) Eine wettbewerbswidrige Behinderung in diesem Sinne setzt stets eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers voraus (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de). Die Behinderung kann sich auf alle Wettbewerbsparameter des Mitbewerbers wie beispielsweise Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Finanzierung oder Personal beziehen (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 385; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 208). Da aber grundsätzlich jeder Wettbewerb die Mitbewerber zu beeinträchtigen vermag, müssen weitere Umstände hinzutreten, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; Großkomm.UWG /Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 3; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 386). Insoweit ist eine Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls geboten, bei der die sich gegenüberstehenden Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit gegeneinander abzuwägen sind (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; Großkomm.UWG/Brandner/
Bergmann, § 1 Rdn. A 6; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 386).
bb) Das Berufungsgericht hat eine unlautere produktbezogene Behinderung aufgrund einer umfassenden Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen verneint. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
(1) Eine unlautere produktbezogene Behinderung kommt beim Vorliegen einer unmittelbaren Einwirkung auf das Produkt des Mitbewerbers - etwa dadurch , daß dieses vernichtet oder beschädigt wird - in Betracht (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 399). An einer solchen unmittelbaren Einwirkung auf die von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen durch die Beklagte fehlt es im Streitfall. Die Beklagte wirkt auf die Sendebeiträge der Klägerin und namentlich auch auf die darin enthaltene Werbung nicht unmittelbar ein. Sie ermöglicht es den Fernsehkonsumenten durch ihr Vorschaltgerät mit WerbeblockerFunktion und die Ausstrahlung der an dieses gerichteten Befehlssignale lediglich , das Fernsehgerät für die Dauer der Programmunterbrechung durch Werbeinseln aus- oder auf einen werbefreien Sender umzuschalten. Der Gebrauch der Werbeblocker-Funktion bleibt jeweils dem Zuschauer überlassen.
(2) Allerdings kann auch eine mittelbare Einwirkung auf die Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers wettbewerbsrechtlich unlauter sein (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 399). So verhält es sich etwa bei dem Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen, die geeignet sind, Dritten einen unberechtigten kostenlosen Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. zum Vertrieb von "Piratenkarten" zum kostenlosen Empfang von PayTV -Programmen: OLG Frankfurt am Main NJW 1996, 264 f.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.
(3) Die von der Beklagten über den entgeltlichen Vertrieb des Werbeblockers dem Fernsehzuschauer angebotene technische Erleichterung hindert die Klägerin nicht daran, ihre Leistungen auf dem Markt in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Zwar läuft der Einsatz des Werbeblockers dem Interesse der Klägerin zuwider, nicht nur mit ihren redaktionellen Programmbeiträgen , sondern insbesondere auch mit ihren Werbesendungen möglichst viele Zuschauer zu erreichen, da hiervon die Höhe ihrer Werbeeinnahmen abhängt. Das allein macht das Angebot und den Vertrieb der Leistungen der Beklagten aber noch nicht wettbewerbsrechtlich unlauter. Ein wettbewerbswidriges Verhalten wäre vielmehr nur dann gegeben, wenn sich die Beklagte dabei nicht wettbewerbseigener Mittel bediente (vgl. BGHZ 110, 156, 162 ff. - HBV-Familienund Wohnungsrechtsschutz; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208). Das ist jedoch nicht der Fall.
cc) Aus den vorstehend genannten Gründen liegt des weiteren - wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat - keine unlautere Werbebehinderung vor.
Allerdings kann die Beeinträchtigung der Werbung eines Mitbewerbers - etwa durch deren Zerstörung, Beschädigung, Beseitigung oder Verdeckung - im Einzelfall eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers darstellen (vgl. Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 274 ff.; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 225 ff.; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 414 ff.). Dabei handelt es sich aber typischerweise um die Beeinträchtigung der Werbewirkung gegenüber einem mit der Werbung angesprochenen breiteren Publikum oder - etwa in den Fällen einer Erinnerungswerbung - gegenüber den Erwerbern eines bestimmten Produkts, ohne daß dies auf einer freien Entschei-
dung derer beruht, an die sich die Werbung richtet (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1972 - I ZR 82/70, GRUR 1972, 558, 559 - Teerspritzmaschinen; OLG Hamburg GRUR 1994, 316; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1515). Anders verhält es sich jedoch im Streitfall. Die von der Klägerin gesendete Werbung erreicht, wenn der Werbeblocker der Beklagten zum Einsatz kommt, nur diejenigen Fernsehzuschauer nicht, die sich bewußt dafür entschieden haben, keine Werbung sehen zu wollen.
dd) Auch der verfassungsrechtliche Schutz, den die Klägerin aus Art. 5 und Art. 12 GG genießt, gebietet unter den gegebenen Umständen keinen weiterreichenden wettbewerbsrechtlichen Schutz.
(1) Die Klägerin handelt bei der Ausstrahlung ihrer Sendungen, zu denen die gesendete Werbung mit gehört, im Rahmen ihrer durch die Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) geschützten Aufgabenstellung (vgl. BGH, Urt. v. 13.4.2000 - I ZR 282/97, GRUR 2000, 703, 707 = WRP 2000, 1243 - Mattscheibe ). Das ist bei der Auslegung und Anwendung des § 1 UWG zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058, 1059 f. = WRP 2001, 1160 - Therapeutische Äquivalenz). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
(2) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht den Schutzumfang der Rundfunkfreiheit zutreffend bestimmt. Die Programmfreiheit, die den Kern der Rundfunkfreiheit bildet (vgl. BVerfGE 97, 228, 268 m.w.N.), wird durch die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme nicht berührt. Die Rechtsordnung darf den privaten Rundfunk zwar nicht Bedingungen unterwerfen , die die Ausübung der grundrechtlichen Freiheit wesentlich erschweren oder gar praktisch unmöglich machen würden (vgl. auch BVerfGE 73, 118, 157; 83,
238, 297; 97, 228, 268). Aus der institutionellen Garantie des Staates für die Freiheit des Rundfunks läßt sich aber ein Anspruch der Fernsehsender auf ungestörte geschäftliche Betätigung nicht herleiten. Der Schutz des Rundfunks als einer meinungsbildenden Institution gebietet grundsätzlich keinen Bestandschutz über die Zuerkennung zivilrechtlicher Ansprüche. Auch Unternehmen des Medienbereichs müssen sich den Herausforderungen des Marktes stellen, der von der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und von der Kraft der Innovation lebt. Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt es nicht fern, daß die Klägerin Beeinträchtigungen etwa dadurch erfolgreich entgegenwirken kann, daß sie in Zusammenarbeit mit der werbungtreibenden Wirtschaft das Interesse des Zuschauers am Werbeprogramm weckt und wach hält oder daß sie ihrerseits mit technischen Neuerungen einer Ausblendung der Werbebeiträge entgegenwirkt. Unabhängig davon kann die rechtliche Beurteilung nicht davon abhängen, ob schon heute Maßnahmen benannt werden können, mit deren Hilfe eine existenzgefährdende Beeinträchtigung der unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin durch die Beklagte vermieden werden kann.
(3) Im Blick auf die verfassungsrechtlich geschützte Position der Klägerin ist bei der Beurteilung des Verhaltens der Beklagten unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten eine umfassende Interessenabwägung geboten. Diese hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler vorgenommen. Zutreffend hat es dabei auch die ebenfalls grundrechtlich geschützten Positionen der Beklagten mitberücksichtigt.
Es kann dahinstehen, ob im Streitfall das durch Art. 14 GG geschützte Recht der Beklagten an ihrem Unternehmen in Rede steht. Jedenfalls genießt das von der Klägerin beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten den
Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG gilt gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch für juristische Personen des Privatrechts (vgl. BVerfGE 97, 228, 253). Der hierdurch bewirkte Schutz umfaßt insbesondere die wirtschaftliche Verwertung der beruflich erbrachten Leistung (vgl. BVerfGE 97, 228, 253). Diese Voraussetzungen sind bei dem Vertrieb der "Fernseh-Fee" mit der beanstandeten Werbeblocker-Funktion durch die Beklagte und bei der beanstandeten Ausstrahlung der Sendesignale gegeben.
c) Ein Anspruch aus § 1 UWG wegen allgemeiner Marktbehinderung scheidet schon deshalb aus, weil nach den verfahrensrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts der Vertrieb des Werbeblokkers durch die Beklagte die geschäftliche Tätigkeit des werbefinanzierten Fernsehens zwar erschwert, nicht aber existentiell bedroht.
aa) Die Frage, ob in einem beanstandeten Wettbewerbsverhalten eine unzulässige allgemeine Marktbehinderung zu sehen ist, kann nur aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Abwägung der Interessen der Mitbewerber und der Allgemeinheit beurteilt werden (vgl. BGHZ 114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift). Dabei ist auch den kollidierenden Grundrechtspositionen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG GRUR 2001, 1058, 1060 - Therapeutische Äquivalenz).
bb) Die Klägerin hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine konkreten Tatsachen wie etwa Einbußen bei ihren eigenen Werbeeinnahmen oder denjenigen ihrer Mitbewerber (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1984 - I ZR 98/82, GRUR 1985, 881, 882 = WRP 1985, 330 - BliestalSpiegel ) vorgetragen, die auf eine Gefährdung des Bestandes der durch Werbung finanzierten privaten Fernsehsender schließen lassen könnten. Die Revi-
sion macht auch nicht geltend, daß das Berufungsgericht in dieser Hinsicht Sachvortrag der Klägerin übergangen habe. Die damit lediglich in Betracht zu ziehende Möglichkeit, daß Werbekunden der Klägerin und der anderen durch Werbung finanzierten privaten Fernsehsender bei einer erheblichen Verbreitung des Werbeblocker-Systems der Beklagten weniger Sendezeit buchen oder nurmehr einen geringeren Preis pro Zeiteinheit zu zahlen bereit sein könnten und daß es deshalb bei Privatsendern wie der Klägerin zu Einnahmeverlusten kommen könnte, reicht für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung nicht aus (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1989 - I ZR 155/87, GRUR 1990, 44, 46 = WRP 1990, 266 - Annoncen-Avis).
2. Das Berufungsgericht hat mit Recht auch einen urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin verneint. Es kann dahinstehen, ob dem aus redaktionellen und werbemäßigen Beiträgen bestehenden Programm der Klägerin Werkschutz zukommt. Das Verhalten der Beklagten stellt jedenfalls keinen Eingriff in ein urheberrechtliches Verwertungsrecht dar.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 1 i.V. mit § 1004 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verneint.
Die Anwendung dieses Auffangtatbestandes kommt in der Regel nur dann in Betracht, wenn es darum geht, eine regelungsbedürftige Lücke im Rechtsschutz zu schließen (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1983 - I ZR 207/80, GRUR 1983, 467, 468 = WRP 1983, 398 - Photokina). Das ist hier nicht der Fall. Da - wie oben unter Ziffer II. 1. a) ausgeführt wurde - zwischen den Parteien ein
Wettbewerbsverhältnis besteht, sind wettbewerbsrechtliche Vorschriften grundsätzlich vorrangig anzuwenden. Ein nach ihnen nicht zu beanstandendes Verhalten stellt auch keinen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (vgl. Baumbach/Hefermehl aaO Allg Rdn. 130; Köhler in Köhler/Piper aaO Einf Rdn. 41).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Ordnungswidrig handelt, wer
- 1.
öffentlich in einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen, oder - 2.
in grob anstößiger Weise dadurch, dass er einen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht,
(2) Ordnungswidrig handelt auch, wer auf die in Absatz 1 bezeichnete Weise Mittel oder Gegenstände, die dem sexuellen Gebrauch dienen, anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekanntgibt.
(3) Ordnungswidrig handelt ferner, wer einen sexuellen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) an Orten der Öffentlichkeit zugänglich macht, an denen dies grob anstößig wirkt.
(4) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 mit einer Geldbuße bis zu eintausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro geahndet werden.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Ordnungswidrig handelt, wer
- 1.
öffentlich in einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen, oder - 2.
in grob anstößiger Weise dadurch, dass er einen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht,
(2) Ordnungswidrig handelt auch, wer auf die in Absatz 1 bezeichnete Weise Mittel oder Gegenstände, die dem sexuellen Gebrauch dienen, anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekanntgibt.
(3) Ordnungswidrig handelt ferner, wer einen sexuellen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) an Orten der Öffentlichkeit zugänglich macht, an denen dies grob anstößig wirkt.
(4) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 mit einer Geldbuße bis zu eintausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro geahndet werden.
(1) Ordnungswidrig handelt, wer
- 1.
öffentlich in einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen, oder - 2.
in grob anstößiger Weise dadurch, dass er einen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht,
(2) Ordnungswidrig handelt auch, wer auf die in Absatz 1 bezeichnete Weise Mittel oder Gegenstände, die dem sexuellen Gebrauch dienen, anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekanntgibt.
(3) Ordnungswidrig handelt ferner, wer einen sexuellen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) an Orten der Öffentlichkeit zugänglich macht, an denen dies grob anstößig wirkt.
(4) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 mit einer Geldbuße bis zu eintausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro geahndet werden.
(1) Ordnungswidrig handelt, wer
- 1.
öffentlich in einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen, oder - 2.
in grob anstößiger Weise dadurch, dass er einen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht,
(2) Ordnungswidrig handelt auch, wer auf die in Absatz 1 bezeichnete Weise Mittel oder Gegenstände, die dem sexuellen Gebrauch dienen, anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekanntgibt.
(3) Ordnungswidrig handelt ferner, wer einen sexuellen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) an Orten der Öffentlichkeit zugänglich macht, an denen dies grob anstößig wirkt.
(4) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 mit einer Geldbuße bis zu eintausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro geahndet werden.
(1) Ordnungswidrig handelt, wer
- 1.
öffentlich in einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen, oder - 2.
in grob anstößiger Weise dadurch, dass er einen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht,
(2) Ordnungswidrig handelt auch, wer auf die in Absatz 1 bezeichnete Weise Mittel oder Gegenstände, die dem sexuellen Gebrauch dienen, anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekanntgibt.
(3) Ordnungswidrig handelt ferner, wer einen sexuellen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) an Orten der Öffentlichkeit zugänglich macht, an denen dies grob anstößig wirkt.
(4) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 mit einer Geldbuße bis zu eintausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro geahndet werden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
III ZR 5/01
Verkündet am:
22. November 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 138 Ce; TDG § 5 Abs. 1 und 3
a) Die inhaltliche Verantwortlichkeit für sog. Telefon- oder Sprachmehrwertdienste
(0190-Sondernummern) trifft nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG grundsätzlich
nur den Diensteanbieter, nicht den die Verbindung zwischen dem
Anrufer und dem Diensteerbringer herstellenden Netzbetreiber.
b) Stellt ein Netzbetreiber auf der Grundlage eines bestehenden (wertneutralen
) Telefondienstvertrags einem Kunden für die Inanspruchnahme von
Telefon- oder Sprachmehrwertdiensten (0190-Sondernummern) das nach
der geltenden Preisliste ermittelte Entgelt in Rechnung, so kann der Kunde
nicht einwenden, die in der Rechnung aufgeführten 0190-Sondernummern
seien zu dem Zweck angewählt worden, (sittenwidrige) Tele-
fonsex-Gespräche zu führen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 9. Juni
1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895).
BGH, Versäumnisurteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 -OLG Celle
LG Hannover
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. November 2000 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 9. Mai 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.944,34 DM nebst 5,95 v.H. Zinsen aus 21.944,34 DM vom 21. Oktober 1999 bis zum 31. Dezember 1999, 6,5 v.H. Zinsen aus 5.755,77 DM seit dem 1. Januar 2000, 4 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz, jedoch höchstens 6,5 v.H. Zinsen aus 16.188,57 DM seit dem 1. Januar 2000 sowie 5 DM Mahnkosten zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin 5 v.H. und die Beklagte 95 v.H.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin 5 v.H. und die Beklagte 95 v.H.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin, die ein Mobilfunknetz betreibt, schloû mit der Beklagten im Juli 1997 einen Vertrag über Mobilfunkdienstleistungen ab. Nachdem die Beklagte den zuletzt noch offenen, gemäû Rechnungsstellung vom 9. Oktober 1999 auf 21.944,38 DM lautenden Betrag nicht bezahlt hatte, deaktivierte die Klägerin den Anschluû der Beklagten. Der weitaus überwiegende Teil der in der Rechnung ausgewiesenen Verbindungsentgelte beruht auf der Nutzung von 0190-Rufnummern in den Monaten Juni und Juli 1999. Nach Behauptung der Beklagten wählte ihr Vater diese Nummern an, wobei es jeweils um Telefonsex gegangen sein soll.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû zur Zahlung des Rechnungsbetrages nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte zum groûen Teil Erfolg. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Über die Revision ist gemäû §§ 557, 331 ZPO durch Versäumnisurteil, jedoch aufgrund sachlicher Prüfung zu entscheiden (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff). Sie hat im wesentlichen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Aufgrund der glaubhaften Zeugenaussage des Vaters der Beklagten stehe fest, daû er unter Benutzung des Mobilfunktelefonanschlusses der Beklagten die in Rechnung gestellten 0190-Sondernummer-Verbindungen in Anspruch genommen habe. Dabei habe es sich nach Darstellung des Zeugen bei etwa 10 v.H. der geführten Gespräche um "Dating-Lines"-Verbindungen und bei schätzungsweise 90 v.H. um reinen Telefonsex gehandelt. Nach Überzeugung des Gerichts seien jedenfalls 75 v.H. der geführten Gespräche als "erotische Echtzeitgespräche" einzustufen; verbleibende Zweifel bezüglich der Anzahl der tatsächlich geführten Telefonsex-Gespräche müûten sich dabei zum Nachteil der beweisbelasteten Beklagten auswirken.
Im Unterschied zu den "Dating-Lines"-Diensten, bei denen lediglich telefonische Kontakte innerhalb eines zufällig zustande gekommenen, ständig wechselnden Kreises von Teilnehmern hergestellt worden seien, seien die den erotischen Echtzeitgesprächen zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarun-
gen sittenwidrig und daher nichtig. Der Makel der Sittenwidrigkeit erfasse zwar nicht den zwischen dem Teilnehmer und dem Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen bestehenden Telefonvertrag. Daher könnte die Klägerin an sich eine Vergütung für den auf ihre Dienstleistung (Herstellen und Aufrechterhalten der Verbindung) entfallenden Teil der 0190-Nummern-Gebühren verlangen. Da die Klägerin jedoch trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht dargelegt habe, zu welchen Teilen in den Entgelten für Anrufe bei Sondernummer -Teilnehmern reine Telekommunikationsdienstleistungsentgelte enthalten seien, könne sie hinsichtlich des auf 75 v.H. geschätzten Aufkommens an erotischen Echtzeitgesprächen überhaupt keine Vergütung verlangen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
II.
1. Hinsichtlich der rechtlichen Bewertung der Sittenwidrigkeit von Telefonsex -Verträgen befindet sich das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind derartige Vereinbarungen als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB und deshalb nichtig anzusehen, weil durch solche Abreden ein bestimmtes Sexualverhalten der potentiellen Kunden von Telefonsexdienste-Anbietern in verwerflicher Weise ausgenutzt werden soll (Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895, 2896 m.zahlr.Nachw. der unterschiedlichen Meinungen in Literatur und Rechtsprechung der Instanzgerichte). Die Frage ist auch nach der Entscheidung des XI. Zivilsenats streitig geblieben (im Anschluû an dieses Urteil Sittenwidrigkeit bejahend: OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 1430; OLG
Düsseldorf, NJW-RR 1999, 1431; zweifelnd OLG Jena, OLG-Report 2000, 439, 440; verneinend OLG Köln, MMR 2001, 43, 44 f).
Soweit es darum geht, ob Verträge wegen Verstoûes gegen die Standards der (noch) herrschenden Sexualmoral sittenwidrig und deshalb nichtig sind, hat in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten eine erhebliche Liberalisierung der Vorstellungen stattgefunden. Der Wandel der Moralvorstellungen ist gerade in jüngster Zeit im parlamentarischen Raum durch den von der Revision angeführten Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation der Prostituierten (Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drucks. 14/5958) deutlich geworden und auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verzeichnet worden (BFH, NJW 2000, 2919 zur Frage, ob Telefonsex-Dienstleistungen zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führen, und der zur Veröffentlichung vorgesehene Beschluû des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. September 2001 - 1 C 17/00 - zur Frage, ob die Prostitutionsausübung durch die EG-vertragliche Niederlassungs - oder Dienstleistungsfreiheit erfaût wird). Es erscheint daher schon jetzt zweifelhaft, ob der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats weiterhin zu folgen ist. Jedenfalls dann, wenn dieser Entwurf Gesetzeskraft erlangen sollte, stellt sich die Frage der rechtlichen Bewertung von Telefonsex-Verträgen völlig neu.
2. Die Frage, ob Telefonsex-Verträge nach wie vor als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB anzusehen sind, kann indes dahinstehen. Die von der Klägerin für die Anwahl von 0190-Sondernummern in Rechnung gestellten Beträge hat die Beklagte in jedem Fall zu bezahlen. Denn Grundlage der Rechnungsstellung sind nicht besondere, zwischen der Beklagten oder ihrem Vater getroffene Entgeltabreden mit den Erbringern von (sittenwidrigen) Tele-
fonsexdiensten, sondern in erster Linie der zwischen den Parteien geschlossene (wertneutrale) Vertrag über Mobilfunkdienstleistungen in Verbindung mit der jeweils geltenden Preisliste. Dies ergibt sich aus der besonderen Natur des Telefondienstvertrags und den dieses Vertragsverhältnis ausformenden Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) und des Teledienstegesetzes (TDG) vom 22. Juli 1997 (BGBl. I S. 1870), die der XI. Zivilsenat bei seiner Entscheidung nicht in den Blick genommen hat und aufgrund des seiner Beurteilung unterliegenden Sachverhalts auch nicht in den Blick zu nehmen brauchte.
III.
1. Durch den Abschluû des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Mobilfunkvertrags, der eine besondere Form des Telefondienstvertrags darstellt , hat sich die Klägerin dazu verpflichtet, der Beklagten den Zugang zu dem Mobilfunknetz der Klägerin zu eröffnen und somit unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit beliebigen dritten Teilnehmern eines Mobilfunknetzes oder Festnetzes Sprache auszutauschen (Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 170 f). Es versteht sich, daû dieser Vertrag nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmendem Gesamtcharakter (vgl. BGHZ 107, 92, 97) nicht nach § 138 Abs 1 BGB nichtig ist. Dies ist nicht deshalb anders, weil bereits bei Vertragsschluû objektiv die Möglichkeit bestand, unter Benutzung des Anschlusses der Beklagten Telefonsex-Sondernummern anzuwählen.
Bei der Frage, ob und wie sich die Sittenwidrigkeit eines telefonisch abgeschlossenen Vertrags auf den Vergütungsanspruch des Netzbetreibers auswirkt , ist zu beachten, daû dieser an dem zu beanstandenden Rechtsgeschäft nicht, und zwar auch nicht als Bote (§147 Abs. 1 Satz 2 BGB), beteiligt ist. Er hat keinen Einfluû darauf, welche Teilnehmer zu welchen Zwecken in telefonischen Kontakt treten. Der Inhalt der geführten Gespräche ist für ihn nicht kontrollierbar und geht ihn grundsätzlich nichts an.
Daher stellt der zwischen einem Netzbetreiber und seinem Kunden geschlossene Telefondienstvertrag ein wertneutrales Hilfsgeschäft dar mit der Folge, daû sowohl die Wirksamkeit des Vertrags überhaupt als auch der Entgeltanspruch für die vertragsgegenständliche Telekommunikationsdienstleistung davon unberührt bleibt, ob ein Fernsprechteilnehmer die durch das Anwählen einer bestimmten Anschluûnummer hergestellte Fernsprechverbindung dazu benutzt, ein Telefongespräch mit sittenwidrigem Inhalt zu führen. Dies leuchtet in denjenigen von der Rechtsprechung entschiedenen "TelefonsexFällen" unmittelbar ein, in denen sich der Anbieter von Telefonsexleistungen vom Anrufer unter Benutzung eines "normalen" Telefonanschlusses eine bestimmte Vergütung hat versprechen lassen (50 bzw. 60 DM, vgl. die Urteile des AG Offenbach, NJW 1988, 1097 und des AG Essen, NJW 1989, 3162). Die Auffassung, daû sich der Anrufer bei einer derartigen Fallkonstellation mit dem Einwand, Telefonsex sei sittenwidrig, nicht nur gegenüber dem die vereinbarte Vergütung einklagenden Telefonsex-Unternehmer, sondern auch gegenüber dem die angefallenen Telefongebühren in Rechnung stellenden Netzbetreiber Gehör verschaffen könnte, ist, soweit ersichtlich, in Literatur und Rechtsprechung noch nirgends vertreten worden.
2. Die Wertneutralität des Telefondienstvertrags und der Dienstleistungen des Netzbetreibers ist nach Auffassung des Senats auch dann von ausschlaggebender Bedeutung, wenn - wie hier und heutzutage wohl regelmäûig - Telefonsex -Dienste unter einer 0190-Sondernummer angeboten werden.
a) Die 0190-Sondernummern betreffen sog. Telefon- oder Sprachmehrwertdienste , auch "Premium Rate"-Dienste genannt (vgl. Vfg 303/1997 RegPT über die vorläufigen Regeln für die befristete Zuteilung von noch freien Rufnummern aus dem Teilbereich (0)190 für "Premium Rate"-Dienste, Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation, 1997, 1862). Bei der Inanspruchnahme dieser "Premium Rate"-Dienste sind sowohl nach der Definition der Regulierungsbehörde als auch nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Telekom AG Service 0190 (abgedruckt bei Gehrhoff/ Grote/Siering/Statz, AGB der Deutschen Telekom, D 14.100, dort insbesondere Nr. 7) - die nach dem Vorbringen der Klägerin die (alleinigen) vertraglichen Beziehungen zu den hier in Rede stehenden Telefonsex-Diensteanbietern unterhalten haben soll - mindestens zwei unterschiedliche Vertrags- und Rechtsverhältnisse zu unterscheiden: die die technische Seite des Vorgangs betreffende und im Rahmen des Telefondienstvertrags zu erbringende Dienstleistung des Telekommunikationsunternehmens (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) und die die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffende "weitere Dienstleistung", hier die Erbringung von Telefonsex-Diensten. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (so Schuster, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 4 Rn. 4 a; Spindler, in: Roûnagel, Recht der Multimedia-Dienste, § 2 TDG [Stand: Januar 1999] Rn. 36 f). Daraus folgt, daû nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG die Verantwortlichkeit für den Inhalt der angebotenen Dienste den Diensteanbieter, nicht aber daneben (auch) den den
Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber trifft. Angesichts dieser klaren gesetzlichen Trennung der Verantwortungsbereiche geht es nicht an, unter Hinweis darauf, daû Telefonsex ohne Telefonverbindung nicht denkbar sei und der Netzbetreiber ebenfalls von der (sittenwidrigen) Leistung des Diensteanbieters profitiere (so vor allem OLG Stuttgart, OLG-Report 2001, 231, 232; OLG Düsseldorf aaO), dem Netzbetreiber gleichwohl den sittenwidrigen Charakter der angebotenen Mehrwertdienste entgegenzuhalten. Vielmehr bleibt es auch im Bereich der 0190-Sondernummern dabei, daû sich der Netzbetreiber grundsätzlich nicht darum kümmern muû, wer zu welchen Zwecken und aus welchen Motiven seine Leistungen in Anspruch nimmt.
b) Allerdings werden bei der Anwahl von 0190-Sondernummern dem Anschluûnehmer deutlich höhere Preise als bei sonstigen Gesprächen von gleicher Dauer in Rechnung gestellt. Das beruht darauf, daû in diesen Entgelten nicht nur die - wertneutralen - Verbindungspreise, sondern auch die Vergütung des Diensteanbieters enthalten sind (vgl. nur Nr. 9 des Preisliste Telefondienst [Inlandsverbindungen] der Deutschen Telekom AG, abgedruckt bei Gehrhoff/Grote/Siering/Statz aaO D 01.121).
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû ungeachtet der Unbedenklichkeit des Telefondienstvertrags und der vertragsgemäû erbrachten Vermittlungsdienste die Klägerin nicht in der Lage sei, den nichtigen Vergütungsanspruch des Telefonsex-Diensteanbieters einzuziehen. Demgegenüber geht die wohl herrschende Meinung in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte dahin, daû die Wertneutralität der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kunden und dem jeweiligen Netzbetreiber auch den für 0190-Sondernummern berechneten Gesamtpreis abdeckt (OLG Jena aaO; OLG Koblenz,
NJW-RR 2000, 930; OLG Hamm, MMR 2000, 371; OLG Saarbrücken, OLGReport 2001, 123 f). Der letzteren Auffassung ist zu folgen.
aa) Das bei Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten zu zahlende Entgelt richtet sich grundsätzlich nach der angewählten "Untergasse" (etwa: 01904: 0,81 DM pro Minute; 01901: 1,21 DM pro Minute usw.). Die jeweilige, in den Preislisten der Netzbetreiber kenntlich gemachte (vgl. Preisliste der Deutschen Telekom AG aaO Nr. 9.2 bis 9.5) Preisklasse hängt nicht davon ab, welche Art von Diensten nachgefragt wird. An der Erbringung dieser Dienste sind darüber hinaus - zwar nicht notwendig, aber typischerweise - eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt (Teilnehmernetzbetreiber, Verbindungsnetzbetreiber , Plattformbetreiber, Diensteerbringer; vgl. im einzelnen Piepenbrock/Müller, MMR-Beilage 12/1999 S. 2). Jedes Vertragsverhältnis dieser mehrstufigen Beziehungen ist rechtlich selbständig. Dabei ist sowohl das auf den Telefondienstvertrag in Verbindung mit der geltenden Preisliste gestützte Abrechnungsverhältnis der Klägerin zu ihren Kunden als auch das auf der Zusammenschaltungsvereinbarung zu der Telekom beruhende Abrechnungsverhältnis von der konkret in Anspruch genommenen Dienstleistung - anders als bei herkömmlichen Inkassogeschäften - gelöst. Würde man hier, wie das Berufungsgericht gemeint hat, den von der Beklagten erhobenen Sittenwidrigkeitseinwand durchgreifen lassen, müûte letztlich auf jeder "Abrechnungsstufe" getrennt geprüft werden, wie hoch der Vergütungsanteil für die jeweilige Telekommunikationsdienstleistung ist und ob er gegebenenfalls von dem (zumindest ) auf der letzten Stufe durchgreifenden Sittenwidrigkeitsverdikt erfaût wird. Es versteht sich, daû eine derartige Verfahrensweise die Funktionsfähigkeit des Massengeschäfts Mehrwertdienste insgesamt in Frage stellen würde.
bb) Im Interesse der Erhaltung der "Marktgängigkeit" kostenpflichtiger (und zum gröûten Teil rechtlich unbedenklicher) Sprachkommunikationsdienstleistungen , die nicht zuletzt im Interesse der Kunden liegt, sind nach § 15 Abs. 1 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2910) bei der Inanspruchnahme von Telekommunikationsdienstleistungen anderer Unternehmen alle kostenpflichtigen Dienstleistungen - wie hier geschehen - in einer Rechnung zusammenzufassen, ohne daû es erforderlich ist, die auf die verschiedenen Dienstleistungen entfallenden Entgeltanteile gesondert auszuweisen. Es genügt die Angabe des Gesamtentgelts. Zwar erfaût der Wortlaut der Bestimmung nicht ausdrücklich (auch) Telefonmehrwertdienste. Eine dahingehende Auslegung ist jedoch naheliegend und steht im Einklang mit den vorläufigen Regeln der Regulierungsbehörde sowie der Rechtsauffassung der Beschluûkammer 3 der Regulierungsbehörde (vgl. MMR 2000, 298, 308 f).
cc) Dadurch, daû es dem Vertragspartner des Netzbetreibers verwehrt ist, sich auf die Sittenwidrigkeit in Rechnung gestellter Telefonsex-Dienste zu berufen, werden schützenswerte Belange derjenigen, die derartige Dienste in Anspruch nehmen, nicht verletzt. Ob und mit welcher - die Sittenwidrigkeitsschwelle überschreitender - Intensität sexualbezogene Gespräche geführt werden , unterliegt allein der freien, vom Netzbetreiber nicht beeinfluûbaren und nicht kontrollierbaren individuellen Entscheidung des Anrufers, der zudem zuverlässiger als jeder andere - anders als dies möglicherweise bei sonstigen miûbilligenswerten (betrügerischen) Mehrwertdienstleistungen der Fall ist - die Beschaffenheit der nachgefragten Dienstleistung beurteilen kann.
IV.
Der Klägerin ist der geltend gemachte Hauptanspruch in voller Höhe zuzusprechen. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin für die Zeit vom 21. Oktober bis zum 31. Dezember statt der beantragten und vom Landgericht zugesprochenen 6,5 v.H. nur 5,95 v.H. Zinsen zugebilligt hat, hat es bei der Klageabweisung zu verbleiben. Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind insoweit nicht erkennbar. Diesbezügliche Rügen erhebt die Revision nicht.
Im übrigen ist bei der Entscheidung über die Zinsen zu berücksichtigen, daû der variabel ausgestaltete Zinssatz auch in Zukunft - wie dies bereits im Zeitraum vom 21. Oktober bis zum 31. Dezember 1999 der Fall war - unter den vom Berufungsgericht zuerkannten Satz von 6,5 v.H. fallen kann. Hinsichtlich
des vom Berufungsgericht zugesprochenen Hauptsachebetrags von 5.755,77 DM hat es freilich, da die Beklagte keine Anschluûrevision eingelegt hat, bei der Nebenentscheidung des Berufungsgerichts zu verbleiben.
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr
Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung eine rechtswirksame Forderung. Das Gleiche gilt, wenn sich eine Person, insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, für die Erbringung derartiger Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereithält.
(1) Ordnungswidrig handelt, wer
- 1.
öffentlich in einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen, oder - 2.
in grob anstößiger Weise dadurch, dass er einen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht,
(2) Ordnungswidrig handelt auch, wer auf die in Absatz 1 bezeichnete Weise Mittel oder Gegenstände, die dem sexuellen Gebrauch dienen, anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekanntgibt.
(3) Ordnungswidrig handelt ferner, wer einen sexuellen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) an Orten der Öffentlichkeit zugänglich macht, an denen dies grob anstößig wirkt.
(4) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 mit einer Geldbuße bis zu eintausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro geahndet werden.
(1) Ordnungswidrig handelt, wer
- 1.
öffentlich in einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen, oder - 2.
in grob anstößiger Weise dadurch, dass er einen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht,
(2) Ordnungswidrig handelt auch, wer auf die in Absatz 1 bezeichnete Weise Mittel oder Gegenstände, die dem sexuellen Gebrauch dienen, anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekanntgibt.
(3) Ordnungswidrig handelt ferner, wer einen sexuellen Inhalt (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) an Orten der Öffentlichkeit zugänglich macht, an denen dies grob anstößig wirkt.
(4) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 mit einer Geldbuße bis zu eintausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro geahndet werden.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)