Bundesgerichtshof Urteil, 30. Jan. 2020 - I ZR 40/17

bei uns veröffentlicht am30.01.2020
vorgehend
Landgericht Frankfurt am Main, 3 O 505/13, 21.01.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 40/17
Verkündet am:
30. Januar 2020
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ersatzteilinformation II
UWG § 3a; Verordnung (EG) Nr. 715/2007 Art. 6; Verordnung (EG) Nr. 692/2008 Ziffer 2.1 Abs. 4 des
Anhangs XIV; Verordnung (EU) Nr. 566/2011

a) Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen
von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den
Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007,
S. 1) ist eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG.

b) Ein Automobilhersteller, der potentiellen Nutzern auf seiner Website ein Informationsportal gegen
Entgelt zur Verfügung stellt, auf dem mittels Eingabe der Fahrzeugidentifikationsnummer nach
Fahrzeugen gesucht und die Original-Ersatzteile ermittelt werden können, genügt seiner aus Art.
6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 folgenden Pflicht zur Gewährung eines uneingeschränkten
und standardisierten Zugangs zu Reparatur- und Wartungsinformationen auf leicht
und unverzüglich zugängliche Weise über das Internet mithilfe eines standardisierten Formats,
auch wenn die Informationen nicht in elektronisch weiterverarbeitbarer Form zur Verfügung gestellt
werden.

c) Das in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehene Diskriminierungsverbot
ist nicht verletzt, wenn ein Automobilhersteller durch Einschaltung eines Informationsdienstleisters
zugunsten von autorisierten Händlern und Reparaturbetrieben einen weiteren Informationskanal
für den Vertrieb von Originalersatzteilen eröffnet, sofern über dieses Informationssystem
nicht mehr oder bessere Informationen zugänglich sind, als unabhängige Marktteilnehmer
über das Informationsportal des Automobilherstellers erlangen können.
BGH, Urteil vom 30. Januar 2020 - I ZR 40/17 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
ECLI:DE:BGH:2020:300120UIZR40.17.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2020 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Koch, den Richter Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Februar 2017 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist ein Branchenverband des Großhandels für Kraftfahrzeugteile. Die Beklagte ist ein in S. ansässiger Kraftfahrzeughersteller. Die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge erhalten eine Fahrzeugidentifikationsnummer. In einer Datenbank, die ein mit der Beklagten konzernverbundenes Unternehmen unterhält, sind unter der Fahrzeugidentifikationsnummer die im betreffenden Fahrzeug verbauten Komponenten gespeichert. Nutzer können über ein Internetportal ("K. Global Service Way") gegen Entgelt die zu der jeweiligen Fahrzeugidentifikationsnummer gespeicherten Daten einsehen. Dieser Lesezugriff wird sowohl mit der Beklagten vertraglich verbundenen Reparaturbetrieben als auch unabhängigen Marktteilnehmern gewährt. Werkstätten kön- nen auf diese Weise ermitteln, welche Original-Ersatzteile sie für eine Reparatur benötigen.
2
Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte ihm und seinen Mitgliedern über einen bloßen Lesezugriff per Einzelabruf hinaus elektronischen Zugriff auf den mit den Fahrzeugidentifikationsnummern verknüpften Datenbestand gewähren müsse, damit die Daten von freien Ersatzteilherstellern verarbeitet und Reparaturbetrieben unter Verknüpfung mit der Fahrzeugidentifikationsnummer alternative Teilelisten zur Verfügung gestellt werden können.
3
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Daten zur Identifikation der in ihren Fahrzeugen verbauten Fahrzeugteile unabhängigen Marktteilnehmern in elektronischer Form zum Zwecke der elektronischen Datenverarbeitung auf Anfrage, jedenfalls gegen angemessenes und verhältnismäßiges Entgelt, zur Verfügung zu stellen.
4
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Frankfurt am Main, ZD 2016, 331). Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Der Kläger hat das erstinstanzliche Urteil mit der Maßgabe verteidigt, dass im Urteilstenor die Worte "angemessenes und verhältnismäßiges" entfallen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Frankfurt am Main, WRP 2017, 1501). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen in der Berufungsinstanz gestellten Schlussantrag weiter.
5
Der Senat hat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Fragen zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1) zur Vorabentscheidung vorgelegt (BGH, Beschluss vom 21. Juni 2018, GRUR 2018, 955 = WRP 2018, 1189 - Ersatzteilinformation I): 1. Hat der Hersteller die nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unabhängigen Marktteilnehmern zu gewährenden Informationen in elektronisch weiterzuverarbeitender Form bereitzustellen? 2. Liegt eine nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verbotene Diskriminierung unabhängiger Marktteilnehmer vor, wenn ein Hersteller durch Einschaltung eines Informationsdienstleisters einen weiteren Informationskanal für den Vertrieb von Original-Ersatzteilen durch autorisierte Händler und Reparaturbetriebe eröffnet?
6
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat diese Frage wie folgt beantwortet (EuGH, Urteil vom 19. September 2019 - C-527/18, GRUR 2019, 1196 = WRP 2019, 1557 - Gesamtverband Autoteile-Handel/KIA): 1. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist dahin auszulegen, dass er Automobilhersteller nicht verpflichtet, unabhängigen Marktteilnehmern Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge in elektronisch weiterzuverarbeitender Form zu gewähren. 2. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist dahin auszulegen, dass, wenn ein Automobilhersteller durch Einschaltung eines Informationsdienstleisters zugunsten von autorisierten Händlern und Reparaturbetrieben einen weiteren Informationskanal für den Vertrieb von Originalersatzteilen eröffnet, darin kein Zugang unabhängiger Marktteilnehmer liegt, der gegenüber dem Zugang der autorisierten Händler und Reparaturbetriebe diskriminierend im Sinne dieser Bestimmung ist, sofern die unabhängigen Marktteilnehmer im Übrigen über einen Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge verfügen, der gegenüber dem Zugang der autorisierten Händler und Reparaturbetriebe und der diesen gewährten Informationsbereitstellung nicht diskriminierend ist.

Entscheidungsgründe:

7
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:
8
Die Beklagte habe durch die Gewährung des Lesezugangs nicht gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verstoßen. Sie gewähre unabhängigen Marktteilnehmern - wie von dieser Vorschrift gefordert - Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen auf leicht und unverzüglich zugängliche Weise. Der Lesezugriff erfülle auch das Erfordernis des uneingeschränkten Zugangs in Form eines standardisierten Formats. Danach könne der Kläger nicht verlangen, dass ihm mittels einer Datenbankschnittstelle Zugriff auf die Rohdaten gewährt werde, um die Daten vollständig auslesen und automatisiert weiterverarbeiten zu können. Sichergestellt werden müsse allein der Zugang zur Datenbank, den die Beklagte mittels des Lesezugriffs gewähre. Eine Diskriminierung unabhängiger Marktteilnehmer finde nicht statt.
9
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 11 UWG aF/§ 3a UWG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007 liegen nicht vor. Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht den Kläger als aktivlegitimiert und Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 als Marktverhaltensregelung angesehen (dazu II 1 und 2). Die Beklagte hat jedoch nicht gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verstoßen (dazu II 3).
10
1. Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Kläger sei gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. Diese Beurteilung unterliegt keinen revisionsrechtlichen Bedenken.
11
2. Bestand hat auch die Beurteilung des Berufungsgerichts zum Charakter des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 als Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG aF/§ 3a UWG, die die Revision ebenfalls als ihr günstig hinnimmt. Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, die Einhaltung der Pflicht zur Bereitstellung von Reparatur- und Wartungsinformationen sei allein Aufgabe der mitgliedstaatlichen Behörden und könne nicht mithilfe des Rechtsbruchtatbestands lauterkeitsrechtlich verfolgt werden. Die Möglichkeit der mitgliedstaatlichen Behörden zur Verhängung von Sanktionen bei Verstößen gegen die Verordnung schließt die Anwendung des § 3a UWG nicht aus (zum Verhältnis von berufsrechtlichen zu lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2006 - I ZR 272/03, GRUR 2006, 598 Rn. 14 = WRP 2006, 891 - Zahnarztbriefbogen; Köhler in Köhler /Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 3a Rn. 1.33; Metzger/Eichelberger in GroßKomm.UWG, 3. Aufl., § 3a Rn. 24).
12
3. Das Berufungsgericht hat ebenfalls zu Recht angenommen, dass es im Streitfall an einem Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 fehlt.
13
a) Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 gewährt der Hersteller unabhängigen Marktteilnehmern über das Internet mithilfe eines standardisierten Formats uneingeschränkten und standardisierten Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen auf leicht und unverzüglich zugängliche Weise und so, dass gegenüber dem Zugang der autorisierten Händler und Reparaturbetriebe oder der Informationsbereitstellung für diese keine Diskriminierung stattfindet.
14
b) Ein Verstoß gegen Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 scheidet - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht schon deshalb aus, weil die nach Art. 10 der Verordnung erteilte EG-Typgenehmigung das von der Beklagten unterhaltene Informationssystem legalisiert.
15
aa) Ein Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung nach § 4 Nr. 11 UWG aF/§ 3a UWG kommt nicht in Betracht, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde einen wirksamen Verwaltungsakt erlassen hat, der das beanstandete Marktverhalten ausdrücklich erlaubt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 194/02, BGHZ 163, 265, 269 [juris Rn. 17] - Atemtest I; Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 73/12, GRUR 2014, 405 Rn. 10 f. = WRP 2014, 429 - Atemtest II; Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 13/14, BGHZ 205, 195 Rn. 31 - Tagesschau-App).
16
bb) Die EG-Typgenehmigung nach Art. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist kein in diesem Sinne das hier in Rede stehende Marktverhalten legalisierender Verwaltungsakt. Für die Erteilung der Genehmigung ist zwar nach Art. 6 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 die Einhaltung der Vorschriften über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen nachzuweisen. Die Nichteinhaltung dieser Vorschriften steht aber der Erteilung der Genehmigung nicht entgegen, wie aus dem Umstand folgt, dass der Hersteller diesen Nachweis gemäß Art. 6 Abs. 7 Satz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 binnen einer Frist von sechs Monaten nach Erteilung der Genehmigung nachholen kann. Schon diese Regelung zeigt, dass die EGTypgenehmigung hinsichtlich der Einhaltung der Pflicht zur Informationsbereitstellung keine Legalisierungswirkung zu entfalten vermag. Eine solche Wirkung scheidet auch mit Blick darauf aus, dass die bereitzustellenden Informationen nach Anhang XIV Nr. 2.1 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 nach Erteilung der Genehmigung regelmäßig zu aktualisieren sind.
17
c) Mit der von der Beklagten gewählten Art der Informationsbereitstellung genügt sie ihrer aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 folgenden Verpflichtung, unabhängigen Marktteilnehmern über das Internet mithilfe eines standardisierten Formats uneingeschränkten und standardisierten Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen auf leicht und unverzüglich zugängliche Weise zu gewähren.
18
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte gewähre im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unabhängigen Marktteilnehmern über das Internet Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen. Sie stelle potentiellen Nutzern auf ihrer Website ein Informationsportal gegen Entgelt zur Verfügung, auf dem mittels Eingabe der Fahrzeugidentifikationsnummer nach Fahrzeugen gesucht und die Original-Ersatzteile ermittelt werden könnten. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
19
bb) Die Beklagte gewährt unabhängigen Marktteilnehmern zudem, wie Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 es verlangt, mithilfe eines standardisierten Formats uneingeschränkten und standardisierten Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen auf leicht und unverzüglich zugängliche Weise.
20
(1) Gewährung eines standardisierten Zugangs mithilfe eines standardisierten Formats bedeutet, wie sich aus dem achten Erwägungsgrund und Art. 6 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 sowie dem Anhang XIV Nr. 2.1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 ergibt, dass die betreffenden Informationen den technischen Vorschriften des Formats der Organisation für strukturierte Informationsstandards (OASIS-Format) entsprechen müssen, damit die einschlägigen technischen Informationen aufgefunden werden können und der Informationsaustausch erleichtert wird. Aus der Bezugnahme auf das OASIS-Format geht jedoch nicht hervor, dass die Hersteller den Zugang zu den Informationen in elektronisch weiterzuverarbeitender Form gewähren müssen (EuGH, GRUR 2019, 1196 Rn. 27 - Gesamtverband Autoteile-Handel/KIA). Den Anforderungen an einen standardisierten Zugang ist damit im Streitfall genügt.
21
(2) Die in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehene Verpflichtung der Automobilhersteller, uneingeschränkten Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge zu gewähren, bezieht sich auf den Inhalt der Informationen, die den unabhängigen Marktteilnehmern bereitgestellt werden müssen, und nicht auf die Modalitäten der Bereitstellung. Die im Streitfall erfolgende Bereitstellung durch einen bloßen Lesezugriff stellt daher keine Beschränkung des Zugriffs im Sinne dieser Vorschrift dar (vgl. EuGH, GRUR 2019, 1196 Rn. 28 - Gesamtverband Autoteile-Handel/KIA).
22
(3) Das in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehene Erfordernis, die Reparatur- und Wartungsinformationen auf leicht und unverzüglich zugängliche Weise bereitzustellen, ist ebenfalls nicht dahin zu verstehen, dass die Informationen in elektronisch weiterverarbeitbarer Form zur Verfügung gestellt werden müssen (EuGH, GRUR 2019, 1196 Rn. 29 bis36 - Gesamtverband Autoteile-Handel/KIA).
23
(4) Aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 folgt mithin keine Verpflichtung der Automobilhersteller, unabhängigen Marktteilnehmern Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge in elektronisch weiterzuverarbeitender Form zu gewähren (EuGH, GRUR 2019, 1196 Rn. 37 - Gesamtverband Autoteile-Handel/KIA).
24
d) Es liegt auch kein Verstoß gegen das in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehene Diskriminierungsverbot vor.
25
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Diskriminierung unabhängiger Marktteilnehmer durch die Gestaltung des von der Beklagten vorgehaltenen Informationssystems sei nicht gegeben, weil die Beklagte ihren Vertragswerkstätten ebenfalls alle Informationen über den Lesezugriff auf das System "K. Global Service Way" gegen Entgelt zur Verfügung stelle. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
26
bb) Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf eine mittelbare Diskriminierung unabhängiger Marktteilnehmer. Diese soll nach dem Vortrag des Klägers darin liegen, dass die Beklagte ihren Original-Teilekatalog dem Unternehmen L. zur Verfügung stellt, welches freien Werkstätten die Suche nach Original -Ersatzteilen der Beklagten mithilfe der Fahrzeugidentifikationsnummer auf ihrem Internetportal "p. " ermöglicht. Hierin liege eine mittelbare Benachteiligung unabhängiger Marktteilnehmer, weil über das Angebot "p. " ausschließlich Original-Ersatzteile der autorisierten Vertragshändler bezogen werden könnten und den Vertriebspartnern der Beklagten auf diese Weise ein Wettbewerbsvorsprung verschafft werde.
27
Das in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 geregelte Erfordernis des diskriminierungsfreien Zugangs ist dahin zu verstehen, dass autorisierte Händler und Reparaturbetriebe sowohl hinsichtlich des Inhalts der bereitgestellten Informationen als auch hinsichtlich der Modalitäten des Zugangs zu ihnen nicht in eine gegenüber unabhängigen Marktteilnehmern vorteilhaftere Lage versetzt werden dürfen (EuGH, GRUR 2019, 1196 Rn. 39 - Gesamtverband Autoteile-Handel/KIA). Diese Vorschrift ist dahin auszulegen, dass, wenn ein Automobilhersteller durch Einschaltung eines Informationsdienstleisters zugunsten von autorisierten Händlern und Reparaturbetrieben einen weiteren Informationskanal für den Vertrieb von Original-Ersatzteilen eröffnet , darin kein Zugang unabhängiger Marktteilnehmer liegt, der gegenüber dem Zugang der autorisierten Händler und Reparaturbetriebe diskriminierend im Sinne dieser Bestimmung ist, sofern die unabhängigen Marktteilnehmer im Übrigen über einen Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge verfügen, der gegenüber dem Zugang der autorisierten Händler und Reparaturbetriebe und der diesen gewährten Informationsbereitstellung nicht diskriminierend ist (EuGH, GRUR 2019, 1196 Rn. 41 - Gesamtverband AutoteileHandel /KIA).
28
Der Umstand, dass unabhängige Reparaturbetriebe, die auf der Website "p. " des Unternehmens L. eine Recherche durchführen, in Bezug auf die für Fahrzeuge der Marke der Beklagten zu verwendenden Ersatzteile nur Original-Ersatzteile der von der Beklagten autorisierten Händler finden können , stellt danach keine Diskriminierung in Bezug auf den Zugang zu Informationen von einerseits unabhängigen Marktteilnehmern und andererseits autorisierten Händlern und Reparaturbetrieben im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar (vgl. EuGH, GRUR 2019, 1196 Rn. 40 - Gesamtverband Autoteile-Handel/KIA). Der Kläger hat nicht geltend gemacht, dass Vertragshändlern und Vertragswerkstätten über das von L. angebotene Informationssystem mehr oder bessere Informationen zugänglich sind, als unabhängige Marktteilnehmer über das System der Beklagten erlangen können.
29
III. Damit ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Koch Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.01.2016 - 2-3 O 505/13 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.02.2017 - 6 U 37/16 -

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Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 272/03 Verkündet am:
6. April 2006
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Zahnarztbriefbogen
Eine Kammer freier Berufe ist befugt, Wettbewerbsverstöße von Kammerangehörigen
oder deren Wettbewerbern im Zivilrechtsweg zu verfolgen. Gegen Wettbewerbsverstöße
von Kammerangehörigen kann sie in dieser Weise grundsätzlich
auch dann vorgehen, wenn sie berechtigt ist, zur Beseitigung berufswidriger
Zustände belastende Verwaltungsakte zu erlassen. Vor ihrer Entscheidung hat
die Kammer dann allerdings abzuwägen, ob das Vorgehen im Zivilrechtsweg
angemessen erscheint und nicht unverhältnismäßig in die Berufsausübungsfreiheit
des betroffenen Kammerangehörigen eingreift.
BGH, Urt. v. 6. April 2006 - I ZR 272/03 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. November 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte ist Zahnarzt und Kammerangehöriger der Klägerin, der Zahnärztekammer N. . Er gestaltet den Kopf seines Briefbogens wie nachstehend wiedergegeben:
2
Die Klägerin hat diesen Briefkopf u.a. wegen der Verwendung des Begriffs "Zahnärztliche Praxisgemeinschaft" als wettbewerbswidrig beanstandet. Dieser Begriff könne - gerade in seiner konkreten Verwendung im Briefkopf - mit der Bezeichnung "Gemeinschaftspraxis" verwechselt werden. Eine "Zahnärztliche Praxisgemeinschaft" beschränke sich jedoch auf die gemeinsame Benutzung von Räumen und/oder Geräten und den gemeinsamen Einsatz von Hilfspersonal.
3
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in im Zusammenhang mit seiner Berufsausübung bestimmten Briefbögen folgende Zusätze zu führen:
a) "Zahnärztliche Praxisgemeinschaft"
b) folgendes Wort-Bild-Zeichen
4
Der Beklagte hat die Gestaltung seines Briefkopfs als wettbewerbsgemäß verteidigt. Die Klägerin sei zudem nicht befugt, wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen ihn geltend zu machen.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, soweit sie gegen die Benutzung der Bezeichnung "Zahnärztliche Praxisgemeinschaft" gerichtet war, und ihr im Übrigen stattgegeben.
6
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Klägerin hat dabei ihren Unterlassungsantrag nur noch beschränkt auf die Benutzung des konkret verwendeten Briefbogens weiterverfolgt.
7
Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin abgewiesen. Die Revision gegen sein Urteil hat das Berufungsgericht beschränkt auf die Entscheidung über den Berufungsantrag der Klägerin zugelassen.
8
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Berufungsantrag weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


9
A. Das Berufungsgericht hat den Antrag der Klägerin abgewiesen, dem Beklagten zu verbieten, den konkret beanstandeten Briefkopf zu verwenden. Der Beklagte werbe zwar irreführend, wenn er auf seinem Briefbogen die Bezeichnung "Zahnärztliche Praxisgemeinschaft" verwende. Die Klägerin sei aber nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) befugt, aus diesem Grund gegen den Beklagten als ihr Mitglied einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch geltend zu machen. Es sei fraglich, ob der Klägerin nicht schon deshalb die Klagebefugnis abzusprechen sei, weil der Bundesgesetzgeber nach der Zuständigkeitsordnung des Grundgesetzes nicht befugt sei, die öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen einer Zahnärztekammer und ihren Angehörigen zu regeln, soweit die allgemeinen Berufspflichten betroffen seien. Die Klägerin sei jedenfalls nicht klagebefugt, weil sie gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG NRW berufswidrigem Verhalten eines Kammerangehörigen auch ohne Einschaltung der Gerichte durch eine Untersagungsverfügung begegnen könne. Dementsprechend fehle es ihr für ein Vorgehen vor den Zivilgerichten auch an einem Rechtsschutzbedürfnis ; zumindest sei ein solches Vorgehen unverhältnismäßig. Der Erlass einer Untersagungsverfügung wäre einfacher gewesen und hätte den Beklagten weniger mit Kosten belastet. Die Entscheidung der Klägerin für das zivilrechtliche Vorgehen sei zudem ermessensfehlerhaft.
10
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg.
11
I. Die Klägerin ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für den geltend gemachten, auf §§ 3, 5 UWG3 UWG a.F.) gestützten wettbewerbsrechtlichen Anspruch klagebefugt.
12
1. Die Klägerin war als berufsständische Vertretung der Zahnärzte (§§ 1, 6 HeilBerG NRW) bei Klageerhebung gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. befugt, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen, die von ihren Kammerangehörigen oder deren Wettbewerbern begangen werden (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 167/01, GRUR 2004, 164, 165 = WRP 2004, 221 - Arztwerbung im Internet , m.w.N.). Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 ergibt sich ihre Klagebefugnis aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, der - wie zuvor § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. - auch die prozessuale Klagebefugnis regelt (BGH, Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 146/02, GRUR 2005, 689 f. = WRP 2005, 1007 - Sammelmitgliedschaft III; Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 164/03, Umdruck S. 7 - Blutdruckmessungen, m.w.N.). Diese Neuregelung sollte nichts an der Befugnis der Kammern freier Berufe ändern, wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend zu machen. In § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG wurde dies durch die ausdrückliche Benennung von Verbänden zur Förderung "selbständiger beruflicher Interessen" klargestellt (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 15/1487 S. 23, 33 und 42; vgl. weiter BGH, Urt. v. 30.9.2004 - I ZR 89/02, GRUR 2005, 436 = WRP 2005, 602 - Steuerberater-Hotline; Harte/Henning/Bergmann, UWG, § 8 Rdn. 275; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 197; Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 8 UWG Rdn. 3.33; Meckel in HKWettbR , § 8 UWG Rdn. 103).

13
2. Die Anwendung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) auf Kammern freier Berufe scheitert - entgegen den Bedenken des Berufungsgerichts - nicht daran, dass der Bundesgesetzgeber für das Recht der Heilberufe nur eine begrenzte Gesetzgebungszuständigkeit hat. Der Bund hat nach Art. 73 Nr. 9 GG die ausschließliche Gesetzgebung über den gewerblichen Rechtsschutz, zu dem das Recht des unlauteren Wettbewerbs gehört, und gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG die konkurrierende Gesetzgebung für das gerichtliche Verfahren. Diese Zuständigkeiten umfassen das Recht, die allgemeinen Voraussetzungen der Klagebefugnis für wettbewerbsrechtliche Ansprüche zu regeln. Dieses Recht hat der Bundesgesetzgeber u.a. dadurch ausgeübt, dass er in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG "rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen" die Befugnis gegeben hat, wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend zu machen. Die Zuständigkeit, die rechtlichen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass bestimmte Kammern freier Berufe in diesem Sinn rechtsfähige Verbände zur Förderung selbständiger beruflicher Interessen sind, steht dem Landesgesetzgeber zu. In diese Befugnis greift die allgemeine Regelung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nicht ein. Sie erweitert nicht die materielle Überwachungsbefugnis der Kammern gegenüber ihren Kammerangehörigen, sondern eröffnet nur den Weg einer Unterlassungsklage zur Durchsetzung der Berufspflichten (vgl. BVerfGE 111, 366, 375 = WRP 2005, 83, 85).
14
3. Die Befugnis der Klägerin aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.), wettbewerbsrechtliche Ansprüche auch gegen ihre Kammerangehörigen geltend zu machen, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht von vornherein dadurch ausgeschlossen, dass die Klägerin nach § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG NRW berechtigt ist, die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufswidriger Zustände zu treffen und hierzu auch belastende Verwaltungsakte zu erlassen (vgl. dazu BVerwG DVBl. 2003, 729, 730). Die Möglichkeit, im Zivilrechtsweg gegen berufswidrige Werbung von Kammerangehörigen vorzugehen, steht grundsätzlich neben den Befugnissen, die der Klägerin als Kammer gegenüber ihren Kammerangehörigen zustehen. Ein durchgreifender Grund, warum sich die Klägerin grundsätzlich vorrangig für den einen oder den anderen Weg entscheiden müsste, besteht nicht. Die Klägerin kann schon deshalb nicht ohne weiteres auf das Ergreifen berufsrechtlicher Maßnahmen verwiesen werden, weil ihr mit der Zuerkennung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche, die kein Verschulden voraussetzen, ein vergleichsweise einfacher und schneller Weg zur Unterbindung berufswidrigen Verhaltens zur Verfügung gestellt ist. Vor ihrer Entscheidung hat die Klägerin allerdings abzuwägen, ob das Vorgehen im Zivilrechtsweg angemessen erscheint und nicht unverhältnismäßig in die Berufsausübungsfreiheit des betroffenen Kammerangehörigen eingreift (vgl. BVerfGE 111, 366, 377 = WRP 2005, 83, 86; BGH, Urt. v. 25.10.2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 718 = WRP 2002, 679 - Vertretung der Anwalts-GmbH).
15
4. Die Ausübung der Klagebefugnis einer Kammer freier Berufe aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist grundsätzlich nicht unverhältnismäßig, wenn sie darauf abzielt, eine nach Ansicht der Kammer unlautere Werbung eines Kammerangehörigen zu unterbinden (vgl. BVerfGE 111, 366, 378 = WRP 2005, 83, 86 f.). Dies gilt in besonderer Weise bei irreführenden Werbeangaben, da diese geeignet sind, den lauteren Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher zu beeinträchtigen (§§ 3, 5 UWG) und das Ansehen der Berufsgruppe zu schädigen, und deshalb möglichst rasch und wirksam unterbunden werden müssen. Nur unter besonderen Umständen könnte ein Vorgehen im Zivilrechtsweg wegen eines solchen Wettbewerbsverstoßes als unverhältnismäßig zu beurteilen und dementsprechend das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen sein.

16
II. Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert. Das Berufungsgericht hat der Sache nach ein Prozessurteil erlassen, weil es die Klagebefugnis der Klägerin und das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage verneint hat. Die zur Begründetheit der Klage gemachten Ausführungen gelten deshalb als nicht geschrieben und sind vom Revisionsgericht nicht zu beachten (vgl. BGHZ 11, 222, 223 f.; 46, 281, 284 f.; BGH, Urt. v. 29.9.1993 - VIII ZR 107/93, WM 1994, 76, 77; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 563 Rdn. 11, jeweils m.w.N.).
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C. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v.Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.02.2003 - 12 O 262/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.11.2003 - 20 U 63/03 -

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 194/02 Verkündet am:
23. Juni 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Atemtest

a) Eine nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlautere Zuwiderhandlung gegen eine
Marktverhaltensregelung setzt allein ein objektiv rechtswidriges Verhalten
voraus.

b) Das Inverkehrbringen und Bewerben von Arzneimitteln ohne Zulassung stellt
ein nach § 4 Nr. 11 UWG unlauteres Marktverhalten dar, das, da insoweit die
Gesundheit der Verbraucher auf dem Spiel steht, auch gemäß § 3 UWG erheblich
ist.

a) Ein Arzneimittel ist kein Rezepturarzneimittel, sondern ein Fertigarzneimittel,
wenn es in keiner Weise mehr von der dem Apotheker angelieferten Bulkware
abweicht und sich dessen Tätigkeit daher auf das bloße Neuverteilen der
seiner Einwirkung im übrigen nicht mehr unterliegenden Arznei beschränkt.

b) Hinsichtlich der Zulassungspflichtigkeit eines Arzneimittels verbleibende
Zweifel gehen zu Lasten desjenigen, der die Zulassungsfreiheit geltend
macht.
Der Wettbewerbsrichter hat sich jedenfalls dann sachverständiger Hilfe zu bedienen
, wenn er von der Beurteilung einer Fachfrage durch die für die Arzneimittelüberwachung
zuständige Behörde abweichen will.
BGH, Urt. v. 23. Juni 2005 - I ZR 194/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Juni 2002 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage dort unter Abänderung des Urteils der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Februar 2001 mit dem Unterlassungsantrag und mit den auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Anträgen für die Zeit bis zum 12. April 2000 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin produziert ein 13C-Harnstoff-Atemtestset und vertreibt dieses bundesweit. Das Testset besteht aus 75 mg 13C-Harnstoffpulver, das in Orangensaft gelöst eingenommen wird, und vier verschließbaren Röhrchen, von denen zwei vor der Einnahme der Lösung und die beiden anderen 30 Minuten nach Einnahme der Lösung mit der Atemluft befüllt werden. Die Röhrchen werden sodann in ein Labor gesandt, wo das zahlenmäßige Verhältnis der Kohlenstoffisotope 12C zu den Kohlenstoffisotopen 13C bestimmt wird. Auf diese Weise kann eine etwaige Infektion des Magens mit Helicobacter-pylori-Bakterien nachgewiesen werden. Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat der Klägerin für deren Atemtest durch Entscheidung vom 14. August 1997 eine gemeinschaftsweite arzneimittelrechtliche Zulassung erteilt.
Die Beklagte ist Inhaberin einer Apotheke in T. . Sie stellte einen 13C-Harnstofftest für die diagnostische Anwendung durch Ärzt e in nichtindustrieller Weise her. Den dafür benötigten 13C-Harnstoff bezog sie als fertiges Produkt und füllte ihn in Mengen von 75 mg zusammen mit dem Stoff Lactose in Kapseln ab, nachdem sie ihn nach ihrem insoweit von der Klägerin bestrittenen Vortrag mittels eines Massenspektrometers auf Identität, Reinheit und Gehalt überprüft hatte. Sie bereitete diese Kapseln dabei zum einen im Wege der sogenannten verlängerten Rezeptur (Defektur) im Vorgriff auf entsprechende ärztliche Verschreibungen in einer Anzahl von bis zu 100 Stück täglich vor, um sie bei Anforderung schnell zur Verfügung stellen zu können. Zum anderen bereitete sie nach ihrem - von der Klägerin bestrittenen - Vortrag die Kapseln auch im Wege der Rezeptur, d.h. auf spezielle ärztliche Anforderung durch Re-

zept zu. Über eine arzneimittelrechtliche Zulassung für ihren 13C-Harnstofftest verfügt die Beklagte nicht.
Die Klägerin ist der Auffassung, das Verhalten der Beklagten sei nicht durch das sogenannte Apothekenprivileg in § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG gedeckt, sondern rechts- und auch wettbewerbswidrig. Sie hat mit ihrer deshalb erhobenen Klage vor dem Landgericht beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen 13C-Harnstoff-Atemtest zum Nachweis einer Helicobacter-pylori-Infektion in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben, solange für dieses Fertigarzneimittel keine Zulassung des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte nach §§ 21 ff. AMG vorliegt; 2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der unter Nr. 1 beschriebenen Handlungen Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen, den angegebenen Arzneimittelmustern sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet; 3. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Nr. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie vertritt die Auffassung, ihr Verhalten sei durch die Bestimmung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG gedeckt. Außerdem beruft sie sich auf ein auf ihre Anfrage hin an sie ergangenes Schreiben des für die Arzneimittelüberwachung als Landesbehörde zuständigen Regierungspräsidiums T. vom 12. April 2000. In diesem Schreiben wurde der Beklagten mitgeteilt, daß gegen die Herstellung von 13C-Harnstoff-

kapseln arzneimittelrechtlich und apothekenrechtlich keine Bedenken bestünden , sofern - wie von der Beklagten behauptet - eine Identitätsprüfung in der Apotheke durchgeführt und die Qualität des Ausgangsstoffs gemäß § 6 Abs. 3 der Apothekenbetriebsordnung belegt sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Mit ihrer Berufung hat die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin hat sich mit ihrer Anschlußberufung auch gegen das Inverkehrbringen und Bewerben der entsprechend der Darstellung der Beklagten von dieser auf Einzelrezeptur hin hergestellten 13C-Harnstoff-Atemtests ge- wandt.
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und die Anschlußberufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 15).
Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht , soweit dieses die Klage mit den Unterlassungsanträgen insgesamt und mit den auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Anträgen für die Zeit bis zum 12. April 2000 abgewiesen hat. Ohne

Erfolg bleibt die Revision dagegen, soweit das Berufungsgericht den weitergehenden Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und den darauf bezogenen Auskunftsanspruch abgewiesen hat.
I. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist das Verhalten der Beklagten unabhängig davon, ob deren Atemtest als zulassungspflichtiges Arzneimittel zu qualifizieren ist, schon deshalb nicht wettbewerbswidrig, weil die zum Vollzug des Arzneimittelgesetzes zuständige Landesbehörde auf Anfrage der Beklagten die Zulassungspflicht für den Test verneint hat. Die betreffende Äußerung habe nicht nur Vertrauensschutz begründet, sond ern sei ein Verwaltungsakt , mit dem sich die Behörde verpflichtet habe, keine Verbotsverfügung zu erlassen. Ihm komme, da er jedenfalls nicht nichtig sei, Tatbestandswirkung zu.
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß der Tatbestand des § 1 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs - ebenso wie nunmehr der Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG - nicht erfüllt ist, wenn ein Marktverhalten durch einen Verwaltungsakt ausdrücklich erlaubt worden ist und der Verwaltungsakt nicht nichtig ist (vgl. zu § 1 UWG a.F.: BGH, Urt. v. 11.10.2001 - I ZR 172/99, GRUR 2002, 269, 270 = WRP 2002, 323 - Sportwetten-Genehmigung; Stolterfoth, Festschrift für Rittner, 1991, S. 695, 710 f.; zu § 4 Nr. 11 UWG: Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.20; Köhler, GRUR 2004, 381, 388 Fn. 88).
2. Nicht zugestimmt werden kann aber der Ansicht des Berufungsgerichts , das Schreiben des Regierungspräsidiums T. habe die durch Ver-

waltungsakt erteilte Zusage enthalten, daß gegen die Beklagte keine Verbotsverfügung erlassen werde, und damit eine entsprechende Tatbestandswirkung entfaltet. Das Schreiben des Regierungspräsidiums T. stellte lediglich die Beantwortung einer Anfrage zur Zulassungspflicht eines Arzneimittels gemäß § 10 Satz 1 der aufgrund des § 82 Satz 1 AMG am 25. August 1983 erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Arzneimittelgesetzes (BAnz. S. 9649 - AMGVwV) dar. Diese Äußerung ent hielt keine Regelung , wie das für einen Verwaltungsakt mit Tatbestandswirkung unverzichtbar ist (vgl. auch BVerwG Buchholz 316 § 35 VwVfG Nr. 34; BVerwG VRS 87, 305,

306).


III. Die angefochtene Entscheidung hat aber Bestand, soweit mit ihr die Klage mit den auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Anträgen für die Zeit ab dem 13. April 2000 abgewiesen worden ist, weil sie sich in dieser Hinsicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig darstellt (§ 561 ZPO). Denn es ist davon auszugehen, daß die Beklagte bei in diesem Zeitraum etwa begangenen Rechtsverstößen ohne das für die Schadensersatzpflicht erforderliche Verschulden gehandelt hat.
1. Für die Beurteilung der im wiedereröffneten Berufungsverfahren gemäß den Ausführungen zu nachstehend IV. erst noch festzustellenden Unlauterkeit der Verhaltensweise der Beklagten ist der Inhalt des Schreibens des Regierungspräsidiums T. vom 12. April 2000 nicht maßgeblich. Die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten beurteilt sich allein danach , ob die Herstellung und der Vertrieb des Atemtests vom Apothekenprivileg des § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG gedeckt ist oder die Beklagte hierzu einer Zulassung bedarf. Die Äußerung des Regierungspräsidiums än derte nichts daran, daß die Beklagte weiterhin Kenntnis von den Umständen hatte, die bei objekti-

ver Würdigung die etwa gegebene Sittenwidrigkeit i.S. des § 1 UWG a.F. ihrer Verhaltensweise begründeten (vgl. BGHZ 117, 115, 117 f. - Pullovermuster; BGH, Urt. v. 27.1.1994 - I ZR 326/91, GRUR 1995, 693, 695 = WRP 1994, 387 - Indizienkette; Großkomm.UWG/Teplitzky, § 1 Rdn. G 19; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Einf. Rdn. 294, jeweils m.w.N.), so daß ein danach wettbewerbsrechtlich zu beanstandendes Verhalten auch weiterhin vorlag. Dasselbe gilt für Verletzungshandlungen , welche die Beklagte unter der Geltung des am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen neuen UWG begangen hat; denn eine nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlautere Zuwiderhandlung gegen eine Marktverhaltensregelung setzt allein ein objektiv rechtswidriges Verhalten voraus (vgl. Baumbach/ Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 11.54; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 49; Ullmann, GRUR 2003, 817, 822).
2. Die Beklagte handelte aber bei nach dem Zugang des Schreibens des Regierungspräsidiums T. vom 12. April 2000 etwa begangenen Verstößen ohne das für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 11, § 9 Satz 1 UWG erforderliche Verschulden. Sie durfte auf die Richtigkeit der ihr in dieser Hinsicht erteilten Auskunft des Regierungspräsidiums T. vertrauen, das - anders als für Entscheidungen über die Zulassung von Arzneimitteln (vgl. dazu BGH, Urt. v. 2.10.2002 - I ZR 177/00, GRUR 2003, 162 f. = WRP 2003, 72 - Progona) - dafür zuständig ist, daß die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes im übrigen eingehalten werden; denn sie konnte davon ausgehen , daß das Regierungspräsidium für die Beurteilung des ihm - zutreffend - mitgeteilten Sachverhalts besonders sachkundig sei.
IV. Die Entscheidung des Rechtsstreits im übrigen hängt davon ab, ob das Inverkehrbringen und Bewerben des von der Beklagten im Wege der Rezeptur und der Defektur hergestellten 13C-Harnstoff-Atemtests arzneimittelrecht-

lich zulässig oder unzulässig ist. Zu dieser Frage hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Diese können auch nicht aufgrund des unstreitigen Sachverhalts sowie der vom Landgericht getroffenen und im zweiten Rechtszug unangegriffen gebliebenen Feststellungen nachgeholt werden, so daß dem erkennenden Senat insoweit eine abschließende Entscheidung verwehrt ist. Dementsprechend wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren die Frage der Zulässigkeit der Verhaltensweise der Beklagten sachlich zu prüfen haben. Hierbei werden folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen sein:
1. Nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG dürfen zur Anwendung beim Menschen bestimmte Fertigarzneimittel auch ohne Zulassung durch die zuständige Bundesoberbehörde bzw. entsprechende gemeinschaftsrechtliche Genehmigungen in den Verkehr gebracht werden, wenn sie aufgrund nachweislich häufiger ärztlicher oder zahnärztlicher Verschreibung in den wesentlichen Herstellungsschritten in einer Apotheke in einer Menge bis zu hundert abgabefertigen Pakkungen an einem Tag im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs hergestellt werden und zur Abgabe in dieser Apotheke bestimmt sind. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber solche Fertigarzneimittel von der Zulassung freistellen, die im wesentlichen in der Apotheke selbst und nicht durch einen industriellen Hersteller produziert werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum 4. Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 11/5373, S. 13). Erforderlich ist daher, daß alle wesentlichen Herstellungsschritte in der Apotheke erfolgen (vgl. BVerwG Buchholz 418.32 AMG Nr. 33, S. 6). Die Frage, ob dies zutrifft, erfordert eine Prüfung des jeweiligen Einzelfalls, wobei im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung die Art und die Anzahl der jeweiligen Herstellungsschritte des Mittels zu berücksichtigen sind (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht , 82. Erg.-Lief. Juni 2002, § 21 AMG Anm. 30). Der Gesetzgeber

hat die Ausnahme ersichtlich auf die traditionelle "verlängerte Rezeptur" beschränken und die industrielle Herstellung ausschließen wollen. Dementsprechend sind auch diejenigen für das Fertigarzneimittel erforderlichen Herstellungsschritte zu berücksichtigen, die nicht in einer Apotheke, sondern nur industriell erfolgen können (BVerwG Buchholz 418.32 AMG Nr. 33, S. 6). Dabei ist zu prüfen, welcher Stellenwert der nicht in der Apotheke der Beklagten erfolgenden Herstellung des Wirkstoffs im Verhältnis zu den von der Beklagten zur Herstellung ihrer Kapseln bei der Defektur ausgeführten weiteren Arbeitsschritten zukommt.
Sollte das Berufungsgericht in dieser Hinsicht zu der - vom Landgericht im Gegensatz zum Regierungspräsidium T. als der für die Arzneimittelüberwachung zuständigen Fachbehörde vertretenen - Auffassung gelangen, der Wirkstoffherstellung komme im Verhältnis zu den von der Beklagten in der Apotheke durchgeführten Herstellungsschritten keine nur untergeordnete Bedeutung zu, hätte es allerdings zunächst eine weitergehende Klärung der Frage durch einen Sachverständigen oder eine nochmalige bzw. ergänzende Äußerung der dafür gemäß § 10 Satz 1 AMGVwV zuständigen Landesbehörde herbeizuführen (vgl. BGH, Urt. v. 3.3.1998 - X ZR 106/96, NJW 1998, 3355, 3356).
2. Das von der Klägerin mit der Anschlußberufung verfolgte Begehren ist darauf gerichtet, der Beklagten das Inverkehrbringen und Bewerben ihrer Atemtests auch insoweit verbieten zu lassen, als dies auf Rezeptur geschieht. Ob die Voraussetzungen für die zulassungsfreie Herstellung und den entsprechenden Vertrieb aufgrund einer Rezeptur vorliegen, wird zu prüfen sein. Dafür ist es erforderlich, daß das Mittel tatsächlich aufgrund einer individuellen Rezeptur hergestellt wird (Rehmann, AMG, 2. Aufl., § 4 Rdn. 1). Hieran fehlt es, wenn ein Mittel in keiner Weise mehr von der dem Apotheker angelieferten Bulkware ab-

weicht und sich dessen Tätigkeit daher auf das bloße Neuverteilen der seiner Einwirkung im übrigen nicht mehr unterliegenden Arznei beschränkt (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 28.6.1991 - 2 U 18/91, abgedr. bei Sander, Entscheidungssammlung zum Arzneimittelrecht, § 21 AMG Nr. 14; OLG Köln GRUR 1990, 691, 692; Sander, Arzneimittelrecht, Stand Februar 2002, Erl. 3 zu § 4 AMG; vgl. auch OLG Hamburg PharmR 2002, 441, 447). Ein solches bloßes Aufteilen des gebrauchsfertigen Wirkstoffs in Portionen machte diesen zu einem Fertigarzneimittel , welches gemäß § 21 Abs. 1 AMG grundsätzlich nur dann in den Verkehr gebracht werden darf, wenn eine entsprechende Zulassung durch das BfArM oder eine gemeinschaftsrechtliche Genehmigung vorliegt (vgl. BVerwG Buchholz 418.32 AMG Nr. 33, S. 5). Die Frage, ob im Streitfall eine solche Fallgestaltung vorliegt, erfordert - zumal hier zudem der zugrundezulegende Sachverhalt streitig ist - eine vom Tatrichter vorzunehmende Beurteilung, der sich gegebenenfalls auch insoweit sachverständiger Hilfe zu bedienen haben wird (vgl. zu vorstehend 1.).
3. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch zu berücksichtigen haben, daß ein Arzneimittel gemäß den Bestimmungen der Art. 3, 5, 6 bis 12 und 87 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 2001, S. 67) grundsätzlich nur dann in den Verkehr gebracht und beworben werden darf, wenn die zuständige Behörde eine entsprechende Genehmigung bzw. Zulassung erteilt hat (vgl. OLG Hamburg PharmR 2002, 441, 447; Eisenblätter/Meinberg, PharmR 2003, 425, 426-428). Denn damit gehen auch nach einer weitergehenden Aufklärung des Sachverhalts etwa noch verbleibende Zweifel, ob die von der Beklagten im Wege der Defektur und/oder der Rezeptur hergestellten Atemtests zulassungspflichtige Fertigarzneimittel sind, zu Lasten der Beklagten.

4. Das Inverkehrbringen und Bewerben von Arzneimitteln ohne Zulassung stellt ein i.S. des § 1 UWG a.F. sittenwidriges Handeln (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.1995 - I ZR 209/92, GRUR 1995, 419, 421 f. = WRP 1995, 386 - Knoblauchkapseln ; Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 158/98, GRUR 2001, 450, 453 = WRP 2001, 542 - Franzbranntwein-Gel) und ebenso ein nach § 4 Nr. 11 UWG unlauteres Marktverhalten dar (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 11.147; Harte/Henning/v. Jagow aaO § 4 Nr. 11 Rdn. 62). Dieses ist, da insoweit die Gesundheit der Verbraucher auf dem Spiel steht, auch gemäß § 3 UWG erheblich (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 3 UWG Rdn. 57; Fezer/Fezer, UWG, § 3 Rdn. 40, jeweils m.w.N.).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
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3. Der Feststellungsbescheid steht - als feststellender Verwaltungsakt - dem Erfolg der Klage entgegen, weil er dem Beklagten das von der Klägerin mit der Klage beanstandete Verhalten ausdrücklich erlaubt hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 194/02, BGHZ 163, 265, 269 - Atemtest I; Winnands in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 21 Rn. 98; Rehmann, AMG, 3. Aufl., § 21 Rn. 13; Heßhaus in Spickhoff, Medizinrecht, 2011, § 21 AMG Rn. 21; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 121. Lief., 2012, § 21 AMG Anm. 74 mwN; aA Guttmann in Prütting, Medizinrecht, 2. Aufl., § 21 AMG Rn. 45).
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dass der Tatbestand des Verstoßes gegen eine Marktverhaltensregelung nach § 4 Nr. 11 UWG ausscheidet, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde einen wirksamen Verwaltungsakt erlassen hat, der das beanstandete Marktverhalten ausdrücklich erlaubt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 194/02, BGHZ 163, 265, 269 - Atemtest I; Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 73/12, GRUR 2014, 405 Rn. 10 f. = WRP 2014, 429 - Atemtest II). Solange ein solcher Verwaltungsakt nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden oder nichtig ist, ist die Zulässigkeit des beanstandeten Verhaltens einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen (sogenannte Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts, vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - I ZR 125/04, WRP 2007, 1359; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 50/07, NVwZ-RR 2010, 372 Rn. 7; Beschluss vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13, N&R 2015, 107 Rn. 19).
d) Das Berufungsgericht hat angenommen, die im Schreiben der Nieder32 sächsischen Staatskanzlei vom 17. August 2010 zum Ausdruck kommende Freigabe des vom Rundfunkrat des Beklagten zu 2 am 25. Juni 2010 beschlossenen Telemedienkonzepts für das Angebot „tageschau.de“ sei als rechtsverbindlicher Verwaltungsakt zu werten. Zwar sei der Wille der Rechtsaufsichtsbehörde nicht auf die unmittelbare Herbeiführung einer Rechtswirkung im Sinne einer Genehmigung oder Erlaubnis gerichtet. Das Schreiben sei jedoch als verbindliche Entscheidung zur Übereinstimmung des Telemedienangebots mit den Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrags und damit als feststellender Verwaltungsakt einzustufen. Jedenfalls komme der in diesem Schreiben enthaltenen Erklärung in Anbetracht der Entstehungsgeschichte des § 11f RStV und der Ausgestaltung des darin vorgesehenen „Drei-Stufen-Tests“ eine vergleichbare Legalisierungswirkung zu. Es kann offenbleiben, ob das Schreiben der Niedersächsischen Staats33 kanzlei vom 17. August 2010 als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG zu werten oder ob es als schlichtes Verwaltungshandeln einzustufen ist (für Ersteres Eifert in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 11f RStV Rn. 189; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag , 39. AL Mai 2009, § 11f RStV Rn. 56; Hain, AfP 2012, 313, 322; Hain/Brings, WRP 2012, 1495, 1496 f.; für Letzteres Huber, ZUM 2010, 201, 202 f.; Degenhart, AfP 2014, 107, 108 f.; Wierny, ZUM 2014, 196, 199; vgl. auch Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, 2010, Rn. 486). Selbst wenn dieses Schreiben als Verwaltungsakt zu werten wäre, stünde damit - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht mit bindender Wirkung für den vorliegenden Rechtsstreit fest, dass das am 15. Juni 2011 über die „Tagesschau -App“ abrufbar gewesene Angebot der Beklagten nicht presseähnlich gewesen ist.
e) Das Berufungsgericht hat angenommen, aufgrund der Freigabe des

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)