Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2010 - I ZR 214/07

Tatbestand:

Der Beklagte ist Rechtsanwalt in München. Er ist Gesellschafter und Generalbevollmächtigter der 1995 gegründeten “F. K. & Partner GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft” mit Sitz in Köln. Sämtliche Gesellschafter sind Rechtsanwälte. Zwei von ihnen sind die Geschäftsführer der Gesellschaft, die in Berlin, Dresden, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, Hannover und München Niederlassun-
gen betreibt. Der Beklagte ist befugt, zusammen mit einem anderen vertretungsberechtigten Rechtsanwalt Mandate anzunehmen. Eine Einzelvertretungsbefugnis hat er nicht.
Klägerin ist die Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk München. Sie steht auf dem Standpunkt, es verstoße gegen das Zweigstellenverbot des § 28 BRAO und gegen die Bestimmungen über die überörtliche Sozietät in § 59a Abs. 2 BRAO, wenn eine Rechtsanwalts-GmbH nicht an jedem Kanzleiort über einen alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter verfüge, für den diese Kanzlei den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit bilde.
Die Klägerin hat den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch genommen und ± soweit für das Revisionsverfahren noch von Belang ± beantragt,
dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, seinen Beruf als in München zugelassener Rechtsanwalt im Rahmen einer beim Registergericht in Köln eingetragenen und mit “F. K. & Partner GmbH” firmierenden Rechtsanwaltsgesellschaft zu betreiben, wenn und solange nicht am Kanzleisitz in München sowie an jedem anderen auf den vom Beklagten verwendeten Briefkopf angegebenen Kanzleisitz mindestens ein Anwalt seine berufliche Tätigkeit ausübt, der alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der “F. K. & Partner GmbH” ist, hilfsweise: nicht am Kanzleisitz in München sowie an jedem anderen auf dem vom Beklagten verwendeten Briefkopf angegebenen Kanzleisitz mindestens ein Anwalt seine berufliche Tätigkeit ausübt, der aufgrund organschaftlich oder rechtsgeschäftlich erteilter Einzelvertretungsmacht befugt ist, mit Wirkung für oder gegen die “F. K. & Partner GmbH” Mandatsverträge abzuschließen.
Das Berufungsgericht hat die Klage mit einem weiteren Antrag abgewiesen; insofern ist die Sache nicht ins Revisionsverfahren gelangt. Hinsichtlich der Verurteilung aufgrund eines dritten Antrags hat der Senat die Revision nicht angenommen.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten , der Bestimmung des § 59a Abs. 2 BRAO sei bereits dann genügt, wenn in jeder Zweigniederlassung ein Rechtsanwalt mit Gesellschafterstatus und umfassender Vertretungsbefugnis, nicht notwendig Einzelvertretungsbefugnis, seinen Tätigkeitsschwerpunkt habe.
Das Landgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben. Im Hinblick auf das damals laufende Gesetzgebungsverfahren, in dem es u.a. um die Regelung der Rechtsanwaltsgesellschaft (heute §§ 59c bis 59m BRAO), darunter auch um die Bestimmung des jetzigen § 59i BRAO ging, wonach in Zweigniederlassungen einer Rechtsanwalts-GmbH ein geschäftsführender Rechtsanwalt tätig sein muû, hat das Berufungsgericht im Februar 1998 das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Nach Verabschiedung, aber vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1. März 1999 hat das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung am 22. Oktober 1998 fortgesetzt und die Berufung des Beklagten mit Urteil vom selben Tage zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 13 Abs. 2 Nr. 2, § 1 UWG i.V. mit §§ 28, 59a BRAO bejaht und zur Begründung ausgeführt:
In dem Verhalten des Beklagten, der den Beruf des Rechtsanwalts ausübe, ohne daû an seinem Kanzleisitz in München sowie an den anderen im Briefkopf benannten Kanzleisitzen ein alleinvertretungsberechtigter geschäftsführender Rechtsanwalt tätig sei, liege ein berufsrechtlicher Verstoû ± und zwar gegen das Zweigstellenverbot (§ 28 BRAO) und gegen die Regelung über die berufliche Zusammenarbeit (§ 59a BRAO) ± sowie ein Wettbewerbsverstoû nach § 1 UWG. Dabei hat sich das Berufungsgericht in erster Linie auf die Neuregelung des § 59i BRAO gestützt, die nunmehr ausdrücklich festlegt, daû Rechtsanwaltsgesellschaften ± also Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren Unternehmensgegenstand die Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ist (§ 59c Abs. 1 BRAO) ± sowohl an ihrem Sitz als auch am Ort der Niederlassungen jeweils durch einen geschäftsführenden Rechtsanwalt tätig sein müssen. Zwar ± so das Berufungsgericht ± sei die Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung noch nicht in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen legten jedoch im wesentlichen nur das fest, was schon bisher gegolten habe. Schon unter Geltung des bisherigen Rechts sei in Anlehnung an § 59a Abs. 2 BRAO gefordert worden, daû in Niederlassungen überörtlicher Rechtsanwaltsgesellschaften ein Geschäftsführer tätig sei. Auch der Regelungszweck des Zweigstellenverbots werde dadurch erreicht , daû an jedem Kanzleisitz wenigstens ein Anwalt tätig sei, der Verträge mit Wirkung für und gegen die Gesellschaft abzuschlieûen befugt sei. Der Beklagte sei passivlegitimiert, weil er durch sein Verhalten unter Verstoû gegen die Vor-
schriften der Bundesrechtsanwaltsordnung zumindest den Wettbewerb der Gesellschaft fördere; diese verschaffe sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil vor gesetzestreuen Rechtsanwälten, daû sie die Kanzleikosten durch den Verzicht auf einen Geschäftsführer an jedem Kanzleiort niedriger halte. Dieser Verstoû sei ohne weiteres wettbewerbsrechtlich relevant.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen in dem Umfang, in dem der Senat die Revision des Beklagten angenommen hat, zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Die Klägerin ist nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG befugt, Wettbewerbsverstöûe auch der eigenen Mitglieder zu verfolgen.
Eine Rechtsanwaltskammer hat die Klagebefugnis eines rechtsfähigen Verbandes zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (st. Rspr.; vgl. u.a. BGHZ 109, 153, 156 ± Anwaltswahl durch Mieterverein; 119, 225, 227 ± Überörtliche Anwaltssozietät; BGH, Urt. v. 30.4.1997 ± I ZR 154/95, GRUR 1997, 914, 915 = WRP 1997, 1051 ± Die Besten II; Urt. v. 9.10.1997 ± I ZR 92/95, WRP 1998, 172, 173 ± Professorenbezeichnung in der Arztwerbung III; Urt. v. 2.4.1998 ± I ZR 4/96, GRUR 1998, 835, 836 = WRP 1998, 729 ± Zweigstellenverbot; Urt. v. 3.12.1998 ± I ZR 112/96, GRUR 1999, 748, 749 = WRP 1999, 824 ± Steuerberaterwerbung auf Fachmessen; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 30.9.1981 ± 1 BvR 545/81; Beschl. v. 18.3.1992 ± 1 BvR 1503/88; zur Klagebefugnis öffentlich-rechtlicher Kammern gemäû § 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG vgl. BGHZ 81, 229, 230). Die Kammern freier Berufe sind Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, weil auch sie ± ungeachtet ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgabenstellung ± die beruflichen Belange ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern haben. Die Klagebefugnis der Rechts-
anwaltskammern besteht ± sofern die sonstigen Voraussetzungen der Klagebefugnis gemäû § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG gegeben sind ± auch hinsichtlich der Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche gegen ihre Mitglieder.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Vertreter der Revision es zur Überprüfung durch den Senat gestellt, ob diese Befugnis der Klägerin im Streitfall nicht doch an Grenzen stoûe und die Klägerin als eine mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattete Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht gehalten sei, gegen ihre Mitglieder in erster Linie mit den Mitteln des Berufsrechts vorzugehen. Die Klägerin ist indessen auch bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäûigkeit nicht genötigt, auf die Durchsetzung der zivilrechtlichen Unterlassungsansprüche gegenüber ihren Mitgliedern zugunsten von berufsrechtlichen Maûnahmen zu verzichten. Denn berufsrechtlich kann der Vorstand der Klägerin lediglich eine Belehrung (§ 73 Abs. 2 Nr. 1 BRAO) oder eine Rüge (§ 73 Abs. 2 Nr. 4, § 74 Abs. 1 BRAO) aussprechen oder die Einleitung eines anwaltsgerichtlichen Verfahrens anregen (§§ 120a, 113 ff. BRAO). Dagegen sieht das Gesetz keine Möglichkeit vor, eine Untersagungsverfügung zu erlassen, die ± ähnlich wie ein auf Unterlassung gerichtetes Urteil eines Zivilgerichts ± vollstreckt werden könnte. Eine Belehrung oder eine Rüge geht, selbst wenn sie im anwaltsgerichtlichen Verfahren bestätigt wird (vgl. § 74a BRAO), nicht weiter als ein Feststellungsurteil. Der Klägerin stehen somit keine der zivilrechtlichen Unterlassungsklage entsprechenden berufsrechtlichen Mittel zu Gebote. Daher kann es ihr auch unter dem Gesichtspunkt eines möglichst schonenden Umgangs mit ihren Mitgliedern nicht verwehrt werden, die ihr zustehenden zivilrechtlichen Ansprüche auf dem dafür von der Rechtsordnung vorgesehenen Wege durchzusetzen.
2. In der Sache wendet sich die Revision in erster Linie gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bereits nach altem Recht sei in jeder Niederlassung einer Rechtsanwaltsgesellschaft die Tätigkeit eines geschäftsführenden Rechtsanwalts geboten gewesen. Da das alte Recht ± so die Revision ± kein entsprechendes Gebot aufgestellt habe, fehle es an einer Verletzungshandlung des Beklagten , die eine Wiederholungsgefahr und damit einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach § 13 Abs. 2 Nr. 2, § 1 UWG begründen könne. Auf das alte Recht kommt es indessen bei dem in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch nicht mehr an. Ob der Klägerin ein solcher Anspruch zusteht, ist auch in der Revisionsinstanz allein nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beantworten (vgl. BGHZ 141, 329, 336 ± Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 14.3.2000 ± KZR 15/98, WRP 2000, 759, 760 ± Zahnersatz aus Manila; Urt. v. 9.11.2000 ± I ZR 185/98, GRUR 2001, 348, 349 = WRP 2001, 397 ± Beratungsstelle im Nahbereich, jeweils m.w.N.).
3. Zwar steht das von der Klägerin beanstandete Verhalten des Beklagten mit der Neuregelung in § 59i BRAO nicht in Einklang. Den getroffenen Feststellungen läût sich jedoch keine Wiederholungs- oder (Erst-)Begehungsgefahr entnehmen.

a) Durch die am 1. März 1999 in Kraft getretene Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung hat sich die Rechtslage insoweit verändert, als § 59i BRAO nunmehr eindeutig bestimmt, daû am Sitz und an jeder Zweigniederlassung der Rechtsanwaltsgesellschaft zumindest ein organschaftlicher Vertreter als Rechtsanwalt tätig sein muû.

b) Indessen kann ± worauf die Revision mit Recht hinweist ± allein aus dem Umstand, daû für die Rechtsanwaltsgesellschaft des Beklagten nach den
getroffenen Feststellungen kein geschäftsführender Rechtsanwalt am Kanzleisitz in München tätig war, nicht darauf geschlossen werden, es bestehe nach der erfolgten Gesetzesänderung die Gefahr, der Beklagte werde auch weiterhin auf seinem Standpunkt beharren. Vielmehr entfällt die im Wettbewerbsrecht geltende Vermutung, ein Wettbewerber werde sein in der Vergangenheit gezeigtes Verhalten auch in der Zukunft fortsetzen oder wiederholen (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 26.10.2000 ± I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 ± TCM-Zentrum ), immer dann, wenn die Wettbewerbswidrigkeit des fraglichen Verhaltens in der Vergangenheit umstritten war, aufgrund einer Gesetzesänderung nunmehr aber eindeutig zu bejahen ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1988 ± I ZR 218/86, NJW-RR 1989, 101, 102 ± Brillenpreise I; Urt. v. 13.3.1997 ± I ZR 34/95, GRUR 1997, 665 = WRP 1997, 719 ± Schwerpunktgebiete; Urt. v. 30.10.1997 ± I ZR 185/95, GRUR 1998, 591, 592 f. = WRP 1998, 502 ± Monopräparate; Köhler in Köhler /Piper, UWG, 2. Aufl., vor § 13 Rdn. 20; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche , 7. Aufl., Kap. 46 Rdn. 39). Denn es kann nicht angenommen werden, daû derjenige, der bei zweifelhafter Rechtslage sein Verhalten mit vertretbaren Gründen gegen den Vorwurf eines Rechtsverstoûes verteidigt, auch dann auf einer Fortsetzung oder Wiederholung seines Handelns besteht, wenn der Gesetzgeber die offene Frage eindeutig im Sinne des zuvor streitigen Verbots entschieden hat.
Nach altem Recht lieû sich allein aus dem Zweigstellenverbot des § 28 BRAO und der Regelung des § 59a Abs. 2 Satz 1 BRAO, wonach im Falle der überörtlichen Sozietät in jeder Kanzlei zumindest ein Mitglied der Sozietät schwerpunktmäûig tätig sein muû, nicht ohne weiteres schlieûen, daû die übe rörtliche Rechtsanwaltsgesellschaft an jedem Standort durch einen Rechtsanwalt vertreten sein muûte, der einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer war. Denn es erscheint zumindest nicht zwingend, daû nur der alleinvertretungsberechtigte ge-
schäftsführende Gesellschafter einer GmbH mit dem in § 59a BRAO angesprochenen Mitglied der Sozietät ± also mit dem Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, um die es sich im Regelfall bei der Sozietät handelt ± vergleichbar ist. Auch wenn, wie die Klägerin vorgetragen hat, die Rechtsanwaltskammern aus Sorge um eine Umgehung des Zweigstellenverbots auf eine restriktive Praxis drängten, wollte jedenfalls ein Teil des Schrifttums es ausreichen lassen , daû an jedem Standort der Rechtsanwalts-GmbH zumindest ein generalbevollmächtigter Gesellschafter den Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit hatte (vgl. vor allem Henssler, ZHR 161 [1997], 305, 320; ders., ZIP 1997, 1481, 1485; ders. in Henssler/Prütting, BRAO, Anh. § 59a Rdn. 11; Henssler in Henssler /Streck [Hrsg.], Handbuch des Sozietätsrechts, 2001, Kap. E Rdn. 174). Auch im Gesetzgebungsverfahren war die Frage, wie überörtliche Rechtsanwaltsgesellschaften an den jeweiligen Standorten vertreten sein sollten, durchaus umstritten (vgl. Henssler, NJW 1999, 241, 243; ders., ZIP 1997, 1481, 1485). Die Frage der Alleinvertretungsbefugnis hat auch der Gesetzgeber nicht in dem von der Klägerin für notwendig gehaltenen Sinne geklärt; denn § 59i BRAO sagt nichts darüber aus, ob der geschäftsführende Gesellschafter alleinvertretungsbefugt sein muû (vgl. dazu eingehend Feuerich/Braun, BRAO, 5. Aufl., § 59f Rdn. 6 ff.). Mit Recht weist die Revision darauf hin, daû eine Vertretungsregelung, nach der ein geschäftsführender Rechtsanwalt nur zusammen mit einem anderen in derselben Niederlassung tätigen Anwalt vertretungsbefugt ist, auch im Hinblick auf das Zweigstellenverbot keinen Bedenken begegnet (so auch Henssler in Henssler/Streck aaO Kap. E Rdn. 174).
Das Verhalten des Beklagten erlaubt unter diesen Umständen nicht den Schluû, er werde auch nach dem Inkrafttreten des § 59i BRAO weiterhin darauf bestehen, daû in München und anderen Niederlassungen der Rechtsanwaltsgesellschaft kein organschaftlicher Vertreter tätig sein müsse. Das Berufungsgericht
hat zwar eine klarstellende Erklärung des Beklagten nach der Verabschiedung des BRAO-Änderungsgesetzes vermiût. Es hat aber selbst nicht deutlich gemacht , daû es eine derartige Erklärung erwartet hat. In der mündlichen Verhandlung hätte ohne weiteres geklärt werden können, ob der Beklagte sich auch unter der Geltung des (damals noch nicht in Kraft getretenen) künftigen Rechts zu einer Fortsetzung des beanstandeten Verhaltens für berechtigt hielt.

c) Die Revisionserwiderung tritt dem mit der Erwägung entgegen, für die Frage des Vorliegens der Wiederholungsgefahr komme es allein auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz an. Dabei läût sie jedoch unberücksichtigt, daû das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zur Frage der Wiederholungs- oder (Erst-)Begehungsgefahr getroffen hat. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung geht es daher nicht darum , abweichend von § 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. (= § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO n.F.) das tatsächliche Vorbringen des Beklagten in der Revisionsinstanz zu verwerten , wonach die Rechtsanwaltsgesellschaft der Gesetzesänderung inzwischen dadurch Rechnung trage, daû in jeder Zweigniederlassung ein Geschäftsführer schwerpunktmäûig tätig sei. Auch wenn der Beklagte seinen Vortrag nicht in dieser Weise ergänzt hätte, wären die durch die Gesetzesänderung notwendig gewordenen ergänzenden Feststellungen zur Wiederholungsgefahr nachzuholen.
Diese Feststellungen können auch nicht ausnahmsweise (dazu Musielak/ Ball, ZPO, 2. Aufl., § 561 Rdn. 10) anhand des in Kopie vorgelegten Auszugs aus dem Handelsregister im Revisionsverfahren getroffen werden. Die Klägerin hat mit Recht darauf verwiesen, daû der ergänzende Vortrag des Beklagten nicht in jeder Hinsicht durch das Handelsregister belegt werde. Es ist einstweilen noch offen, ob der Vortrag des Beklagten zu den inzwischen geltenden Vertretungsverhältnissen unstreitig ist oder nicht.
4. Das angefochtene Urteil kann unter diesen Umständen keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um den Parteien ergänzendes Vorbringen zu ermöglichen und ihnen Gelegenheit zu geben, gegebenenfalls auf den Wegfall der Begehungsgefahr durch geeignete Prozeûerklärungen zu reagieren. Bei der zu treffenden Entscheidung wird das Berufungsgericht ferner zu berücksichtigen haben, daû das beantragte Verbot ungeachtet der Frage der Vertretung durch einen geschäftsführenden Rechtsanwalt in zweifacher Hinsicht einer ergänzenden Begründung bedurft hätte: Zum einen läût sich dem Berufungsurteil nicht ohne weiteres entnehmen, weswegen der Beklagte dafür haften soll, daû an anderen Standorten der Rechtsanwalts-GmbH ebenfalls kein organschaftlicher Vertreter der Gesellschaft tätig war. Zum anderen kann die Klägerin auch unter der Geltung des neuen Rechts nicht beanspruchen, daû in jeder Niederlassung ein alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer tätig ist. Auch in herkömmlichen Sozietäten könnte vereinbart werden, daû ein Sozius nur mit einem weiteren Rechtsanwalt zur Vertretung berechtigt ist. Mit dem Zweigstellenverbot des § 28 BRAO geriete eine solche Vertretungsregelung erst dann in Konflikt , wenn die in einer Niederlassung tätigen Anwälte auch gemeinsam nicht zur Vertretung berechtigt wären, sondern noch der Mitwirkung eines weiteren, am Hauptsitz oder in einer anderen Niederlassung tätigen Anwalts bedürften.
Erdmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein in Köln ansässiger Krankentransportunternehmer, verfügt über eine Genehmigung zum Krankentransport nach dem nordrheinwestfälischen Gesetz über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport durch Unternehmer (Rettungsgesetz NRW - RettG NRW). Die in München ansässige Beklagte ist ein Krankentransportunternehmen, dem eine entsprechende behördliche Genehmigung nach dem bayerischen Gesetz zur Regelung von Notfallrettung, Krankentransport und Rettungsdienst (BayRDG) erteilt worden ist.

2

Am 20. März 2005 transportierte die Beklagte eine Patientin mit einem Krankentransportwagen von Köln nach München. Der Transport war zunächst von einem Angehörigen der Patientin beim Kläger bestellt worden, der deswegen bei der Krankenkasse der Patientin eine Kostenübernahmeerklärung beantragt hatte. Das von der Krankenkasse daraufhin bei der Leitstelle der Beklagten in München eingeholte Kostenangebot lag unter dem vom Kläger geforderten Betrag. Die Krankenkasse erteilte den Auftrag zum Krankentransport deshalb der Beklagten.

3

Der Kläger hält das Verhalten der Beklagten für wettbewerbswidrig, weil diese nicht über die nach §§ 18, 22 RettG NRW für die Durchführung von Krankentransporten in Nordrhein-Westfalen erforderliche behördliche Genehmigung verfügt habe. Er verlangt von der Beklagten Unterlassung entsprechender Krankentransporte , Ersatz des ihm entgangenen Gewinns in Höhe von 400 € sowie Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von 278,05 €.

4

Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte 1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Patienten im Stadtbereich von Köln mit Krankentransportwagen aufzunehmen , sofern und solange für diesen Betriebsbereich und für das eingesetzte Fahrzeug keine Genehmigung nach dem Rettungsgesetz NRW erteilt worden ist; 2. zu verurteilen, an den Kläger 678,05 € nebst Zinsen zu zahlen.

5

Nach Auffassung der Beklagten regeln die §§ 18, 22 RettG NRW allein den Marktzutritt.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urt. v. 12.1.2006 - 84 O 74/05, juris). Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, Urt. v. 7.7.2006 - 6 U 35/06, juris). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten, aufgrund dessen dem Kläger wettbewerbsrechtliche Ansprüche zustehen könnten , verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

8

Die Vorschriften der §§ 18, 22 RettG NRW seien keine Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG. Die Aufgaben der Notfallrettung und des Krankentransports oblägen den Kreisen und kreisfreien Städten als Trägern des Rettungsdienstes i.S. des § 6 Abs. 1 RettG NRW. Private Unternehmer bedürften hierfür einer behördlichen Genehmigung i.S. der §§ 18 ff. RettG NRW. Die Genehmigungsvorschriften dienten allein dem öffentlichen Interesse an einem funktionsfähigen, flächendeckenden und bedarfsgerechten Rettungsdienst. Der öffentliche Rettungsdienst sei bei der Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben nicht Marktteilnehmer i.S. der § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 4 Nr. 11 UWG, in dessen Interesse das Marktverhalten zu regeln sei. Soweit die öffentliche Hand Aufgaben der Notfallrettung und des Krankentransports wahrnehme, handele sie ausschließlich hoheitlich. Die Bestimmungen der §§ 18, 22, 23 RettG NRW seien nicht dazu bestimmt, das Wettbewerbsverhalten der zum Krankentransport zugelassenen privaten Unternehmer zu regeln.

9

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar zu Unrecht angenommen , die Vorschrift des § 18 RettG NRW sei nicht (auch) dazu bestimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln; nach dieser Vorschrift bedarf ein privater Unternehmer, der Aufgaben der Notfallrettung oder des Krankentransports wahrnehmen will, der Genehmigung der Kreisverwaltungsbehörde , in deren örtlichem Zuständigkeitsbereich er tätig sein will (dazu 1 und 2). Die Abweisung der Klage erweist sich jedoch im Ergebnis als zutreffend, weil die Interessen der Marktteilnehmer, die durch das Genehmigungserfordernis ebenfalls geschützt werden, durch den von der Beklagten begangenen Rechtsverstoß (dazu 3 und 4) nicht spürbar beeinträchtigt werden (dazu 5).

10

1. Die Beklagte hat bei dem vom Kläger beanstandeten Krankentransport mit dem Ziel gehandelt, zugunsten ihres Unternehmens die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern, und damit eine Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung vorgenommen, in der dieses Gesetz bis zum 29. Dezember 2008 gegolten hat (UWG 2004). Der Streitfall ist insoweit nicht mit dem der Senatsentscheidung "Abschleppkosten-Inkasso" zugrunde liegenden Fall vergleichbar, in dem der Senat bei einem Unternehmer, der im Auftrag der Polizei ein Fahrzeug abgeschleppt und dafür Kostenansprüche geltend gemacht hatte, ein Handeln im geschäftlichen Verkehr i.S. des § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 7. Juli 2004 gegolten hat, sowie eine Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 verneint hat (BGH, Urt. v. 26.1.2006 - I ZR 83/03, GRUR 2006, 428 Tz. 12 ff. = WRP 2006, 741). Für die dort vorgenommene Beurteilung war insbesondere maßgebend , dass ein Abschleppunternehmer, auch wenn ihn die Polizeibehörde durch einen privatrechtlichen Vertrag mit dem Abschleppen von Fahrzeugen beauftragt hat, bei der Durchführung einer polizeilich angeordneten Abschleppmaßnahme in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes handelt. Seine Stellung ist derjenigen eines Verwaltungshelfers angenähert. Er wird ohne eigene Entscheidungsmacht als verlängerter Arm der Verwaltungsbehörde tätig. Der Abschleppvorgang stellt sich materiell-rechtlich als polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme dar (BGH GRUR 2006, 428 Tz. 14 - AbschleppkostenInkasso , m.w.N.) und ist damit dem Bereich der Eingriffsverwaltung zuzuordnen (vgl. BGHZ 166, 268 Tz. 14). Im Gegensatz dazu sollte mit der in den §§ 18 ff. RettG NRW geregelten Möglichkeit, dass private Unternehmer aufgrund einer entsprechenden Genehmigung Aufgaben der Notfallrettung und/oder des Krankentransports wahrnehmen, für private Unternehmer ein beschränkter Wettbewerb zugelassen werden (Prütting, Rettungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., Vorbem. vor § 18). Damit wäre es grundsätzlich unvereinbar, die in diesem Bereich tätigen Unternehmer ebenfalls als verlängerten Arm der für den Rettungsdienst zuständigen Behörden anzusehen. Dies hat insbesondere für den Bereich der Krankentransporte i.S. des § 2 Abs. 2 RettG NRW zu gelten; denn bei ihnen handelt es sich, da hier keine konkrete Gefahr für Leib oder Leben der beförderten Personen besteht, um im Rahmen der Daseinsvorsorge erfolgende Maßnahmen der Leistungsverwaltung.

11

Die Durchführung des streitgegenständlichen Krankentransports stellte weiterhin auch eine geschäftliche Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung dar, in der dieses Gesetz seit dem 30. Dezember 2008 gilt (UWG 2008). Die Neufassung des Gesetzes , die im Hinblick auf die Zukunftsgerichtetheit des vom Kläger gestellten Unterlassungsantrags hier ebenfalls zu berücksichtigen ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 61/05, GRUR 2008, 830 Tz. 12 = WRP 2008, 1213 - L-Carnitin II; Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 112/05, GRUR 2008, 834 Tz. 10 = WRP 2008, 1209 - HMB-Kapseln, jeweils m.w.N.), ist in dieser Hinsicht nicht enger als der der Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. Köhler, GRUR 2005, 793, 794 f.).

12

2. Bei der Bestimmung des § 18 RettG NRW, die Krankentransporte durch private Unternehmen unter einen Genehmigungsvorbehalt stellt, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S. von § 4 Nr. 11 UWG.

13

a) Der in § 18 RettG NRW bestimmte und in den §§ 18a ff. RettG NRW konkretisierte Genehmigungsvorbehalt dient allerdings in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einem funktionsfähigen, flächendeckenden und bedarfsgerechten Rettungsdienst. Insoweit stellt er - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - keine Marktverhaltensregelung im Interesse der privaten Mitbewerber dar (vgl. zur vergleichbaren Bestimmung des § 13 Abs. 1 PBefG Schaffert, Festschrift für Ullmann, 2006, S. 853 ff.; a.A. OLG Hamm, Urt. v. 17.11.2005 - 4 U 105/05, juris Tz. 5; Prütting aaO § 18 Rdn. 37 mit Hinweis auf die zu §§ 2, 40 PBefG ergangene Entscheidung OLG Hamm WRP 1972, 390). Soweit gemäß § 19 Abs. 4 RettG NRW die Genehmigung insbesondere dann zu versagen ist, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt wird (dazu eingehend Prütting aaO § 19 Rdn. 58 ff.), liegt eine objektive Zulassungsschranke und damit schon keine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, sondern eine dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht unterfallende Marktzutrittsregelung vor (vgl. zur entsprechenden Regelung für das Taxigewerbe in § 13 Abs. 4 PBefG MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 71 a.E. und Rdn. 134).

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b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung jedoch nicht berücksichtigt , dass der Genehmigungsvorbehalt in § 18 RettG NRW auch dem Schutz der im Wege des Krankentransports zu befördernden Kranken, Verletzten und sonstigen hilfsbedürftigen Personen dient (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 17.11.2005 - 4 U 105/05, juris Tz. 5; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht , 2008, S. 163 f.; ebenso zur Genehmigungspflicht gemäß § 2 Abs. 1, § 13 Abs. 1 PBefG KG GRUR 2007, 515, 516; MünchKomm.UWG/ Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 137; Harte/Henning/v. Jagow aaO § 4 Nr. 11 Rdn. 107). Dies folgt insbesondere aus § 2 Abs. 2 RettG NRW; denn danach hat der Krankentransport die Aufgabe, den genannten Personen fachgerechte Hilfe zu leisten und sie unter Betreuung durch qualifiziertes Personal zu befördern.

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3. Die Beklagte hat mit dem streitgegenständlichen Krankentransport gegen das nach dem Rettungsgesetz NRW beim Fehlen einer entsprechenden Genehmigung bestehende Verbot der Durchführung von Krankentransporten verstoßen. Wie sich aus dem Gegenschluss zu § 1 Abs. 2 Nr. 5 RettG NRW ("Das Gesetz gilt nicht für … Beförderungen, die außerhalb von NordrheinWestfalen begonnen haben …") sowie aus § 23 Abs. 3 RettG NRW ergibt, gilt das Genehmigungserfordernis grundsätzlich für alle Krankentransporte, die - wie der hier beanstandete Transport - in Nordrhein-Westfalen beginnen. Zwar durfte die Beklagte aufgrund der ihr erteilten Genehmigung gemäß Art. 13 Abs. 2 Satz 1 BayRDG Krankentransporte auch dann durchführen, wenn - wie im Streitfall - allein der Zielort im Einsatzbereich ihres Krankenwagens lag. Auch sind die Anforderungen des bayerischen Gesetzes an die Qualität des Unternehmens nicht geringer als diejenigen, die nach dem Rettungsgesetz NRW zu erfüllen sind. Da es sich aber jeweils nur um landesrechtliche Regelungen handelt, unterliegt die beanstandete Beförderung, soweit sie im Land Nordrhein-Westfalen durchgeführt wurde, nach den Grundsätzen des interlokalen Verwaltungsrechts (vgl. BVerfGE 11, 6, 19 = NJW 1960, 907, 908) allein den Vorschriften des Rettungsgesetzes NRW (Fehn/Kupfer in Steegmann, Recht des Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl., 18. Ergänzungslieferung Dezember 2003, § 1 Rdn. 26).

16

4. Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im Streitfall nicht entgegen , dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die gemäß ihrem Artikel 4 die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, und mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) nunmehr auch ins deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Richtlinie 2005/29/EG gemäß ihrem Artikel 3 Absatz 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte unberührt lässt. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen - wie hier - dem Schutz der Gesundheit und Sicherheit von Verbrauchern dienen (Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.6a).

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5. Das danach als unlauter i.S. des § 4 Nr. 11 UWG zu beurteilende Handeln der Beklagten stellt jedoch, da es die wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen der Verbraucher nicht spürbar, sondern allenfalls unerheblich zu beeinträchtigen vermag, kein nach § 3 UWG 2004 bzw. § 3 Abs. 1 UWG 2008 unzulässiges Verhalten im Wettbewerb dar. Für die Belange der beförderten Person macht es nur dann einen praktischen Unterschied, ob der Beförderer für den Transport neben der Genehmigung, die nach dem am Zielort geltenden Recht erforderlich ist (hier: Bayern), auch über die Genehmigung verfügt, die das am Ausgangsort des Transports geltende Recht voraussetzt (hier: Nordrhein -Westfalen), wenn die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Ausgangsorts von weitergehenden, im Interesse der beförderten Personen bestehenden Voraussetzungen abhängt als die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Zielorts (vgl. KG GRUR 2007, 515, 516 f.). Dies aber ist nach den oben unter II 3 gemachten Ausführungen vorliegend nicht der Fall.

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III. Danach ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 12.01.2006 - 84 O 74/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 07.07.2006 - 6 U 35/06 -

Tatbestand:

Die Parteien vertreiben als unmittelbare Wettbewerber Anziehpuppen mit Zubehör für unterschiedliche Spielsituationen wie z.B. "Kinderbetreuung", "Haarpflege" und "Backen". Die von der Klägerin vertriebene, sehr bekannte Puppe "Barbie" ist von den Gründern ihrer Muttergesellschaft, der M. , entwickelt worden; sie hat in Deutschland einen Marktanteil von 82 % (Stand 1999). Der Werbeetat der Klägerin belief sich im Jahr 1999 auf 17 Mio. DM. Die Beklagte, die in Deutschland einen Marktanteil von 9 % hat, bezeichnet ihre Puppe als "Steffi Love". Hinsichtlich der Gestaltung der Gesichter der Puppen und der Verpackungen haben die Parteien in der Vergangenheit Abgrenzungsvereinbarungen getroffen.
Die Klägerin hat vorgebracht, die Beklagte ahme mit den für ihre Puppe "Steffi Love" gestalteten Spielsituationen "Trendy Living", "Baby Sitter", "Ultra Hair", "Dentist", "Animal" und "Bakery Fun" die entsprechenden Produkte mit der Puppe "Barbie" systematisch nach, um an deren guten Ruf teilzuhaben und über die Herkunft der Produkte zu täuschen. Die Klägerin hat weiter behauptet, Alleinvertriebsberechtigte der M. für Deutschland zu sein. Sie hat zudem eine im Namen dieser Gesellschaft abgegebene Erklärung vorgelegt, nach der sie zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche ermächtigt sei.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, I. 1. es zu unterlassen,
a) unter der Bezeichnung "Steffi Love Trendy Living" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen , wie nachstehend wiedergegeben:


b) unter der Bezeichnung "Steffi Love Baby Sitter" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


c) unter der Bezeichnung "Steffi Love Ultra Hair" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


d) unter der Bezeichnung "Steffi Love Dentist" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


e) unter der Bezeichnung "Dr. Steffi Animal" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


f) unter der Bezeichnung "Steffi Love Bakery Fun" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:

2. ihr Auskunft zu erteilen über die Menge der vertriebenen oder verkauften Gegenstände gemäß vorstehend Ziffer I. 1. sowie über die Ein-
kaufspreise und Verkaufspreise und die Kosten, die gewinnmindernd in Abzug zu bringen sind sowie über Name und Anschrift der Hersteller , der Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber , jeweils durch Übergabe eines geordneten Verzeichnisses; II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen , der aus dem Vertrieb der unter Ziffer I. 1. a) bis f) genannten Puppen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und vorgetragen , es liege keine unzulässige Nachahmung vor. Sie hat sich weiter auf Verjährung und Verwirkung berufen. Das Landgericht hat sämtliche Unterlassungsansprüche aus § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung zuerkannt. Die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche hat es bis auf einen wegen Verjährung abgewiesenen Teil ebenfalls zugesprochen.
Die Berufung der Beklagten hatte nur insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich des Produkts "Steffi Love Dentist" unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abgewiesen hat.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Die Klägerin hat in der mündlichen Revisionsverhandlung erklärt, die in Prozeßstandschaft für die M. geltend gemachten Ansprüche würden nur hilfsweise zur Entscheidung gestellt.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin von ihrer Muttergesellschaft wirksam ermächtigt worden ist, deren Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz durchzusetzen. Die Klägerin könne solche Ansprüche jedenfalls aus eigenem Recht geltend machen, weil sie in Deutschland die Alleinvertriebsberechtigte für "Barbie"-Puppen sei. Das pauschale Bestreiten der Alleinvertriebsberechtigung durch die Beklagte sei unbeachtlich.
Die Klage sei, soweit sie nicht die Ausstattung "Steffi Love Dentist" betreffe , gemäß § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet. Die von der Klägerin vertriebenen Produkte hätten durchweg schon von Hause aus eine wettbewerbliche Eigenart, die durch hohe Werbeaufwendungen noch gesteigert worden sei. Es möge sein, daß das den Puppen der Klägerin beigegebene Zubehör und ihre Bekleidung als solche für die jeweilige Spielsituation typisch seien. Maßgeblich sei aber die Art und Weise der Gestaltung der Puppen und der Zubehörteile. Die wettbewerbliche Eigenart der Produkte der Klägerin sei auch nicht durch das wettbewerbliche Umfeld geschwächt worden. Der gegenteilige, erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte neue Vortrag der Beklagten sei als verspätet zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat weiter die Ansicht vertreten, daß die "Steffi Love"-Produkte "Bakery Fun", "Trendy Living", "Baby Sitter", "Ultra Hair" und "Dr. Steffi Animal" Nachahmungen der entsprechenden Produkte der Klägerin seien. Es bestehe die Gefahr der Verwechslung der Produkte, auch wenn die Beklagte ihre Puppen als "Steffi Love" bezeichne.

Die Klageansprüche seien, soweit sie zuzuerkennen seien, weder verwirkt noch verjährt.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, und zur vollständigen Abweisung der Klage.
I. Die auf eigenes Recht gestützten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Klägerin, die Beklagte zur Unterlassung und Auskunftserteilung zu verurteilen sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen, sind - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unbegründet.
1. Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.
Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Klägerin, die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, können nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 290/00, GRUR 2003, 622, 623 = WRP 2003, 891 - Abonnementvertrag; Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 317/01, GRUR 2004, 693, 694 = WRP 2004, 899 - Schöner Wetten, für BGHZ bestimmt). Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der
Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht und somit hier nach § 1 UWG a.F.
2. Nach den zu § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen, die nunmehr in §§ 3, 4 Nr. 9 UWG verankert sind, können Ansprüche aus sog. ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses begründet sein, wenn bei dem Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, m.w.N.). Dieser ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern in aller Regel auch, daß es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt jedenfalls, daß das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, daß sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen ; BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett). Die erforderliche wettbewerbliche Eigenart ist gegeben, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart , der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die
wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH GRUR 2004, 941, 942 - Metallbett, m.w.N.).
3. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht als wettbewerbswidrig beurteilt werden.

a) Die Klägerin begehrt nach ihrem Klagevorbringen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung nicht für die "Barbie"-Puppen als solche, sondern für ihre Ausstattungen "Sitz Trend Barbie", "Baby Sitter Skipper", "Trend Frisuren Barbie", "Tierärztin Barbie" und "Back Spaß", d.h. für die unter diesen Bezeichnungen vertriebenen Zusammenstellungen von "Barbie" -Puppen mit dem Zubehör für die betreffenden Spielsituationen.

b) Für das Revisionsverfahren kann unterstellt werden, daß die von der Klägerin als nachgeahmt bezeichneten Ausstattungen die erforderliche wettbewerbliche Eigenart und die für einen Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung notwendige gewisse Bekanntheit besitzen.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die genannten Ausstattungen jeweils schon von Hause aus die erforderliche wettbewerbliche Eigenart aufweisen und diese durch hohe Werbeaufwendungen noch erheblich gesteigert worden sei. Es möge zwar sein, daß die Kleider der Puppen und das beigegebene Zubehör für sich genommen Allerweltsgegenstände seien. Maßgeblich sei aber die Art und Weise, wie die Puppe selbst und die Zubehörteile gestaltet seien. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart durch das wettbewerbliche Umfeld sei nicht anzunehmen. Bei dieser Beurteilung sei das erst
nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte Tatsachenvorbringen der Beklagten als verspätet nicht zu berücksichtigen.
bb) Diese Beurteilung wird von der Revision mit Verfahrensrügen angegriffen. Für die Annahme, daß die einzelnen von der Klägerin als nachgeahmt bezeichneten Ausstattungen schon von Hause aus wettbewerbliche Eigenart besitzen, spricht jedoch die individuelle Ausgestaltung ihrer Einzelelemente und ihrer Zusammenstellung. Zudem wird den einzelnen Ausstattungen die unstreitig sehr bekannte Puppe "Barbie" beigegeben. Dies deutet darauf hin, daß die angesprochenen Verkehrskreise diese Produkte zumindest in einem für den Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung ausreichenden Umfang der Herstellerin dieser Puppe zuordnen. Die Frage, ob die Revisionsrügen gegen die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart durchgreifen, kann aber letztlich offenbleiben, weil die Klageansprüche ohne Rücksicht auf die Beurteilung dieser Frage nicht begründet sind.

c) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sind die besonderen Merkmale, die den verschiedenen "Barbie"-Produkten wettbewerbliche Eigenart geben können, bei den beanstandeten "Steffi Love"-Ausstattungen jedenfalls nicht in einer Weise übernommen, daß eine noch relevante Herkunftstäuschung in Betracht käme.
aa) Der Erörterung im einzelnen sind folgende, für alle Ausstattungen geltenden Erwägungen voranzustellen:
(1) Das Berufungsgericht hat teilweise nicht berücksichtigt, daß sich die Klageanträge nicht gegen die beanstandeten Ausstattungen in ihren jeweiligen Verpackungen richten. Angegriffen sind nach dem Klagevorbringen als konkrete Verletzungsformen vielmehr die Zusammenstellungen von Puppen mit ihrem
Zubehör als Ausstattungen für die verschiedenen Spielsituationen, so wie sich diese in ausgepacktem Zustand darstellen und in den Katalogen der Beklagten abgebildet sind. Dem entspricht die Fassung der Anträge, in denen die angegriffenen Produkte der Beklagten fast durchweg in den Abbildungen ihrer Kataloge wiedergegeben sind. Eine Ausnahme bildet lediglich die Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun". In diesem Fall hat die Klägerin in ihren Klageantrag eine Abbildung der Puppe mit ihrem Zubehör in der Verpackung, in der diese Ausstattung vertrieben wird, aufgenommen. Auch insoweit zeigt aber die für alle angegriffenen Verletzungsformen gegebene Begründung, daß die Ausstattung unabhängig von der Art und Weise der Verpackung angegriffen wird.
(2) Bei der Prüfung, ob eine Herkunftstäuschung vorliegt, ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeugnisse auf ihre Gesamtwirkung beziehen muß (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel). Es hat jedoch rechtsfehlerhaft nicht hinreichend beachtet, daß es für die Annahme einer wettbewerbsrechtlich relevanten Herkunftstäuschung darauf ankommt, daß gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung). Ähnlichkeiten in Merkmalen, denen der Verkehr keine herku nftshinweisende Bedeutung beimißt, genügen nicht, ebensowenig Ähnlich keiten, die - allein oder zusammen mit anderen - allenfalls Erinnerungen oder Assoziationen an das Produkt, für das wettbewerbsrechtlicher Schutz begehrt wird, wachrufen können , aber nicht hinreichend geeignet sind, über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu täuschen (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 812 = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I).
Zudem ist hier zu berücksichtigen, daß die Idee, für eine typische Spielsituation Puppen mit dem entsprechenden Zubehör herzustellen und zu vertreiben , im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs grundsätzlich keinen Schutz genießen kann. Dies gilt auch dann, wenn die von der Klägerin vertriebenen Ausstattungen aufgrund ihrer Werbeanstrengungen auf dem Markt bekannt geworden sein sollten und es schon deshalb naheliegen sollte, entsprechende Erzeugnisse demselben Unternehmen zuzurechnen (vgl. dazu auch BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett). Dementsprechend kann eine wettbewerbswidrige Herkunftstäuschung schon aus Rechtsgründen nicht mit einer Ähnlichkeit in Merkmalen, die bei einer Ausstattung für eine bestimmte Spielsituation geradezu selbstverständlich oder jedenfalls naheliegend sind (wie insbesondere das Vorhandensein bestimmten Zubehörs) begründet werden. Als herkunftshinweisend kann in solchen Fällen nur eine besondere Gestaltung oder unter Umständen eine besondere Kombination der Merkmale angesehen werden.
(3) Die Klägerin macht - auch mit Rücksicht auf eine Abgrenzungsvereinbarung der Parteien - nicht geltend, daß bereits die Gestaltung der "Steffi Love"-Puppen als solche zu einer Herkunftstäuschung führe. Die Puppengröße entspricht im übrigen mit 29 cm unstreitig einer branchenüblichen Norm.
bb) Hinsichtlich der einzelnen angegriffenen Ausstattungen ist danach folgendes auszuführen:
(1) "Steffi Love Trendy Living"
Die Klägerin beanstandet die mit dem Klageantrag zu I. 1. a) angegriffene Ausstattung "Steffi Love Trendy Living" (nachstehend rechts) als Nachahmung ihrer Ausstattung "Sitz Trend Barbie" (nachstehend links).

aaa) Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Sitz Trend Barbie" in der Kombination der modisch gekleideten Puppen mit aufblasbaren Sitzmöbeln aus einfarbigem Plastik gesehen. Die Puppen der Klägerin trügen ein Oberteil, das zu dem Plastikmaterial passe und teilweise ebenfalls aus Plastik bestehe. Die Ausstattung "Steffi Love Trendy Living" stimme mit der Ausstattung "Sitz Trend Barbie" im Gesamteindruck derart überein, daß eine Verwechslungsgefahr bestehe. Auch bei der Bekleidung der Puppe "Steffi Love" finde sich das Plastikoberteil, das zum Plastikmaterial der in leuchtenden Farben gehaltenen Sitzmöbel passe. Die Unterschiede bei der Gestaltung der Puppen, der Sitzmöbel und des Zubehörs seien geringfügig und träten gegenüber den Übereinstimmungen zurück. Es komme hinzu, daß die Puppe "Steffi Love" auch die typische Überlänge der Puppen der Klägerin aufweise.
bbb) Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt , daß die Klägerin keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz für den Gedanken beanspruchen kann, einer modisch gekleideten Anziehpuppe (in der als solcher nicht angegriffenen Gestaltung der Puppe "Steffi Love") aufblasbare Sitzmöbel aus einfarbigem Plastik beizugeben. Sieht man - wie aus Rechtsgründen gebo-
ten - von der Übereinstimmung der beiderseitigen Ausstattungen in diesem Kern ab, reichen die gegebenen Übereinstimmungen in individuell gewählten Elementen, auch dann, wenn ihnen eine herkunftshinweisende Bedeutung beigemessen werden kann, nicht hin, um eine Herkunftstäuschung zu begründen. Auf Übereinstimmungen in der Gestaltung der Puppen selbst kann - wie dargelegt - nicht abgestellt werden. In der Bekleidung der Puppen der Klägerin und der "Steffi Love"-Puppen gibt es nach Schnitt, Farbgebung und Material kaum Gemeinsamkeiten. Selbst der Gedanke, bei dem Bekleidungsoberteil der Puppen Plastikmaterial zu verwenden, ist bei den beiderseitigen Produkten sehr verschieden verwirklicht worden. Anders als die "Barbie"-Puppen tragen die "Steffi Love"-Puppen kein anliegendes schulterfreies Oberteil, sondern locker über dunkelfarbige Pullis gehängte durchsichtige Plastikwesten. Diese Unterschiede können - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht mit der Begründung als bedeutungslos angesehen werden, dem Verkehr sei bekannt, daß die Klägerin ihre Puppen mit den unterschiedlichsten Kleidungsstücken versehe, da ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nur für konkrete Gestaltungen gewährt werden kann. Die Sitzmöbel weisen in Farbe und Form ebenfalls erhebliche Unterschiede auf. Am auffallendsten ist dabei, daß die Sitzmöbel bei der Ausstattung der Klägerin rosa, gelb und grün sind, bei der Ausstattung der Beklagten rot und blau.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lehnt sich die Beklagte im übrigen mit der Bezeichnung "Steffi Love Trendy Living" an das Produkt "Sitz Trend Barbie" auch nicht in einer Weise an, die eine Herkunftstäuschung nennenswert unterstützen könnte.
(2) "Steffi Love Baby Sitter"
Nach Ansicht der Klägerin ist die mit dem Klageantrag zu I. 1. b) angegriffene Ausstattung "Steffi Love Baby Sitter" (nachstehend rechts) eine Nachahmung der Ausstattung "Baby Sitter Teen Skipper" (nachstehend links).

aaa) Die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Baby Sitter Teen Skipper" hat das Berufungsgericht ganz wesentlich in dem Umstand gesehen, daß die Puppe in der Spielsituation einer Mutter von Vierlingen im Säuglingsalter auftrete. Diese Eigenart habe die Beklagte übernommen. Die Übereinstimmungen gingen weiter bis ins Detail. Bei beiden Puppen befänden sich zwei Kinder in einem Tragekorb, die beiden anderen in einem Tragegestell am Körper der Mutter. Zudem stimmten der Wickeltisch aus rosafarbener Pappe sowie die Größe und Anordnung der Babyausstattung (bestehend aus zwei Fläschchen und zwei Rasseln) überein. Die Kleidung der Puppe "Teen Skipper" zeichne sich durch einen buntgestreiften Pullover und eine karierte Hose aus.

bbb) Das Berufungsgericht hat auch bei der Beurteilung dieses Klageantrags nicht beachtet, daß der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz grundsätzlich nicht dazu dienen darf, Grundgedanken für die Gestaltung von Produkten gegen die Übernahme durch Wettbewerber zu schützen. Der Gedanke, einer Anziehpuppe, die nach ihrer Bezeichnung für die Spielsituation "Baby Sitter" bestimmt ist, vier Säuglingspuppen und naheliegendes Zubehör (wie Tragetasche, Tragegestell und Fläschchen) beizugeben, kann als gemeinfrei eine wettbewerbliche Eigenart nicht begründen. Die Ausgestaltung der beiderseitigen Ausstattungen im einzelnen ist sehr unterschiedlich. Das gilt nicht nur für das Zubehör, das nur der Art nach gleich ist. Auch die Frisur und die Bekleidung der Puppen weichen augenfällig voneinander ab. Zudem hat das Berufungsgericht teilweise zu Unrecht auf Übereinstimmungen in Einzelheiten abgestellt, die außerhalb der mit dem Antrag angegriffenen konkreten Verletzungsform liegen (z.B. auf das Vorhandensein eines rosafarbenen Wickeltisches sowie die Anordnung der Puppen). Eine unübersehbare Annäherung an die Puppe der Klägerin liegt lediglich darin, daß die Puppe "Steffi Love" ebenfalls einen mehrfarbigen quergestreiften Pullover, wenn auch in anderen Farben und Streifenbreiten, trägt. Diese Ähnlichkeit genügt jedoch für die Annahme einer Herkunftstäuschung nicht, zumal nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß einem solchen Merkmal herkunftshinweisende Bedeutung zukommt.
(3) "Steffi Love Ultra Hair"
Nach Ansicht der Klägerin wird mit dieser - mit Klageantrag zu I. 1. c) angegriffenen - Ausstattung (nachstehend rechts) die Ausstattung "Trend Frisuren Barbie" (nachstehend links) wettbewerbswidrig nachgeahmt.

aaa) Die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Trend Frisuren Barbie" hat das Berufungsgericht darin gesehen, daß die Anziehpuppe - gemessen an den Körperproportionen - überlanges Haar habe, in das scheinbar Buchstaben eingeflochten seien, sowie ein kurzes, enges und buntgestreiftes Minikleid trage, dessen Stoff mit glänzenden Fäden durchsetzt sei.
Die Puppe "Steffi Love Ultra Hair" sei verwechslungsfähig gestaltet. Sie habe nicht nur die unverhältnismäßig langen Haare, sondern sei auch mit einem Minikleid angezogen, das auffällig ähnlich gemustert sei. Die geringfügigen Abweichungen änderten am übereinstimmenden Gesamteindruck nichts. Solche Unterschiede bestünden etwa in der unterschiedlichen Grundfarbe der Bekleidung (lila bzw. gelb), im abweichenden Schnitt des Minikleides und darin, daß die Puppe "Steffi Love Ultra Hair" statt der Buchstaben ein in das Haar eingeflochtenes farbiges Band aufweise.
bbb) Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft, weil sie wiederum nicht entscheidend auf die Übereinstimmungen der beiderseitigen Produkte in den herkunftshinweisenden Merkmalen abstellt. Das als Gestaltungsmerkmal der An-
ziehpuppe "Trend Frisuren Barbie" besonders auffällige überlange Haar kann nicht als herkunftshinweisend berücksichtigt werden, weil es als gemeinfreies, für eine Spielsituation der vorliegenden Art naheliegendes Motiv nicht für einen einzigen Wettbewerber durch Zuerkennung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche monopolisiert werden darf. Das Berufungsgericht hat weiterhin für die Annahme einer Herkunftstäuschung die Ähnlichkeit (auch nur) eine s der Kleider der Ausstattung "Steffi Love Ultra Hair" mit dem Kleid der Anziehpuppe "Trend Frisuren Barbie" genügen lassen, ohne zu prüfen, ob einem solchen Gestaltungsmerkmal aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise bei einer Anziehpuppe überhaupt eine hinreichende herkunftshinweisende Bedeutung zukommt. Dies ist auch nicht selbstverständlich, weil eine Herkunftstäuschung nur bei einer gewissen, mit Herkunftsvorstellungen verbundenen Bekanntheit der übernommenen Merkmale in Betracht kommt. Aber auch dann, wenn die Bekleidung der "Trend Frisuren Barbie" als herkunftshinweisend angesehen wird, sind die Gestaltungsmerkmale der beiderseitigen Ausstattungen, soweit sie herkunftshinweisend sein könnten, so verschieden, daß entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine Herkunftstäuschung ausscheidet. Auffällig ist vor allem der Unterschied in der Haarfarbe und Haargestaltung: Während "Trend Frisuren Barbie" von ihrem blonden Haar bis zu den Oberschenkeln wie von einem Umhängemantel umgeben ist, hat "Steffi Love Ultra Hair" silbergraues, bis zum Boden reichendes Haar, das an einer Seite offen herabfällt, an der anderen Seite zu zwei Zöpfen geflochten ist.
(4) "Dr. Steffi Animal"
Mit ihrem Klageantrag zu I. 1. e) beanstandet die Klägerin die Ausstattung "Dr. Steffi Animal" (nachstehend rechts) als Nachahmung der "Tierärztin Barbie" (nachstehend links).

aaa) Nach Ansicht des Berufungsgerichts wird die wettbewerbliche Eigenart der "Tierärztin Barbie" maßgeblich durch die Bekleidung der "Barbie"Puppe mit einem kurzen weißen Kittel und einer rosafarbenen Hose begründet sowie dadurch, daß sie als Tierärztin einen Hund und eine Katze behandelt. Beigegeben seien ein Behandlungskoffer, ein Korb für die Tiere sowie Futternäpfe.
Die Ausstattung "Dr. Steffi Animal" übernehme nicht nur den Farbton Rosa bei der Bekleidung, sondern gerade auch Hund und Katze als behandelte Tiere und gebe ebenfalls einen Behandlungskoffer bei.
bbb) Auch bei dieser Beurteilung wird übergangen, daß der naheliegende Gedanke, einer Puppe für die Spielsituation "Tierarzt" einen Hund und eine Katze beizufügen, gemeinfrei ist. In allen sonstigen Einzelheiten, die herkunftshinweisend wirken könnten, sind die beiderseitigen Ausstattungen sehr unterschiedlich gestaltet. Dies gilt ebenso für die Bekleidung der Puppe (insbesondere nach Art, Schnitt und Farbe) wie für die Gestaltung der Tiere und des Arztkoffers , der sich als einziges Arztzubehör wenigstens seiner Art nach in der Ausstattung der Beklagten wiederfindet. Der Umstand, daß die Verwendung
eines rosa Farbtons für den Kittel von "Dr. Steffi Animal" geeignet sein kann, Assoziationen an die Farbe der Hose von "Tierärztin Barbie" wachzurufen, genügt als Grundlage für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung nicht.
(5) "Steffi Love Bakery Fun"
Mit dem Klageantrag zu I. 1. f) wird die Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun" (nachstehend rechts) als Nachahmung der Ausstattung "Back Spaß Barbie" (nachstehend links) angegriffen.

aaa) Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der "Back Spaß Barbie" in der Kombination folgender Merkmale gesehen: Im rechten Teil der Verpackung sei die Anziehpuppe, die ein rosafarbenes T-Shirt, einen jeansfarbenen Minirock und darüber eine Schürze mit aufgedruckter Kaffeekanne
trage. Links neben der Puppe befinde sich ein kleiner weißer Tisch, auf dem ein Küchenmixer nebst Mixschüssel stehe. Daneben würden Schöpflöffel, Pfannenwender , Haarbürste und rosafarbene herzförmige Ausstechformen als Zubehör mitgegeben.
Nach dem maßgeblichen Gesamteindruck bestehe zwischen der Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun" und der Ausstattung "Back Spaß Barbie" eine hohe Ähnlichkeit. Schon die gleichförmige Anordnung in nerhalb der Verpakkung , nämlich die Position der Puppe rechts, des Tisches mit Aufsatz bzw. der Spüle links unten und der Küchenzubehörteile darüber, lasse den Verbraucher, der das Produkt der Klägerin zwar kenne, aber nicht aktuell vor Augen habe, angesichts der angegriffenen Ausstattung annehmen, es handele sich um "Back Spaß Barbie". Dieser Eindruck werde durch die Parallelen bei der Kleidung , nämlich dem rosafarbenen Trikot und der Schürze in ihrer typischen Farbe , bei der Farbe des Küchentischs bzw. der Spüle, bei den hängenden Bestecken, dem Küchenmixer und den - wenn auch geringfügig abweichenden - Ausstechformen noch verstärkt.
bbb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung zunächst nicht berücksichtigt, daß sich der Klageantrag - wie bereits dargelegt - nach seiner Begründung nicht gegen das Produkt "Steffi Love Bakery Fun" wendet, so wie dieses in der Verpackung vertrieben wird, sondern gegen diese Ausstattung als Zusammenstellung der Anziehpuppe "Steffi Love" mit bestimmtem Zubehör. Es hat weiter nicht beachtet, daß gemeinfreie Elemente schon aus Rechtsgründen nicht zur Begründung des Vorliegens einer wettbewerblichen Eigenart herangezogen werden dürfen. Ebenso wie jeder Wettbewerber eine Ausstattung für die Spielsituation "Bakken" vertreiben darf, ist es niemand verwehrt, für eine Anziehpuppe eine Schürze vorzusehen und als Zubehör die typischen Küchengeräte und einen weißen
Tisch oder eine Spüle in passender Größe beizugeben. Zudem stimmt das Zubehör bei den beiderseitigen Ausstattungen nach Zahl und Art nur in geringem Umfang überein. Auch bei der Gestaltung des Zubehörs gibt es ganz erhebliche und augenfällige Unterschiede. Der Umstand, daß die Verwendung der gängigen Spielzeugfarbe Rosa bei der Ausstattung "Bakery Fun" Assoziationen an das Produkt "Back Spaß Barbie" wecken kann, genügt für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung nicht.
cc) Bei der gegebenen Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beklagte alle zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen zumutbaren Maßnahmen getroffen hat (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 823 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Das Berufungsgericht hat insoweit nicht berücksichtigt, daß die Beklagte für ihre Ausstattungen, mit Ausnahme der Ausstattung "Trendy Living", Produktbezeichnungen gewählt hat, die sich von den Bezeichnungen für die "Barbie"Ausstattungen klar unterscheiden. Ebenso ist in diesem Zusammenhang von Gewicht, daß die Ausstattungen der Beklagten in der vor allem maßgeblichen Verkaufssituation dem Verbraucher in einer besonderen Verpackung vorliegen und mit der Marke der Beklagten versehen sind. Sollte gleichwohl eine restliche Gefahr einer Herkunftstäuschung verbleiben, wäre dies hinzunehmen, weil unter den gegebenen Umständen andernfalls wettbewerbsrechtlicher Schutz auch für gemeinfreie Elemente gewährt würde (vgl. BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett, m.w.N.).
dd) Die Klägerin kann ihre Klage im übrigen auch nicht auf die Behauptung stützen, die Beklagte habe sich mit den angegriffenen Ausstattungen systematisch jeweils an neue "Barbie"-Produkte angehängt. Für die mit den Klageanträgen allein angegriffene Verwendung konkret bezeichneter Ausstattun-
gen, mit denen die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung verbunden sein soll, kommt es auf dieses Vorbringen ohnehin nicht an. Im übrigen steht das Aufgreifen von Ideen für neue Produkte bei Fehlen eines Sonderrechtsschutzes grundsätzlich jedermann frei, auch wenn ein anderer durch besondere Anstrengungen (insbesondere durch Werbemaßnahmen) den Boden für eine leichtere Vermarktung entsprechender Produkte bereitet hat.
4. Da die Klageansprüche der Klägerin danach ohnehin unbegründet sind, kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, daß die Klägerin aufgrund Vertrages mit der M. in Deutschland allein zum Vertrieb der in den USA hergestellten "Barbie"-Puppen berechtigt und dementsprechend für wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung aus § 1 UWG a.F. aktivlegitimiert sei (vgl. zu dieser Frage BGHZ 138, 349, 353 - MAC Dog; BGH, Urt. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, GRUR 1991, 223, 224 f. - Finnischer Schmuck; BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett , m.w.N.).
II. Die von der Klägerin in Prozeßstandschaft für die M. erhobenen Klageansprüche sind ebenfalls unbegründet.
1. Die Klägerin ist allerdings durch die M. zur Geltendmachung ihrer Ansprüche wirksam ermächtigt worden.

a) Diese Frage ist als Prozeßvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGHZ 125, 196, 200 f.; 149, 165, 167). Die Zulässigkeit der gewillkürten Prozeßstandschaft beurteilt sich in einem Fall mit Auslandsberührung wie dem vorliegenden Fall grundsätzlich nach deutschem Prozeßrecht als der lex fori (vgl. BGHZ 125, 196, 199). Nach deutschem Recht richtet sich hier grundsätzlich auch die Frage der Wirksamkeit der Pro-
zeßführungsermächtigung (vgl. BGHZ 125, 196, 199 m.w.N.). Für die Beurteilung der Frage, ob die Ermächtigung von einer dazu vertretungsberechtigten Person erteilt wurde, ist hier dagegen das Gesellschaftsstatut maßgeblich.

b) Die Klägerin hat ihre Ermächtigung, die Ansprüche der M. im vorliegenden Rechtsstreit im eigenen Namen geltend zu machen, durch Vorlage einer Erklärung dieser Gesellschaft nachgewiesen.
2. Die auf das Recht der M. gestützten Ansprüche der Klägerin sind jedoch aus denselben Gründen wie ihre aus eigenem Recht hergeleiteten Ansprüche unbegründet, da es - wie dargelegt - an einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung fehlt.
C. Auf die Rechtsmittel der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es zu ihrem Nachteil erkannt hat, und das landgerichtliche Urteil im gleichen Umfang abzuändern. Die Klage war insgesamt abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin produziert und vertreibt seit dem Jahr 1974 einen von ihr entwickelten Laubhefter, d.h. ein Gerät, mit dem beim Weinbau Rebtriebe maschinell in Reihen hoch- bzw. aufgeheftet werden. Das ihr hierfür erteilte deutsche Patent ist mittlerweile abgelaufen.
Die Beklagte, deren Geschäftsführer vormals als selbständiger Gebietsvertreter für die Klägerin tätig war, produziert und vertreibt seit dem Jahr 1996 ebenfalls einen Laubhefter. Sie bezeichnet dieses Gerät als Standardmodell und ein von ihr daneben seit dem Jahr 1997 produziertes und vertriebenes neueres Gerät als Alternativmodell (Alternative) bzw. Neuheit.
Die Klägerin wendet sich unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gegen die Herstellung und den Vertrieb des Standardmodells der Beklagten, das sie für einen sklavischen Nachbau ihres Gerätes hält. Sie begehrt von der Beklagten Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Klageanträge als nicht hinreichend bestimmt und die Klage daher in diesem Umfang als unzulässig angesehen. Den Unterlassungsantrag hat es für unbegründet erachtet.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt,

a) die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper zum Aufheften von Rebtrieben, als Laubhefter be-
zeichnet, herzustellen, herstellen zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in sonstiger Weise in den geschäftsmäßigen Verkehr zu bringen, die nach Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem von der Klägerin hergestellten "E. -Laubhefter" geeignet sind, wobei sich die Unterlassungspflicht der Beklagten insbesondere auf folgende Teile des Gerätes erstreckt, die zusammen das verwechslungsfähige Gesamtbild des Laubhefters prägen und damit das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen: - Farbe "Rot" des Grundrahmens und des Träger-Galgens - die Schnecken in ihrer speziellen Anordnung und Anbringung an dem Rahmen sowie deren Halterung - die Form und die Maße des Grundrahmens, der jetzt rechteckig ausgebildet ist und die Form und Maße des TrägerGalgens , einschließlich der Verstrebungen - die Verstell- und Klemmeinrichtungen der Schnecken, zusätzlich deren Ausführung in gelb galvanisierter Farbe - Amboß und Zentrierspitze mit ihrer typischen Anordnung und Befestigung - der Klammerarm und die Klammergröße - die Garnführung in der Garnstopeinrichtung - das Kopfteil einschließlich der Adaptermaße zur Aufnahme von Hubrahmen und zwar so, wie diese auf den nachfolgenden Fotos abgebil- det sind:
(Es folgt eine Seite mit vier Abbildungen, von denen die beiden oberen den Laubhefter der Klägerin in Frontansicht und die beiden unteren je eine Vorder- und eine Rückansicht eines Laubhefters der Beklagten zeigen);

b) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu a) bezeichneten Laubhefter veräußert, vertrieben und in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr gebracht hat, wobei sich die Angaben auf die Anzahl, das jeweilige Jahr, das Vertrags- und Lieferdatum, die vereinbarten Preise, das jeweilige Land, in das die Lieferung erfolgte, zu erstrecken haben;
c) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin allen denjenigen, nach Auskunftserteilung von der Klägerin zu beziffernden Schaden zuzüglich 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu ersetzen , der ihr durch die zu a) bezeichnete Verletzungshandlung entstanden ist;
d) festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser aus der zu a) bezeichneten Verletzungshandlung noch entstehen wird. Zu a) ihres Antrags hat die Klägerin folgende drei Hilfsanträge gestellt:
1. Hilfsantrag, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper zum Aufheften von Rebtrieben, als Laubhefter bezeichnet, in der von der Beklagten als "Standardmodell" angebotenen Form, herzustellen , herstellen zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten oder in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die ihrem gesamten Erscheinungsbild nach, das insbesondere bestimmt ist von der charakteristischen Zusammenstellung von - Farbe (Rot) des Grundrahmens und des Träger-Galgens,
- den Schnecken und deren typische Anordnung und Anbringung an dem Rahmen sowie deren Halterungen und Lagerungen und der gelb galvanisierten Farben der Schnecken, - der Form und den Maßen des rechteckig ausgebildeten Grundrahmens und seiner Verstrebungen, - der Form und den Maßen des Träger-Galgens, - den Verstell- und Klemmeinrichtungen der Schnecken und deren Ausführung in gelb galvanisierter Farbe, - Amboß und Zentrierschraube in ihrer typischen Anordnung und Befestigung, - Klammerarm und Klammergröße, - Kopfteil einschließlich Adaptermaßen und zwar so, wie dieses auf den Fotos in Bl. 2, 93 bis 99 GA ersichtlich ist, geeignet sind, Verwechslungen mit dem von der Klägerin hergestellten "E. -Laubhefter" hervorzurufen. 2. Hilfsantrag, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper zum Aufheften von Rebtrieben (sogenannte Laubhefter) in der Ausführung des Standardmodells der Beklagten herzustellen oder herstellen zu lassen, zu vertreiben oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die nach ihrem gesamten Erscheinungsbild, insbesondere ihrer optischen und technischen Gesamtgestaltung, so wie diese auf den Fotos in Bl. 2, 93 bis 99 GA abgebildet sind, den Abmessungen, Profildimensionen und der Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem "E. -Laubhefter" der Klägerin geeignet sind. 3. Hilfsantrag, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper
zum Aufheften von Rebtrieben, als "Laubhefter" bezeichnet, herzustellen , herstellen zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die wie insbesondere das von der Beklagten unter der Bezeichnung "LaubhefterStandardmodell" hergestellte und vertriebene Gerät nach Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem von der Klägerin aktuell hergestellten "E. - Laubhefter" geeignet sind, wobei insbesondere die folgenden Bauteile und technischen wie optischen Gestaltungsmerkmale das verwechslungsfähige Gesamtbild des Laubhefters prägen und damit das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen: - von Farbe (Rot) des Grundrahmens und des Träger-Galgens, - von den Schnecken und deren typischer Anordnung und Anbringung an dem Rahmen sowie deren Halterungen und Lagerungen und der gelb galvanisierten Farbe der Schnecken, - von der Form und den Maßen des rechteckig ausgebildeten Grundrahmens und seiner Verstrebungen, - von der Farbe und den Maßen des Träger-Galgens, - von den Verstell- und Klemmeinrichtungen der Schnecken und deren Ausführung in gelb galvanisierter Farbe, - von Amboß und Zentrierschraube in ihrer typischen Anordnung und Befestigung, - von Klammerarm und Klammergröße, - von Kopfteil einschließlich Adaptermaßen und zwar so, wie diese auf den Fotos in Bl. 2, 93 bis 99 GA dargestellt sind. Das Berufungsgericht hat der Klage mit den Hauptanträgen zu a), b) und
d) stattgegeben. Hinsichtlich des - erstmals in der Berufungsinstanz gestellten -
Antrags zu c) hat es die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit den Hauptanträgen als zulässig angesehen und sie nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes weitgehend für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Die im Berufungsverfahren gestellten Hauptanträge seien hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Durch die Angabe der wesentlichen Maschinenteile in Verbindung mit den angefügten Lichtbildern lasse sich ohne weiteres nachvollziehen, auf welche Arten von Nachbauten das Klagebegehren ziele. Der unbezifferte Zahlungsantrag sei nach § 254 ZPO statthaft und, da die Klägerin die in dem Antrag geforderten Angaben zunächst zur Ermittlung der Schadenshöhe benötige, auch im übrigen zulässig. Das für den Feststellungsantrag erforderliche rechtliche Interesse habe die Klägerin mit dem Hinweis auf ihr Unvermögen zur Schadensspezifizierung und die drohende Verjährung dargetan.
Die mithin in vollem Umfang zulässige Klage sei nach § 1 UWG auch begründet; lediglich hinsichtlich des Zahlungsanspruchs sei der Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht
zurückzuverweisen. Das mit der Klage angegriffene Gerät der Beklagten stelle einen sklavischen Nachbau der Vorrichtung der Klägerin dar. Dieser sei wettbewerbswidrig , weil die Beklagte das fremde Erzeugnis, das eine starke wettbewerbliche Eigenart aufweise, unter Übernahme von Merkmalen, mit denen der Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung verbinde, in Kenntnis des Sachverhalts nachahme und ihr Gerät in den Verkehr bringe, ohne das ihr Mögliche und Zumutbare zur Vermeidung einer Irreführung zu tun.
II. Die hiergegen gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Mit Recht rügt die Revision, daß der Klagehauptantrag zu a) sowie die weiteren Klageanträge, soweit sie auf diesen rückbezogen sind, und damit auch der entsprechende Urteilsausspruch den Bestimmtheitsanforderungen der § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht genügen.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Dementsprechend sind Klagean-
träge, die auslegungsbedürftige Formulierungen enthalten wie "oder andere verwechslungsfähige Bezeichnungen", "mit einem äußeren Erscheinungsbild, das sich von demjenigen des Originals nicht deutlich unterscheidet" oder "ähnlich wie" in der Regel unbestimmt und damit unzulässig (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.1963 - Ib ZR 162/61, GRUR 1963, 430, 431 - Erdener Treppchen; Urt. v. 14.4.1988 - I ZR 35/86, GRUR 1988, 620, 623 = WRP 1988, 654 - VespaRoller ; Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I). So ist es hier.
aa) Das vom Berufungsgericht antragsgemäß ausgesprochene Verbot bezieht sich auf Laubhefter, "die nach Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem von der Klägerin hergestellten 'E. - Laubhefter' geeignet sind". Mit der Formulierung "zu Verwechslungen geeignet" , mit der nach den zur Auslegung des Tenors mit heranzuziehenden Entscheidungsgründen (vgl. BGH, Urt. v. 22.2.1990 - I ZR 78/88, GRUR 1990, 611, 617 = WRP 1990, 626 - Werbung im Programm, insoweit in BGHZ 110, 278 nicht abgedruckt) die Gefahr einer betrieblichen Herkunftsverwechslung gemeint ist, ist die untersagte Wettbewerbshandlung nicht hinreichend konkret beschrieben. Welche Ausführungsformen die Gefahr von Herkunftsverwechslungen hervorrufen, kann nicht generell, sondern nur von Fall zu Fall beurteilt werden. Es handelt sich dabei um eine grundsätzlich dem Erkenntnisverfahren vorbehaltene Tatfrage. Zwar läßt sich nicht stets vermeiden, daß das Vollstrekkungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen ein ausgesprochenes Verbot vorliegt, in gewissem Umfang auch Wertungen vornimmt (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1986 - I ZR 138/84, GRUR 1987, 172, 174 = WRP 1987, 446 - Unternehmensberatungsgesellschaft I, insoweit in BGHZ 98, 330 nicht abgedruckt). Die von dem Verbot erfaßte Handlung darf aber nicht - wie hier -
nur ganz allgemein umschrieben werden, so daß dann die Auslegung unbestimmter und nach der Auffassung der Parteien nicht eindeutiger Begriffe dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt.
bb) Inhalt und Reichweite des vom Berufungsgericht ausgesprochenen Verbots stehen auch nicht unter Berücksichtigung der am Ende des Unterlassungsausspruchs angefügten vier Abbildungen hinreichend fest. Die Abbildungen lassen in keiner Weise deutlich erkennen, in welchen Gestaltungsmerkmalen des Laubhefters der Beklagten eine wettbewerbswidrige Benutzung der entsprechenden Merkmale des Geräts der Klägerin zum Ausdruck kommen soll. Zwar kann der Gegenstand eines Verbots grundsätzlich auch mit Hilfe von Abbildungen festgelegt werden und damit den Bestimmtheitsanforderungen genügen. Der Klageantrag und entsprechend der Verbotsausspruch müssen aber auch in einem solchen Fall, zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags , unzweideutig erkennen lassen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen soll (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1966 - Ib ZR 32/64, GRUR 1966, 617, 618 - Saxophon). Daran fehlt es im Streitfall.
So sind die im Urteilstenor aufgeführten Merkmale "Farbe, Gesamtaussehen , Abmessungen, Form, typische Anordnung der Bauteile, technische Gestaltung und Funktionsweise" so allgemein gehalten, daß sie zur Präzisierung des Verbotsausspruchs und seiner Grenzen nicht ausreichen (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1993 - I ZR 219/91, GRUR 1993, 565, 566 = WRP 1993, 478 - Faltenglätter ). Die Abmessungen und die Funktionsweise des in Rede stehenden Laubhefters sind aus den Lichtbildern nicht zu ersehen. Unklar bleibt auch, was mit der "typischen Anordnung" der auf diesen Bildern erkennbaren Bau-
teile und der "technischen Gestaltung" gemeint sein soll. Die Farbe und das Gesamtaussehen des Laubhefters sind zwar aus den Abbildungen ersichtlich. Es handelt sich dabei aber um derart allgemeine Merkmale, daß auch sie das Spezifische der untersagten Wettbewerbshandlung nicht erfassen und daher ebenfalls nichts daran ändern, daß die Grenzziehung zwischen erlaubten und verbotenen Verhaltensweisen in unzulässiger Weise in das Vollstreckungsverfahren verlagert würde. Das Vollstreckungsgericht hätte nämlich seinerseits zu prüfen, ob die angegriffene Gestaltung nach Farbe und Gesamtaussehen geeignet ist, den Verkehr über die betriebliche Herkunft irrezuführen.
Die Formulierung "zu Verwechslungen geeignet" stellt mithin den eigentlichen Kern des begehrten und ausgesprochenen Verbots dar und kann daher auch nicht als zwar überflüssiges, im Ergebnis aber wegen der ansonsten hinreichend konkreten Umschreibung der untersagten Handlungen unschädliches Begründungselement angesehen werden. Ein derart undeutlich gefaßter Verbotsausspruch führt zu einer für die beklagte Partei unerträglichen Ungewißheit darüber, welche Handlungen sie konkret zu unterlassen hat (vgl. BGH GRUR 1991, 254, 256 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I).

b) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß daran auch der mit "insbesondere" eingeleitete Nebensatz nichts zu ändern vermag. In einem solchen Zusatz liegt regelmäßig eine Konkretisierung des allgemeiner gefaßten Unterlassungsantrags , der vielfach als Auslegungshilfe für die dort enthaltene Verallgemeinerung zu dienen bestimmt ist und daher nicht unbeachtet bleiben darf (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.1996 - I ZR 197/94, GRUR 1997, 767, 768 = WRP 1997, 735 - Brillenpreise II). Hieraus ergibt sich aber zugleich, daß auch dieser Insbesondere-Zusatz den allgemeinen Regeln unterliegt und daher seinerseits dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen muß (BGH GRUR 1997, 767, 768 =
WRP 1997, 735 - Brillenpreise II). Diese Voraussetzung ist im Streitfall jedoch nicht erfüllt.
Zwar sind in dem in den Klageantrag und entsprechend in den Urteilstenor eingefügten "insbesondere"-Nebensatz einzelne Gestaltungselemente genannt, die nach dem Urteilsausspruch "zusammen das verwechslungsfähige Gesamtbild des Laubhefters prägen und damit das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen" sollen. Diese Gestaltungselemente sind aber ihrerseits wiederum so allgemein beschrieben, daß auch der Zusatz für sich genommen nicht hinreichend bestimmt ist und deshalb zur Verdeutlichung der untersagten Wettbewerbshandlung ebenfalls nichts Entscheidendes beizutragen vermag. Die Begriffe, mit denen verschiedene Bauteile bezeichnet sind, erklären sich zum Teil weder aus sich heraus noch in Verbindung mit den wiedergegebenen Abbildungen. Sie sind auch weder in den Entscheidungsgründen noch in der zur Auslegung des Urteilstenors ebenfalls mit heranzuziehenden Klagebegründung (vgl. BGH GRUR 1987, 172, 174 - Unternehmensberatungsgesellschaft I, insoweit in BGHZ 98, 330 nicht abgedruckt; GRUR 1990, 611, 616 - Werbung im Programm, insoweit in BGHZ 110, 278 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 11.6.1992 - I ZR 226/90, GRUR 1992, 625, 627 = WRP 1992, 697 - Therapeutische Ä quivalenz) näher erläutert. Dies gilt für die Begriffe "Grundrahmen" und "Hubrahmen", vor allem in ihrem Verhältnis zueinander, sowie für die Begriffe "Amboß und Zentrierspitze" und "Kopfteil". Weitere im Klageantrag und entsprechend im Urteilstenor als für die Gesamtgestaltung prägend bezeichnete Elemente wie namentlich die "spezielle Anbringung" der Schnecken am Rahmen sowie deren Halterung, die Verstell - und Klemmeinrichtungen der Schnecken sowie die Garnführung in der Garnstopeinrichtung sind aus den im Urteilstenor wiedergegebenen Abbildungen nicht ersichtlich. Darüber hinaus sind auch die im Urteilsausspruch ange-
sprochenen Maße des Grundrahmens, des Träger-Galgens und des Adapters sowie die ferner angesprochene Klammergröße weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst im Verfahren je konkretisiert worden. Insoweit fehlt es an einer hinreichend bestimmten Beschreibung der konkreten Verletzungsform, so daß auch dieser Teil des Verbotsantrags und -ausspruchs als prozessual unzulässig anzusehen ist.

c) Damit kommt zugleich eine - grundsätzlich allerdings auch in der Revisionsinstanz mögliche - Beschränkung des Verbotsausspruchs auf die konkrete Verletzungsform (vgl. BGHZ 34, 1, 13 - Mon Chéri I; BGH GRUR 1963, 430, 431 - Erdener Treppchen) als das zumindest auch begehrte Klageziel ebenfalls nicht in Betracht. Eine Einschränkung und Präzisierung des in der vorliegenden Form unbestimmten Verbotsausspruchs ist dem Revisionsgericht versagt. Es ist grundsätzlich Sache der Klagepartei, den Antrag bestimmt zu fassen und das erstrebte Klageziel zu formulieren (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Dazu bedarf es im Streitfall nicht nur einer sprachlichen Konkretisierung der Gestaltungsmerkmale, in denen die Klägerin den Anknüpfungspunkt für einen wettbewerbswidrigen Nachbau erblickt, sondern auch einer Auswahl der in den Urteilstenor aufzunehmenden Abbildungen aus den von der Klägerin insgesamt vorgelegten und im Klageantrag in Bezug genommenen Abbildungen, zumal diese teilweise, ohne daß das jeweils kenntlich gemacht ist, nicht das mit der Klage beanstandete Gerät der Beklagten, sondern den Laubhefter der Klägerin zeigen.
2. Die von der Klägerin gestellten Hilfsanträge entsprechen ebenfalls nicht den vorstehend dargestellten Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Allerdings läßt der erste Hilfsantrag Ansätze zu einer Einschränkung auf die konkret beanstandete Verletzungsform erkennen. Auch er enthält aber den unbestimmten Rechtsbegriff "zu Verwechslungen geeignet", ohne daß die hierfür maßgebenden Merkmale mit Worten oder durch Abbildungen bestimmt genug bezeichnet werden. Dasselbe gilt für die weiteren Hilfsanträge, die die Klägerin zwar in der Wortstellung und im Satzbau abweichend formuliert, dabei aber die bereits im Hauptantrag enthaltenen unbestimmten Begriffe weder ersetzt noch durch die Angabe konkreter Kriterien ausgefüllt hat.
3. Die Klage ist ungeachtet der danach bestehenden durchgreifenden Bedenken gegen die Bestimmtheit der Unterlassungsanträge und der auf diese rückbezogenen weiteren Anträge im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht bereits als unzulässig abzuweisen. Insoweit kann nicht außer Betracht bleiben, daß das Berufungsgericht die Klägerin im Streitfall nicht auf die Unbestimmtheit ihrer Klageanträge hingewiesen hat. Dazu hätte trotz der bereits vom Landgericht vermißten Bestimmtheit eines Teils der erstinstanzlichen Klageanträge Anlaß bestanden. Die Bedenken des Landgerichts betrafen nicht die Fassung des Unterlassungsantrags, sondern die daran anknüpfenden Auskunfts- und Feststellungsanträge. Demgegenüber sind die oben zu Ziff. 1 und 2 erörterten Antragsmängel im Urteil des Landgerichts nur am Rande und auch nur unter dem die Begründetheit der Klage betreffenden Gesichtspunkt einer zu weiten Fassung des Klageantrags behandelt worden. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung dessen, daß die Beklagte in den Vorinstanzen die mangelnde Bestimmtheit der Klageanträge nicht zu einem zentralen Punkt ihrer Rechtsverteidigung gemacht und insbesondere die Unbestimmtheit der Formulierung "zu Verwechslungen geeignet" unbeanstandet gelassen hatte, hätte das Berufungsgericht der Klägerin gemäß § 139 ZPO Gelegenheit geben müs-
sen, die Klageanträge zu überprüfen und eventuell neu zu stellen und hierzu sachdienlichen Vortrag zu halten (vgl. BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; BGH, Urt. v. 29.2.1996 - I ZR 6/94, GRUR 1996, 796, 797 = WRP 1996, 734 - Setpreis; BGH GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge ). Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von der Möglichkeit der Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen (vgl. BGH GRUR 2000, 438, 441 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge, m.w.N.).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen:
1. Ungeachtet der Erörterungspflicht des Gerichts ist es grundsätzlich Sache der Klagepartei, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Kriterien deutlich zu beschreiben und/oder durch Abbildungen der angegriffenen Ausführungsform sichtbar zu machen. Aus dem Grundsatz, daß das Gericht nach § 139 Abs. 1 ZPO auf das Stellen sachdienlicher Anträge hinzuwirken hat, kann nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend ihm überlassen werden könnte, einem zu unbestimmt gefaßten und damit unzulässigen Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III).

2. In der Sache ist das Berufungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse grundsätzlich zulässig ist, aber wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und das Hinzutreten besonderer Umstände den Nachbau als unlauter erscheinen läßt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau ; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 444 = WRP 2001, 534 - Viennetta). Mit Recht hat es auch angenommen, daß zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung besteht. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachbildung begründen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 150 - Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH, Urt. v. 17.10.1996 - I ZR 153/94, GRUR 1997, 308, 310 f. = WRP 1997, 306 - Wärme fürs Leben; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 528 - Modulgerüst).

a) Keinen Rechtsfehler läßt dabei die Feststellung des Berufungsgerichts erkennen, der Laubhefter der Klägerin besitze eine hohe wettbewerbliche Eigenart.
Die wettbewerbliche Eigenart setzt ein Erzeugnis voraus, dessen konkrete Ausgestaltung oder einzelnen Merkmale geeignet sind, im Verkehr auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 149 - Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß sich die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben kann (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Für den Laubhefter der Klägerin hat es insoweit festgestellt, daß dieser aufgrund seiner auf den vorgelegten Abbildungen erkennbaren Gestaltung in hohem Maße geeignet ist, im Verkehr, d.h. bei den Nachfragern (Winzern) und den Reparaturbetrieben, auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen. Als herkunftshinweisend und charakteristisch für die Gesamtgestaltung des Klagemodells hat das Berufungsgericht dabei insbesondere die das äußere Erscheinungsbild maßgebend prägenden Förderschnecken und das von der Klägerin gewählte Befestigungssystem am Träger angesehen, das durch den von einem galgenförmigen Auslegearm gehaltenen, portalartigen Trägerrahmen mit der Form eines auf dem Kopf stehenden abgeflachten "U" gekennzeichnet ist. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht geltend gemacht.

b) Rechtlichen Bedenken unterliegt dagegen die Annahme des Berufungsgerichts , das Standardmodell des Laubhefters der Beklagten stelle einen - unlauteren - fast identischen Nachbau des Modells der Klägerin dar, weil die prägenden Elemente der sich gegenüberstehenden Laubhefter im wesentlichen baugleich seien und wegen der großen Ä hnlichkeit der wesentlichen Bestandteile beider Geräte eine enge Anlehnung des Standardgeräts der Beklagten an das Klagemodell vorliege. Das Berufungsgericht hat, wie die Revisi-
on zu Recht beanstandet, insoweit die beim Leistungsschutz für technische Erzeugnisse nach § 1 UWG geltenden Besonderheiten verkannt, entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten unberücksichtigt gelassen und im übrigen den Sachverhalt nicht hinreichend ausgeschöpft (§ 286 ZPO).
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die von beiden Parteien verwendeten Förderschnecken seien bei Laubheftern technisch keineswegs erforderlich. Insoweit hat es den von der Klägerin im zweiten Rechtszug vorgelegten Prospekten, Zeitschriften und Lichtbildern entnommen, daß zum Aufrichten der Rebtriebe anstelle von Förderschnecken auch Förderbänder, gezahnte Scheiben und ähnliche Vorrichtungen verwendet werden können. Sollte dies dahin zu verstehen sein, daß der Beklagten die Verwendung der vom Berufungsgericht für die Gesamtgestaltung als prägend angesehenen Förderschnecken schlechthin versagt sei, weil das Aufrichten der zu heftenden Rebtriebe auch mit anderen technischen Hilfsmitteln erzielt werden kann, könnte dem nicht beigetreten werden.
Der für technische Erzeugnisse zu gewährende ergänzende Leistungsschutz aus § 1 UWG ist dadurch beschränkt, daß die technische Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau). Gemeinfreie technische Lösungen dürfen grundsätzlich verwertet werden, ohne daß der Übernehmende auf das Risiko verwiesen werden darf, es mit einer anderen Lösung zu versuchen. Die Übernahme von Gestaltungselementen ist dann nicht zu beanstanden, wenn ein vernünftiger Gewerbetreibender, der auch den Gebrauchszweck und die Verkäuflichkeit des Erzeugnisses berücksichtigt, die übernommene Gestaltung
dem offenbarten Stand der Technik einschließlich der praktischen Erfahrung als angemessene technische Lösung entnehmen kann (vgl. BGHZ 50, 125, 129 - Pulverbehälter; BGH GRUR 2000, 521, 525 - Modulgerüst). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht genügend beachtet.
Die Beklagte kann nicht auf die Verwendung eines anderen Systems zum Aufnehmen der Rebtriebe verwiesen werden. Nicht nur technisch notwendige , sondern auch angemessene technische Lösungen sind nach Ablauf hierfür bestehender Sonderschutzrechte frei wählbar. Für die in Rede stehenden Förderschnecken, deren äußeres Erscheinungsbild den Gesamteindruck des Klagemodells als augenfälligstes Gestaltungsmerkmal maßgeblich prägt, folgt dies überdies daraus, daß es sich hierbei, wie die Beklagte unter Hinweis auf die Ausführungen des Privatgutachtens der Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, um handelsübliche Normbauteile handelt, die beide Parteien vom selben Vorlieferanten bezogen haben.
Das Berufungsgericht ist nicht näher darauf eingegangen, daß nach dem unstreitigen Parteivorbringen ein portalartiger Trägerrahmen, dessen konkrete Ausgestaltung das Berufungsgericht auch als für die Gesamtgestaltung des Klagemodells prägend angesehen hat, notwendig ist, um mit einem Anbaugerät an einem Schlepper einen Bearbeitungsvorgang gleichzeitig beidseits der Rebzeile vorzunehmen. Insoweit hat das Berufungsgericht zwar festgestellt, die von der Beklagten gewählte Gestaltung eines umgekehrt U-förmigen, portalartigen und von einem galgenförmigen Auslegearm gehaltenen Trägerrahmens sei technisch nicht unbedingt erforderlich, weil nach den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen verschiedene Modelle mit andersartigen Befestigungssystemen auf dem Markt seien. Konkrete Feststellungen dazu, welche Gestal-
tungsspielräume der Beklagten in dieser Hinsicht offengestanden hätten, hat es jedoch nicht getroffen.
Wenn aber die Verwendung von Förderschnecken zum Aufrichten der Rebtriebe sowie eines portalartigen Trägerrahmens zur beidseitigen Bearbeitung der im Weinbau üblichen Reihenpflanzung von Rebstöcken als solche nicht zu beanstanden ist, können darin liegende Gemeinsamkeiten der einander gegenüberstehenden Gestaltungen, auch wenn sie das Klagemodell prägen , für sich genommen noch nicht ohne weiteres die Annahme eines widerrechtlichen Nachbaus rechtfertigen.

c) Der Rückgriff auf gemeinfreie technische Lösungen schließt es allerdings nicht aus, daß der Vertrieb eines nachgebauten Erzeugnisses wettbewerbsrechtlich unlauter sein kann, wenn das Erzeugnis in seiner aus einer Vielzahl von technisch-funktionalen Gestaltungselementen bestehenden Gesamtkombination identisch oder fast identisch nachgebaut wird, obwohl für Abweichungen ein hinreichend großer Spielraum besteht (vgl. BGH GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker; GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 527 - Modulgerüst). Hierzu bedarf es weiterer vom Tatrichter zu treffender Feststellungen. Jedoch spricht beim derzeitigen Sach- und Streitstand vieles dafür, daß die Beklagte ein komplexes technisches Gerät ungeachtet zahlreicher Abweichungsmöglichkeiten fast identisch nachgebaut und im Hinblick darauf unlauter gehandelt hat. Namentlich entspricht es der Lebenserfahrung , daß ein komplexes Gerät wie ein im Weinbau eingesetzter Laubhefter , der in bezug auf Sicherheit, Haltbarkeit, Bedienbarkeit, Montierbarkeit, Nutzungsmöglichkeiten bei der Ausrüstung mit Zusatz- und Variationsteilen, Preisgünstigkeit und anderem unterschiedlichsten Anforderungen genügen muß, selbst bei gleicher Prioritätssetzung durch den Hersteller und Benutzung
desselben freien Standes der Technik sowie handelsüblicher Normbauteile jeweils durch so individuelle Gestaltungsentscheidungen geprägt ist, daß jedes Gerät zumindest für Fachleute ein eigenes "Gesicht" hat (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau). Dementsprechend dürften sämtliche Abweichungen einschließlich der in der Anl. BB 7 angeführten geringfügigen Maßabweichungen wohl jedenfalls für sich genommen, aber auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu keinem von der Beurteilung des Berufungsgerichts , das einen fast identischen Nachbau angenommen hat, abweichenden Ergebnis führen. Dies gilt um so mehr deshalb, weil es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem angegriffenen Modell der Beklagten bereits tatsächlich zu betrieblichen Herkunftsverwechslungen gekommen ist.
3. Einem Erfolg der Klage steht, wie das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet und zutreffend ausgeführt hat, weder die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede noch der Verwirkungseinwand entgegen (vgl. zur Frage der Verjährung auch BGH, Urt. v. 23.10.1997 - I ZR 123/95, GRUR 1998, 481, 483 = WRP 1998, 169 - Auto '94).
4. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch der von der Revision aufgeworfenen Frage nachzugehen haben, ob die Beklagte auch zu Auskünften über den Lieferumfang des angegriffenen Laubhefters im Ausland verpflichtet und ihr dementsprechend auch dieser Vertrieb zu untersagen ist (vgl. insoweit auch Art. 2 Abs. 1, 53 EuGVÜ; Art. 40, 41 EGBGB n.F.).
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

1

Die Klägerin steht mit der Beklagten zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 sind, auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Stufenleitern und Tritten in Wettbewerb. Die Leitern und Tritte werden vor allem über sogenannte Katalogfirmen vertrieben. Diese bieten in ihren Katalogen eine Vielzahl von Produkten ohne Hinweis auf deren Hersteller an. Die namhafte Kataloganbieterin K. seit hat Beginn der 1970er Jahre bis einschließlich 1999 Leitern und Tritte der Klägerin vertrieben. Seit dem Jahr 2000 bietet sie stattdessen Produkte der Beklagten an.

2

Die Klägerin nimmt die Beklagten mit der Begründung, die Beklagte zu 1 (im Weiteren: die Beklagte) ahme die von der Klägerin entwickelte sogenannte "grüne Serie" in unlauterer Weise nach, auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Sie macht hierzu geltend, sie habe diese für den gewerblichen Dauereinsatz konzipierte Serie seit 1957 erfolgreich in der Bundesrepublik Deutschland vermarktet. Die Merkmale der zu der Serie gehörenden Leitern und Tritte wie insbesondere die grüne Farbe ihrer Gestelle und die dazu kontrastierenden Stufen aus naturfarbenem Buchenholz begründeten eine wettbewerbliche Eigenart. Bis zum Markteintritt der Beklagten im Jahr 1999 habe kein anderes Unternehmen seine Produkte in dieser Weise gestaltet. Die Leitern und Tritte der Klägerin hätten aufgrund ihrer hohen Qualität einen guten Ruf. Die Beklagte ahme mit ihren Leitern und Tritten die wettbewerblich wesentlichen Merkmale der "grünen Serie" ohne technische Notwendigkeit in unlauterer Weise nach. Ihr Verhalten führe bei den Abnehmern zu vermeidbaren Herkunftstäuschungen und beute den langjährig erworbenen guten Ruf der "grünen Serie" der Klägerin systematisch aus.

3

Die Klägerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt, I. die Beklagten 1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die durch nachstehende Abbildungen spezifizierten Leitern und Tritte anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen, und zwar
a) die auf den Antragsanlagen A1, A2, A3 und A4 unter den Bestellnummern 39107 (Anlage A1), 39214 (Anlage A2), 39414 (Anlage A3) und 39307 (Anlage A4) in einer bestimmten Höhe beispielhaft abgebildeten Leitern,
b) die auf der Antragsanlage A5 unter den Bestellnummern 39012 und 39022 in einer bestimmten Höhe beispielhaft abgebildeten Tritte 2. zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit seit dem 26. März 2002 schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Zeitpunkte und Umfang von Verletzungshandlungen gemäß Nr. 1 bis zur letzten mündlichen Verhandlung, und zwar unter Angabe von Stückzahlen sowie Einkaufs- und Verkaufspreisen jeder einzelnen erhaltenen bzw. getätigten Lieferung, alle aufgeschlüsselt nach den einzelnen Leitern und Tritten; 3. zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit seit dem 26. März 2002 schriftlich Auskunft über Namen und Anschriften der Lieferanten und gewerblichen Abnehmer von Leitern und Tritten gemäß Nr. 1 zu erteilen; II. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der dieser infolge von Verletzungshandlungen gemäß Nr. I.1 seit dem 26. März 2002 entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.

4

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben insbesondere die wettbewerbliche Eigenart der von der Klägerin hergestellten Leitern in Abrede gestellt.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es zur Klarstellung im Unterlassungstenor vor der die Tritte betreffenden Verbotsalternative
b) die Wörter "und/oder" eingefügt hat (OLG Köln OLG-Rep 2004, 269).

6

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

8

Die Leitern und Tritte der Klägerin hätten bereits bei der Markteinführung im Jahr 1957 von Hause aus eine wettbewerbliche Eigenart aufgewiesen. Der Klägerin sei es durch den auffallenden Kontrast zwischen der Farbe Grün und dem naturbelassen wirkenden hellen Holzton gelungen, die Oberflächengestaltung nicht nur als beliebig austauschbaren Schmuck, sondern als ein die Arbeitsmittel ergänzendes Element erscheinen zu lassen. Diese gestalterische Leistung habe die "grüne Serie" über die Schaffung eines einheitlichen Programms hinaus aus dem Rahmen des Üblichen herausgehoben. Die seinerzeit so noch von keinem anderen Anbieter verwendete Kombination der durchgängig grünen Teile der Leiter- und Trittgestelle mit den naturfarbenen Holzstufen habe beim Kunden die Vorstellung entstehen lassen, es handele sich um Produkte , die von demjenigen Hersteller stammten, der seine Leiter- und Trittserien in durchgängig grüner Farbe und mit naturfarbenen Holzstufen anbiete.

9

Der Bejahung der wettbewerblichen Eigenart stehe nicht entgegen, dass eine solche nicht durch technisch bedingte Merkmale begründet werden könne. Die von den Beklagten angeführten Unfallverhütungsvorschriften einer Berufsgenossenschaft schrieben zwar vor, besonders beanspruchte Leitern und Tritte aus entsprechend widerstandsfähigen Werkstoffen herzustellen oder mit schützenden Überzügen zu versehen, verlangten aber weder die Verwendung von Holzstufen noch deren Belassen in ihrer hellen Naturfarbe. Die Bestimmung, die nur durchscheinende Lacke, Lasierungen und ähnliche Imprägnierungen als schützende Überzüge gestatte, weil nur so mögliche Schäden im Holz erkannt werden könnten, verbiete Einfärbungen des für die Stufen verwendeten Holzes ebenfalls nicht generell. Die grüne Gestellfarbe sei weder technisch notwendig noch für die technischen Einsatzmöglichkeiten von Bedeutung. Im Leiterbereich seien dementsprechend andere Farben sogar vorherrschend.

10

Die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin sei allerdings von Hause aus gering gewesen, weil die Farbe Grün im gewerblichen Bereich für solche Produkte gängig und die Verwendung von nicht farbig gestrichenem Holz bei technischen Geräten nicht selten sei. Sie sei aber inzwischen als durchschnittlich anzusehen. Die Klägerin habe unwidersprochen vorgetragen , dass sie ihre Leitern und Tritte zwischen 1992 und 2001 in regelmäßig deutlich über 5.000 pro Jahr liegenden Stückzahlen abgegeben habe. Die Bekanntheit der Produkte der Klägerin werde im Übrigen durch das von ihr vorgelegte demoskopische Gutachten belegt. Danach hätten 41,8% der befragten häufigen oder gelegentlichen Käufer solcher im gewerblichen Bereich eingesetzter Produkte die abgebildeten Leitern und Tritte der Klägerin zugeordnet.

11

Der fast identische Nachbau der Beklagten begründe zudem auch bei einer nur geringen wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Klägerin die Ge- fahr von betrieblichen Herkunftstäuschungen. Zu berücksichtigen sei, dass die Leitern und Tritte branchenüblich weitgehend über Kataloge vertrieben würden, in denen durch Abbildungen präsentierte Produkte verschiedener Hersteller angeboten würden. Bei einem Bestellvorgang über einen solchen Katalog sei allenfalls erkennbar, dass bei den Leitern der Klägerin anders als bei denen der Beklagten eine Diagonalversteifung zur Unterstützung der untersten Stufen vorhanden und die Verbindung beider Leiterseiten unterschiedlich gestaltet sei. Es sei aber davon auszugehen, dass selbst ein aufmerksamer Kunde diese unauffälligen unterschiedlichen Details nicht wahrnehmen werde. Auch ein solcher Kunde werde überdies der am ehesten noch auffälligen fehlenden Diagonalverstrebung keine unterscheidende Funktion beimessen, sondern annehmen , es handele sich dabei um eine Variante in der Angebotspalette der Klägerin , die bei dem konkret angebotenen Produkt aus technischen Gründen nicht erforderlich sei. Ohne Bedeutung sei daher, ob ein Interessent, der bei der Auswahl ein Produkt der Beklagten vor sich sehe, die von dieser angeführten Unterschiede der Leitern und Tritte der Parteien erkennen und die Herstellerbezeichnungen bemerken werde.

12

Die beim Vertrieb über Händlerkataloge drohende Gefahr betrieblicher Herkunftstäuschungen sei vermeidbar, da es der Beklagten freistehe, z.B. durch die Verwendung einer anderen Farbe einen ausreichenden Abstand zu den Produkten der Klägerin zu schaffen. Die Farbe Grün für die Gestelle sei ebensowenig technisch vorgegeben wie die Art und die konkrete Ausstattung der Stufen.

13

Die Verwendung einer anderen Farbe als Grün sei für die Beklagten nicht deshalb unzumutbar, weil sich nach deren Vortrag die Kataloghändlerin K. als Hauptabnehmerin der Leitern hinsichtlich der Frage eines Wechsels der Farbe reserviert gezeigt habe. Der Vertrieb von in unlauterer Weise nachgeahmten Produkten sei nicht deshalb zulässig, weil der Nachahmer mit dem beanstandeten Produkt Markterfolge erzielt habe und daher bei einem Wechsel der Ausstattung mit einem Absatzrückgang rechnen müsse. Die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten folge zudem daraus, dass die führende Kataloghändlerin K. , deren Kataloge in einer Gesamtauflage von etwa 1,2 Millionen im Jahr erschienen, im Jahr 1998 im Rahmen einer Auseinandersetzung mit der Klägerin die Beklagte gebeten habe, eine Serie von Leitern und Tritten herzustellen, die mit derjenigen der Klägerin identisch sei. Die Beklagte habe entsprechend diesem Wunsch die durch das Ausscheiden der Klägerin entstandene Lücke geschlossen. Die gezielte und für die Abnehmer nicht feststellbare Übernahme der Position der Klägerin in dem führenden Händlerkatalog führe insbesondere bei denjenigen Abnehmern zu Verwechslungen, die bereits in der Vergangenheit über diesen Katalog eine Steighilfe erworben hätten und wegen der nahezu identischen Abbildungen und der nicht lesbaren Herstellerangaben erwarten müssten, es handele sich weiterhin um Produkte der Klägerin. Die Beklagten verhielten sich zumal deshalb unlauter, weil sie auf Bestellung von K. die gesamte, etwa 50 Produkte umfassende Leiter- und Trittserie der Klägerin systematisch nachbauten.

14

Die Klageansprüche seien auch weder verjährt noch verwirkt.

15

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

16

1. Das Berufungsgericht hat sich mit der Auslegung der Klageanträge nicht befasst. Der Senat hat diese von Amts wegen nachzuholen.

17

Die Klägerin begehrt nach dem Wortlaut ihres Unterlassungsantrags, den Beklagten zu verbieten, Leitern und Tritte in den Verkehr zu bringen, wie sie durch die in den Antrag aufgenommenen Abbildungen spezifiziert sind. Sie beantragt danach ein umfassendes Verbot, d.h. ohne Rücksicht auf die Umstände , unter denen die Beklagte ihre Produkte vertreibt. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die Klägerin die Abbildungen im Klageantrag dem Katalog der Beklagten entnommen hat, in dem deren Firma und Logo auf jeder Seite deutlich angegeben sind.

18

2. Das angefochtene Urteil kann im Hinblick auf den umfassenden Unterlassungsantrag mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand haben.

19

Die Klage ist auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützt (§ 1 UWG a.F., nunmehr §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG). Zur Begründung des beantragten umfassenden Verbots darf nicht auf besondere Umstände abgestellt werden, wie sie sich beim Vertrieb der Leitern und Tritte gerade durch die Katalogfirmen ergeben können, oder darauf, unter welchen Umständen das Unternehmen K. die Klägerin als Lieferantin durch die Beklagte ersetzt hat. Ebensowenig kann das Verbot des Vertriebs der einzelnen Produkte damit begründet werden, die Beklagten handelten deshalb unlauter, weil sie die "grüne Serie" der Klägerin systematisch nachahmten. Das Berufungsgericht hat jedoch bei seinen Ausführungen maßgeblich auf diese im Unterlassungsantrag nicht angesprochenen weitergehenden Unlauterkeitsgesichtspunkte abgestellt und die erforderliche Prüfung unterlassen, ob die Klage bereits unabhängig davon begründet ist.

20

Für die auf den Unterlassungsantrag rückbezogenen Anträge auf Auskunftserteilung , Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung gilt das vorstehend Ausgeführte entsprechend.

21

3. Die Klage stellt sich jedoch nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht schon als unbegründet dar. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

22

a) Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann daher nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung - Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltenden Recht (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen , m.w.N.).

23

b) Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz sind im vorliegenden Fall nicht durch die Vorschriften des Markenrechts ausgeschlossen. Im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengesetzes ist allerdings für einen lauterkeitsrechtlichen Schutz grundsätzlich kein Raum (st. Rspr.; zuletzt BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Tz 36 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem, m.w.N.). Die Klägerin begehrt jedoch keinen Schutz für eine Kennzeichnung, sondern für die Leitern und Tritte ihrer "grünen Serie" als konkrete Leistungsergebnisse. Sie begründet dies damit, dass die Beklagten unlauter handelten, weil deren Leitern und Tritte fast identische Nachahmungen ihrer sehr bekannten "grünen Serie" seien und vor allem die besondere Kombination bestimmter Gestaltungsmittel (wie die Kombination der durchgängig grünen Farbe der Gestelle mit naturfarbenen Holzstufen) übernähmen. Dieses Begehren fällt nicht in den Schutzbereich des Markenrechts.

24

c) Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn dieses von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, jeweils m.w.N.). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen , wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (vgl. BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz 19 = WRP 2006, 75 - Jeans I).

25

d) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart aufweisen.

26

aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH GRUR 2006, 79 Tz 21 - Jeans I). Insoweit ist es erforderlich, dass der Verkehr - anders als dies bei "Allerweltserzeugnissen" oder "Dutzendware" der Fall ist - auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses Wert legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGHZ 50, 125, 130 - Pulverbehälter; BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung).

27

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich grundsätzlich auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen, m.w.N.). Zu beachten ist allerdings, dass, soweit kein Sonderschutz eingreift, die technische Lehre und der Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar sind. Dementsprechend ist wettbewerbliche Eigenart immer dann zu verneinen, wenn sich eine gemeinfreie technische Lösung in einer technisch notwendigen Gestaltung verwirklicht, d.h. das Erreichen eines bestimmten technischen Erfolgs die Verwendung bestimmter Gestaltungselemente zwingend voraussetzt (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.). Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, eine wett- bewerbliche Eigenart (mit) begründen, sofern der Verkehr im Hinblick auf sie auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.).

28

bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die Kombination der durchgängig grünen Farbe der Leiter- und Trittgestelle mit den naturfarbenen Holzstufen sei herkunftshinweisend.

29

(1) Die Revision bezieht sich in diesem Zusammenhang zum Einen auf das Vorbringen der Beklagten in den Vorinstanzen, dass die Farbe Grün die bei Werkstatt- und Lagereinrichtungen in Handwerk und Industrie am häufigsten verwendete Farbe sei. Das Berufungsgericht hat die von Hause aus bestehende wettbewerbliche Eigenart jedoch nicht allein durch die grüne Farbe der Leiter - und Trittgestelle, sondern durch deren Kontrastieren mit den naturfarbenen Holzstufen begründet gesehen.

30

(2) Die Revision macht zum Anderen geltend, die Beklagten hätten unter Bezugnahme auf Kataloge vorgetragen, dass auch die Kombination von grünen Stahlteilen und hellem Holz bei Arbeitstischen, Werkbänken, von Hand schiebbaren Transportwagen etc. aus arbeitspsychologischen Gründen sehr häufig sei. Die Verwendung der Farbe Grün durch die Beklagten stelle lediglich eine sinnvolle Anpassung an die Gegebenheiten der Technik und des Marktes dar. Ebenso verstehe der angesprochene Verkehr die Kombination der grünen Gestelle mit hellen Holzstufen nur als Anpassung an die vielfältig angebotenen und verwendeten Werkstattausstattungen aus grünen Stahl- und hellen Holzteilen, in deren Umfeld die Leitern und Tritte verwendet werden sollten.

31

Das Berufungsgericht hat jedoch das Umfeld, in dem die Leitern und Tritte der Parteien verwendet werden, durchaus berücksichtigt. Es hat aus der dort verbreiteten Verwendung der Farbe Grün und von nicht farbig gestrichenem Holz lediglich geschlossen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin von Hause aus gering gewesen sei. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

32

cc) Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem vorgelegten demoskopischen Gutachten sei zu entnehmen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin im Hinblick auf ihre Bekanntheit inzwischen als durchschnittlich anzusehen sei. Denn das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision unbeanstandet - schon aus den Verkaufszahlen auf eine erhebliche Bekanntheit der Leitern und Tritte und aus dieser auf eine mittlerweile durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart geschlossen.

33

e) Das Berufungsgericht ist von einer fast identischen Leistungsübernahme ausgegangen. Es hat hierbei angenommen, dass bei der Beurteilung dieser Frage (auch) auf Umstände abzustellen sei, wie sie sich (allein) bei einer Bestellung über einen Katalog ergäben. Mit dieser Begründung ließe sich die Annahme einer fast identischen Leistungsübernahme nach dem vorstehend unter II. 1. und 2. Ausgeführten jedoch lediglich für Klageanträge rechtfertigen, die auf den Vertrieb der Leitern und Tritte der Beklagten über Katalogfirmen abstellen.

34

III. Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht insbesondere folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen haben:

35

1. Die Klägerin hat in den Vorinstanzen deutlich gemacht, dass sie eine besondere Irreführungsgefahr bei dem Vertrieb über Katalogfirmen sieht. Unstreitig werden 80% der Leitern der Beklagten über solche Firmen vertrieben. Nach dem Vortrag der Klägerin können die angesprochenen Fachkreise dabei die Gestaltung der Leitern und Tritte der Beklagten allein kleinen Abbildungen in den Katalogen entnehmen. Dabei seien Details und Etiketten (mit der Herstellerangabe ) nicht erkennbar und werde der Hersteller nicht genannt.

36

Diesem Vorbringen könnte zu entnehmen sein, dass die Klägerin hilfsweise die Unterlassung des Vertriebs der Leitern über Katalogfirmen in der beschriebenen Art und Weise begehrt. Einen ausdrücklichen Antrag hat die Klägerin in dieser Hinsicht allerdings nicht gestellt. Sie ist deshalb nach § 139 ZPO zur Klarstellung ihres Klagebegehrens aufzufordern. Gegebenenfalls ist ihr Gelegenheit zu geben, einen entsprechenden Klageantrag zu formulieren.

37

Im Rahmen ihres Vorbringens zum Vertrieb über Katalogfirmen hat die Klägerin weiter ausgeführt, dass für den Vertrieb über das Unternehmen K. weitere Besonderheiten gelten würden. Sie wird im weiteren Verfahren Gelegenheit haben klarzustellen, ob sie insoweit ein auf diese Besonderheiten abstellendes (hilfsweises) Klagebegehren verfolgt. Entsprechendes gilt für das Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen, "die besondere Sittenwidrigkeit der Nachahmung" ergebe sich zusätzlich aus der systematischen Nachahmung ihrer gesamten Leitern- und Trittserie.

38

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Verhalten der Beklagten begründe die Gefahr einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer der Leitern und Tritte über deren betriebliche Herkunft. Insoweit wird bei der neuen Verhandlung und Entscheidung der Sache Folgendes zu bedenken sein:

39

a) Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I). Es genügt dabei eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen , m.w.N.). Eine Verkehrsgeltung des nachgeahmten Erzeugnisses i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG ist dafür nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen). In zeitlicher Hinsicht ist, was die Bekanntheit anbelangt, der Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.41) und für die Frage der Herkunftstäuschung der Zeitraum bis zur Kaufentscheidung der Abnehmer maßgeblich (BGHZ 161, 204, 211 f. - Klemmbausteine III).

40

b) Bei seiner Beurteilung, das Anbieten der Leitern der Beklagten sei geeignet , die Abnehmer über deren betriebliche Herkunft zu täuschen, konnte das Berufungsgericht - wie dargelegt - auf der Grundlage seiner Feststellungen davon ausgehen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin zum Zeitpunkt der Markteinführung der Produkte der Beklagten bei den angesprochenen Fachkreisen eine erhebliche Bekanntheit hatten. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin in den Katalogen von K. ohne Herstellerangabe angeboten und vertrieben worden sind. Dieser Umstand hinderte nicht notwendig das Entstehen der Vorstellung bei den Abnehmern, die in den Katalogen angebotenen Leitern stammten von einem bestimmten Hersteller. Eine Herkunftstäuschung setzt nicht voraus, dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Leistung zuschreibt, namentlich kennt. Vielmehr genügt die Vorstellung, dass das fragliche Erzeugnis von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen mag, in den Verkehr gebracht wurde (vgl. BGH GRUR 2006, 79 Tz 36 - Jeans I).

41

c) Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Leitern und Tritte der Beklagten stellten wegen ihrer nur geringfügigen, im Gesamteindruck unerheblichen Abweichungen von den Produkten der Klägerin eine fast identische Leistungsübernahme dar, ist dagegen verfahrensfehlerhaft. Die Revision macht insoweit mit Recht geltend, dass die Beklagten in der Klageerwiderung mit Hilfe von Fotogegenüberstellungen (Anlagen B 7 und B 10) eine Reihe von Unterschieden der Leitern und Tritte der Parteien herausgestellt hatten. Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht diese Ausführungen hinreichend berücksichtigt hat.

42

d) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die von der Gestaltung der Leitern und Tritte der Beklagten ausgehende Gefahr der Herkunftstäuschung sei vermeidbar, ist ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei.

43

aa) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 525 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst ; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; BGH GRUR 2002, 820, 822 f. - Bremszangen; GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett).

44

bb) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung als vermeidbar angesehen, weil die Farbe Grün und die Verwendung der naturfarbenen Holzstufen nicht technisch vorgegeben seien. Es hat dabei allerdings nicht berücksichtigt , dass die Verwendung dieser Mittel - auch in ihrer Kombination - als angemessene Lösung für die praktischen Zwecke von Leitern und Tritten anzusehen ist. Von dieser Gestaltungsmöglichkeit dürfen andere Unternehmen nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil die Wettbewerber diese Mittel für die Gestaltung ihrer Leitern und Tritte in den vergangenen Jahren nicht verwendet haben. Die Gefahr einer Herkunftstäuschung, die auch dann noch verbleibt, wenn die Beklagte zumutbare Maßnahmen zu ihrer Vermeidung getroffen hat, wird deshalb hinzunehmen sein (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 361 = WRP 2003, 496 - Pflegebett).

v.Ungern-Sternberg Bornka mm Pokrant
Schaffert Büscher
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 11.04.2003 - 81 O 184/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 28.11.2003 - 6 U 51/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, die Deutsche Post AG, ist eines der weltweit größten Brief-, Paket-, Transport- und Kurierdienstleistungsunternehmen. Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom 22. Februar 2000 aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Wortmarke Nr. 300 12 966 "POST", die für die Dienstleistungen Briefdienst-, Frachtdienst-, Expressdienst-, Paketdienst- und Kurierdienstleistungen ; Beförderung und Zustellung von Gütern, Briefen, Paketen, Päckchen; Einsammeln, Weiterleiten und Ausliefern von Sendungen mit schriftlichen Mitteilungen und sonstigen Nachrichten, insbesondere Briefen , Drucksachen, Warensendungen, Wurfsendungen, adressierten und unadressierten Werbesendungen, Büchersendungen, Blindensendungen, Zeitungen, Zeitschriften, Druckschriften Schutz genießt. Zugunsten der Klägerin ist auch die Wortmarke Nr. 399 28 272 "Regiopost" (Priorität 17. Mai 1999) eingetragen für Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Schreibwaren; Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten.

2

Die Klägerin ist zudem Inhaberin weiterer zahlreicher Marken, die mit dem Wortbestandteil "Post" gebildet sind.

3

Die Beklagte zu 1, die Regio Post Deutschland GmbH & Co., befördert gewerbsmäßig Briefe und Pakete im Großraum Ludwigshafen. Im Internet unterhält sie eine Homepage unter dem Domainnamen "www.regpo.de". Die Beklagte zu 2 ist Komplementärin der Beklagten zu 1 und Inhaberin dieses sowie des weiteren Domainnamens "www.regiopostdeutschland.de". Die Beklagte zu 3 ist Inhaberin der Wortmarke Nr. 300 65 336 "Regio Post Deutschland", die für Transport, Lagerung und Verpackung von Waren, insbesondere von Briefen und Paketen eingetragen ist. Der Beklagte zu 4 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 2 und 3.

4

Die Klägerin hat geltend gemacht, ihre Marken und ihr Unternehmenskennzeichen würden durch die Verwendung der Zeichen und Domainnamen der Beklagten verletzt. Die Verwendung der Bezeichnung "Deutschland" in der Firmenbezeichnung der Beklagten sei zudem irreführend, weil die Beklagte zu 1 nicht bundesweit tätig sei.

5

Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr 1. unter dem Zeichen "RegioPost Deutschland" - wie nachfolgend wiedergegeben - die Dienstleistungen Werbung, Verteilung von Werbematerial, insbesondere Flugblätter, Prospekte , Drucksachen, Warenproben; Transport, Lagerung und Verpackung von Waren; insbesondere von Briefen, Einschreiben, Päckchen, Paketen; Sondertransporte, Eiltransporte, Kurierdienste, Niederlegung von Schriftstücken , Botendienste anzubieten und/oder zu erbringen und/oder anbieten zu lassen und/oder erbringen zu lassen 2. und/oder das Zeichen "RegioPost Deutschland" - wie zuvor wiedergegeben - in Geschäftspapieren und/oder in der Werbung im Zusammenhang mit den unter I 1 angegebenen Dienstleistungen zu benutzen und/oder benutzen zu lassen; II. die Beklagten zu 1 und 4 zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr 1. die Unternehmenskennzeichnung "RegioPost Deutschland GmbH & Co. KG" 2. und/oder den Domainnamen "regiopostdeutschland.de" im Zusammenhang mit den unter I 1 angegebenen Dienstleistungen zu benutzen und/ oder benutzen zu lassen; III. die Beklagten zu 2 und 4 zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr 1. die Unternehmenskennzeichnung "RegioPost Deutschland GmbH" 2. und/oder den Domainnamen "regiopostdeutschland.de" im Zusammenhang mit den unter I 1 angegebenen Dienstleistungen zu benutzen und/ oder benutzen zu lassen.

6

Die Klägerin hat die Beklagten zu 1 und 2 zudem auf Einwilligung in die Löschung ihrer Firmenbezeichnungen, die Beklagte zu 2 auf Einwilligung in die Löschung der Domainnamen und die Beklagte zu 3 auf Einwilligung in die Markenlöschung sowie sämtliche Beklagten auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen. Weiterhin hat sie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt.

7

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben geltend gemacht , sie grenzten sich durch die Verwendung der Farbe Blau und des stilisierten Briefumschlags von dem Kennzeichenauftritt der Klägerin ab. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Klageanträgen teilweise stattgegeben, und zwar soweit sie sich gegen die Verwendung der Bezeichnung "Deutschland" nach den Klageanträgen I bis III richten. Den Auskunfts- und den Schadensersatzanspruch hat das Berufungsgericht für die Zeit ab 23. November 2003 im Umfang des ausgesprochenen Verbots zuerkannt. Im Übrigen ist die Berufung der Klägerin erfolglos geblieben (OLG Zweibrücken GRUR-RR 2007, 89). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nur insoweit nach §§ 3, 5, 8 Abs. 1, § 9 UWG für begründet erachtet, als die Beklagten in den Bezeichnungen den Bestandteil "Deutschland" benutzen. Im Übrigen hat es die Ansprüche verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt :

10

Die Verwendung des Zusatzes "Deutschland" in Groß- und Kleinschreibung durch die Beklagten sei im Hinblick auf die nur regionale Bedeutung der Beklagten zu 1 irreführend und deshalb unlauter. Die Beklagten seien insoweit zur Unterlassung, Auskunftserteilung und zum Schadensersatz verpflichtet. Auskunft und Schadensersatz schuldeten die Beklagten allerdings erst für die Zeit ab dem 23. November 2003, weil der Schadensersatzanspruch für den vorausgegangenen Zeitraum verjährt sei und der zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs dienende Auskunftsanspruch für die Zeit vor dem 23. November 2003 nicht mehr durchgesetzt werden könne. Der Klägerin stünden allerdings keine Ansprüche auf Einwilligung in die Löschung des Bestandteils "Deutschland" in den Firmenbezeichnungen, den Domainnamen und der Marke gegen die Beklagten zu.

11

Die weitergehenden Ansprüche, die im Zusammenhang mit der Verwendung des Zeichenbestandteils "Post" stünden, seien nicht begründet. Eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG zwischen den Klagekennzeichen und den von den Beklagten benutzten Zeichen bestehe nicht. Der Wortmarke "POST" komme im Hinblick auf die beschreibende Bedeutung des Wortes allenfalls schwache Kennzeichnungskraft zu. Die sich ge- genüberstehenden Zeichen wiesen deutliche Unterschiede auf. Die angegriffenen Bezeichnungen würden nicht durch den Bestandteil "Post" geprägt.

12

Die Unterlassungsansprüche scheiterten zudem an der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG. Die Verwendung der Kollisionszeichen durch die Beklagten verstoße nicht gegen die guten Sitten. Unterlassungsansprüche seien auch nicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, § 15 Abs. 3 MarkenG gegeben, weil es an einer Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung des Zeichens "POST" ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise fehle.

13

II. Die zulässige Revision ist nicht begründet.

14

1. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG aufgrund der Klagemarke Nr. 300 12 966 "POST" nicht zu.

15

a) Im vorliegenden Verletzungsprozess ist vom Bestand der Klagemarke "POST" auszugehen. Die Marke steht nach wie vor in Kraft. Die gegen die Marke eingeleiteten Löschungsverfahren sind noch nicht abgeschlossen. Der Senat hat die Beschwerdeentscheidungen aufgehoben, mit denen das Bundespatentgericht die Löschungsanträge des Deutschen Patent- und Markenamts bestätigt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.2008 - I ZB 48/07 - POST II). Solange die Löschungsanordnung nach §§ 50, 54 MarkenG nicht rechtskräftig ist, besteht im Verletzungsverfahren keine Änderung der Schutzrechtslage und ist der Verletzungsrichter an die Eintragung der Marke gebunden (BGH, Urt. v. 5.6.2008 - I ZR 169/05, GRUR 2008, 798 Tz. 14 = WRP 2008, 1202 - POST I).

16

b) Ob die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen der Wortmarke "POST" der Klägerin und den angegriffenen Zeichen der Beklagten bestehe keine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, im Ergebnis den Angriffen der Revision standhält, kann offenbleiben. Demzufolge ist für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen auszugehen. Das verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Klägerin die begehrten Unterlassungsansprüche nach § 23 Nr. 2 MarkenG nicht zustehen.

17

aa) Nach dieser Vorschrift, die Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL umsetzt, gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale der Dienstleistungen, insbesondere ihrer Art oder ihrer Beschaffenheit, im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Nach der Rechtsprechung des Senats greift die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG im Hinblick auf die Klagemarke ein, wenn Wettbewerber, die den beschreibenden Begriff "POST" in ihren Kennzeichen verwenden, sich durch Zusätze von dem in Alleinstellung benutzten Markenwort abgrenzen und nicht durch eine Anlehnung an weitere Kennzeichen der Klägerin (Farbe Gelb, Posthorn) die Verwechslungsgefahr erhöhen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2008 - I ZR 108/05, WRP 2008, 1206 Tz. 18 ff. - CITY POST; BGH GRUR 2008, 798 Tz. 16 ff. - POST I). Die Voraussetzungen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG sind im Streitfall erfüllt. Die von der Revision gegen die Rechtsprechung des Senats erhobenen Bedenken sind nicht durchgreifend. Entgegen der Ansicht der Revision ist auch eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG nicht veranlasst.

18

bb) § 23 Nr. 2 MarkenG unterscheidet nicht nach den verschiedenen Möglichkeiten der Verwendung der in der Vorschrift genannten Angaben (zu Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL EuGH, Urt. v. 7.1.2004 - C-100/02, Slg. 2004, I-691 = GRUR 2004, 234 Tz. 19 - Gerolsteiner Brunnen). Die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG ist deshalb nicht ausgeschlossen, wenn die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG einschließlich einer Benutzung des angegriffenen Zeichens als Marke, also zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen , vorliegen (BGH, Urt. v. 15.1.2004 - I ZR 121/01, GRUR 2004, 600, 602 = WRP 2004, 763 - d-c-fix/CD-FIX; Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 308/01, GRUR 2004, 949, 950 = WRP 2004, 1285 - Regiopost/Regional Post). Entscheidend ist vielmehr, ob die angegriffenen Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der Dienstleistungen verwendet werden und die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 6 MarkenRL) sowie - was inhaltlich mit der Formulierung der Richtlinienvorschrift übereinstimmt - nicht gegen die guten Sitten verstößt (§ 23 MarkenG).

19

cc) Die Beklagten benutzen den mit der Klagemarke im Wesentlichen übereinstimmenden Bestandteil "Post" in Groß- und Kleinschreibung in den Kollisionszeichen zur Bezeichnung von Merkmalen ihrer Dienstleistungen. Unter den angegriffenen Zeichen erbringen die Beklagten die Dienstleistungen der Beförderung und Zustellung von Briefen und sonstigen Sendungen. Für ihre Wortmarke "Regio Post Deutschland" beansprucht die Beklagte zu 3 ebenfalls Schutz für diese und weitere damit in unmittelbarem Zusammenhang stehende Dienstleistungen.

20

Der Begriff "Post" bezeichnet in der deutschen Sprache einerseits die Einrichtung, die Briefe, Pakete, Päckchen und andere Waren befördert und zustellt und andererseits die beförderten und zugestellten Güter selbst, zum Bei- spiel Briefe, Karten, Pakete und Päckchen. Im letzteren Sinn beschreibt der Bestandteil "Post" der angegriffenen Zeichen den Gegenstand, auf den sich die Dienstleistungen der Beklagten beziehen. Er ist daher eine Angabe über ein Merkmal der Dienstleistungen der Beklagten i.S. von § 23 Nr. 2 MarkenG.

21

dd) Die Benutzung der Kollisionszeichen durch die Beklagten verstößt auch nicht gegen die guten Sitten i.S. von § 23 MarkenG.

22

(1) Das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes gegen die guten Sitten im Sinne dieser Bestimmung ist richtlinienkonform auszulegen. Danach ist von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen auszugehen , wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel nicht entspricht (Art. 6 Abs. 1 MarkenRL). Der Sache nach verpflichtet dies den Dritten, den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderzuhandeln (EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 24 - Gerolsteiner Brunnen; Urt. v. 11.9.2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Tz. 33 und 35 - Céline). Dies erfordert eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls (EuGH, Urt. v. 16.11.2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Tz. 82 und 84 - Anheuser Busch; Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 23/02, GRUR 2004, 947, 948 = WRP 2004, 1364 - Gazoz), die Sache der nationalen Gerichte ist (EuGH, Urt. v. 17.3.2005 - C-228/03, Slg. 2005, I-2337 = GRUR 2005, 509 Tz. 52 - Gillette). Diese gebotene umfassende Beurteilung aller Umstände ergibt vorliegend, dass die Benutzung der angegriffenen Zeichen durch die Beklagten nicht unlauter ist.

23

(2) Der Senat hat für die rechtliche Beurteilung im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung zugunsten der Klägerin vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen der Klagemarke "POST" und den angegriffenen Zeichen "RegioPost Deutschland" auszugehen. Ein erheblicher Teil des Publikums wird danach eine Verbindung zwischen den Dienstleistungen der Parteien herstellen, was den Beklagten hätte bewusst sein müssen. Dies führt jedoch nicht zwangsläufig zur Annahme eines Verstoßes gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel, weil die Schutzschranke des § 23 MarkenG ansonsten leerliefe (vgl. EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 25 - Gerolsteiner Brunnen; GRUR 2005, 153 Tz. 81 - Anheuser Busch; GRUR 2007, 971 Tz. 36 - Céline; BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 34/02, GRUR 2005, 423, 425 = WRP 2005, 496 - Staubsaugerfiltertüten; GRUR 2008, 798 Tz. 22 - POST I).

24

Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, das Tatbestandsmerkmal der anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel sei nicht erfüllt, wenn die Marke in einer Weise benutzt werde, die Glauben machen könne, es bestehe eine Handelsbeziehung zwischen dem Dritten und dem Markeninhaber. Das Berufungsgericht hat schon keine Feststellungen dazu getroffen, dass das Publikum aufgrund der kollidierenden Zeichen von Handelsbeziehungen zwischen den Parteien ausgeht. Die Revision rügt insoweit auch keinen Vortrag der Klägerin als übergangen. Aus diesem Grunde kommt es nicht darauf an, ob dieses Kriterium aus der zu Art. 6 Abs. 1 lit. c MarkenRL (= § 23 Nr. 3 MarkenG) ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, auf die sich die Revision beruft (EuGH GRUR 2005, 509 Tz. 42 - Gillette), auf § 23 Nr. 2 MarkenG zu übertragen ist.

25

Der Senat hat in zwei mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fällen, in denen die Klägerin aus der Klagemarke gegen die Zeichen "CITY POST" und "Die Neue Post" vorgegangen war, einen Verstoß gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel verneint (BGH GRUR 2008, 798 - POST I; WRP 2008, 1206 - CITY POST). Er hat dabei maßgeblich auf den Umstand abgestellt, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin als früheres Monopolunternehmen ausschließlich mit der Postbeförderung in Deutschland betraut war und dass seit der teilweisen Öffnung des Marktes für Postdienstleistungen auch für private Anbieter in den 90er-Jahren des vorigen Jahrhunderts ein besonderes Interesse dieser Unternehmen an der Verwendung des die in Rede stehenden Dienstleistungen beschreibenden Worts "Post" zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen besteht. Ohne eine entsprechende Beschränkung des Schutzumfangs der Klagemarke würden die erst später auf den Markt eintretenden privaten Wettbewerber von vornherein von der Benutzung des Wortes "Post" ausgeschlossen und ausschließlich auf andere (Phantasie -)Bezeichnungen verwiesen. Da Art. 6 MarkenRL und § 23 MarkenG dazu dienen, die Interessen des Markenschutzes und des freien Warenverkehrs sowie der Dienstleistungsfreiheit in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil eines Systems unverfälschten Wettbewerbs spielen kann (EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 16 - Gerolsteiner Brunnen ; GRUR 2005, 509 Tz. 29 - Gillette; Urt. v. 10.4.2008 - C-102/07, Slg. 2008, I-2439 = GRUR 2008, 503 Tz. 45 - adidas), ist Wettbewerbern, die neu auf einem bisher durch Monopolstrukturen gekennzeichneten Markt auftreten, die Benutzung eines beschreibenden Begriffs wie "Post" auch dann zu gestatten, wenn eine Verwechslungsgefahr mit der gleichlautenden, für die Rechtsnachfolgerin des bisherigen Monopolunternehmens eingetragenen bekannten Wortmarke besteht. Dadurch tritt zwar eine Beschränkung des Schutzumfangs der Klagemarke ein. Diese Beschränkung ist wegen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG im vorliegenden Fall aber im Kern bereits dadurch angelegt , dass eine beschreibende Angabe als Marke verwendet wird. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Beklagten zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen und des Unternehmens nicht zwingend auf den Begriff "POST" angewiesen sind, sondern auch andere Bezeichnungen wählen könnten. Die Beschränkung des Schutzumfangs ist allerdings auf ein angemessenes Maß dadurch zu verringern, dass die neu hinzutretenden Wettbewerber sich durch Zusätze von dem in Alleinstellung benutzten Markenwort abgrenzen müssen und nicht durch eine Anlehnung an weitere Kennzeichen der Markeninhaberin (Posthorn, Farbe Gelb) die Verwechslungsgefahr erhöhen dürfen.

26

Gegen diese Erwägungen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, eine generelle Einschränkung des Markenrechts aufgrund eines Allgemeininteresses sei nicht vorgesehen, was der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Entscheidung "adidas" (GRUR 2008, 503) klargestellt habe. Für die Marke eines früheren Monopolunternehmens könne nichts anderes gelten. In die Beurteilung, ob die Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspreche, dürften keine wettbewerbspolitischen Überlegungen einbezogen werden. Die Voraussetzungen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG, die als Ausnahmevorschrift ohnehin eng auszulegen sei, lägen im Streitfall nicht vor. Dem kann nicht beigetreten werden.

27

§ 23 Nr. 2 MarkenG ist Ausprägung des Freihaltebedürfnisses an beschreibenden Angaben. Durch die Vorschrift soll allen Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit erhalten bleiben, beschreibende Angaben zu benutzen. Durch sie soll daher ausgeschlossen werden, dass der Markenschutz zu einem Verbot der Verwendung beschreibender Angaben führen kann, die Wettbewerber zur Bezeichnung von Merkmalen ihrer Waren oder Dienstleistungen verwenden wollen (zu Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL EuGH, Urt. v. 25.1.2007 - C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR 2007, 318 Tz. 42 = WRP 2007, 299 - Opel/Autec; EuGH GRUR 2008, 503 Tz. 46 - adidas). Entgegen der Ansicht der Revision ist die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG nicht eng auszulegen. Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, dass Schutzschranken Ausnahmetatbestände darstellen , deren Anwendungsbereich im Interesse des Schutzes von Immaterialgüterrechten eng zu bemessen ist. Die Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL und die sie umsetzende Bestimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG sind als Ausprägung des Freihaltebedürfnisses im Sinne ihres Zieles auszulegen, allen Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit zu erhalten, beschreibende Angaben zu benutzen. Bezieht sich die beschreibende Angabe auf ein Merkmal der von dem Dritten erbrachten Dienstleistungen, ist die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG vorbehaltlich der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen eröffnet. Dagegen kann aus dem Freihaltebedürfnis keine selbständige Schutzschranke abgeleitet werden, die unabhängig von den Tatbestandsmerkmalen des § 23 Nr. 2 MarkenG anzuwenden wäre (EuGH GRUR 2008, 503 Tz. 47 - adidas, zu Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL). Um eine derartige selbständige Beschränkung des Markenschutzes geht es aber im Streitfall entgegen der Ansicht der Revision nicht, weil der Begriff "POST" gerade ein Merkmal der Dienstleistungen der Beklagten bezeichnet und die Voraussetzungen des § 23 Nr. 2 MarkenG daher erfüllt sind (dazu II 1 b cc).

28

Die Beurteilung, ob die Verwendung der angegriffenen Zeichen den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht, hat unter Einbeziehung des Umstands zu erfolgen, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin als früheres Monopolunternehmen ausschließlich mit der Postbeförderung in Deutschland betraut war und die Klägerin noch über eine bis 31. Dezember 2007 befristete gesetzliche Exklusivlizenz für die Beförderung bestimmter Briefsendungen verfügte (vgl. § 51 PostG in der für den Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2007 jeweils gültigen Fassung). Dies ist, anders als die Revision meint, im Hinblick auf Sinn und Zweck des Art. 6 MarkenRL von Bedeutung , die grundsätzlichen Interessen des Markenschutzes einerseits und des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs andererseits derart in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil eines Systems unverfälschten Wettbewerbs spielen kann (EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 16 - Gerolsteiner Brunnen; GRUR 2008, 503 Tz. 45 - adidas). Vor der Liberalisierung des Marktes für Postdienstleistungen konnten die Wettbewerber ihr Interesse an der Verwendung des Begriffs "POST" nicht oder nur schrittweise zur Geltung bringen, während die Klägerin in dieser Zeit geschützt vor einem freien Wettbewerb eine etwaige Verkehrsdurchsetzung ihrer Marke erreichen konnte.

29

Der von der Revision angeregten Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bedarf es nicht. Die allgemeinen Rechtsfragen zum Anwendungsbereich der Schutzschranke des Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL, die sich im vorliegenden Verfahren stellen, sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt. Die Frage, ob der Begriff "POST" ein Merkmal der in Rede stehenden Dienstleistungen beschreibt, und ob die Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen einen Verstoß gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel darstellt, ist eine Frage der Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall, die den nationalen Gerichten obliegt (vgl. EuGH, Urt. v. 30.9.2003 - C-224/01, Slg. 2003, I-10239 = NJW 2003, 3539 Tz. 100 - Köbler; EuGH GRUR 2005, 509 Tz. 46 - Gillette).

30

(3) Nach diesen Maßstäben haben die Beklagten mit den angegriffenen Zeichen, die den Zusatz "Regio" und die Ortsangabe "Deutschland" aufweisen und sich von dem Begriff "POST" deutlich abheben, einen ausreichenden Abstand zu der Klagemarke - auch unter Berücksichtigung ihrer Kennzeichnungs- kraft und Bekanntheit - gewahrt, um nicht gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel zu verstoßen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten sich weitergehend an die Kennzeichen der Klägerin angelehnt haben, bestehen nicht. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass den Beklagten die Benutzung des Bestandteils "Deutschland" wegen der davon ausgehenden Gefahr einer Irreführung über die nur regionale Bedeutung der Beklagten zu 1 verboten worden ist. Daraus ergibt sich nicht, dass die Beklagten "RegioPost" nunmehr in Alleinstellung verwenden. Auf den Umstand, dass die Beklagten auf andere Zeichen mit dem Begriff "Post" ausweichen könnten - die Klägerin schlägt im Streitfall die Bezeichnung "Regio Post-Service" vor - und ihnen deshalb der Marktzutritt bei einem Verbot der hier in Rede stehenden Zeichen nicht verwehrt wäre, kommt es nicht an. Anders als § 23 Nr. 3 MarkenG stellt § 23 Nr. 2 MarkenG auf eine Notwendigkeit der Benutzung des der Klagemarke entsprechenden Zeichens nicht ab.

31

(4) Die Revision sieht im Streitfall in der Beschränkung des Schutzes der Klagemarke "POST" durch die Anwendung der Schrankenregelung des § 23 Nr. 2 MarkenG zu Unrecht einen Verstoß gegen ihr grundgesetzlich geschütztes Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.

32

Zu dem durch die Eigentumsgarantie grundgesetzlich geschützten Bereich gehört zwar auch das Recht an der Marke (vgl. BVerfGE 51, 193, 216 f.; 78, 58, 70; 95, 173, 188). In den für die Klägerin durch die Eigentumsgarantie geschützten Bereich wird vorliegend jedoch nicht eingegriffen. Das Markenrecht steht der Klägerin nicht schrankenlos zu. Sein Schutzumfang wird erst durch die im Markengesetz vorgesehenen Bestimmungen konkretisiert. Dazu rechnen auch die durch die Markenrechtsrichtlinie vorgesehenen Schrankenbestimmungen. Mit der Wahl eines die Dienstleistungen beschreibenden Begriffs als Mar- ke unterliegt das Immaterialgüterrecht der Klägerin im Verhältnis zu Dritten zwangsläufig der den Schutzumfang ihrer Marke beschränkenden Wirkung des § 23 Nr. 2 MarkenG. Die daraus folgende Begrenzung des Schutzumfangs des Markenrechts ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unverhältnismäßig. Sie ist vielmehr Rechtsfolge der Verwendung eines die Merkmale der Dienstleistungen beschreibenden Begriffs als Marke, die damit auch keinen unzulässigen Eingriff in die Grundrechte der Klägerin aus Art. 12 und 14 GG darstellt.

33

c) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch lässt sich auch nicht auf den Schutz einer bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG stützen. In diesem Zusammenhang kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Klagemarke die Voraussetzungen einer bekannten Marke erfüllt (hierzu näher Büscher, Festschrift Ullmann, 2006, S. 129, 140 f.).

34

Die Verwendung der angegriffenen Zeichen erfolgt jedoch nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Insoweit gelten dieselben Erwägungen (II 1 b dd), die der Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten i.S. von § 23 Nr. 2 MarkenG entgegenstehen (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 149/96, GRUR 1999, 992, 994 = WRP 1999, 931 - BIG PACK).

35

d) Die weiteren Ansprüche auf Auskunft, Schadensersatz und Einwilligung in die Löschung der Marke, der Unternehmenskennzeichen und der Domain -Namen der Beklagten (§ 14 Abs. 2, 5 und 6, § 19 MarkenG, § 242 BGB) bestehen ebenfalls nicht, weil die Klagemarke nicht verletzt worden ist.

36

2. Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit die Klägerin die Klage auf das Unternehmenskennzeichen "Deutsche Post AG" und das Firmenschlagwort "POST" der vollständigen Firmenbezeichnung gestützt hat. Den aus § 15 Abs. 2, 4 und 5 MarkenG abgeleiteten Ansprüchen steht ungeachtet einer etwaigen Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG entgegen. Auch die aus dem Schutz des bekannten Unternehmenskennzeichens nach § 15 Abs. 3 MarkenG hergeleiteten Ansprüche sind nicht gegeben, weil die Beklagten die Kollisionszeichen nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise verwendet haben. Insoweit gelten zu den Ansprüchen aus dem vollständigen Unternehmenskennzeichen und dem Firmenschlagwort der Klägerin die Ausführungen zur Klagemarke "POST" entsprechend.

37

3. Die Klägerin kann schließlich die von ihr geltend gemachten Ansprüche auch nicht mit Erfolg auf ihre Wortmarke Nr. 399 28 272 "Regiopost" stützen. Zugunsten der Klägerin kann auch für diese Klagemarke unterstellt werden , dass eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG mit den kollidierenden Zeichen der Beklagten besteht. Der Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 5 MarkenG ist jedoch ebenfalls nach § 23 Nr. 2 MarkenG ausgeschlossen. Die angegriffenen Zeichen der Beklagten sind im Bereich der Briefbeförderung und des Transportwesens nicht nur isoliert bezogen auf den Wortbestandteil "POST" in Groß- und Kleinschreibung, sondern auch bezogen auf die Zeichenkombination "RegioPost" beschreibend. Der Bestandteil "Regio" in den angegriffenen Zeichen bezeichnet den räumlich begrenzten Tätigkeitsbereich der Beklagten. Das Berufungsgericht hat hierzu zwar keine Feststellungen getroffen. Dies vermag der Senat anhand des Gesamteindrucks der angegriffenen Zeichen aber selbst zu beurteilen. Danach beschreibt auch die Zeichenkombination "RegioPost" ein Merkmal der Dienstleistungen der Beklagten i.S.

von § 23 Nr. 2 MarkenG. Die angegriffenen Zeichen der Beklagten verletzen deshalb auch die Klagemarke "Regiopost" der Klägerin nicht.

38

4. Die Revision wendet sich schließlich auch ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht den Schadensersatz- und den Auskunftsanspruch nach § 9 UWG und § 242 BGB wegen irreführender Werbung im Hinblick auf die Verwendung der Bezeichnung "Deutschland" auf den Zeitraum seit dem 23. November 2003 beschränkt hat. Für den davorliegenden Zeitraum sind die Schadensersatzansprüche nach § 11 Abs. 1 und 2 UWG verjährt. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Klägerin die Tätigkeit der Beklagten unstreitig schon seit längerer Zeit bekannt gewesen sei und im Hinblick auf die am 23. April 2004 bei Gericht eingereichte Klage nach § 11 UWG, § 167 ZPO, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB Schadensersatzansprüche für den Zeitraum vor dem 23. November 2003 verjährt seien.

39

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung zu Recht auch auf den wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG und nicht nur auf die aus den Kennzeichen der Klägerin hergeleiteten Ansprüche bezogen. Dies folgt aus der Auslegung der Erklärung der Beklagten zur Verjährung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB. Die Beklagten hatten sich darauf berufen, dass die Klägerin bereits seit Ende 2000 Kenntnis von den geschäftlichen Bezeichnungen und der Tätigkeit der Beklagten hatte, und sie hatten darauf die Einrede der Verjährung gestützt. Die Beklagten haben zwar im Zusammenhang mit der Erhebung der Verjährungseinrede nur markenrechtliche Ansprüche angeführt. Daraus folgt aber keine Beschränkung der Verjährungseinrede ausschließlich auf die kennzeichenrechtlichen Ansprüche.

40

Die Verjährungsfrist für die markenrechtlichen Ansprüche betrug nach § 20 Satz 1 MarkenG i.V. mit §§ 195, 199 Abs. 1 BGB drei Jahre beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden war und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen musste. Die markenrechtliche Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche ist danach deutlich länger als diejenige des wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruchs nach § 11 Abs. 1 und 2 UWG von sechs Monaten. Hatten die Beklagten aber die Ansicht vertreten, dass die längere markenrechtliche Verjährungsfrist abgelaufen war und in diesem Zusammenhang die Verjährungseinrede erhoben, konnte das Berufungsgericht zu Recht davon ausgehen, dass sich die Verjährungseinrede auch auf den wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruch bezog.

41

Davon, dass die Klägerin bereits vor dem 23. November 2003 in einer für den Eintritt der Verjährung relevanten Weise Kenntnis von dem Verhalten der Beklagten hatte, ist das Berufungsgericht aufgrund des unstreitigen Sachverhalts ausgegangen. Das stellt die Revision auch nicht in Abrede, wenn sie die Feststellungen des Berufungsgerichts in diesem Zusammenhang als unpräzise rügt. Soweit sie eine Verletzung der Aufklärungspflicht geltend macht, zeigt sie nicht auf, was sie auf einen entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts vorgetragen hätte.

42

Danach ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 9 UWG nach § 11 Abs. 1 und 2 UWG für den Zeitraum vor dem 23. November 2003 verjährt war und ein der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs dienender Auskunftsanspruch nach § 242 BGB für den Zeitraum, für den der Schadensersatzanspruch verjährt ist, ebenfalls ausscheidet.

43

5. Ohne Erfolg stützt die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Einwilligung in die Löschung und auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nunmehr auf wettbewerbsrechtliche Bestimmungen (§ 8 Abs. 1, §§ 9, 3, 5 UWG) im Hinblick auf eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 5 Abs. 2 UWG.

44

Bei Schutzrechtsverletzungen wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGHZ 166, 253 Tz. 25 - Markenparfümverkäufe; BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 56 = WRP 2007, 1461 - Kinder II). Durch seinen Vortrag über die Entstehung und den Bestand des Schutzrechts als Teil des Lebenssachverhalts bestimmt der Kläger über den Streitgegenstand. Werden neben Ansprüchen aus einem Schutzrecht wettbewerbsrechtliche Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Irreführung geltend gemacht, handelt es sich grundsätzlich um unterschiedliche Streitgegenstände, weil der Kern des jeweiligen Sachverhalts nicht unverändert ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 757 = WRP 2001, 804 - Telefonkarte). Davon ist auch auszugehen, wenn eine Irreführungsgefahr nach § 5 Abs. 2 UWG geltend gemacht wird. Nach dieser Vorschrift , die Art. 6 Abs. 2 lit. a der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken umsetzt, ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie eine Verwechslungsgefahr mit einer Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Anders als bei Kennzeichenverletzungen nach dem Markengesetz setzt ein auf einen Irreführungstatbestand gestütztes Verbot voraus, dass die Fehlvorstellung geeignet ist, das Marktverhalten der Gegenseite zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 34 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 171/04, GRUR 2008, 443 Tz. 29 = WRP 2008, 666 - Saugeinlagen). Zudem ist auch die Aktivlegitimation unterschiedlich ausgestaltet. Während zur Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche grundsätzlich die in § 8 Abs. 3 UWG angeführten Beteiligten aktivlegitimiert sind, stehen kennzeichenrechtliche Ansprüche dem Inhaber des Schutzrechts zu. Nach diesen Maßstäben sind die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche wegen irreführender Werbung aufgrund einer Verwechslungsgefahr mit den Klagemarken i.S. von § 5 Abs. 2 UWG ein gegenüber kennzeichenrechtlichen Ansprüchen weiterer Streitgegenstand.

45

Einen neuen Streitgegenstand kann die Klägerin im Revisionsverfahren nicht einführen (BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 61 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit; BGH GRUR 2007, 1071 Tz. 57 - Kinder II). Dass das Berufungsgericht wettbewerbsrechtliche Ansprüche aufgrund irreführender Werbung übergangen hat, hat die Revision innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht gerügt.

46

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 13.09.2005 - 6 O 152/04 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 02.11.2006 - 4 U 140/05 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte betreibt Warenhäuser mit umfangreichem Einzelhandelssortiment. Sie warb in einer Beilage zum "K. Anzeiger" vom 26. Januar 2006 unter dem Schlagwort "Räumungsfinale/Saisonschlussverkauf" mit Preisnachlässen für Schmuck, Uhren sowie Kosmetik- und Toilettenartikel.

2

Der Kläger ist der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V. Er sieht die Werbung der Beklagten in der Werbebeilage als irreführend an, weil sich aus ihr nicht der Zeitraum ergebe, während dessen das Angebot gelte. Er hat beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, wie nachstehend wiedergegeben zu werben, ohne genaue Angaben über die Dauer der angekündigten Verkaufsveranstaltung zu unternehmen:

3

(Es folgt eine Kopie der zwölf Seiten umfassenden Werbebeilage, von denen die erste, die dritte und die letzte Seite nachstehend wiedergegeben sind.)

4

Außerdem hat der Kläger die Zahlung einer Kostenpauschale für die der Klage vorangegangene Abmahnung in Höhe von 176,56 € nebst Zinsen begehrt.

5

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Mit seiner vom Senat zugelassenen Sprungrevision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Landgericht hat die Klage als unbegründet angesehen, weil die streitgegenständliche Werbung weder intransparent i.S. des § 4 Nr. 4 UWG noch irreführend i.S. des § 5 UWG sei. Dazu hat es ausgeführt:

9

Im Ergebnis könne dahinstehen, ob es sich bei der Beilage zumindest insoweit um einen Preisnachlass oder eine (sonstige) Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG handele, als dort durch eine Gegenüberstellung von aktuellen mit früheren (durchgestrichenen) Preisen mit Preisreduzierungen geworben werde. Anders als in dem dem Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 6. März 2006 (6 W 27/06, GRUR 2006, 786) zugrunde liegenden Fall habe sich die Werbung hier nicht auf ausgesprochene Saisonware bezogen. Daher gelte im Streitfall nicht die in jener Entscheidung angestellte Erwägung, der Verkäufer sei - wenn er gegen Ende des von vornherein begrenzten Verkaufszeitraums die Preise senke - nicht in der Lage oder jedenfalls nicht ver- pflichtet anzugeben, bis wann die Ware der jeweiligen Saison angeboten werde und ab wann sie der neuen Saisonware we ichen müsse. Aus dem Werbeprospekt der Beklagten ergebe sich aber nicht, dass überhaupt eine zeitliche Befristung des Angebots erfolgen sollte oder bei den Adressaten der Werbung ein entsprechender Eindruck erweckt werde. Die Anlehnung an den früheren "Winterschlussverkauf" und/oder die Bezeichnung als "Räumungsfinale" vermittelten ebenfalls nicht den Eindruck, dass das Angebot nur für eine bestimmte (kurze) Dauer gelten sollte; denn es sei davon auszugehen, dass die überwiegende Anzahl der durchschnittlich interessierten und aufmerksamen Verbraucher, die die Werbung mit situationsentsprechender Aufmerksamkeit zur Kenntnis nähmen , wisse, dass es den Winterschlussverkauf im juristischen Sinne nicht mehr gebe. Der Kläger trage auch keine konkreten Anhaltspunkte für die Richtigkeit seiner Vermutung vor, dass die Angebote der Beklagten nach einer gewissen Zeit automatisch ihre Gültigkeit verlören und statt der herabgesetzten wieder die ursprünglichen (durchgestrichenen) oder andere (höhere) Preise gelten sollten.

10

Sofern einzelne Verbraucher die Werbung der Beklagten dahin (miss-)verstehen sollten, dass das Angebot in Anlehnung an den früheren (Winter -)Schlussverkauf nur zwei Wochen lang oder noch kürzer gelten solle, handelte es sich bei dieser Irreführung lediglich um einen Bagatellverstoß.

11

II. Die Sprungrevision des Klägers hat keinen Erfolg.

12

Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler (§ 566 Abs. 4 Satz 2 ZPO) sowohl einen Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG als auch eine Irreführung der Adressaten der Werbung i.S. des § 5 UWG verneint.

13

1. Das in § 4 Nr. 4 UWG geregelte Transparenzgebot verlangt von demjenigen , der eine Verkaufsförderungsmaßnahme - wie hier eine Preisnachlassaktion - bewirbt, unter anderem die Angabe des (kalendermäßig bestimmten) Zeitraums, während dessen die Vergünstigungen in Anspruch genommen werden können. Damit besteht aber lediglich die Verpflichtung, auf insoweit bestehende Bedingungen, das heißt auf tatsächlich bestehende zeitliche Beschränkungen für die Inanspruchnahme der Preisvergünstigungen hinzuweisen. Dazu ist von keiner Partei etwas vorgetragen worden. Eine Verpflichtung, eine einschränkende Bedingung in Bezug auf die Dauer der Aktion zu schaffen, lässt sich aus der Regelung des § 4 Nr. 4 UWG dagegen nicht herleiten. Sie widerspräche auch der Absicht des Gesetzgebers, der mit dem am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen neuen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gerade alle einschränkenden Bedingungen für die Durchführung von Sonderveranstaltungen beseitigen wollte. Der Kaufmann, der sein Lager - aus welchen Gründen auch immer - leeren will, muss sich daher weder im Blick auf das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG noch im Blick auf das Irreführungsverbot gemäß § 5 UWG von vornherein auf einen zeitlichen Rahmen festlegen (vgl. OLG Stuttgart GRUR-RR 2008, 11, 12; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 5 Rdn. 6.6a; MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 444; einschränkend Fezer/Peifer, UWG, § 5 Rdn. 318). Unerheblich ist insbesondere, ob es sich bei den angebotenen Waren um Saisonware handelt, die typischerweise in der ablaufenden oder abgelaufenen Saison benötigt wurde (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 14; Bornkamm in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 6.6a; einschränkend Fezer/Peifer aaO § 5 Rdn. 320).

14

2. Das Landgericht hat für den - vom ihm insoweit unterstellten - Fall, dass die Beklagte keine zeitliche Befristung ihres vom Kläger beanstandeten Angebots vorgesehen hat, auch eine wettbewerbsrechtlich relevante Irrefüh- rung der angesprochenen Verbraucher ohne Rechtsfehler verneint. Es hat angenommen , allenfalls einzelne Verbraucher könnten die Werbung der Beklagten mit dem Hinweis "Räumungsfinale/Saisonschlussverkauf" dahin missverstehen , dass das Angebot in Anlehnung an den früheren (Winter-)Schlussverkauf nur zwei Wochen lang oder möglicherweise noch kürzer gelten sollte, weshalb das darin liegende geringe Irreführungspotential dieser Werbung den lauteren Wettbewerb auch allenfalls nur i.S. des § 3 UWG unerheblich beeinträchtigte. Diese Beurteilung widerspricht nicht der Lebenserfahrung (vgl. auch MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 444). Im Übrigen kann jede Rechtsänderung zu gewissen Fehlvorstellungen führen, wenn das bisherige Verkehrsverständnis durch die nunmehr aufgehobene oder geänderte Regelung bestimmt war. So ist es nicht auszuschließen, dass ein Teil des Verkehrs nach Streichung der gesetzlichen Bestimmungen über Sonderveranstaltungen immer noch davon ausgeht, dass ein Saisonschlussverkauf sich stets durch eine fest bestimmte Dauer auszeichnet. Eine solche während einer Übergangszeit noch bestehende Fehlvorstellung muss hingenommen werden, da andernfalls die alte Rechtslage mit Hilfe des Irreführungsverbots perpetuiert würde (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.91 f.).

15

III. Die Revision des Klägers ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Schaffert Bergmann
Kirchhoff Koch
Vorinstanz:
LG Köln, Entscheidung vom 06.06.2006 - 33 O 46/06 -