Bundesgerichtshof Urteil, 07. Nov. 2002 - I ZR 202/00

Tatbestand:

Die Klägerin ist nach ihrer Behauptung ausschließlich autorisierte Importgesellschaft der Mitsubishi-Corporation, Tokio. Sie macht Rechte geltend aufgrund von Marken, die zugunsten der vorgenannten Gesellschaft im Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamtes eingetragen sind. Dazu gehören unter anderem Wortmarken mit dem Schriftzug "Mitsubishi" und Wort /Bildmarken mit den "Drei Diamanten" und dem Schriftzug "Mitsubishi".

Die Beklagte handelt in Z. mit Automobilen verschiedener Hersteller , darunter auch mit Kraftfahrzeugen der Marke Mitsubishi. Sie ist keine Mi- tsubishi-Vertragshändlerin. Über den Ausstellungsräumen ihres Autohauses befinden sich an der Fassade beschriftete Tafeln mit Hinweisen auf verschiedene Fabrikate, teilweise unter Verwendung von deren Marken. Unter anderem verwendet sie in roter Beschriftung das Mitsubishi-Logo der "Drei Diamanten" und die Wortmarke "Mitsubishi".
Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und im Wege der Stufenklage auf Schadensersatz in Anspruch genommen, da diese mit ihrem Verhalten die Markenrechte der Klägerin verletze. Weiterhin hat sie (zunächst) die Ansicht vertreten, die Beklagte spiegele ihren Kunden wahrheitswidrig vor, autorisierte Händlerin der Klägerin zu sein, könne aber die Fahrzeuge wegen des lückenlosen Vertriebsbindungssystems der Klägerin nur auf unlauterem Schleichwege erworben haben.
Hinsichtlich des angekündigten Antrags, die Beklagte zur Unterlassung zu verurteilen, ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen Mitsubishi im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, hat sich die Beklagte strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet.
Die Klägerin hat daraufhin beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Kraftfahrzeuge der Marke "Mitsubishi" als Neufahrzeuge anzubieten, zu veräußern und/oder zu bewerben, ohne Mitsubishi-Vertragshändlerin zu sein;

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über Art und Umfang der Verwendung des vorgenannten Zeichens in der Werbung, geordnet nach Werbeträgern, Empfängern und Quartalen, sowie über Anzahl und Preis der aufgrund dieser Werbung veräußerten Kraftfahrzeuge der Marke "Mitsubishi" zu erteilen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat in Abrede gestellt, beim Verkauf von Mitsubishi-Neufahrzeugen den Eindruck zu vermitteln, MitsubishiVertragshändlerin zu sein. Sie weise deutlich auf die "EU-Vermittlung" der angebotenen Kraftfahrzeuge hin. Sie erwerbe diese Automobile über die nicht gebundene Händlerin "C. " in Belgien. Die Marke der Klägerin benutze sie beim Verkauf der Fahrzeuge berechtigt i.S. von § 23 Nr. 2 und 3 MarkenG.
Das Landgericht hat durch Teilurteil die Unterlassungsklage abgewiesen und der Auskunftsklage stattgegeben.
Beide Parteien haben Berufung eingelegt.
Das Berufungsgericht (OLG Naumburg GRUR-RR 2001, 297) hat unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen, auch hinsichtlich des in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrags,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im Falle der Vermittlung von Kaufverträgen über Neufahrzeuge der Marke "Mitsubishi", Kraftfahr-
zeuge der Marke "Mitsubishi" anzubieten, zu veräußern und/oder zu bewerben , ohne darauf hinzuweisen, daß sie lediglich als Vermittlerin tätig ist.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre vor dem Berufungsgericht gestellten Anträge weiter. Die Beklagte war in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Klageansprüche verneint und dazu ausgeführt:
Der Vortrag der Klägerin habe den Anforderungen an die Darlegung der theoretischen und praktischen Lückenlosigkeit ihres Vertriebsbindungssystems nicht entsprochen. Die Beklagte erwecke in ihrer Werbung und ihrem Auftreten nicht den Eindruck, Mitsubishi-Vertragshändlerin zu sein. In ihrer Zeitungswerbung bewerbe die Beklagte gleichzeitig Fahrzeuge verschiedener Hersteller und verwende im Text den Hinweis auf die "Vermittlung aller europäischen Marken". Bei den ausländischen Fabrikaten finde sich der Hinweis auf EUVermittlung. Aus der Gestaltung des Geschäftshauses der Beklagten, an dem der eigentliche Firmenname der Beklagten ohne Hinweis auf eine Marke wiedergegeben sei, seien in einer segmentierten Umlaufzeile alle von der Beklagten gehandelten Marken aufgeführt. Daraus ergebe sich für jedermann erkennbar , daß die Beklagte mit einer Vielzahl gängiger Markenfabrikate handele und nicht als Vertragshändlerin der Klägerin auftrete. Allein aus der Formulie-
rung, Fahrzeuge würden zu einem Hauspreis angeboten, könne ein gegenteiliger Schluß nicht gezogen werden.
Auch der Hilfsantrag erweise sich als unbegründet, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, daß die Beklagte ihre Vermittlerstellung, sofern sie als Vermittler tätig werde, nicht offenlege. Ihre Werbung spreche für das Gegenteil.
Die Berufung der Beklagten sei begründet, weil die Klägerin gegen diese keinen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch und damit auch keinen Auskunftsanspruch über die Benutzungshandlungen zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruches habe. Die Beklagte verwende zwar die fragliche Marke in der Werbung für Waren der geschützten Art. Da sie jedoch mit Originalfahrzeugen handele, die von der Markeninhaberin mit der Marke versehen worden seien, sei das Markenrecht insoweit erschöpft. In einem solchen Fall sei der Händler nicht nur berechtigt, mit dem mit der Marke versehenen Produkt zu handeln, er dürfe auch die Markenware unter Verwendung der Marke in seiner Werbung ankündigen.
Einem Händler könne die Werbung mit einer Herstellermarke nicht verboten werden, sofern nicht die Art und Weise, in der die Marke in der Werbung benutzt werde, einen berechtigten Grund i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG darstelle , der es rechtfertige, daß sich der Inhaber dem widersetze. Für den Kraftfahrzeughandel habe der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Werbung mit einer Marke als unerlaubt angesehen, wenn sie den Eindruck erwecke, daß eine Handelsbeziehung zwischen dem Händler und dem Markeninhaber bestehe, insbesondere, daß das Unternehmen des Wiederverkäufers dem Vertriebsnetz des Markeninhabers angehöre oder es eine Son-
derbeziehung zwischen den beiden Unternehmen gebe. Bestehe hingegen keine Gefahr, daß in der Öffentlichkeit der Eindruck entstehe, es gebe eine Handelsbeziehung zwischen dem Wiederverkäufer und dem Markeninhaber, dürfe der Wiederverkäufer aus der Benutzung der Marke einen Vorteil ziehen, wenn die Werbung im übrigen korrekt und redlich sei. Im Streitfall schließe die Vielzahl der von der Beklagten verwendeten Markenzeichen für jeden vernünftigen Werbungsadressaten die Annahme aus, bei der Beklagten handele es sich um eine Mitsubishi-Vertragshändlerin.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe der Klägerin haben keinen Erfolg.
1. Einer Prüfung der Frage, ob die Klageansprüche wegen unlauteren Eindringens der Beklagten in ein schutzwürdiges selektives Vertriebssystem begründet sind, bedarf es im Streitfall nicht, weil die Klägerin bereits in ihrer Berufungsbegründung ihren Unterlassungsanspruch nicht mehr auf das Bestehen eines Vertriebsbindungssystems gestützt hat. Darauf bezieht sich ausdrücklich auch die Revision.
2. Die Revision bleibt hinsichtlich des Unterlassungshauptantrags erfolglos.

a) Dieser Klageantrag ist zu weit gefaßt, weil er nicht nur Fälle einer wettbewerbswidrigen Irreführung i.S. von § 3 UWG umfaßt, sondern auch Sachverhalte, die unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Irreführung begründen. Mit dem Hauptantrag begehrt die Klägerin nämlich ein Schlechthinverbot gegenüber der Beklagten, Kraftfahrzeuge der Marke "Mitsubishi" als Neufahrzeuge anzubieten, zu veräußern und/oder zu bewerben, ohne Mitsubi-
shi-Vertragshändlerin zu sein. Damit werden auch Vermittlungs- und Vertriebshandlungen erfaßt, die jedermann vornehmen darf, so auch die Beklagte, ohne Mitsubishi-Vertragshändlerin zu sein.
Ohne Erfolg bezieht sich die Revision insoweit darauf, das Berufungsgericht hätte die konkrete Verletzungshandlung bei der Prüfung des Unterlassungsbegehrens der Klägerin zugrunde legen müssen, weil eine Verallgemeinerung des Unterlassungsantrags über die in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung hinaus zulässig sei, wenn auch in der Verallgemeinerung das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck komme. Gerade hierum handelt es sich im Streitfall bei dem Hauptantrag nicht. Denn dieser ist in einer Weise verallgemeinert, daß auch zulässige Handlungen erfaßt werden und deshalb etwas Charakteristisches und wettbewerbsrechtlich Unzulässiges nicht mehr zum Ausdruck kommt.
Da die Klägerin eine konkrete Verletzungsform auch nicht in ihr Antragsbegehren einbezogen hat, verbietet es sich, ihren Klageantrag einschränkend auf eine von ihr nicht näher bestimmte Verletzungsform auszulegen.

b) Das Berufungsgericht hat - was für die revisionsrechtlichen Erwägungen bezüglich des Hilfsantrags nicht ohne Bedeutung ist - das Verhalten der Beklagten nicht als irreführend angesehen. Es hat in einer Gesamtwürdigung der vorgelegten Werbeanzeige der Beklagten dem dort enthaltenen Hinweis auf "Vermittlung aller europäischen Marken" bzw. "EU-Vermittlung" entnommen , daß die angesprochenen Verkehrskreise bei dem gegebenen gleichzeitigen Angebot von Fahrzeugen verschiedener Hersteller nicht annehmen würden , die Beklagte sei Mitsubishi-Vertragshändlerin, weil für jedermann deutlich werde, daß die Beklagte mit allen gängigen Markenfabrikaten handele.

Soweit die Revision zu einer anderen Würdigung des Sachverhalts gelangt , setzt sie revisionsrechtlich unzulässig ihre eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen des Tatrichters. In diesem Zusammenhang kommt es nicht einmal darauf an, ob in der Werbeanzeige - was bei dem Geschäftshaus der Beklagten nicht in Frage steht - die verschiedenen Marken der Kraftfahrzeughersteller hinreichend erkennbar aufgeführt sind. Denn schon der Werbetext läßt den durchschnittlich verständigen, informierten und aufmerksamen Durchschnittsverbraucher , der Maßstab für die Beurteilung ist, zu der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angeführten Vorstellung gelangen.
Bei der gegebenen Sachlage kann auch nicht davon die Rede sein, daß der angesprochene Verkehr bereits durch die Gestaltung der Zeitungsanzeige insoweit irregeführt wird, daß er sich mit dieser jedenfalls näher beschäftigt. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts enthält der Werbetext "Vermittlung aller europäischen Marken" für den angesprochenen Verkehr den hinreichenden Hinweis auf die Tatsache, daß die Beklagte mit allen möglichen Markenfabrikaten handelt und sich nicht als autorisierte Vertragshändlerin der Klägerin geriert.
Ohne Erfolg beruft sich die Revision auch darauf, daß in der Zeitungswerbung der Beklagten neben den Kraftfahrzeugen des Typs "Mitsubishi Carisma GDI" auf der unteren Abbildung nur Fahrzeuge des Typs "Nissan Primera" mit dem Kennzeichen "NISSAN" beworben worden seien. Angesichts des in der Werbeanzeige enthaltenen Hinweises auf die "Vermittlung aller europäischen Marken" kann nicht angenommen werden, daß der angesprochene Verkehr - was diesem nach dem Vorbringen der Revision als üblich bekannt sein soll - bei dieser Sachlage annehmen könnte, zwei verschiedene Marken wür-
den von einem Händler vertrieben, der Vertragshändler jeder dieser Marken sei.
3. Die Abweisung des in der Berufungsinstanz erstmalig gestellten Hilfsantrags durch das Berufungsgericht ist ebenfalls revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Klägerin hat ein vom Antrag erfaßtes Verhalten der Beklagten, nämlich ein gegenüber von Kunden erfolgendes wahrheitswidriges Vortäuschen einer Händlereigenschaft, obwohl nur die Vermittlung eines Kaufvertrages mit einem Händler besorgt wird, nicht vorgetragen. Die von der Revision in Bezug genommenen Vertragsunterlagen über den Vertrieb eines "neuen importierten /reimportierten" M-Anhängers, in welchen ein Angestellter der Beklagten als Verkäufer bezeichnet wird, können das beantragte Verbot nicht tragen. Es ist nicht ersichtlich, daß und aus welchen Gründen die Beklagte über ihre Eigenschaft als Verkäuferin getäuscht haben sollte. Der Vorwurf eines unlauteren Eindringens in ein geschütztes Vertriebssystem der Klägerin steht nicht mehr in Rede.
4. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch den markenrechtlichen Anspruch, der nach der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung durch die Beklagte nur noch auf Auskunftserteilung gerichtet ist, versagt. Bei den von der Klägerin angegriffenen Verwendungsweisen der Mitsubishi -Marken als Wort- oder Bildzeichen durch die Beklagte handelt es sich nicht um Markenverletzungssachverhalte i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, sondern um außerhalb der Schutzschranken liegende, durch § 24 Abs. 1 MarkenG gestattete Verwendungen der Marken der Klägerin.
Danach hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Diese Voraussetzungen stehen im Streitfall nicht in Frage. Nach dem von der Klägerin nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten erwirbt sie die bei ihr bestellten Kraftfahrzeuge von einem belgischen Händler. Für die Beurteilung des Streitfalls ist deshalb davon auszugehen, daß das jeweilige von der Beklagten zum Verkauf angebotene Neufahrzeug bereits mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden ist.
Mit dem Inverkehrbringen unter der Marke ist auch das Ankündigungsrecht erschöpft (EuGH, Urt. v. 4.11.1997 - Rs. C-337/95, Slg. 1997, I-6034 Tz. 36 = GRUR Int. 1998, 140 - Dior/Evora; Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz. 48 = GRUR Int. 1999, 438 - BMW/Deenik).
Die Klägerin kann sich aber auch der Verwendung der MitsubishiMarken ohne unmittelbaren Zusammenhang mit den entsprechenden Kraftfahrzeugen , also etwa auf dem Geschäftsgebäude der Beklagten oder in werblichen Ankündigungen wie der streitgegenständlichen Werbeanzeige, nicht aus berechtigten Gründen i.S. des § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen.
Die Voraussetzungen dieser Bestimmung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Es hat - unter Heranziehung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR Int. 1999, 438 Tz. 51 ff. - BMW/Deenik) - ausgeführt, daß eine Werbung mit einer Marke nur dann als unerlaubt angesehen werden könne, wenn der Eindruck erweckt wer-
de, daß eine Handelsbeziehung zwischen dem Händler und dem Markeninhaber bestehe, insbesondere das Unternehmen des Wiederverkäufers dem Vertriebsnetz des Markeninhabers angehöre oder eine sonstige Sonderbeziehung zwischen den beiden Unternehmen gegeben sei. Werde die Öffentlichkeit dagegen nicht in einer derartigen Weise auf Beziehungen zwischen dem Wiederverkäufer und dem Markeninhaber hingewiesen, könne die Verwendung der Marke nicht beanstandet werden. Im Streitfall lägen keine eine Markenverletzung begründenden Umstände vor. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
Das Berufungsgericht hat aufgrund der Vielzahl der von der Beklagten verwendeten Marken verschiedener Kraftfahrzeughersteller angenommen, daß für jeden vernünftigen Werbungsadressaten die Annahme ausgeschlossen sei, bei der Beklagten handele es sich um eine Mitsubishi-Vertragshändlerin oder es bestehe eine sonstige besondere Beziehung zwischen den Parteien. Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, daß die Verwendung des Bildzeichens in der Werbung der Beklagten nicht schon deshalb nicht erforderlich im Sinne der Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR Int. 1999, 438 Tz. 52 - BMW/Deenik) ist, weil der Wiederverkäufer auch darauf verzichten könnte. Denn es stellt keinen die Wirkung des § 24 Abs. 1 MarkenG aufhebenden berechtigten Grund im Sinne des § 24 Abs. 2 MarkenG dar, wenn der Wiederverkäufer aus der Benutzung der Marke in der Werbung für den Verkauf der Markenwaren, die korrekt und redlich ist, für seine eigene geschäftliche Tätigkeit einen Nutzen zieht. Dem lauteren Vertrieb einer Markenware, zu dem auch die Werbung gehört, ist ein derartiger Nutzen eigen. Die Revision zeigt nicht auf, daß die Beklagte unkorrekt oder unredlich gehandelt hat. Es gibt keinen rechtfertigenden Grund, den ungebundenen Händler bei der Werbung für den weiteren Verkauf der
Markenware auf die Wortmarke zu beschränken und ihm die Verwendung der Bildmarke zu verbieten. Eine solche Differenzierung würde den Verbraucher allenfalls auf die Unterschiede zwischen einem Vertragshändler und einem ungebundenen Wiederverkäufer besonders aufmerksam machen und Letzteren in nicht zu begründender Weise diskriminieren.
Nicht beigetreten werden kann der Ansicht der Revision, wonach der Beklagten bei ihrer Werbung die Erschöpfungswirkung des § 24 Abs. 1 MarkenG deshalb nicht zugute komme, weil nicht alle beworbenen Fahrzeuge von der Markeninhaberin bereits in Verkehr gebracht worden seien. Die Beklagte bezieht die von ihr vertriebenen Fahrzeuge von einem Vertragshändler in Belgien. Die Klägerin hat nicht dargetan, daß dieser die beworbenen Fahrzeuge nicht vorrätig hätte. Die Betrachtungsweise der Revision dürfte zudem den wirtschaftlichen und tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht werden. Da Werbung den Zweck hat, den Absatz zu fördern, ist davon auszugehen, daß sie sich auf solche Waren bezieht, über die der Werbende im Zeitpunkt des Absatzes verfügen kann (vgl. Sack, WRP 1999, 1088, 1094). Auf die Frage, ob der Wiederverkäufer die Ware im Zeitpunkt der Werbung bereits vorrätig hat, kann es deshalb nicht ankommen.
III. Danach war die Revision auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant