Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2018 - I ZR 156/16

Tatbestand:

Der Kläger und A. E. (im folgenden: E.) sind Inhaber der am 7. September 1994 u.a. für "Herstellung und Vertrieb alkoholischer Getränke" angemeldeten und am 30. November 1995 eingetragenen Marke Nr. 2 912 542 gemäß der nachfolgenden Abbildung:

Der Kläger war außerdem Alleininhaber der am 4. Februar 1995 angemeldeten und am 22. März 1996 u.a. für "alkoholische Getränke, Verpflegung, Bewirtung und Beherbergung von Gästen, nämlich der Erlebnis- und Aktionsgastronomie" in identischer Schreibweise eingetragenen Marke Nr. 395 04 876 "Ballermann 6". Diese Marke ist im Laufe des Revisionsverfahrens auf den Widerspruch des Mitinhabers E. aus der Marke Nr. 2 912 542 gelöscht worden.
E. war Inhaber der am 15. Mai 1995 angemeldeten und am 24. oder 25. August 1995 eingetragenen Marke Nr. 395 20 454 gemäß der nachfolgenden Abbildung:
Als Inhaber dieser Marke sind nunmehr die Eltern des E. eingetragen. Diese schlossen mit der Beklagten zu 1 am 4. April 1996 einen "Generallizenzvertrag" , in dem sie dieser unter Hinweis auf die Marke Nr. 395 20 454 das Recht einräumen, unter der Marke vorerst Wodka-Feige-Kirsch 20 Vol.% und Wodka-Lemon 20 Vol.% herzustellen und zu vertreiben.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die am 5. November 1996 verstorbene Beklagte zu 2 war und der Beklagte zu 3 ist, vertreibt unter der Bezeichnung "Ballermann-Balneario 6" u.a. Liköre.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagten verletzten hierdurch seine Rechte aus der Marke "Ballermann 6". Er sei des weiteren Mitinhaber der Marke "Ballermann-Balneario 6".
Der Kläger hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen, 1. unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel es zu unterlassen , im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung des Klägers das Zeichen "BallermannBalneario 6" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken wie Likören Wodka-Feige-Kirsche zu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem vorstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen und schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen , Rechnungen, Veranstaltungshinweisen oder dergleichen anzubringen und/oder zu benutzen;
2. dem Kläger Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter vorstehend zu I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer , der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse; 3. dem Kläger über den Umfang der vorstehend in I. 1. bezeichneten Handlungen Rechnungen zu legen, und zwar unter Angabe des unter der Kennzeichnung "Ballermann-Balneario 6" mit alkoholischen Getränken, wie Likören Wodka-FeigeKirsche erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren , Bundesländern und Werbeträgern. II. Es wird festgestellt, daß die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu erstatten, der ihm aus den vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird. Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht, der Unterlassungsanspruch könne sich allenfalls gegen E. richten, da die Beklagte zu 1 aufgrund des Generallizenzvertrages das Recht habe, die Marke "Ballermann-Balneario 6" zu benutzen. Der Kläger allein sei nicht klagebefugt, weil er nur Mitinhaber der Marke "Ballermann 6" sei. Im übrigen fehle es an einer Verwechslungsgefahr, zumal die Marke "Ballermann 6" allenfalls eine schwache Kennzeichnungskraft habe; sie habe als eingedeutschte Bezeichnung für die in Arenal auf Mallorca gelegene Strandbar "Balneario" beschreibenden Charakter.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.
In der Berufungsinstanz hat der Kläger die Anträge zu Ziff. I. 1. bis 3. und II. hilfsweise mit der Maßgabe gestellt, daß er die Leistung und Feststel-
lung zugunsten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus E. und ihm, dem Kläger, begehre. Gegenüber der Beklagten zu 1 hat er des weiteren hilfsweise die Feststellung begehrt, daß der Generallizenzvertrag vom 4. April 1996 unwirksam ist, weiter hilfsweise gegenüber dem Kläger, weiter hilfsweise gegenüber der GbR unwirksam ist und ferner die Feststellung begehrt, daß sämtliche Lizenzgebühren und Entgelte aus dem Generallizenzvertrag nicht an die Eltern des E. oder diesen auszuzahlen, sondern bei der nach der Hinterlegungsordnung zuständigen Hinterlegungsstelle zu hinterlegen sind.
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegenüber den Beklagten weiter; bezüglich der zwischenzeitlich verstorbenen Beklagten zu 2 erklärt er jedoch den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs in der Hauptsache für erledigt.
Die Beklagten beantragen unter Widerspruch gegen die Erledigungserklärung , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers hinsichtlich der Marke "Ballermann 6" offengelassen und eine Verletzung der Klagemarken durch die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung verneint. Es hat dazu ausgeführt:
Ansprüche des Klägers wegen Verwendung einer identischen Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG seien schon deshalb nicht gegeben, weil dieser nicht als Mitinhaber der Marke "Ballermann-Balneario 6" eingetragen sei und auch die Vermutung der Richtigkeit der Registereintragung nicht widerlegt und nicht dargelegt habe, worauf sich seine Mitinhaberschaft an dieser Marke

gründe.

Ansprüche wegen Verwendung einer ähnlichen Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entfielen, weil eine Verwechslungsgefahr der angegriffenen Bezeichnung mit der Marke "Ballermann 6" nicht gegeben sei. Auch unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen den die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren, nämlich des Grades der Ä hnlichkeit der Marken, deren Kennzeichnungskraft und der im Streitfall gegebenen Warenidentität, scheide die Gefahr von Verwechslungen aus. Die Marke "Ballermann 6" habe nur eine schwache Kennzeichnungskraft. Mit der Bezeichnung verbinde sich vorrangig die Vorstellung eines durch erheblichen Alkoholkonsum gekennzeichneten Urlaubs in Arenal auf Mallorca im Bereich des Strandcafes "Ballermann 6", wie sie durch die Medien bekannt geworden sei. Unter diesem Begriff würden u.a. im Ruhrgebiet auch "Nachfolgeparties" veranstaltet. Je stärker eine Marke aber produktfremde Assoziationen auslöse, je mehr sie Gegenstand des allgemeinen Sprachgebrauchs sei, um so geringer sei ihre Unterscheidungskraft im markenrechtlichen Sinne.
Vor diesem Hintergrund reiche - auch bei der gegebenen Produktidentität - der Abstand der angegriffenen Bezeichnung "Ballermann-Balneario 6" von der Klagemarke "Ballermann 6" aus, um eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Der Bestandteil "Balneario" - das spanische Wort für Badeanstalt -
präge den Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung ebenso wie deren Bestandteil "Ballermann".
Auf die Frage, ob sich die Beklagten mit Erfolg mit Rechten, die sie von ihren Lizenzgebern herleiteten, gegen die geltend gemachten Ansprüche verteidigen könnten, komme es danach nicht an.
Mit den erstmals in der Berufungsverhandlung gestellten Hilfsanträgen dringe der Kläger nicht durch, weil es an einem Feststellungsinteresse fehle.
II. Die Revision führt hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens - ausgenommen das gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Begehren, das in der Hauptsache erledigt ist - zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, hinsichtlich der weiter geltend gemachten Ansprüche zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache.
1. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch versagt. Es hat dabei nicht geprüft, ob der Kläger insoweit aktivlegitimiert ist. Hierauf kommt es im Streitfall indessen an, weil eine Verwechslungsgefahr - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht zu verneinen ist (vgl. nachfolgend Ziff. II. 2.).

a) Die Aktivlegitimation des Klägers ist, obwohl er nur Mitinhaber der Marke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" ist, für den Unterlassungsanspruch gegenüber den Beklagten zu 1 und 3 (Klageantrag I. 1.) zu bejahen (vgl. § 744 Abs. 2 BGB). Seine Geltendmachung steht - wie das Recht zur Erhebung eines Widerspruchs aus einer Marke (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz, 5. Aufl., § 42 Rdn. 8; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 42 Rdn. 13 unter Bezug-
nahme auf Busse/Starck, Warenzeichengesetz, 6. Aufl., § 5 Rdn. 11) - bei einer Fallgestaltung der vorliegenden Art jedem Mitinhaber selbständig zu.

b) Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 i.V. mit Abs. 5 MarkenG wegen fehlender Verwechslungsgefahr der verwendeten Bezeichnung "Ballermann-Balneario 6" mit der Klagemarke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" verneint. Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision greifen durch.
(1) Zwar ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend von einer Wechselwirkung der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden Gesichtspunkte der im Streitfall gegebenen Warenidentität, des Grades der Markenähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen, so daß ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch sowohl bei der Feststellung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke als auch bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der angegriffenen Bezeichnung anerkannte Erfahrungssätze vernachlässigt, so daß die Verneinung einer Verwechslungsgefahr nicht frei von Rechtsfehlern ist.
(2) Das Berufungsgericht ist von nur schwacher Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen, weil sich mit der Bezeichnung "Ballermann 6" in erster Linie die Vorstellung eines Urlaubs in Arenal auf Mallorca im Bereich des Strandcafes "Ballermann 6" verbinde. Diese Beurteilung ist von Rechtsirrtum beeinflußt.
Normale Unterscheidungskraft kann einer Marke nur dann abgesprochen werden, wenn sie infolge Anlehnung oder sonstiger Nähe an ein für die in Frage stehenden Waren beschreibendes Wort vom Verkehr nicht in erster Linie und durchweg als Warenkennzeichen verstanden wird oder wenn der Verkehr in ihr aus sonstigen Gründen, etwa weil es sich um ein abgegriffenes Wort der Alltags- oder der Werbesprache handelt, eher die Bedeutung dieses Wortes als einen darin liegenden Herkunftshinweis sieht oder weil für die in Frage stehenden Waren andere im Ä hnlichkeitsbereich liegende Marken verwendet werden und der Verkehr deshalb auch auf geringere Unterschiede achtet (vgl. Zusammenstellung aus der Rechtsprechung bei Fezer, Markenrecht , 2. Aufl., § 14 Rdn. 293 f., 295, 297). Feststellungen in dieser Richtung hat das Berufungsgericht nicht getroffen, insbesondere keinen für die in Frage stehenden alkoholischen Getränke beschreibenden Begriffsinhalt ermittelt. Die Annahme einer Kennzeichenschwäche ist deshalb nicht gerechtfertigt, vielmehr ist für die Klagemarke "Ballermann 6" mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen.
Die vom Berufungsgericht herangezogenen Assoziationen an ein Etablissement in Arenal, das durch Urlaubsfeiern mit ausschweifendem Alkoholkonsum bekannt geworden sei und im Ruhrgebiet zu ebenso benannten "Nachfolgeparties" angeregt habe, rechtfertigen nicht die Annahme einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, sondern stärken diese angesichts der in Betracht zu ziehenden alkoholischen Getränke eher, weil jedenfalls der Teil des Verkehrs, dem das Etablissement bekannt ist und der deshalb die Assoziation nachvollziehen kann, darin eine nicht wenig phantasievolle Übertragung im Sinne einer Produktkennzeichnung sehen wird.
(3) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung werde durch die Gesamtheit seiner Bestandteile, also jedenfalls durch die gesamte Wortzusammenstellung "Ballermann-Balneario 6" geprägt, vernachlässigt den anerkannten Erfahrungssatz, daß mehrteilige Wortzusammenstellungen schon aus Gründen der Bequemlichkeit und angesichts der besseren Merkbarkeit vom angesprochenen Verkehr gerne abgekürzt werden (BGHZ 139, 340, 351 - Lions); das gilt erfahrungsgemäß insbesondere auch bei der mündlichen Bezeichnung alkoholischer Getränke. Eine derartige Annahme liegt im Streitfall um so näher, als nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers in der Berufungserwiderung das in Rede stehende Etablissement vorzugsweise als "Ballermann 6" (abgekürzt) bezeichnet wird, so daß alles dafür spricht, daß jedenfalls diejenigen Verkehrskreise, denen diese abgekürzte Bezeichnung geläufig ist, auch die angegriffene Kennzeichnung der Beklagten derart abkürzen werden. Das Berufungsgericht hätte darüber hinaus auch nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daß es sich bei dem weiteren Bestandteil "Balneario" um das dem deutschen Verkehr im Begriffsinhalt unbekannte spanische Wort für "Badeanstalt" handelt, das schon wegen seiner fehlenden Geläufigkeit und der ihm eigenen Fremdheit im deutschen Sprachgebiet gegenüber dem Bestandteil "Ballermann" eher weniger beachtet werden wird.
(4) Muß demnach bei dieser Sachlage davon ausgegangen werden, daß der Verkehr dem Bestandteil "Ballermann" in der angegriffenen Bezeichnung die maßgebliche kennzeichnende Bedeutung beimißt und den weiteren Bestandteilen weniger Beachtung schenkt, kann eine unmittelbare Verwechslungsgefahr angesichts der zugrunde zu legenden Warenidentität und der normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke nicht verneint werden, so daß dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklag-
ten zu 1 und 3 zusteht. Soweit sich diese Beklagten demgegenüber darauf berufen, sie hätten durch den Generallizenzvertrag eine Berechtigung zur Benutzung der angegriffenen Bezeichnung, greift das schon angesichts des jüngeren Zeitrangs der Marke Nr. 395 20 454 "Ballermann-Balneario 6" gegenüber der Klagemarke "Ballermann 6" nicht durch.

c) Gegenüber der verstorbenen Beklagten zu 2 kann das Unterlassungsgebot nicht mehr ausgesprochen werden. Da sich die Beklagten der insoweit von dem Kläger abgegebenen Erledigungserklärung nicht angeschlossen haben, war, da vor Eintritt des erledigenden Ereignisses der Unterlassungsantrag, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zu II. 1. b) ergibt, ursprünglich begründet war, insoweit die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache auszusprechen.
2. Hinsichtlich der weiteren Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten sowie auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung (Klageanträge I. 2., 3. und II.) fehlt es dagegen auf der gegebenen Tatsachengrundlage an der Klagebefugnis des Klägers. Eine Klageabweisung insoweit kommt derzeit jedoch nicht in Betracht, weil die Frage der Aktivlegitimation bisher - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus folgerichtig - nicht erörtert worden ist. Deshalb muß dem Kläger Gelegenheit gegeben werden, notfalls seine in Rede stehenden Anträge der Rechtslage anzupassen und den in erster Linie gestellten Hilfsantrag dahin zu ändern, daß Leistung nicht an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern an die aus ihm selbst und E. bestehende Gemeinschaft verlangt wird.

a) Der Kläger kann bezüglich der in Rede stehenden Ansprüche seine Aktivlegitimation nicht (mehr) mit Erfolg auf die Marke Nr. 395 04 876 "Baller-
mann 6", als deren Alleininhaber er im Markenregister eingetragen war, stützen. Diese Marke ist, wie die Beklagten in der Revisionsinstanz unwidersprochen vorgetragen haben, im Widerspruchsverfahren gelöscht worden. Diese Veränderung der Schutzrechtslage ist im Markenverletzungsstreit ebenso wie grundsätzlich eine Gesetzesänderung, die die gesetzliche Anspruchsgrundlage betrifft, auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten, so daß in dem zur Entscheidung stehenden Verletzungsprozeß die Entscheidung über den Rechtsbestand der Klagemarke Nr. 395 04 876, obwohl sie erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergangen ist, auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 13.3.1997 - I ZB 4/95, GRUR 1997, 634 = WRP 1997, 758 - Turbo II, m.w.N.). Ist die Klagemarke im Widerspruchsverfahren gelöscht worden, ist mithin rechtskräftig festgestellt, daß sie von Anfang an nicht zu Recht bestanden hat, können aus ihr keine Ansprüche gegen einen "Verletzer" erwachsen; demnach kann der Kläger aus ihr auch keine Aktivlegitimation ableiten.

b) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auch darauf, daß E. und er eine noch bestehende bürgerlich-rechtliche Gesellschaft (GbR) gegründet hätten, der die Klagemarke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" zustehe; für sie mache er, da es sich bei den angegriffenen Handlungen um ein kollusives Zusammenwirken seines Mitgesellschafters E. mit den Beklagten handele, die Ansprüche unmittelbar gegen die Beklagten geltend. Aus diesem - für die Revisionsinstanz zu unterstellenden - Sachverhalt ergibt sich für den Kläger keine Aktivlegitimation bezüglich der mit den Klageanträgen zu Ziff. I. 2., 3. und II. geltend gemachten Ansprüche. Die Vorschrift des § 7 MarkenG schließt die Inhaberschaft einer Marke durch eine GbR aus (vgl. Begründung z. Regierungsentwurf BT-Drucks. 12/6581 S. 69 = BlPMZ 1994, Sonderheft S. 63; Althammer/ Ströbele aaO § 7 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO § 7 Rdn. 9). Soweit Fezer
(Festschr. f. Boujong, 1996, S. 123, 129 und Markenrecht, 2. Aufl., § 7 Rdn. 35 ff.) die hierzu entgegengesetzte Meinung vertritt und der Rechtsprechung nahelegt, die Markenrechtsfähigkeit der GbR de lege lata anzuerkennen, kann das nicht überzeugen. Der Gesetzgeber ist, wie dem Gesetzeswortlaut und der Begründung zum Regierungsentwurf zu entnehmen ist, bewußt der Auffassung, im Markengesetz solle in Abkehr von der Rechtslage zur Zeit der Geltung des Warenzeichengesetzes die Markenrechtsfähigkeit der GbR anerkannt werden (vgl. Ahrens, Festschr. f. Nirk, 1992, S. 1, 9 ff.), nicht gefolgt. Für eine davon abweichende Gesetzesauslegung ist deshalb kein Raum. Der entsprechende Sachvortrag des Klägers über die angebliche Inhaberschaft der GbR an der Marke, den das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ist demnach unerheblich.

c) Schließlich kann auch keine Prozeßstandschaft des Klägers angenommen werden. Insoweit fehlt es schon an dem Vortrag einer Ermächtigung des Klägers durch den Mitinhaber E. der Klagemarke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6". Dieser hat der Prozeßführung durch den Kläger vielmehr ausdrücklich widersprochen.

d) Die bloße Mitinhaberschaft des Klägers an der Marke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" verleiht ihm nicht das Recht, die auf den Klageantrag Ziff. I. 1. zurückbezogenen Schadensersatz-, Auskunftserteilungs- und Rechnungslegungsansprüche selbständig und nur auf sich bezogen geltend zu machen. Nach § 744 Abs. 1 BGB steht bei der Bruchteilsgemeinschaft, um die es sich bei der Mitinhaberschaft einer Marke handelt, im Innenverhältnis die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes den Teilhabern (nur) gemeinschaftlich zu. In derartigen Fällen ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß im Außenverhältnis die Regelung des § 432 Abs. 1 BGB anwendbar ist und gemeinschaftliche Forderungen, um die es sich bei
den in Rede stehenden Ansprüchen handelt, durch einen Teilhaber der Gemeinschaft (nur) zur Leistung an alle geltend gemacht werden können (BGHZ 106, 222, 226; 121, 22, 25). Zu einer entsprechenden Anpassung seiner Anträge ist dem Kläger Gelegenheit zu geben.

e) Ansprüche wegen der Verwendung einer identischen Marke für identische Waren aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit Abs. 5 und 6 MarkenG hat das Berufungsgericht verneint, weil der Kläger seine Mitinhaberschaft an der Marke Nr. 395 20 454 "Ballermann-Balneario 6" nicht dargelegt und die auf der Eintragung der Eltern des E. als alleinige Inhaber im Markenregister beruhende Vermutung für deren Inhaberschaft (§ 28 Abs. 1 MarkenG) nicht entkräftet habe. Das beanstandet die Revision ohne Erfolg.
Sie macht insoweit geltend, der Kläger habe seine Mitinhaberschaft an dieser Marke unter das Zeugnis des E. gestellt, das Berufungsgericht hätte diesen Beweis erheben müssen. Das greift indessen nicht durch, denn aus dem vom Berufungsgericht herangezogenen Schreiben des E. und des Klägers an das Deutsche Patentamt vom 28. August 1995 sowie aus der Vereinbarung vom 31. August 1995 ergibt sich - wie auch die Revision geltend macht - jeweils lediglich, daß es um die Inhaberschaft der GbR an der Marke gehen sollte, von einer Inhaberschaft des Klägers ist nicht die Rede. Demgemäß hat auch der Vertreter des Klägers in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 6. Mai 1997 zwar die Behauptung, der Kläger sei Mitinhaber der in Rede stehenden Marke, unter Beweis gestellt, hierzu jedoch keinen schlüssigen, auf die von ihm selbst vorgelegten vorerwähnten Unterlagen bezogenen Vortrag gehalten. Er hat vielmehr eine Schriftsatzfrist zu entsprechendem Vortrag beantragt, diesen jedoch, da ihm eine Frist nicht bewilligt worden ist, nicht gehalten.

Der in diesem Zusammenhang in der Revisionsinstanz vorgebrachte neue Sachvortrag muß unbeachtet bleiben. Die besonderen Voraussetzungen für eine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugelassene ausnahmsweise Berücksichtigung derartigen neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz , nämlich soweit es einen Restitutionsgrund im Sinne des § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO begründet (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1988 - II ZR 252/86, NJW 1988, 3092, 3094), sind nicht gegeben. Jedenfalls bezieht sich auch der Vortrag der Revision auf die Inhaberschaft der GbR, so daß sich auch bei Unterstellung des Vortrags in der Revisionsinstanz die Aktivlegitimation ebenso wenig ergeben würde, wie aus der Behauptung des Klägers, die GbR sei Inhaberin der Marke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" (vgl. oben zu Ziff. II. 2. b).
Im übrigen ergäbe sich selbst bei Unterstellung einer Mitinhaberschaft des Klägers an der Marke "Ballermann-Balneario 6" keine Aktivlegitimation des Klägers zur Geltendmachung der Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht, weil der Kläger auch insoweit nur Leistung an alle Mitinhaber fordern könnte (vgl. oben zu Ziff. II. 2. d).
III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben und das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung insoweit abzuändern, als die Beklagte zu 2 zur Unterlassung und die Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteilt worden sind und ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festgestellt worden ist. Gegenüber der Beklagten zu 2 war die Erledigung des Unterlassungsantrags in der Hauptsache festzustellen und die Sache im übri-
gen Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Raebel

Tatbestand:

Die Parteien handeln mit Möbeln. Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung "F. " ein Metallbett. Dessen Gestaltung entspricht einem aus der nachfolgenden Abbildung ersichtlichen Geschmacksmuster, das aufgrund einer
Sammelanmeldung vom 1. Juni 1993 eingetragen wurde (im folgenden: Klagegeschmacksmuster ):

Das Geschmacksmuster wurde am 27. Juni 1997 auf den Geschäftsführer der Klägerin umgeschrieben, der dieser die "Ausübung der Geschmacksmusterrechte" übertragen hat.
Auf die Klage eines Dritten ist der Geschäftsführer der Klägerin als Inhaber des Klagegeschmacksmusters rechtskräftig gemäß § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG (in der bis zum 1. Juni 2004 geltenden Fassung; im folgenden: a.F.) zur Einwilligung in die Löschung verurteilt worden. Das Klagegeschmacksmuster ist daraufhin am 9. April 2001 auf Antrag des Dritten im Musterregister gelöscht worden.
Ein zumindest ähnliches Bett wurde bereits im Jahre 1992 gleichfalls unter dem Namen "F. " vertrieben. Dieses Bett war von der in Z. , Slowakei, ansässigen C. AG - bei der es sich nach dem Vorbringen der Klägerin um
deren Tochtergesellschaft handelt - bei der ebenfalls in Z. ansässigen Firma P. in Auftrag gegeben und ausgeliefert worden.
Die Beklagte bietet unter der Bezeichnung "L. " ein mit dem Klagegeschmacksmuster identisches Bett an, das sie von der Firma P. bezieht.
Die Klägerin, die vorgetragen hat, ihr Geschäftsführer habe das Bett "F. " erdacht und entworfen, hat in dem Vertrieb des Bettes der Beklagten eine Geschmacksmuster- und Urheberrechtsverletzung sowie einen Verstoß gegen § 1 UWG (in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung; im folgenden: a.F.) gesehen. Die Beklagte nutze fremden Vertragsbruch aus, weil die Klägerin über ihre Tochtergesellschaft mit der Firma P. einen Vertrag geschlossen habe, nach dem diese das Bett ausschließlich für die Klägerin bzw. deren Tochtergesellschaft herzustellen habe.
Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Bett "L. " im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder anbieten , bewerben oder vertreiben zu lassen. Ferner hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen, Rechnung zu legen und die bezeichneten , im Bundesgebiet befindlichen Betten zum Zwecke der Vernichtung oder gegen angemessenes Entgelt herauszugeben, sowie die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, das Bett sei bei der Firma P. geschaffen worden, die im Juni und August 1992 jeweils unter anderem 100 Stück an zwei Unternehmen in Hamburg und Garching geliefert habe. Die C. AG sei keine Tochtergesellschaft der Klägerin. Etwaige Vereinbarungen zwischen der Firma P. und der Klägerin, von denen sie, die
Beklagte, ohnehin nichts gewußt habe, seien hinfällig geworden, nachdem die Firma P. diese am 8. August 1996 gekündigt habe.
Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen keinen Erfolg.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die auf Geschmacksmuster-, Urheber- und Wettbewerbsrecht gestützten Klageansprüche verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Auf Rechte an dem Geschmacksmuster könne die Klage nicht gestützt werden, weil das Bett schon außerhalb der Schonfrist des § 7a GeschmMG a.F. der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sei. Urheberrechte stünden der Klägerin, wie bereits im Verfahren der einstweiligen Verfügung ausgeführt worden sei, nicht zu. Das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten begründe keine Zweifel an der bisherigen Auffassung, daß dem Bett kein Werkcharakter zukomme, so daß kein Anlaß bestehe, ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen.
Auch auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ließen sich die Ansprüche der Klägerin nicht stützen. Die Klägerin erläutere nicht näher , worin die Unlauterkeit der "Übernahme" des Bettes liege. Soweit sie der Beklagten vorwerfe, sie nutze einen Vertragsbruch der Firma P. aus, kön-
ne dies nicht als unlauter angesehen werden, weil das Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs von der Rechtsordnung grundsätzlich nicht mißbilligt werde.
II. Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Geschmacksmusterrechtliche Ansprüche der Klägerin scheiden allerdings aus, weil die Eintragung der Anmeldung des Klagegeschmacksmusters im Musterregister am 9. April 2001 gelöscht worden ist. Diese nach der Verkündung des Berufungsurteils (5. April 2001) eingetretene Veränderung der Schutzrechtslage ist auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten (vgl. zum vergleichbaren Fall der Löschung einer Marke: BGH, Urt. v. 24.2.2000 - I ZR 168/97, GRUR 2000, 1028, 1030 = WRP 2000, 1148 - Ballermann). Das Klagegeschmacksmuster ist gelöscht worden, weil der Musterinhaber rechtskräftig gemäß § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. zur Einwilligung in die Löschung verurteilt worden ist. Infolge der auf § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. beruhenden Löschung des Klagegeschmacksmusters ist ein Schutz gegen Nachbildung (§ 7 Abs. 1 GeschmMG a.F.) nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Vergangenheit entfallen. Die durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Geschmacksmustergesetzes vom 18. Dezember 1986 ( BGBl. I S. 2501) eingeführte Klage auf Einwilligung in die Löschung gemäß § 10c Abs. 2 GeschmMG a.F. sollte bei fehlender Schutzfähigkeit in ihrer Wirkung einer Nichtigkeitsklage in Patentsachen entsprechen (vgl. Regierungsentwurf des Gesetzes zur Änderung des GeschmMG v. 18.12.1986, Begrü ndung zu § 10c, BT-Drucks. 10/5346, S. 22). Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage hat nach § 22 Abs. 1 und 2 i.V. mit § 21 Abs. 3 Satz 1 PatG 1981 die Folge, daß die Wirkungen des Patents und der Anmeldung mit der Löschung als von An-
fang an nicht eingetreten gelten (so jetzt ausdrücklich auch § 33 Abs. 3 Satz 1 GeschmMG i.d.F. des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12.3.2004 [BGBl. I S. 390]). Da die Löschung des Geschmacksmusters nach § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. voraussetzte, daß die Schutzfähigkeit bereits am Tage der Anmeldung fehlte, hat sie wie die Nichtigerklärung des Patents zur Folge, daß ein Schutz von Anfang an nicht bestanden hat (im Ergebnis ebenso Eichmann in: Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 10c Rdn. 7, 13, nach dessen Ansicht der Löschung zwar keine Rückwirkung zukommt , sich aber auch Dritte darauf berufen können, daß das wegen Schutzunfähigkeit gelöschte Geschmacksmuster ein Scheinrecht war). Der Löschung des Geschmacksmusters gemäß § 10c Abs. 2 GeschmMG a.F. kommt wie der Nichtigerklärung eines Patents und der Löschung eines Gebrauchsmusters (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1962 - I ZR 42/61, GRUR 1963, 519, 520 f. - Klebemax; Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl., S. 643, 648) Wirkung für und gegen alle zu (vgl. Nirk/Kurtze, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 10c Rdn. 24, 27). Ist demnach der Schutz des vor dem 28. Oktober 2001 angemeldeten Klagegeschmacksmusters nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des Geschmacksmustergesetzes mit seiner Löschung am 9. April 2001 entfallen, können Rechte aus ihm auch nicht nach dem am 1. Juni 2004 in Kraft getretenen Geschmacksmustergesetz geltend gemacht werden, § 66 Abs. 2 Satz 2 GeschmMG n.F..
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht urheberrechtliche Ansprüche der Klägerin unter Bezugnahme auf die im Verfahren der einstweiligen Verfügung ergangenen Entscheidungen mit der Begründung verneint, das Bett "F. " weise zwar die für einen Geschmacksmusterschutz erforderliche Eigentümlichkeit auf, nicht aber die für die Urheberrechtsschutzfähigkeit erforderliche Gestaltungshöhe. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.


a) Die Beurteilung, ob einem Gegenstand die für einen Urheberrechtsschutz erforderlichen Eigenschaften zukommen, insbesondere ob es sich um eine persönliche geistige Schöpfung i.S. des § 2 Abs. 2 UrhG handelt, ist, soweit es darum geht, ob das Erzeugnis auf der Grundlage der dazu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen, etwa zu seiner Gestaltung und zum vorbekannten Formengut, den Rechtsbegriff des Werks i.S. des § 2 Abs. 2 UrhG erfüllt , eine Rechtsfrage und somit insoweit in der Revisionsinstanz nachprüfbar (BGHZ 27, 351, 355 - Candida; BGH, Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 231/99, GRUR 2002, 958, 959 = WRP 2002, 1177 - Technische Lieferbedingungen, m.w.N.). Mit der Revision kann insbesondere geltend gemacht werden, daß der Tatrichter bei seiner Würdigung von rechtlich unzutreffenden Maßstäben ausgegangen ist, seine (tatsächlichen) Feststellungen die Bejahung oder Verneinung des Rechtsbegriffs des Werks nicht tragen oder verfahrensfehlerhaft getroffen worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1986 - I ZR 15/85, GRUR 1987, 903, 904 - Le Corbusier-Möbel; Urt. v. 22.6.1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 582 = WRP 1995, 908 - Silberdistel).

b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht ist - wie schon das Landgericht - zutreffend davon ausgegangen, daß bei einem - hier in Rede stehenden - Werk der angewandten Kunst an die Urheberrechtsschutzfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen sind als bei der zweckfreien bildenden Kunst und, da sich die geschmacksmusterfähige Gestaltung von der nicht geschützten Durchschnittsgestaltung abheben muß, für die Urheberrechtsschutzfähigkeit ein noch weiterer Abstand, d.h. ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung zu fordern ist (BGH GRUR 1995, 581, 582 - Silberdistel; BGHZ 138, 143, 147 - Les-Paul-Gitarren).
aa) Das Landgericht, auf dessen Begründung das Berufungsgericht verwiesen hat, hat ausgeführt, das Bett weise zwar in seiner gesamten Gestaltung durch die Verwendung der sich nach unten verjüngenden Dreiecksbleche an den Seitenteilen und durch die Modellierung des verwendeten Stahls mit den kreisförmigen Schliffen eine gewisse Eigentümlichkeit auf, die den geschmacksmusterrechtlichen Anforderungen genüge, die Zubilligung von Kunstwerkschutz i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG aber in keinem Fall rechtfertige. Diese Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Berufungsvortrag der Klägerin zur Werkqualität des Bettes sowie den dazu angetretenen Beweis verfahrensfehlerhaft übergangen , ist unbegründet. Der von der Revision dazu angeführte Vortrag, daß das Bett vollkommen ohne Verschraubung auskomme, bei ihm erstmals der Gedanke des bis dahin aus Holz gefertigten sogenannten Tiefschläfers in Form eines Metallbetts aufgegriffen worden sei und dazu noch derart eigentümlich und eigenständig, zeigt keine Gestaltungsmerkmale auf, die zu einer anderen Beurteilung führen müßten. Technische Konstruktionsteile können für die Frage der künstlerisch-ästhetischen Ausgestaltung und Wirkung nicht herangezogen werden (BGH, Urt. v. 23.10.1981 - I ZR 62/79, GRUR 1982, 305, 307 - Büromöbelprogramm ). Die Verwendung eines bestimmten Werkstoffs ist als solche nicht schutzfähig (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1979 - I ZR 130/77, GRUR 1980, 235, 236 - Play-family). Soweit sich die Verwendung des Werkstoffs hier in der konkreten (ästhetischen) Gestaltung des Betts niedergeschlagen hat, ist dies von den Vorinstanzen in ihre rechtlich unbedenkliche Würdigung einbezogen worden.
bb) Für die Beurteilung, ob die festgestellten Eigentümlichkeiten über einen Geschmacksmusterschutz hinausgehen und eine für die Zubilligung des Urheberrechtsschutzes genügende Gestaltungshöhe erreichen, kommt es auf den Eindruck an, den das Erzeugnis nach dem durchschnittlichen Urteil des für
Kunst empfänglichen und mit Kunstdingen einigermaßen vertrauten Menschen vermittelt (BGHZ 27, 351, 356 - Candida; Erdmann, Festschrift für v. Gamm, S. 389, 400). Es begegnet daher auch keinen rechtlichen Bedenken, daß die Vorinstanzen die für diese (rechtliche) Beurteilung erforderlichen (tatsächlichen) Feststellungen aus eigener Sachkunde getroffen haben.
3. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es Ansprüche der Klägerin aus § 1 UWG a.F. verneint hat, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach ständiger Rechtsprechung kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 357 = WRP 2003, 500 - Präzisionsmeßgeräte, m.w.N.). Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH GRUR 2003, 356, 357 - Präzisionsmeßgeräte, m.w.N.). In der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des UWG vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) ist diese Fallgruppe des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in § 4 Nr. 9 geregelt.

b) Das Landgericht ist - wie auch übereinstimmend die Parteien - von dem Vorliegen einer für einen Geschmacksmusterrechtsschutz ausreichenden Eigentümlichkeit und von einer wettbewerblichen Eigenart ausgegangen. Das Berufungsgericht hat keine abweichenden Feststellungen getroffen, so daß die-
se Beurteilung, die einen Rechtsfehler nicht erkennen läßt, auch in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen ist.

c) Das von der Beklagten unter der Bezeichnung "L. " angebotene Bett ist mit dem von der Klägerin unter der Bezeichnung "F. " vertriebenen Bett identisch, so daß an das Vorliegen unlauterkeitsbegründender Umstände nur geringe Anforderungen zu stellen sind. Mit Recht rügt die Revision als Verletzung des § 286 ZPO, daß das Berufungsgericht, soweit es nähere Erläuterungen zur Frage der Unlauterkeit der Übernahme vermißt hat, wesentliches Vorbringen der Klägerin übergangen hat.
aa) Rechtlich unbedenklich ist es allerdings, daß das Berufungsgericht darin, daß die Firma P. die Beklagte möglicherweise unter Verletzung eines mit der Klägerin bestehenden Vertragsverhältnisses beliefert, keinen die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstand gesehen hat. Das Ausnutzen des Vertragsbruchs eines durch eine Ausschließlichkeitsabrede gebundenen Händlers stellt für sich allein gesehen noch keinen die Unlauterkeit begründenden besonderen Umstand dar (vgl. BGHZ 143, 232, 240 f. - Außenseiteranspruch II). Daran hat auch das neue UWG nichts geändert. Das (bloße) Ausnutzen eines Vertragsbruchs unterfällt weder einer der im dortigen § 4 Nr. 9 ausdrücklich - aber nicht abschließend (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 15/1487, S. 18) - genannten Fallgruppen (insbesondere nicht Nr. 9 lit. c), noch liegt darin ein sonstiger unlauterkeitsbegründender Umstand.
bb) Die Klägerin hat aber weiter geltend gemacht, daß das Verhalten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung wettbewerbswidrig sei. Nach ihrem Vortrag bringen die angesprochenen Verkehrskreise das Bett "F. " mit der Klägerin als dessen Herstellerin in Verbindung. Die Klägerin hat dazu unter Beweisantritt vorgetragen, daß einer ihrer Abnehmer, bei dem es
sich um einen der größten Möbeleinzelhändler im süddeutschen Raum handele , die Kündigung des bestehenden Bezugsvertrags angedroht habe, wenn die Klägerin es nicht unterlasse, kleinere Möbelhäuser in Stuttgart, Karlsruhe und Freiburg mit dem Bett "F. " zu beliefern. Tatsächlich habe sie, die Klägerin, gar nicht an diese kleineren Händler geliefert; vielmehr hätten diese das Bett offensichtlich bei der Beklagten erworben.
cc) Diesem Vorbringen der Klägerin hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen. Nach der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegeben sein, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (BGH, Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, GRUR 1992, 523, 524 - Betonsteinelemente; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 f. = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Dem entspricht § 4 Nr. 9 lit. a UWG n.F. (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 18).
Feststellungen dazu, ob im vorliegenden Fall die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen; insbesondere läßt sich seinen Feststellungen nichts dazu entnehmen, ob die Beklagte ausreichende Maßnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unternommen hat. Bei einer identischen Übernahme kann grundsätzlich die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehen, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeht, die beiden identischen Produkte stammten von demselben Hersteller (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; BGH GRUR 2002, 820, 823 - Bremszangen).
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die notwendigen Feststellungen dazu trifft, ob der Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz, die grundsätzlich in Betracht kommen, solange die wettbewerbliche Eigenart nicht verlorengegangen ist und auch die besonderen Unlauterkeitsumstände nicht weggefallen sind (BGH GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen), unter dem Gesichtspunkt der Gefahr einer Herkunftstäuschung zustehen.
Sollte es danach auf die zwischen den Parteien streitige Frage der Rechtsinhaberschaft ankommen, werden die zwischen der Klägerin und der Firma P. getroffenen Vereinbarungen zu berücksichtigen sein. Ein eigenständiges wettbewerbsrechtliches Leistungsschutzrecht kann neben demjenigen , dessen Leistung nachgeahmt wird, auch einem ausschließlich Vertriebsberechtigten erwachsen (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Cartier-Armreif, insoweit in BGHZ 125, 322 nicht
abgedruckt). Die danach bestehenden Ansprüche können sich außer gegen den Hersteller der Nachahmung auch gegen deren Importeur (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 520 - Rollhocker) sowie gegen den Händler richten (vgl. Piper in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 599).
Ullmann Bornkamm Ambrosius
Schaffert Bergmann