Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juni 2001 - I ZR 13/99

Tatbestand:

Der Kläger, Transportversicherer der S. AG (im folgenden: Versicherungsnehmerin), nimmt das beklagte Speditionsunternehmen (früher Beklagte zu 2, im folgenden: Beklagte) aus abgetretenem Recht wegen des Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Versicherungsnehmerin kaufte in der Türkei 912 Fernsehgeräte, die in vier Containern von Izmir nach Hamburg verschifft wurden. Die Geräte sollten anschlieûend nach Türkheim weitertransportiert werden. Mit der Besorgung des Weitertransports wurde die E. Spedition in Memmingen beauftragt, die ihrerseits die W. GmbH in Bremen einschaltete. Diese verlangte von dem Agenten des Verfrachters N. H. unter Vorlage des Konnossements die Herausgabe der Container an sich. Die Beklagte wurde sodann zu fixen Kosten mit der Versendung eines der Container von Hamburg zur W. GmbH in Bremen beauftragt. Es ist streitig geblieben, ob dieser Auftrag von dem Agenten des Verfrachters - so die Behauptung des Klägers - oder von der W. GmbH - so die Behauptung der Beklagten - erteilt wurde.
Die Beklagte beauftragte den Fuhrunternehmer Sch. , den früheren Beklagten zu 1, den Container noch am Freitag, den 9. Februar 1996, nachmittags im Hamburger Hafen abzuholen und ihn am darauffolgenden Montagmorgen zu Betriebsbeginn auf dem Gelände der Beklagten in Bremen abzuliefern. Das Betriebsgelände, das seinerzeit auch von der T. T. benutzt wurde , ist mit einem 2 m hohen Zaun mit Stacheldrahtkrone umgeben und kann mit einem elektrischen Schiebetor verschlossen werden. Für das Tor gab es eine unbekannte Zahl von Schlüsseln. Zumindest jeder für die Beklagte und die T. T. fahrende Unternehmer war im Besitz eines Schlüssels.
Sch. übernahm den Container am 9. Februar 1996 in Hamburg. Am darauffolgenden Montagmorgen befand sich der Container nicht wie vorgesehen auf dem Bremer Betriebsgelände der Beklagten. Sch. gab gegenüber der Beklagten an, er habe seinen Sattelzug mit dem Container am Samstag auf dem Gelände der Beklagten abgestellt und weisungsgemäû die Begleitpapiere
durch ein Glasschiebefenster in das Büro der Beklagten geschoben. Der Sattelzug müsse samt dem Auflieger, dem Container und dessen Ladung gestohlen worden sein. Ob diese Darstellung zutrifft, ist streitig. Die Begleitpapiere befanden sich am Montagmorgen unstreitig im Büro der Beklagten.
Der Kläger hat den Schaden, der seiner Versicherungsnehmerin durch den Verlust des Transportgutes entstanden ist, in Höhe von 97.177,-- DM ersetzt. Die W. GmbH hat ihre möglichen Ansprüche an die Versicherungsnehmerin abgetreten, die ihrerseits sodann ihre Ansprüche an den Kläger abgetreten hat. Der Kläger hat sich ferner die Ansprüche des Agenten N. H. abtreten lassen.
Der Kläger hat sich die Darstellung des Fuhrunternehmers Sch. zu eigen gemacht. Der Container sei vereinbarungsgemäû bei der Beklagten abgeliefert worden. Diese hafte deshalb für den nachfolgenden Verlust. Die Beklagte habe zudem ihre Sorgfaltspflichten als Spediteur dadurch grob verletzt, daû sie dem Fuhrunternehmer keine Anweisung dazu erteilt habe, wo er den Container über das Wochenende sicher habe abstellen können. Die Beklagte habe weiter gegen ihre Verpflichtung, die Interessen der Ladungsbeteiligten zu wahren, verstoûen, weil sie Sch. dazu angeregt habe, seinen Lastzug über das Wochenende auf ihrem Betriebsgelände abzustellen, obwohl ihr bekannt gewesen sei, daû dieses für eine Zwischenlagerung von Containern mit wertvoller Ladung ungeeignet gewesen sei.
Das Landgericht hat den früheren Beklagten zu 1 mit Teil-Anerkenntnisurteil vom 29. Dezember 1997 zur Zahlung von 97.177,-- DM nebst Zinsen verurteilt.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte wie eine Gesamtschuldnerin neben dem früheren Beklagten zu 1 zu verurteilen, an den Kläger 97.177,-- DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie hafte schon deshalb nicht, weil Sch. den Container bei dessen Abhandenkommen noch nicht an sie abgeliefert gehabt habe. Das Abstellen des Containers auf ihrem Gelände, das sie allerdings bestreite, reiche dafür nicht aus, weil der Auflieger mit dem Container noch auf der verschlossenen Zugmaschine aufgesattelt gewesen sei. Sie habe ihre Fuhrunternehmer zudem stets darauf hingewiesen, daû die Ablieferung nicht in einer solchen Form stattfinden könne, und daû sie für die von ihnen übernommenen Waren bis zur Ablieferung selbst verantwortlich seien.
Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben.
Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, daû dem Kläger aus abgetretenem Recht weder nach § 407 Abs. 2, § 390 HGB (in der bis zum
30.6.1998 geltenden Fassung, im folgenden: HGB a.F.) noch aus positiver Vertragsverletzung Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen. Dazu hat es ausgeführt:
Eine Spediteurhaftung der Beklagten nach § 407 Abs. 2, § 390 HGB a.F. komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Verlust zu einem Zeitpunkt eingetreten sei, als sich das Gut noch nicht in der Obhut der Beklagten befunden habe. Das gelte selbst dann, wenn der Fuhrunternehmer - wie vom Kläger behauptet - seinen Lastzug samt Container am Samstag, den 10. Februar 1996, auf dem Betriebsgelände der Beklagten abgestellt habe. Dadurch habe die Beklagte noch nicht den Besitz am Transportgut erlangt, weil sie über den Container nicht habe verfügen können, solange sich dieser noch auf dem nicht abgesattelten Chassis befunden habe. Die Vorschrift des § 854 Abs. 2 BGB rechtfertige keine andere Beurteilung, da ein Besitzerwerb nach dieser Bestimmung ebenfalls voraussetze, daû der Verfügungsberechtigte die tatsächliche Gewalt über das Gut ausüben könne.
Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung scheide ebenfalls aus, da sie ihre Nebenpflicht zur Wahrung der Interessen des Versenders nicht verletzt habe. Die Beklagte habe weder angeregt noch auch nur zugelassen, daû Sch. den beladenen Lastzug über das Wochenende auf ihrem Gelände abstellte. Aus ihrem Vortrag ergebe sich lediglich, daû sich bereits zuvor bei ihren Fuhrunternehmern eine gewisse Übung herausgebildet habe, beladene Container über das Wochenende auf dem Betriebsgelände der Beklagten abzustellen und die Beklagte dies sogar ausdrücklich angeregt habe. Diese allgemein gehaltene Anregung sei aber jeweils mit dem Hinweis verbunden gewesen, daû der Unternehmer für die von
ihm übernommene Ware bis zur Abnahme verantwortlich bleibe. Sie habe sich erkennbar nicht auf solche Situationen bezogen, in denen - wie im Streitfall - ausnahmsweise eine besondere Sicherung gegen Diebstahl als notwendig habe erscheinen müssen. Die Beklagte habe sich daher darauf verlassen dürfen, daû der von ihr eingeschaltete selbständige Unternehmer die Notwendigkeit einer besseren Sicherung erkennen werde, zumal Sch. die naheliegende Möglichkeit gehabt habe, den Lastzug samt Ladung gegen Zahlung einer geringen Gebühr auf einem bewachten Parkplatz sicher abzustellen.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beklagte haftet nach dem festgestellten Sachverhalt als Spediteur-Frachtführerin für den Verlust des Transportguts. Die Entscheidung darüber, in welcher Höhe sie haftet, bedarf allerdings weiterer tatrichterlicher Feststellungen.
1. Das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz nicht berücksichtigt, daû die Beklagte mit der Versendung des später in Verlust geratenen Containers von Hamburg zum Lager der W. GmbH in Bremen zu fixen Kosten beauftragt worden ist. Als Fixkostenspediteurin hat die Beklagte gemäû § 413 Abs. 1 HGB a.F. ausschlieûlich die Rechte und Pflichten eines Frachtführers. Danach sind die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 413 Abs. 1, § 429 Abs. 1, § 431 HGB a.F. gegen die Beklagte gegeben.

a) Nach § 429 Abs. 1 HGB a.F. haftet der Frachtführer für den Schaden, der durch Verlust des Gutes in der Zeit von der Annahme bis zur Ablieferung entsteht, es sei denn, daû der Verlust auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers nicht abgewendet werden konnten.
Die Annahme erfordert eine Besitzerlangung an dem zu befördernden Gut, wobei der Erwerb des mittelbaren Besitzes ausreicht (vgl. MünchKommHGB/ Dubischar, § 429 Rdn. 15; Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 429 Rdn. 4).
Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Beklagte zumindest mittelbare Besitzerin des später in Verlust geratenen Containers geworden. Die Beklagte hatte danach den Fuhrunternehmer Sch. beauftragt , den Container am Freitag, den 9. Februar 1996, nachmittags in Hamburg abzuholen und nach Bremen zu transportieren. Dieser hat den Container in Hamburg entgegengenommen und damit als Unterfrachtführer den unmittelbaren Besitz an dem zu befördernden Gut erlangt. Dies führte zugleich zum Erwerb des mittelbaren Besitzes durch die Beklagte (vgl. MünchKommHGB/ Dubischar, § 429 Rdn. 15; Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 429 Rdn. 5).

b) Im Rahmen ihrer Haftung nach § 413 Abs. 1, § 429 HGB a.F. hat die Beklagte gemäû § 431 HGB a.F. auch ein Verschulden ihres Unterfrachtführers Sch. zu vertreten. Diese Haftung ist nicht nach § 52 Buchst. a Satz 2 der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (in der Fassung vom 1. Januar 1993, im folgenden: ADSp a.F.) ausgeschlossen.
(1) Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellungen dazu getroffen, ob bei der Erteilung des Beförderungsauftrags an die Beklagte die Geltung der ADSp a.F. vereinbart war. Dies ist zwischen den Parteien jedoch unstreitig, so daû hiervon bei der revisionsrechtlichen Beurteilung auszugehen ist.
(2) Nach § 52 Buchst. a Satz 1 ADSp a.F. ist der Spediteur verpflichtet, seine etwaigen Ansprüche gegen einen Dritten an den Auftraggeber auf des-
sen Verlangen abzutreten, wenn der Schaden "bei einem Dritten", namentlich bei einem Frachtführer entstanden ist. Die Haftung für den Dritten als Erfüllungsgehilfen wird in § 52 Buchst. a Satz 2 ADSp a.F. durch die Regelung abbedungen , daû der Dritte nicht als Erfüllungsgehilfe des Spediteurs gilt. In § 52 Buchst. c ADSp a.F. ist bestimmt, daû auch der Spediteur-Frachtführer grundsätzlich nur nach dieser Maûgabe haftet. Diese Haftungsfreizeichnung des Spediteur-Frachtführers verstöût jedoch im Bereich des Straûengüterverkehrs gegen § 9 AGBG, weil sie insoweit unangemessen von der gesetzlichen Haftungsregelung in § 413 Abs. 1, § 429 Abs. 1, § 431 HGB a.F. abweicht.
aa) Der Senat hat über die Frage der Wirksamkeit der Haftungsfreizeichnung nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52 Buchst. c ADSp a.F. bisher nur für den Bereich des Seefrachtgeschäfts entschieden (BGH, Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 248/94, TranspR 1997, 379, 380 = VersR 1997, 1121). Er hat dazu ausgeführt , daû die Haftungsfreizeichnung jedenfalls im Seefrachtgeschäft wegen der dort geltenden, nach § 24 Satz 2 Halbs. 2 AGBG zu berücksichtigenden Branchenübungen AGB-rechtlich unbedenklich sei. Die Frage, ob dies auch für die Haftungsfreizeichnung des Spediteur-Frachtführers im Bereich des Straûengüterverkehrs gilt, konnte dabei offenbleiben, weil das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion für die ADSp a.F. nicht uneingeschränkt gilt (vgl. BGHZ 129, 323, 327 f.; 129, 345, 349).
bb) Nach § 9 Abs. 1 AGBG, an dem die Wirksamkeit eines Haftungsausschlusses in den Fällen des kaufmännischen Verkehrs allein zu messen ist (§ 24 AGBG), sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wie hier den ADSp a.F. - unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwen-
ders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Das ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Dies ist bei der Haftungsfreizeichnung nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52 Buchst. c ADSp a.F. im Bereich des Straûengüterverkehrs der Fall.
Nach der gesetzlichen Regelung haftet der Spediteur-Frachtführer gemäû § 431 HGB a.F. selbst dann für den Verlust des Gutes, wenn dieser zu einem Zeitpunkt eintritt, in dem sich das Gut noch in der Obhut eines Gehilfen, also "bei einem Dritten" i.S. von § 52 Buchst. a Satz 1 ADSp a.F., befindet. Diese Haftung des Fixkostenspediteurs nach den Vorschriften über die Haftung des Frachtführers hat vor allem den Zweck, Interessenkonflikte zu Lasten des Versenders auszuschlieûen. Denn es besteht die Gefahr, daû ein Spediteur, der zu fixen Kosten mit der Besorgung der Beförderung von Gut beauftragt worden ist, aber wie ein normaler Geschäftsbesorgungsspediteur lediglich für ein Auswahlverschulden haftet, im Interesse eines möglichst hohen eigenen Gewinns besonders preisgünstige, aber wenig zuverlässige und solvente Frachtführer einsetzt (vgl. Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 413 Rdn. 1 und § 52 ADSp Rdn. 4 f.; MünchKommBGB/Basedow, 4. Aufl., § 23 AGBG Rdn. 42; Rabe, TranspR 1993, 1, 8).
Die Haftungsfreizeichnung nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52 Buchst. c ADSp a.F. hätte demgegenüber zur Folge, daû der SpediteurFrachtführer - von den Fällen des § 52 Buchst. b ADSp a.F. abgesehen - nur nach § 52 Buchst. a Satz 1 ADSp a.F. verpflichtet wäre, seine etwaigen Ansprüche gegen den Dritten, bei dem der Schaden eingetreten ist, auf Verlan-
gen des Auftraggebers an diesen abzutreten. Eine subsidiäre Haftung des Spediteur-Frachtführers für den Fall, daû die Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche gegen den Dritten fehlschlägt, ist in den ADSp a.F. nicht vorgesehen. Die Voraussetzungen einer Haftung des Fixkostenspediteurs nach § 52 Buchst. b ADSp a.F., insbesondere für Auswahlverschulden, sind für den Auftraggeber in der Regel kaum nachweisbar (vgl. Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 52 ADSp Rdn. 4).
Durch die Haftungsfreizeichnung nach § 52 Buchst. a Satz 2 i.V. mit § 52 Buchst. c ADSp a.F. wälzt der Spediteur-Frachtführer danach wesentliche, auch kardinale Pflichten faktisch auf die von ihm eingesetzten Dritten ab und kann sich so seiner Haftung - auch für die von ihm selbst geschuldete Tätigkeit - weitgehend entziehen. Da der Auftraggeber im Schadensfall darauf beschränkt wird, die an ihn abgetretenen Ansprüche gegen den Dritten geltend zu machen, wird auf ihn auch das Risiko der Zahlungsfähigkeit des Dritten verlagert , obwohl er dieses Risiko weder überschauen noch in irgendeiner Weise vermeiden kann, sondern im Gegenteil auf eine ordnungsgemäûe Pflichterfüllung durch den Spediteur vertraut (vgl. OLG Hamm TranspR 1998, 311 f.; Koller , Transportrecht, 3. Aufl., § 52 ADSp Rdn. 4; Rabe, TranspR 1993, 1, 7 ff.; vgl. auch Herber, TranspR 1997, 382 f.). Der mit § 413 Abs. 1 HGB a.F. bezweckte Schutz des Auftraggebers wird dadurch in unangemessener Weise unterlaufen.
cc) Die Haftungsfreizeichnung des Spediteur-Frachtführers nach § 52 Buchst. a Satz 2 ADSp a.F. wird demgegenüber in der Rechtsprechung teilweise mit der Begründung als wirksam angesehen, daû durch § 52 Buchst. c ADSp a.F. nicht eine selbst übernommene Schuldnerpflicht des Spediteurs ab-
bedungen werde, sondern nur eine dem Spediteur vom dispositiven Recht auferlegte Haftung (vgl. OLG Köln TranspR 1984, 35, 36; OLG Hamburg VersR 1987, 1111, 1112). Dieser Auffassung ist jedoch nicht beizutreten, weil sie - wie dargelegt - den Schutzzweck des § 413 Abs. 1 HGB a.F. nicht berücksichtigt (vgl. MünchKommBGB/Basedow aaO § 23 AGBG Rdn. 42).
2. Auf der bisherigen Tatsachengrundlage läût sich nicht beurteilen, in welchem Umfang die Beklagte für den Verlust des von dem Fuhrunternehmer Sch. für sie in Hamburg übernommenen Gutes gemäû § 413 Abs. 1, § 429 Abs. 1, § 431 HGB a.F. haften muû.
Die Haftung der Beklagten für den Verlust des übernommenen Gutes könnte nach Maûgabe des § 54 ADSp a.F. beschränkt sein. Gemäû § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. würde diese Haftungsbegrenzung jedoch nicht gelten, wenn der Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit der Beklagten oder ihrer leitenden Angestellten verursacht worden ist. Ob dies der Fall ist, hängt u.a. von der bislang ungeklärten Frage ab, ob der Container tatsächlich auf das Betriebsgelände der Beklagten gelangt ist.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, daû es eine Pflichtverletzung der Beklagten dargestellt hätte, wenn sie es zugelassen oder sogar angeregt hätte, daû der Lastzug mit dem Container über das Wochenende auf ihrem Betriebsgelände abgestellt wird. Dies läût einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revisionserwiderung auch nicht beanstandet.

b) Das Berufungsgericht hat weiter die Ansicht vertreten, daû der Beklagten eine solche Pflichtverletzung nicht vorzuwerfen sei. Bei ihren Fuhrun-
ternehmern habe sich zwar eine gewisse Übung herausgebildet, beladene Container über das Wochenende auf ihrem Betriebsgelände abzustellen; die Beklagte habe dies sogar ausdrücklich angeregt. Sie habe ihre Anregung jedoch jeweils mit dem Hinweis verbunden, daû der Unternehmer für die von ihm übernommene Ware bis zur Abnahme selbst verantwortlich sei. Die Anregung der Beklagten sei damit nur allgemein gehalten gewesen und habe sich erkennbar nicht auf Situationen bezogen, in denen ausnahmsweise eine besondere Sicherung gegen Diebstahl habe notwendig erscheinen müssen, wie es bei der streitgegenständlichen Beförderung gerade der Fall gewesen sei. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Die Revision rügt mit Erfolg, daû die Feststellung des Berufungsgerichts, die Anregung der Beklagten, auch beladene Lastzüge auf ihrem Betriebsgelände abzustellen, sei jeweils mit dem Hinweis verbunden gewesen, der Unternehmer sei für das von ihm übernommene Gut bis zur Abnahme selbst verantwortlich , verfahrensfehlerhaft getroffen worden ist (§ 286 ZPO). Der Kläger hat in seiner Berufungsbegründung bestritten, daû die Beklagte den für sie tätigen Fuhrunternehmern einen solchen Hinweis gegeben habe. Tatsächlich sei zwischen der Beklagten und Sch. ebenso wie mit den anderen für die Beklagte tätigen Fuhrunternehmern vereinbart gewesen, daû die Ablieferung auch von beladenen Containern dadurch habe erfolgen sollen, daû diese auf dem Gelände der Beklagten abgestellt und die dazugehörigen Papiere durch das Glasschiebefenster in das Büro der Beklagten geschoben werden sollten. Das Berufungsgericht wäre danach gehalten gewesen, dem Beweisantrag des Klägers zu entsprechen, den Fuhrunternehmer Sch. , der nach Rechtskraft des gegen ihn ergangenen Urteils aus dem Rechtsstreit ausgeschieden ist, zu dieser Behauptung als Zeugen zu vernehmen. Der Umstand, daû über die Kosten
des Rechtsstreits, auch soweit Sch. als der frühere Beklagte zu 1 davon betroffen ist, noch nicht entschieden ist, steht dem jedenfalls deshalb nicht entgegen , weil für die ausstehende Kostenentscheidung nicht Tatsachen maûgeblich sind, über die Sch. als Zeuge vernommen werden soll (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 373 Rdn. 5a; MünchKommZPO/Damrau, 2. Aufl., § 373 Rdn. 15).
Die von dem Kläger behauptete Abrede zwischen Sch. und der Beklagten wäre allerdings für den eingetretenen Verlust nur dann ursächlich geworden , wennSch. sie befolgt und den Lastzug samt Container tatsächlich auf dem Betriebsgelände der Beklagten abgestellt hätte. Dazu fehlt es bislang ebenfalls an tatrichterlichen Feststellungen, die gegebenenfalls in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen sein werden.
III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision des Klägers aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant
Büscher Schaffert