Bundesgerichtshof Urteil, 01. Okt. 2009 - I ZR 134/07

bei uns veröffentlicht am01.10.2009
vorgehend
Landgericht Hamburg, 408 O 97/06, 07.04.2006
Hanseatisches Oberlandesgericht, 5 U 108/06, 11.07.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 134/07 Verkündet am:
1. Oktober 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Gib mal Zeitung
Eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen
Produkte in einem Werbevergleich, die weder den Mitbewerber dem Spott oder
der Lächerlichkeit preisgibt noch von den Adressaten der Werbung wörtlich und
damit ernst genommen und daher nicht als Abwertung verstanden wird, stellt
keine unlautere Herabsetzung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG dar.
BGH, Urteil vom 1. Oktober 2009 - I ZR 134/07 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof.
Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 11. Juli 2007 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 7. April 2006 teilweise abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien sind Presseunternehmen. Im Verlag der Klägerin erscheint die BILD-Zeitung, die Beklagte verlegt „die tageszeitung“ (TAZ). Die Beklagte warb im Jahr 2005 mit einem Kino-Werbespot für die TAZ. Im ersten Teil des Werbepots ist vor einem als „Trinkhalle“ bezeichneten Zeitungskiosk ein mit dem Logo der BILD-Zeitung versehener, leerer Zeitungsständer zu sehen. Ein Kunde, der nur mit einem Unterhemd und einer Jogginghose bekleidet ist, fordert den Inhaber des Kiosks auf: „Kalle, gib mal Zeitung“, worauf dieser entgegnet : „Is' aus“. Auf Nachfrage des Kunden: „Wie aus?“, schiebt der Kioskinhaber wortlos eine TAZ über den Tresen. Der Kunde reagiert hierauf mit den Worten: „Wat is' dat denn? Mach mich nicht fertig, Du“ und wirft die TAZ nach einem Blick in die Zeitung verärgert auf den Ladentisch. Der Kioskinhaber holt nun eine unter dem Tresen versteckte BILD-Zeitung hervor, die er dem Kunden gibt. Daraufhin brechen beide in Gelächter aus. Im zweiten Teil des Werbespots ist vor der „Trinkhalle“ ein nunmehr mit BILD-Zeitungen gefüllter Zeitungständer zu sehen. Der Kunde verlangt aber: „Kalle, gib mal Taz“. Der Kioskinhaber ist so verblüfft, dass er dieser Aufforderung nicht nachkommt. Jetzt bricht der Kunde in Gelächter aus, in das der Kioskinhaber einstimmt. Am Ende beider Teile des Werbespots ist der Text eingeblendet: „taz ist nicht für jeden. Das ist OK so.“
2
Der - aus zwei Teilen bestehende - Werbespot ist aus dem nachfolgend wiedergegebenen „storyboard“ ersichtlich:
3
Die Klägerin sieht in diesem Werbespot wegen der Bezugnahme auf die BILD-Zeitung eine unzulässige vergleichende Werbung und eine Verletzung ihrer Rechte an der Marke „BILD“. Sie nimmt die Beklagte deshalb auf Unterlassung , Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch.
4
Das Landgericht hat der Klage - bis auf einen Teil des Auskunftsanspruchs - stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg AfP 2008, 387 = ZUM-RD 2008, 350). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


5
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Werbespot der Beklagten sei als vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG anzusehen, die nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlauter sei, weil der Vergleich die von der Klägerin verlegte BILD-Zeitung herabsetze. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt:
6
Der Werbespot charakterisiere den Zeitungskunden als einen eher einfachen , nicht sehr gepflegten Menschen. Er sei nur mit einem Unterhemd und einer Jogginghose bekleidet und vermittle das Bild eines Proleten. Die Dialoge verstärkten den Eindruck, dass der Kunde aus einfachsten sozialen Verhältnissen stamme. Sie beschränkten sich auf rudimentäre Sprachfetzen auf unterstem Ausdrucksniveau („Kalle, gib mal Zeitung“ - „Is’ aus“ - „Wie aus?“ - „Wat is dat denn?“ - „Mach mich nicht fertig, Du“). Der Betrachter beziehe die Aufforderung des Kunden „Kalle, gib mal Zeitung“ und die Reaktion des Kioskinhabers „Is’ aus“ wegen der Einblendung des mit dem Logo der BILD-Zeitung versehenen , leeren Zeitungsständers zwangsläufig auf die BILD-Zeitung. Die folgende Frage des Kunden „Wie aus?“ charakterisiere diesen als dumm, „unterbelichtet“ und begriffsstutzig, denn es sei klar, dass die BILD-Zeitung ausverkauft sei. Nach einem Moment stupider Ratlosigkeit des Kunden schiebe der Kioskinhaber wortlos eine Ausgabe der TAZ über den Tresen. Der Kunde reagiere hierauf erstaunt und mürrisch: „Wat is dat denn?“ Er beende den Versuch, die TAZ zu lesen, nach kürzester Zeit, weil ihn die Berichterstattung, soweit er ihr intellektuell folgen könne, offenbar nicht interessiere. Sein Gesicht nehme einen geradezu angeekelten Ausdruck an. Es sei unverkennbar, dass er die Präsentation der TAZ an Stelle der BILD-Zeitung als Zumutung und Provokation empfinde. Er werfe dem Kioskinhaber unwillig die TAZ auf den Tresen, wobei seine Gesichtszüge einen verärgerten und drohenden Ausdruck annähmen. Seine Äußerung „Mach mich nicht fertig, Du“ sei hilfloser Ausdruck einer intellektuellen Überforderung. Der Betrachter erkenne die Werbebotschaft des Spots, dass der „primitive“ Interessent der BILD-Zeitung intellektuell nicht in der Lage sei, die „anspruchsvolle“ TAZ zu lesen und zu verstehen. Der Kioskinhaber schiebe nun doch die gewünschte BILD-Zeitung über den Tresen, um eine ernsthafte Konfrontation zu vermeiden. Die Situation entspanne sich augenblicklich in ein befreites Gelächter. Für den Kunden sei die Welt jetzt wieder in Ordnung. Er habe die gewünschte BILD-Zeitung erhalten und gehe zufrieden seiner Wege, nicht ohne dem Kioskinhaber zuvor mit der Zeitung in der Hand scherzhaft gedroht zu haben.
7
Im zweiten Teil des Werbespots sei am nunmehr mit BILD-Zeitungen gefüllten Zeitungsständer zu erkennen, dass der Kunde sein „Wunschobjekt“ erhalten könnte. Er verlange jedoch mit den Worten „Kalle, gib mal Taz“ zur Verblüffung aller Beteiligten nicht die BILD-Zeitung, sondern die TAZ. Der Kioskinhaber komme diesem Wunsch nicht nach, weil er ihn in Anbetracht der sehr einfachen Persönlichkeitsstruktur des Kunden für so absurd halte, dass er ratlos -gelähmt sei. Auch diese Situation löse sich durch schallendes Gelächter auf, in das der Kunde plötzlich ausbreche, um deutlich zu machen, wie fern liegend sein Verlangen nach der TAZ sei. Der Betrachter erkenne, dass der BILDZeitungsleser trotz seiner geistigen Schlichtheit zumindest seine intellektuellen Grenzen erkenne. Der am Ende beider Werbespots auf schwarzem Hintergrund eingeblendete Text „taz ist nicht für jeden“ unterstreiche dies nochmals.
8
Die Beklagte überschreite mit dem Werbespot, auch wenn dieser durch Witz, Ironie und Sarkasmus geprägt sei, die Grenzen des wettbewerbsrechtlich Zulässigen. Sie versuche, ihre Zeitung werblich herauszustellen, indem sie die Zeitung und die Leserschaft der Klägerin ohne sachlichen Grund abqualifiziere. Sie setze die BILD-Zeitung in unangemessener und verwerflicher Weise herab, indem sie ein vernichtendes Bild von den (fehlenden) intellektuellen Fähigkeiten und der trostlosen Sozialstruktur eines typischen BILD-Zeitungslesers zeichne. Dabei könne sie sich nicht mit Erfolg auf die Grundrechte der Meinungsfreiheit, der Pressefreiheit oder der Kunstfreiheit aus Art. 5 GG berufen. Im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung gehe das Interesse der Klägerin, nicht ohne sachlichen Grund mit ihrem Produkt in den Augen breiter Verkehrskreise herabgewürdigt zu werden, den berechtigten Äußerungsinteressen der Beklagten vor.
9
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass der Werbespot der Beklagten als vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG anzusehen ist (dazu 1). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts setzt der Vergleich die von der Klägerin vertriebene BILD-Zeitung jedoch nicht im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG herab (dazu

2).

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10
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Werbespot der Beklagten als vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG anzusehen ist. Die Regelung des § 6 UWG dient der Umsetzung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. Nr. L 250 v. 19.9.1984, S. 17), die durch die Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. Nr. L 376 v. 27.12.2006, S. 21) kodifiziert worden ist, und ist daher in Übereinstimmung mit der Richtlinie und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auszulegen.
11
a) Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern (Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG; Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG). Der Werbespot zielt darauf ab, den Absatz der von der Beklagten verlegten TAZ zu fördern und ist damit Werbung im Sinne dieser Bestimmung.
12
b) Vergleichende Werbung ist nach § 6 Abs. 1 UWG jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht (Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450/EWG; Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG). Der Begriff der vergleichenden Werbung ist in einem weiten Sinn zu verstehen, da er alle Arten der vergleichenden Werbung abdecken soll. Vergleichende Werbung liegt daher schon dann vor, wenn eine Äußerung - auch nur mittelbar - auf einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen Bezug nimmt (st. Rspr.; vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2009 - C-487/07 = GRUR 2009, 756 Tz. 52 = WRP 2009, 930 - L’Oréal/Bellure, m.w.N.; BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte; BGH, Beschl. v. 2.12.2004 - I ZR 273/01, GRUR 2005, 348 http://www.juris.de/jportal/portal/t/zze/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310732008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/zze/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/zze/## [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=EuGH-Slg&b=2007&s=3115&a=I [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=GRUR&b=2007&s=511 [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/19tk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=48&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309539900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/19tk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=48&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309539900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/19tk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/19tk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=48&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE304902001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/19tk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/19tk/## - 11 - - Bestellnummernübernahme; Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Tz. 20 = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung). Mitbewerber sind Unternehmen, die substituierbare Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt anbieten; von einem gewissen Grad der Substitution kann ausgegangen werden, wenn Waren in gewisser Weise gleichen Bedürfnissen dienen können (EuGH, Urt. v. 19.4.2007 - C-381/05, Slg. 2007, I-3115 = GRUR 2007, 511 Tz. 28, 30 und 47 - De Landtsheer/Comité Interprofessionnel). Die Klägerin verlegt wie die Beklagte eine Tageszeitung und ist daher deren Mitbewerberin. Dem steht nicht entgegen, dass die TAZ und die BILD-Zeitung sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts grundsätzlich an unterschiedliche Arten von Lesern richten und die Kundenkreise der Parteien sich daher nur geringfügig überschneiden. Der Werbespot der Beklagten nimmt mehrfach auf die BILD-Zeitung Bezug und macht die von der Klägerin angebotene Ware damit erkennbar.
13
2. Die vergleichende Werbung ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlauter. Wer vergleichend wirbt, handelt nach dieser Bestimmung unlauter, wenn der Vergleich die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft (Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 84/450/EWG; Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/EG).
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a) Ein Vergleich im Sinne dieser Regelung liegt vor, wenn der Werbende einen für den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen (mindestens) zwei Wettbewerbern , zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten oder sonstigen Verhältnissen herstellt (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.1999 - I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1101 = WRP 1999, 1141 - Generika-Werbung; Urt. v. 21.6.2001 - I ZR 69/99, GRUR 2002, 75, 76 = WRP 2001, 1291 - „SOOOO ... BILLIG!“?; Urt. v. 17.1.2002 - I ZR 215/99, GRUR 2002, 828, 829 = WRP 2002 - Lottoschein; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 37/01, GRUR 2005, 163, 165 = WRP http://www.juris.de/jportal/portal/t/11hv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR141400004BJNE000601140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11hv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR141400004BJNE000601140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11hv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301712001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11hv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301712001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11hv/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11hv/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11hv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312782002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11hv/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11hv/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11hv/## - 12 - 2005, 219 - Aluminiumräder). Der Werbespot stellt dem Betrachter nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einen typischen Leser der BILD-Zeitung vor. Er vermittelt dem Zuschauer die Werbebotschaft, dass dieser BILD-Zeitungsleser intellektuell nicht in der Lage ist, die TAZ zu lesen und zu verstehen. Die Schrifteinblendung am jeweiligen Ende des zweiteiligen Spots „taz ist nicht für jeden“ stellt dies nochmals heraus. Der Werbespot vergleicht damit unmittelbar die Leserschaft und mittelbar den Inhalt der beiden Zeitungen. Er macht deutlich, dass die TAZ sich aufgrund ihres Inhalts nicht an den dargestellten Typus eines BILD-Zeitungslesers wendet.
15
b) Dieser Vergleich setzt die Leserschaft und damit die Zeitung der Klägerin nicht im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG in unlauterer Weise herab.
16
aa) Eine Herabsetzung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG setzt mehr voraus als die einem kritischen Werbevergleich immanente Gegenüberstellung der Vorteile und Nachteile der verglichenen Produkte. Maßgeblich ist, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlichen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstellt. Herabsetzend im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 73 = WRP 2001, 1441 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Urt. v. 17.1.2002 - I ZR 161/99, GRUR 2002, 633, 635 = WRP 2002, 828 - Hormonersatztherapie; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 171/04, GRUR 2008, 443 Tz. 18 = WRP 2008, 666 - Saugeinlagen; zur wettbewerbswidrigen pauschalen Herabsetzung ungenannter Mitbewerber vgl. BGH GRUR 2002, 828, 830 - Lottoschein; BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 272/99, GRUR 2002, 982, 984 f. = WRP 2002, 1138 - DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!). http://www.juris.de/jportal/portal/t/11hv/## - 13 -
17
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und Ironie lebt und begleitet wird. Wo genau die Grenze zwischen leiser Ironie und nicht hinnehmbarer Herabsetzung verläuft, bedarf stets in jedem Einzelfall einer sorgfältigen Prüfung. Solange der Werbende mit ironischen Anklängen lediglich Aufmerksamkeit und Schmunzeln erzielt , mit ihnen aber - weil der Verkehr die Aussage nicht wörtlich und damit ernst nimmt - keine Abwertung des Mitbewerbers oder des konkurrierenden Angebots verbunden ist, liegt darin noch keine unzulässige Herabsetzung (BGH GRUR 2002, 72, 74 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster; GRUR 2002, 828, 830 - Lottoschein).
18
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe nach diesen Maßstäben die zwischen leiser Ironie und nicht hinnehmbarer Herabsetzung verlaufende Grenze überschritten. Die Werbung der Beklagten stelle dem Betrachter einen Leser der BILD-Zeitung stellvertretend für die gesamte Leserschaft vor. Dieser typische BILD-Zeitungsleser sei so undifferenziert und intellektuell anspruchslos, dass er nach kurzem erfolglosem Bemühen die Lektüre der - anspruchsvollen - TAZ aufgeben müsse, weil er damit inhaltlich oder sprachlich hoffnungslos überfordert sei. Diese Werbebotschaft werde durch die Schrifteinblendung am jeweiligen Ende des zweiteiligen Spots „taz ist nicht für jeden“ herausgestellt. Die Beklagte stemple damit die Leserschaft der BILDZeitung pauschal als primitiv und dumm ab. Dadurch setze sie das Produkt der Klägerin und deren Ansehen als Verlagshaus unlauter herab. Die Tatsache, dass dies in witziger Weise, mit ironischem Unterton, in künstlerisch anspruchsvoller Art und mit einem nicht unerheblichen Wahrheitskern geschehe, könne das Verhalten der Beklagten auch unter Berücksichtigung des Grundrechtsschutzes aus Art. 5 GG nicht rechtfertigen. http://www.juris.de/jportal/portal/t/14ml/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/14ml/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/14ml/## [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=GRUR&b=2007&s=511 - 14 -
19
cc) Diese Beurteilung hält einer Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Werbespot der Beklagten überschreite die Grenze zu einer nicht hinnehmbaren Herabsetzung.
20
(1) Für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Werbevergleichs ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen (vgl. EuGH, Urt. v. 8.4.2003 - C-44/01, Slg. 2003, I-3095 = GRUR 2003, 533 Tz. 55 = WRP 2003, 615 - Pippig Augenoptik/Hartlauer; Urt. v. 19.9.2006 - C-356/04, Slg. 2006, I-8501, GRUR 2007, 69 Tz. 78 = WRP 2007, 1348 - LIDL Belgium/Colruyt; EuGH GRUR 2007, 511 Tz. 16 - De Landtsheer/Comité Interprofessionnel). Dieser Durchschnittsverbraucher ist zunehmend an pointierte Aussagen in der Werbung gewöhnt und empfindet sie als Ausdruck lebhaften Wettbewerbs (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 6 Rdn. 76). Ein humorvoller oder ironischer Werbevergleich kann daher auch dann zulässig sein, wenn er sich nicht auf feinen Humor und leise Ironie beschränkt. Eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte in einem Werbevergleich stellt vielmehr erst dann eine unzulässige Herabsetzung dar, wenn sie den Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgibt oder von den Adressaten der Werbung wörtlich und damit ernst genommen und daher als Abwertung verstanden wird (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 6 Rdn. 76; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 6 Rdn. 66; MünchKomm.UWG /Menke, § 6 Rdn. 203; Harte/Henning/Sack, UWG, 2. Aufl., § 6 Rdn. 200; Fezer/Koos, UWG, § 6 Rdn. 240 f.; Dittmer in Büscher/Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 6 UWG Rdn. 77).
21
(2) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Werbespot der Beklagten sei als massive Abwertung der Klägerin anzusehen, weil er die gesamte Leser- schaft der BILD-Zeitung pauschal als primitiv und dumm abstemple, wird nach diesen Maßstäben von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen.
22
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts rückt der Werbespot nicht die gesamte Leserschaft der BILD-Zeitung in ein ungünstiges Licht. Er vermittelt dem Betrachter nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zwar die Vorstellung, bei diesem Zeitungskunden handele es sich um einen typischen Leser der BILD-Zeitung. Die Annahme des Berufungsgerichts , der Betrachter des Werbespots gewinne den Eindruck, die gesamte Leserschaft der BILD-Zeitung entspreche diesem Typus, widerspricht jedoch nicht nur der Lebenserfahrung, sondern auch den in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts. Danach ist allgemein bekannt, dass die Leserschaft der BILD-Zeitung tatsächlich nicht nahezu ausschließlich aus der Personengruppe besteht, die die Beklagte in ihrem Werbespot überzeichnend beschrieben hat, sondern die BILD-Zeitung von breiten Teilen der Bevölkerung quer durch alle sozialen Schichten gelesen wird. Der dargestellte BILD-Zeitungsleser wird auch nicht pauschal als primitiv und dumm abgestempelt. Der Werbespot zeigt ihn vielmehr durchaus auch als gewitzt. Als er erkennt , dass der Kioskinhaber ihm einen Streich gespielt hat, ist er diesem nicht böse, sondern stimmt in das Lachen ein. Es gelingt ihm, den Kioskinhaber mit seinem Wunsch nach der TAZ seinerseits „auf den Arm zu nehmen“. Er hat zuletzt die Lacher auf seiner Seite. Diesen Aspekt lässt das Berufungsgericht unberücksichtigt , wenn es nur darauf abstellt, der Kunde werde auch im zweiten Teil des Werbespots als wegen seiner schlichten und sehr einfachen Persönlichkeitsstruktur intellektuell überfordert dargestellt. Das schallende Gelächter, in das der Kunde ausbricht, nachdem er den Kioskinhaber durch seinen überraschenden Wunsch nach der TAZ verblüfft hat, soll ersichtlich nicht deutlich machen , wie fernliegend und lächerlich das Verlangen des Kunden nach der TAZ ist, sondern ist vielmehr lediglich Ausdruck der Freude des Kunden darüber, dass es ihm gelungen ist, seinerseits den Kioskinhaber „zu veräppeln“.
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Der Werbespot soll demnach lediglich auf humorvolle Weise zum Ausdruck bringen, dass die TAZ „nicht für jeden“ ist, also nicht den Massengeschmack anspricht und sich nicht an die Leser wendet, die zum Typus des dargestellten BILD-Zeitungslesers gehören. Der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher erkennt, dass es sich bei der Darstellung um eine humorvolle Überspitzung handelt, mit der die Aufmerksamkeit der Werbeadressaten geweckt und nicht die BILD-Zeitung oder deren Leserschaft pauschal abgewertet werden soll. Darin kann - auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Werbespot der Beklagten eine vom Grundrecht der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 1 EMRK geschützte Meinungsäußerung enthält - keine unlautere Herabsetzung der Klägerin im Sinne vom § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG gesehen werden.
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III. Auf die Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Danach ist auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und die Klage mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO insgesamt abzuweisen. Der Klägerin stehen keine Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht zu. Der Werbespot der Beklagten stellt auch nach den übrigen Tatbestandsvarianten des § 6 Abs. 2 UWG keine unlautere vergleichende Werbung dar (dazu 1) und verletzt nicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG die Rechte der Klägerin an ihrer Marke „BILD“ (dazu 2). http://www.juris.de/jportal/portal/t/1608/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=7&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE305522004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/130t/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE305522004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/130t/## - 17 -
25
1. Der Werbespot der Beklagten enthält - wie unter II 1 ausgeführt - eine vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG. Die Bestimmung des § 6 Abs. 2 UWG führt in § 6 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 UWG die Umstände auf, unter denen ein Werbevergleich unlauter ist. Der Werbespot der Beklagten ist - wie unter II 2 ausgeführt - nicht herabsetzend im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Die von den übrigen Tatbestandsvarianten des § 6 Abs. 2 UWG in Betracht kommenden Tatbestände der Nr. 2 (kein objektiver Bezug auf Eigenschaften der Ware) und Nr. 4 UWG (unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung des Rufs eines Kennzeichens) sind gleichfalls nicht erfüllt.
26
a) Die vergleichende Werbung der Beklagten verstößt nicht gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Wer vergleichend wirbt, handelt nach dieser Vorschrift unlauter , wenn der Vergleich nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Dabei ist die Frage, ob sich die Werbung auf eine Eigenschaft bezieht, die für die Waren die genannten, kumulativ zu fordernden Qualifikationen aufweist, aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs zu beurteilen (BGHZ 158, 26, 33 - Genealogie der Düfte; BGH, Urt. v. 30.9.2004 - I ZR 14/02, GRUR 2005, 172, 174 = WRP 2005, 207 - Stresstest). Der angesprochene Verkehr sieht in dem in Rede stehenden Werbespot - wie unter II 2 a ausgeführt - einen Vergleich der Leserschaft beider Zeitungen. Der Vergleich ist damit objektiv auf eine wesentliche, relevante, nachprüfbare Eigenschaft der von den Parteien verlegten Zeitungen bezogen.
27
aa) Der Begriff der Eigenschaft im Sinne dieser Vorschrift ist weit zu verstehen. Maßgeblich ist, ob der angesprochene Verkehr aus der Angabe eine nützliche Information für die Entscheidung erhalten kann, ob er dem Erwerb der angebotenen Ware oder Dienstleistung nähertreten soll (BGHZ 158, 26, 33 f. - Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 174 - Stresstest; BGH, Urt. v. http://www.juris.de/jportal/portal/t/lmg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=129&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311029800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/lmg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=129&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311029800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/lmg/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/lmg/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1404/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16dp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=7&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE305522004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1404/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306152004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1404/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306152004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 18 - 7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Tz. 30 = WRP 2007, 772 - Umsatzzuwachs ). Die von dem Werbespot angesprochenen Zeitungsleser können aus der Charakterisierung der Leserschaft beider Zeitungen eine nützliche Information für ihre Kaufentscheidung gewinnen. Die Tatsache, welche Leser eine bestimmte Zeitung bevorzugen, lässt Rückschlüsse auf den Inhalt und die Ausrichtung der Zeitung zu. Die Struktur der Leserschaft gehört daher zu den Eigenschaften einer Zeitung (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 259, 260; Ohly in Piper/Ohly aaO § 6 Rdn. 48).
28
bb) Das Erfordernis der Nachprüfbarkeit soll die Überprüfbarkeit des Werbevergleichs auf seine sachliche Berechtigung ermöglichen. Der Vergleich muss daher Tatsachenbehauptungen und darf nicht nur reine Werturteile zum Inhalt haben, da nur Tatsachenbehauptungen auf ihre sachliche Berechtigung überprüft werden können. Dabei ist allerdings zu beachten, dass auch Werturteile einen nachprüfbaren Tatsachenkern haben können (BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 71 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 2005, 172, 175 - Stresstest). Es ist nicht in jedem Fall erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise die in dem Werbevergleich angeführten Eigenschaften selbst überprüfen können. Es reicht vielmehr in der Regel aus, dass die Aussage überhaupt - gegebenenfalls durch einen Sachverständigen - überprüft werden kann (vgl. EuGH GRUR 2007, 69 Tz. 73 - LIDL Belgium/Colruyt; BGHZ 158, 26, 34 - Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 175 - Stresstest; GRUR 2007, 605 Tz. 31 - Umsatzzuwachs). Die Behauptung, die TAZ sei „nicht für jeden“, sie richte sich an eine andere Leserschaft als die BILD-Zeitung, ist eine Tatsachenbehauptung, die - insbesondere durch Sachverständige - überprüft werden kann. Die Beklagte hat eine von der Marktforschung der Klägerin herausgegebene Untersuchung zur „Titelstruktur“ von „BILD“ und „die tageszeitung“ vorgelegt, aus der sich ergibt, in- http://www.juris.de/jportal/portal/t/16dp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=7&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE305522004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/130t/## - 19 - wieweit sich die Struktur der Leserschaft beider Zeitungen hinsichtlich Geschlecht , Alter, Ausbildung, Beruf, Einkommen usw. unterscheidet.
29
cc) Die Eigenschaft der unterschiedlichen Leserstruktur der TAZ einerseits und der BILD-Zeitung andererseits ist auch wesentlich, relevant und typisch im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Eine Eigenschaft ist wesentlich, wenn ihre Bedeutung für den jeweils angesprochenen Verkehr aus dessen Sicht im Hinblick auf die vorgesehene Verwendung des Produkts nicht völlig unerheblich ist. Sie ist relevant, wenn sie den Kaufentschluss einer nicht völlig unerheblichen Zahl der angesprochenen Kaufinteressenten zu beeinflussen vermag. Sie ist typisch, wenn sie die Eigenart der verglichenen Produkte aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf den Bedarf oder die Zweckbestimmung prägt und damit repräsentativ oder aussagekräftig für deren Wert als Ganzes ist (BGHZ 158, 26, 35 - Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 174 f. - Stresstest). Die Struktur der Leserschaft einer Zeitung lässt auf den Inhalt und die Ausrichtung der Zeitung schließen. Sie trägt damit wesentlich zu dem Bild der Zeitung in der Öffentlichkeit bei und beeinflusst die Kaufentscheidung zahlreicher Zeitungskäufer.
30
dd) Zwar tragen bereits die kumulativen Kriterien der Wesentlichkeit, Relevanz , Nachprüfbarkeit und Typizität der Eigenschaft eines Produkts, in Bezug auf die der Vergleich angestellt wird, dazu bei, dass dieser Vergleich objektiv ist. Die Eigenschaften, die den vier erwähnten Kriterien genügen, müssen jedoch außerdem objektiv verglichen werden. Diese Voraussetzung soll vor allem Vergleiche ausschließen, die sich aus einer subjektiven Wertung ihres Urhebers und nicht aus einer objektiven Feststellung ergeben (EuGH GRUR 2007, 69 Tz. 43 bis 45 - LIDL Belgium/Colruyt). Die Aussage über die Struktur der Leserschaft der Zeitungen beruht nicht nur auf einer subjektiven Einschätzung, sondern auf objektiven Gegebenheiten. http://www.juris.de/jportal/portal/t/121o/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcr-62005J0059&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/121o/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/121o/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE314272003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/121o/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE314272003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/121o/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/121o/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/121o/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE305522004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 20 -
31
b) Die vergleichende Werbung der Beklagten verstößt auch nicht gegen § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG. Wer vergleichend wirbt, handelt nach dieser Bestimmung unlauter, wenn der Vergleich den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
32
aa) Der Hinweis auf die Marke der in den Vergleich einbezogenen Produkte ist für eine Unterscheidung der verglichenen Erzeugnisse und einen wirksamen Wettbewerb auf dem in Rede stehenden Markt erforderlich und begründet für sich genommen keine unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung des guten Rufs der fremden Markenartikel (EuGH, Urt. v. 23.2.2006 - C-59/05, Slg. 2006, I-2147 = GRUR 2006, 345 Tz. 15 - Siemens/VIPA; BGH, Urt. v. 2.10.2002 - I ZR 90/00, GRUR 2003, 444, 445 = WRP 2003, 637 - Ersetzt). Vielmehr müssen über die bloße Nennung der Marke hinausreichende Umstände hinzutreten, um den Vorwurf wettbewerbswidriger Rufausnutzung oder Rufbeeinträchtigung zu begründen (BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte; BGH, Urt. v. 21.3.2007 - I ZR 184/03, GRUR 2007, 896 Tz. 24 = WRP 2007, 1181 - Eigenpreisvergleich). Der Vorwurf einer wettbewerbswidrigen Rufausbeutung oder Rufbeeinträchtigung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist jedoch stets begründet, wenn die Voraussetzungen einer markenrechtswidrigen Rufausbeutung oder Rufausnutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorliegen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.6.2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Tz. 46 und 51 - O2 Holdings/Hutchinson zur einheitlichen Auslegung des Begriffs der Verwechslung in Art. 5 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 89/104 [§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG] und Art. 3a Abs. 1 lit. d der Richtlinie 84/450 [§ 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG]).
33
bb) Der Ruf eines Kennzeichens wird in unlauterer Weise ausgenutzt, wenn dessen Verwendung im Rahmen einer vergleichenden Werbung bei den http://www.juris.de/jportal/portal/t/14ml/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcr-61999J0112&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/14ml/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/14ml/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/121o/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE305522004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wgr/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-31984L0450&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/15jg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-31997L0055&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint - 21 - angesprochenen Verkehrskreisen eine Assoziation zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber in der Weise hervorruft, dass diese den Ruf der Erzeugnisse des Mitbewerbers auf die Erzeugnisse des Werbenden übertragen (vgl. EuGH, Urt. v. 25.10.2001 - C-112/99, Slg. 2001, I-7945 =GRUR 2002, 354 Tz. 57 = WRP 2001, 1432 - Toshiba/Katun; BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 348, 349 - Bestellnummernübernahme). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts grenzt der Werbespot die miteinander verglichenen Zeitungen und deren Leser voneinander ab. Zudem stellt er die BILD-Zeitung und deren Leserschaft nicht positiv dar. Der Werbespot überträgt daher nicht den guten Ruf der Marke „BILD“ auf die TAZ.
34
cc) Der Werbespot beeinträchtigt auch nicht den Ruf der Marke „BILD“. Der Werbespot setzt - wie unter II 2 ausgeführt - die von der Klägerin verlegte BILD-Zeitung nicht herab. Aus den gleichen Gründen liegt auch keine Beeinträchtigung des Rufs der Marke „BILD“ vor.
35
2. Die Klägerin kann die von ihr geltend gemachten Ansprüche auch nicht auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG stützen. Nach diesen Bestimmungen ist es Dritten zwar unter näher bezeichneten Voraussetzungen untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit dieser Marke identisches oder dieser Marke ähnliches Zeichen zu benutzen. Der Inhaber einer eingetragenen Marke ist jedoch nicht berechtigt, einem Dritten die Benutzung eines mit seiner Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens in einer vergleichenden Werbung zu verbieten, die - wie dies hier der Fall ist - gegen keinen der in § 6 Abs. 2 UWG genannten Verbotstatbestände verstößt (also alle in Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 84/450/EWG bzw. Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG genannten Zulässigkeitsbedingungen erfüllt, vgl. Erwägungsgründe 14 und 15 der Richtlinie 97/55/EG und Erwägungsgründe 14 und 15 der Richtlinie 2006/114/EG; vgl. weiter EuGH GRUR 2008, 698 Tz. 45 und 51 - O2 http://www.juris.de/jportal/portal/t/zze/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310732008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/zze/## - 22 - Holdings/Hutchinson; GRUR 2009, 756 Tz. 54 - L’Oréal/Bellure; vgl. auch BGHZ 158, 26, 37 - Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2008, 628 Tz. 15 - Imitationswerbung ).
Bergmann Pokrant Büscher
Schaffert Koch
Vorinstanzen:
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OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.07.2007 - 5 U 108/06 -

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 166/03 Verkündet am: 7. Dezember 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2019 - I ZR 200/17

bei uns veröffentlicht am 24.01.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 200/17 Verkündet am: 24. Januar 2019 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Das

Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2019 - I ZR 254/16

bei uns veröffentlicht am 07.03.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 254/16 Verkündet am: 7. März 2019 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Mai 2011 - I ZR 157/09

bei uns veröffentlicht am 05.05.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 157/09 Verkündet am: 5. Mai 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Referenzen

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 273/01 Verkündet am:
2. Dezember 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bestellnummernübernahme
Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende
und vergleichende Werbung in der durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 geänderten Fassung
Art. 2 Nr. 2a, Art. 3a Abs. 1 lit. g;
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung von
Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September
1984 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. EG Nr. L 250, S. 17)
in der durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 6. Oktober 1997 (ABl. EG Nr. L 290, S. 18) geänderten Fassung folgende
Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Wird der Ruf eines "anderen Unterscheidungszeichens" eines Mitbewerbers
i.S. von Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 84/450/EWG in
unlauterer Weise ausgenutzt, wenn der Werbende das in den
Fachkreisen bekannte Unterscheidungszeichen (hier: Bestellnummernsystem
) des Mitbewerbers in seinem Kern identisch übernimmt
und auf die identische Übernahme in der Werbung Bezug nimmt?
Ist bei der Prüfung der Unlauterkeit der Rufausnutzung i.S. von
Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 84/450/EG der Vorteil der identischen
Übernahme für den Werbenden und den Verbraucher ein
maßgeblicher Faktor?
BGH, Beschl. v. 2. Dezember 2004 - I ZR 273/01 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

beschlossen:
I. Das Verfahren wird ausgesetzt.
II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung von Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. EG Nr. L 250, S. 17) in der durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 (ABl. EG Nr. L 290, S. 18) geänderten Fassung folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: Wird der Ruf eines "anderen Unterscheidungszeichens" eines Mitbewerbers i.S. von Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 84/450/EWG in unlauterer Weise ausgenutzt, wenn der Werbende das in den Fachkreisen bekannte Unterscheidungszeichen (hier: Bestellnummernsystem) des Mitbewerbers in seinem Kern identisch übernimmt und auf die identische Übernahme in der Werbung Bezug nimmt? Ist bei der Prüfung der Unlauterkeit der Rufausnutzung i.S. von Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 84/450/EG der Vorteil der identischen Übernahme für den Werbenden und den Verbraucher ein maßgeblicher Faktor?

Gründe:


I.


Die Klägerin, die S. AG, produziert und vertreibt speicherprogrammierbare Steuerungen mit der Bezeichnung "S. ". Sie ist im Bereich der Automatisierungstechnik auf dem Weltmarkt führend und hat in Deutschland mit den "S. "-Produkten bei speicherprogrammierbaren Steuerungssystemen eine marktbeherrschende Stellung inne. Für die Steuerungen und integrierbare Zusatzbaugruppen führte die Klägerin seit 1983 ein aus der Kombination mehrerer Großbuchstaben und Zahlen bestehendes System von Bestellnummern ein. Die Produkte der Klägerin und ihr Bestellnummernsystem, durch das auf die elektronisch-physikalischen Eigenschaften des jeweiligen Produkts und seine Verwendbarkeit in einem Steuerungssystem hingewiesen wird, sind in Fachkreisen bekannt. Für die Steuerungen vertreibt die Klägerin ein von ihr entwikkeltes Computerprogramm unter der Bezeichnung "ST. ". Die Software der Steuerung "S. S 7" ist so konfiguriert, daß die jeweilige Bestellnummer des Produkts der Klägerin angegeben werden muß, um die Steuerung in Betrieb zu nehmen.
Die Beklagte ist ein auf dem Gebiet der Steuerungs- und Regelungstechnik tätiges mittelständisches Unternehmen. Sie stellt u.a. her und vertreibt Zusatzkomponenten für die Steuerungen "S. S 5" und "S. S 7", die mit den von der Klägerin produzierten Zusatzbaugruppen identische Eigenschaften aufweisen. Für die "S. "-kompatiblen Komponenten verwendet die Beklagte zumindest seit 1998 Bestellnummern, die sie dadurch bildet, daß sie die erste Zeichengruppe der Bestellnummern der Klägerin (z.B. "6ES5" oder "6ES7") durch ihr Firmenschlagwort "V. " ersetzt und daran den identischen Bestellnummernkern der Originalprodukte der Klägerin anschließt. Dieser Be-
stellnummernkern enthält den Hinweis auf die Beschaffenheit des jeweiligen Produkts und seine Verwendung in der Baugruppe. Dementsprechend vertreibt die Beklagte die dem Originalprodukt der Klägerin mit der Bestellnummer "6ES5 928-3UB21" entsprechende Komponente unter der Bestellnummer "V. 928-3UB21". Die Bestellnummern verwendet die Beklagte auf ihren Produkten und in ihrem Katalog, in dem sie ergänzend anführt:
"Bitte ermitteln Sie die Bestell-Nr. des von Ihnen benötigten Speichermoduls aus dem Handbuch Ihrer Baugruppe oder rufen Sie uns an! Die Bestellnummern entsprechen denen der S. -Speichermodule." Die Klägerin hält die Übernahme der Bestellnummernkerne für eine wettbewerbswidrige Rufausbeutung. Zudem hat sie vorgetragen, ihr stünden an den Bestellnummern Markenrechte kraft Verkehrsgeltung zu, die die Beklagte durch die teilweise identische Übernahme verletze.
Die Klägerin hat wegen der Übernahme der Bestellnummernkerne gegen die Beklagte Ansprüche auf Unterlassung und Auskunftserteilung geltend gemacht und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
Mit ihrer Berufung hat die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch im wesentlichen beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken ihre Produkte unter Artikelbezeichnungen (Bestellnummern) anzubieten und/oder zu vertreiben, die mit S. -Artikelbezeichnungen bzw. -Bestellnummern für gleichartige Produkte identisch bis auf die erste Buchstaben -/Zahlengruppe "6ES5" bzw. "6ES7" übereinstimmen, wobei diese erste Buchstaben-/Zahlengruppe ersetzt ist durch "V. ".
Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen (OLG München OLG-Rep 2001, 349).
Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie weiterhin eine Verurteilung der Beklagten erstrebt.

II.


Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung des Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. EG Nr. L 250, S. 17) in der durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 (ABl. EG Nr. L 290, S. 18) geänderten Fassung (im folgenden: Richtlinie 84/450/EWG) ab. Vor der Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EG eine Vorabentscheidung zu den im Beschlußtenor aufgestellten Fragen einzuholen.
1. Gemäß § 3 UWG sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig. Unlauter i.S. des § 3 UWG ist eine vergleichen-
de Werbung (Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450/EWG, § 6 Abs. 1 UWG), wenn der Vergleich den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers in unlauterer Weise ausnutzt (Art. 3a Abs. 1 lit. g Richtlinie 84/450/EWG, § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG).
2. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin beanstandete Verhaltensweise der Beklagten als vergleichende Werbung angesehen. Auch der Senat geht davon aus, daß es sich bei der Übernahme der Bestellnummernkerne der Klägerin durch die Beklagte um vergleichende Werbung i.S. von Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450/EWG (= § 6 Abs. 1 UWG) handelt. Der in den Vorschriften angeführte Begriff der vergleichenden Werbung ist in einem weiten Sinn zu verstehen. Vergleichende Werbung liegt immer dann vor, wenn eine Äußerung - auch nur mittelbar - auf einen Mitbewerbe r oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen Bezug nimmt (vgl. EuGH, Urt. v. 25.10.2001 - Rs. C-112/99, Slg. 2001, I-7945 Tz. 30 f. = GRUR 2002, 354 = WRP 2001, 1432 - Toshiba/Katun; Urt. v. 8.4.2003 - Rs. C-44/01, Slg. 2003, I-3095 Tz. 35 = GRUR 2003, 533 = WRP 2003, 615 - Pippig Augenoptik/ Hartlauer; BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte). Dabei ist es ohne Belang , welche Form die Äußerung aufweist und ob ein Ve rgleich zwischen den vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen und denen des Mitbewerbers vorliegt. Auch spielt es in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob sich die vergleichende Werbung an Endverbraucher oder Unternehmen richtet (BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte).
Ein Werbevergleich in diesem Sinn ist dadurch gegeben, daß die Beklagte ihre Produkte mit den von der Klägerin vertriebenen Modulen als in der Funktion identisch bezeichnet. Die Bedeutung der Übernahme der Bestellnummern durch die Beklagte besteht in der Behauptung der unstreitig gegebenen funktionalen Gleichwertigkeit der Produkte der Parteien (vgl. dazu EuGH Slg. 2001,
I-7945 Tz. 38 f. - Toshiba/Katun; BGH, Urt. v. 2.10.2002 - I ZR 90/00, GRUR 2003, 444, 445 = WRP 2003, 637 - "Ersetzt").
3. Gemäß Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 84/450/EWG ist vergleichende Werbung, was den Vergleich anbelangt, zulässig, sofern die unter lit. a-h angeführten Bedingungen erfüllt sind. Dies setzt nach Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie , der durch § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG umgesetzt ist, voraus, daß der Werbevergleich den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder eines anderen Unterscheidungszeichens eines Mitbewerbers nicht in unlauterer Weise ausnutzt.

a) Unter den Begriff des Unterscheidungszeichens i.S. von Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 84/450/EWG fällt ein von einem Unternehmen verwandtes Zeichen, wenn es vom Verkehr als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifiziert wird (vgl. EuGH Slg. 2001, I-7945 Tz. 49 - Toshiba/Katun). Dies trifft auf die in Rede stehenden Bestellnummern der Klägerin zu. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind in Abnehmerkreisen nicht nur die Produktkomponenten der Klägerin, sondern auch die Bestellnummern bekannt und weisen diese auf die Klägerin als Herstellerin hin.

b) Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es danach auf die Frage an, ob das beanstandete Verhalten der Beklagten den Ruf der Unterscheidungszeichen der Klägerin in unlauterer Weise ausnutzt (Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 84/450/EWG).
Der Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder eines anderen Unterscheidungszeichens wird in unlauterer Weise ausgenutzt, wenn dessen Verwendung bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Assoziation zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber in der Weise hervorruft, daß diese Krei-
se den Ruf der Erzeugnisse des Mitbewerbers auf die Erzeugnisse des Werbenden übertragen (vgl. EuGH Slg. 2001, I-7945 Tz. 57 - Toshiba/Katun).
Nicht erforderlich ist aus Sicht des Senats dagegen, daß es aufgrund des Vergleichs zu Verwechslungen zwischen den von den Parteien verwandten Unterscheidungszeichen oder ihren Waren kommt. Dieser Umstand wird bereits durch Art. 3a Abs. 1 lit. d der Richtlinie 84/450/EWG erfaßt und ist deshalb nicht notwendige Voraussetzung von Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie.
Der Senat möchte im Fall einer (teilweise) identischen Übernahme des in den Fachkreisen bekannten Unterscheidungszeichens der Klägerin durch die Beklagte die von der Klägerin geltend gemachte unlautere Rufausnutzung i.S. von Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 84/450/EWG bejahen. Durch die ganz oder teilweise identische Übernahme einer Marke oder eines anderen Unterscheidungszeichens - hier des Bestellnummernkernes - werden im Rahmen einer vergleichenden Werbung nicht nur die technischen Eigenschaften der Produkte der Beklagten mit der Behauptung herausgestellt, sie seien mit den in der Werbung angeführten Produkten des Mitbewerbers gleichwertig. Auch wenn es - etwa aufgrund der besonderen Bekanntheit des Zeichens oder der Waren des Mitbewerbers - nicht zu Verwechslungen zwischen den sich gegenüberstehenden Waren kommt, begründet die im Kern identische Übernahme von Unterscheidungszeichen des Mitbewerbers als Bestellzeichen für die eigenen Produkte in den Verkehrskreisen - unabhängig davon, ob es sich bei dem angesprochenen Verkehr um Endverbraucher oder Fachkreise handelt - Assoziationen zwischen den Wettbewerbern im Sinne der Textziffer 57 der Entscheidung "Toshiba/Katun", die über das jedem Vergleich innewohnende Maß hinausgehen.
Es wird durch die (teilweise) identische Übernahme der Bestellnummern die Funktion des Kennzeichens des Mitbewerbers ausgenutzt, indem der Werbende es gleichsam seinem eigenen Kennzeichen einverleibt. Geht der Inhaber einer Marke oder eines anderen Unterscheidungszeichens hiergegen nicht vor, setzt er die Marke der Gefahr des Verfalls nach Art. 12 Abs. 2 lit. a der Ersten Richtlinie des Rates 89/104/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. EG 1989 Nr. L 40, S. 1) aus (§ 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), oder er beraubt sich der Chance, das Unterscheidungszeichen als Herkunftshinweis im Verkehr aufrechtzuerhalten oder durchzusetzen. Der Inhaber einer Marke - entsprechendes gilt für den Inhaber eines sonstigen Unterscheidungszeichens - muß gewärtigen, daß die angesprochenen Verkehrskreise das an sich unterscheidungskräftige Zeichen infolge der identischen Benutzung für verschiedene Wettbewerber nicht mehr als Hinweis auf die Herkunft der Produkte aus einem Unternehmen, sondern als Gattungsbezeichnung auffassen.
Nach dem 14. und 15. Erwägungsgrund der Richtlinie 97/55/EG kann es für eine wirksame vergleichende Werbung unerläßlich sein, Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers dadurch erkennbar zu machen, daß auf eine ihm gehörende Marke oder seinen Handelsnamen Bezug genommen wird. Eine solche Benutzung von Marken, Handelsnamen oder anderen Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers stellt keine Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts Dritter dar, wenn sie unter Beachtung der in dieser Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt und nur eine Unterscheidung bezweckt, durch die die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollen.
Der Werbende nutzt den Ruf eines Unterscheidungszeichens eines Mitbewerbers deshalb nicht in unlauterer Weise aus, wenn ein Hinweis auf dieses Zeichen Voraussetzung für einen wirksamen Wettbewerb auf dem Markt ist
(vgl. EuGH Slg. 2001, I-7945 Tz. 54 - Toshiba/Katun). Die (teil-)identische Übernahme von Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers durch den Werbenden für seine eigenen Waren erscheint dem Senat aber deshalb unlauter, weil sie über die der vergleichenden Werbung immanente Bezugnahme und über dasjenige hinausgeht, was für einen wirksamen Wettbewerb erforderlich ist. Technisch ist die Übernahme der Bestellnummernkerne der Klägerin für die Beklagte zwar nützlich, nicht aber erforderlich. Diese könnte - wie im Fall Toshiba/Katun - eigene Bestellnummern denjenigen der Klägerin gegenüberstellen.
Dies wäre allerdings mit gewissen Nachteilen für die Beklagte und die Verbraucher verbunden. Diese müßten in Fällen, in denen die Bestellnummern der Klägerin von Bedeutung sind - also häufig im Falle von Bestellungen bei der Beklagten sowie im Fall der Konfiguration der Software zur Steuerung der "S. S 7" -, die sich jeweils entsprechenden Bestellnummern anhand von Vergleichslisten heraussuchen.
Nach Ansicht des Senats sollte diese Beeinträchtigung des Informationsinteresses für die Beklagte und für die Verbraucher die Unlauterkeit der Rufausnutzung des Unterscheidungszeichens der Klägerin aber nicht ausschließen.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 69/99 Verkündet am:
21. Juni 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
"SOOOO ... BILLIG!"?

a) Aus der bloßen Kritik an Waren, Leistungen oder Werbemethoden von Mitbewerbern
ist regelmäßig nicht bereits ein Vergleich mit den eigenen Waren
oder Leistungen i.S. des § 2 Abs. 1 UWG herauszulesen. Ein Werbevergleich
ist grundsätzlich zu verneinen, wenn eine Werbeaussage so allgemein
gehalten ist, daß sich den angesprochenen Verkehrskreisen eine Bezugnahme
auf den Werbenden nicht aufdrängt, sondern diese sich nur reflexartig
daraus ergibt, daß mit jeder Kritik an Mitbewerbern in der Regel unausgesprochen
zum Ausdruck gebracht wird, daß diese Kritik den Werbenden
selbst nicht betrifft.

b) In der in einem Informationsblatt enthaltenen Aufforderung, Werbungen mit
durchgestrichenen Preisen - unter Hinweis auf mögliche "Unseriosität, Lockvogel
, Ladenhüter und Finten" - "mißtrauisch zu prüfen", liegt im allgemei-
nen noch keine nach § 1 UWG zu beanstandende pauschale Herabsetzung
ungenannter Mitbewerber.
BGH, Urt. v. 21. Juni 2001 - I ZR 69/99 - OLG Zweibrücken
LG Kaiserslautern
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 29. Januar 1999 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kaiserslautern vom 13. März 1998 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte zu 1, die bis Ende 1997 in K. ein Fachgeschäft für Unterhaltungselektronik betrieb, hängte Mitte des Jahres 1996 in ihren Geschäftsräumen und in ihrem Schaufenster das nachfolgend verkleinert wiedergegebene Plakat aus, das dazu auffordert, mit durchgestrichenen Preisen beworbene Angebote mißtrauisch zu prüfen. Dieses Plakat hatte sie von der Beklagten zu 2, die Informationsbriefe verlegt, als Beilage zu deren Publikation "m. " erhalten.

Die Klägerin, die in K. einen Großmarkt für Unterhaltungselektronik betreibt, hat geltend gemacht, das Plakat verstoße gegen §§ 1 und 3 UWG. Die Verbraucher verstünden den Aushang dahin, daß damit auch sie gemeint sei, weil sie auf dem örtlichen Markt in der Branche am häufigsten mit Werbemaßnahmen auftrete. Selbst ohne Bezugnahme auf einen konkreten Wettbewerber verstoße das Plakat gegen den lauteren Wettbewerb, weil es die Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung nicht einhalte, sondern die fremden Erzeugnisse pauschal abwerte.
Die Klägerin hat, nachdem ihr Auskunftsantrag zu Ziffer 3 hinsichtlich der Beklagten zu 1 übereinstimmend für erledigt erklärt worden war, beantragt,
1. den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken wie in der Anlage JS 1 zu werben und/oder werben zu lassen oder an dem Vertrieb dieser Werbung mitzuwirken ; 2. festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer 1 geschilderte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder noch entsteht; 3. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen , in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß Ziffer 1 begangen hat, wobei die Werbung nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist. Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben vorgetragen, das Plakat prangere lediglich Mißstände in der Werbung an, ohne daß sich daraus eine Bezugnahme auf ein bestimmtes Konkurrenzunternehmen ergebe. Es fra-
ge sich daher, welche Leistungen der Beklagten mit solchen der Klägerin verglichen würden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr wie folgt stattgegeben:
1. Die Beklagten werden unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu behaupten oder zu verbreiten , wer mit durchgestrichenen Preisen werbe, suggeriere den Kunden Preisgünstigkeit durch Lockangebote, Ladenhüter und Finten, insbesondere wenn dies geschieht wie in der mit dem Urteil verbundenen Anlage; 2. die Beklagten sind als Gesamtschuldner verpflichtet, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Wettbewerbshandlung zu Ziffer 1 entstanden ist; 3. die Beklagte zu 2 wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß Anlage zu Ziffer 1 im WirtschaftsraumK. in der Branche für Unterhaltungselektronik begangen hat, wobei die Auskunft nach Werbeträgern, Auflagen der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist; 4. die weitergehende Auskunftsklage wird abgewiesen. Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat darin, daß die Beklagte zu 1 das von der Beklagten zu 2 herausgegebene Informationsblatt in ihren Geschäftsräumen und in ihrem Schaufenster ausgehängt hat, eine kritisierende vergleichende Werbung gesehen, die gegen § 1 UWG verstoße. Dazu hat es ausgeführt:
Die Beklagten beriefen sich ohne Erfolg darauf, die Klägerin sei durch das Informationsblatt nicht angesprochen, so daß bereits deshalb von einer vergleichenden Werbung keine Rede sein könne. Im Einzugsgebiet von K. würde jedenfalls ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Endverbraucher von Unterhaltungselektronik darin auch eine Bezugnahme auf die Klägerin sehen; denn diese trete am örtlichen Markt neben nur noch einem weiteren Wettbewerber besonders häufig durch umfangreiche Werbung mit durchgestrichenen Preisen in Erscheinung.
Das Informationsblatt der Beklagten, das demnach an den Maßstäben der Rechtsprechung zur kritisierenden vergleichenden Werbung zu messen sei, verstoße gegen § 1 UWG. Die Beklagten griffen zwar nicht das Warenangebot der Klägerin in herabsetzender Weise an, träfen mit ihrer Kritik jedoch deren Absatz- und Werbemethoden. Die angepriesenen Preisvorteile würden in Zweifel gezogen, wobei gleichzeitig darauf hingewiesen werde, daran zu denken, welche Vorteile der Kauf im Fachbetrieb demgegenüber biete. Das Informationsblatt rücke pauschal jeden, der mit durchgestrichenen Preisen werbe, in die Nähe dessen, der dem Kunden lediglich Preisgünstigkeit suggeriere , ohne daß diese tatsächlich gegeben sei. Die Informationsschrift überschreite daher nicht nur die Grenzen einer sachlichen Verbraucherberatung, sondern auch das Maß der Erforderlichkeit und sachlichen Erörterung von Werbemethoden der Konkurrenz.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils.
1. Die Zulässigkeit der Klage begegnet allerdings keinen durchgreifenden Bedenken.

a) Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zu 1 in seinem Urteilsausspruch zu Ziffer 1 umformuliert, weil es gemeint hat, der von der Klägerin formulierte Antrag lasse den Kern der Verletzungshandlung nicht hinreichend deutlich erkennen. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe damit dem zu unbestimmt gefaßten und deshalb unzulässigen Klageantrag eigenmächtig einen zulässigen Inhalt und Wortlaut gegeben und zudem das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes verfehlt.
Der Klageantrag zu 1, auf den die Klageanträge zu 2 und 3 Bezug nehmen , ist nicht deshalb unbestimmt, weil den Beklagten eine Werbung "wie in der Anlage JS 1" verboten werden soll. Die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages ist in der Regel unproblematisch, wenn er - wie im Streitfall - lediglich auf das Verbot der Handlung gerichtet ist, so wie diese begangen worden ist (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum, m.w.N.).
Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht dadurch das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes verfehlt hat, daß es den Klageantrag zu 1 im Urteilsausspruch zu Ziffer 1 in ein Verbot, "zu behaupten oder
zu verbreiten, wer mit durchgestrichenen Preisen werbe, suggeriere den Kunden Preisgünstigkeit durch Lockangebote, Ladenhüter und Finten", umformuliert hat. Die Frage, ob das Informationsblatt so zu verstehen ist, wie es das Berufungsgericht verstanden hat, und ob der Klageantrag einen entsprechenden Verbotsausspruch erlaubt, betrifft nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit der Klage (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 257 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I, m.w.N.). Diese Frage stellt sich im Streitfall aber deshalb nicht, weil sich die Klage aus anderen Gründen als unbegründet erweist (vgl. nachfolgend unter II.2.).

b) Das Berufungsgericht hat die Klägerin gegenüber beiden Beklagten als klagebefugt angesehen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben gleichfalls keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 zur Geltendmachung der Klageansprüche befugt ist, weil sie konkret behauptet, durch die dort beschriebene Werbemaßnahme unmittelbar betroffen zu sein. Der unmittelbar betroffene Mitbewerber, der zu dem Verletzer in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht, ist bereits aufgrund der §§ 1 und 3 UWG klagebefugt. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht entgegen der Ansicht der Revision nicht erst dann, wenn der Mitbewerber durch die angegriffene Wettbewerbshandlung unmittelbar verletzt worden ist, sondern schon dann, wenn er durch das beanstandete Wettbewerbsverhalten beeinträchtigt, d.h. im Absatz behindert oder gestört werden kann. Davon ist hier auszugehen, da die Klägerin und die Beklagte zu 1 die gleichen Waren in derselben Stadt angeboten haben und damit eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, daß sie sich mit ihrem Leistungsangebot im Markt
unmittelbar begegnen (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 229/95, GRUR 1998, 1039, 1040 = WRP 1998, 973 - Fotovergrößerungen, m.w.N.).
Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin auch gegenüber der Beklagten zu 2 klagebefugt ist, weil sie geltend macht, diese habe sich an dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten zu 1 beteiligt. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte zu 2 in Wettbewerbsabsicht gehandelt hat. Wer als unmittelbar Verletzter gegen einen Verletzer vorgehen kann, ist auch berechtigt, gegen einen am Wettbewerbsverstoß Beteiligten vorzugehen, selbst wenn der Beteiligte ohne Wettbewerbsförderungsabsicht gehandelt hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 314 f. = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl. 2001, § 13 Rdn. 6).
2. Das angefochtene Urteil kann aber deshalb keinen Bestand haben, weil die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nicht begründet sind.

a) Entgegen der Ansicht der Revision ist darin, daß die Beklagte zu 1 das von der Beklagten zu 2 herausgegebene Informationsblatt in ihren Geschäftsräumen und in ihrem Schaufenster ausgehängt hat, keine unzulässige vergleichende Werbung i.S. des § 2 Abs. 1 UWG n.F. (= Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 [ABl EG Nr. L 290, S. 18 = GRUR 1998, 117]) zu sehen. Es fehlt an einem "Vergleich".
Es kann offenbleiben, ob das Informationsblatt - wie das Berufungsgericht angenommen hat - Mitbewerber erkennbar macht oder ob dies - wie die
Revision geltend macht - nicht der Fall ist. Die beanstandete Werbung ist schon deshalb weder eine auf erkennbare Mitbewerber abzielende, kritisierende vergleichende Werbung noch ein ungenannte Mitbewerber betreffender, allgemein gehaltener Werbevergleich (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 147/98, WRP 2001, 688, 689 - Eröffnungswerbung, m.w.N.), weil der Werbende selbst, hier die Beklagte zu 1, nicht vergleichend einbezogen wird. Daher kann auch offenbleiben, ob die Regelung des § 2 Abs. 2 UWG, die einen Vergleich von Waren oder Dienstleistungen voraussetzt, auch den Vergleich von Werbemethoden erfaßt.
Unerläßliches Erfordernis eines jeden Werbevergleichs ist es, daß der Werbende einen für den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen mindestens zwei Wettbewerbern, zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten oder sonstigen Verhältnissen herstellt (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.1999 - I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1101 = WRP 1999, 1141 - GenerikaWerbung ; Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 18 m.w.N.). Dabei reicht zwar eine nur mittelbar erkennbare Bezugnahme aus. Damit ist aber nicht gemeint, daß jede noch so fernliegende, "nur um zehn Ecken gedachte" Bezugnahme genügt. So ist allein in der Anpreisung der eigenen Waren oder Leistungen in der Regel noch kein Vergleich mit den Waren oder Leistungen von Mitbewerbern zu sehen (BGH GRUR 1999, 1100, 1101 - Generika-Werbung, m.w.N.). Es fehlt an einer Gegenüberstellung. Dementsprechend ist aus der bloßen Kritik an Waren , Leistungen oder Werbemethoden von Mitbewerbern regelmäßig nicht bereits ein Vergleich mit den eigenen Waren oder Leistungen herauszulesen (vgl. Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 19). Ein Werbevergleich ist deshalb grundsätzlich dann zu verneinen, wenn eine Werbeaussage so allgemein gehalten ist, daß sich den angesprochenen Verkehrskreisen eine Bezugnahme auf den Wer-
benden nicht aufdrängt, sondern diese sich nur reflexartig daraus ergibt, daß mit jeder Kritik an Mitbewerbern in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, daß diese Kritik den Werbenden selbst nicht trifft. So liegt der Fall hier.
Das Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei festgestellt, daß das Informationsblatt an einer bestimmten Werbemethode anderer Handelsbetriebe - der Werbung mit durchgestrichenen Preisen - Kritik übt. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, daß es an einem Vergleich dieser Werbemethode mit der Art und Weise, in der die Beklagte zu 1 Werbung für ihre Preisangebote betrieben hat, fehlt. Es kann dahinstehen, ob - wie die Revisionserwiderung meint - derjenige , der in derart massiver Weise das Werbe- und Preisgestaltungsverhalten von Wettbewerbern anprangert, damit impliziert, daß er selbst nicht in der beanstandeten Weise verfährt. Eine vergleichende Werbung setzt voraus, daß der Werbende einen Bezug zwischen Wettbewerbern nicht nur unausgesprochen zum Ausdruck bringt, sondern ausspricht oder jedenfalls eindeutig nahelegt. Im Streitfall kann allein daraus, daß die Beklagte zu 1 das Informationsblatt mit ihrem Firmenstempel versehen und es in ihren Geschäftsräumen und in ihrem Schaufenster ausgehängt hat, nicht als ausreichend deutlicher Hinweis darauf verstanden werden, daß die Beklagte zu 1 nicht mit durchgestrichenen Preisen wirbt, zumal ein solches Werbeverhalten nicht schlechthin angeprangert wird, sondern nur, wenn es in unseriöser, unlauterer Weise erfolgt. Weitere Umstände, die einen Vergleich mit den Werbemethoden der Beklagten zu 1 ohne weiteres erkennbar machten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Von einem Werbevergleich kann auch nicht deshalb ausgegangen werden , weil das Informationsblatt - worauf das Berufungsgericht abgestellt hat - nicht nur die angepriesenen Preisvorteile in Zweifel zieht, sondern zugleich zu bedenken gibt, welche Vorteile der Kauf im Fachbetrieb bietet. Selbst wenn in der Aufforderung am Ende des Informationsblattes "Vergessen Sie nicht, mit zu berücksichtigen, was Ihnen fachmännische Beratung und Betreuung wert sind!" ein Hinweis auf die Vorteile eines Kaufes im Fachgeschäft der Beklagten zu 1 zu sehen wäre, läge darin kein Vergleich mit den kritisierten Werbemethoden anderer Unternehmen. Ein Vergleich der Leistungen von Wettbewerbern setzt voraus, daß diese Leistungen aufeinander bezogen und aneinander gemessen , d.h. gegenübergestellt werden. Hierfür reicht es nicht aus, daß - wie im Streitfall - verschiedenartige Leistungen von Wettbewerbern lediglich gleichzeitig genannt werden.

b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).
aa) Die beanstandete Werbung kann nicht unter dem Gesichtspunkt einer pauschalen Herabsetzung ungenannter Mitbewerber nach § 1 UWG als wettbewerbswidrig angesehen werden.
Für eine solche rechtliche Prüfung ist allerdings trotz der neuen Bestimmung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG auch weiterhin Raum. Denn die Neuregelung zur vergleichenden Werbung bezieht sich allein auf Werbung, die einen Vergleich enthält und einen Mitbewerber erkennbar macht. Fehlt es bereits an einem Vergleich oder an der Erkennbarkeit, gelten für die Fälle pauschaler Herabsetzung die bisherigen Grundsätze weiter. Danach kommt es darauf an, ob
die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse oder Absatzmethoden darstellt. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn über die bloße Kritik hinaus Umstände hinzutreten, die die Kritik in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (vgl. BGH WRP 2001, 688, 689 - Eröffnungswerbung, m.w.N.; Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 19). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.
Die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr verstehe das Informationsblatt dahin, daß es pauschal jeden, der mit durchgestrichenen Preisen werbe, in die Nähe dessen rücke, der dem Kunden lediglich Preisgünstigkeit suggeriere, ohne daß diese tatsächlich gegeben sei, ist erfahrungswidrig. Das Informationsblatt fordert lediglich dazu auf, Angebote, die mit durchgestrichenen Preisen beworben werden, mißtrauisch zu prüfen, weil sich dahinter Unseriosität , ein Lockvogel, Ladenhüter oder Finten verbergen könnten. Es legt nahe , günstige Angebote zu nutzen, sich jedoch erst zu vergewissern, ob die suggerierte Preisgünstigkeit auch tatsächlich gegeben ist. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung kann nicht angenommen werden, die angesprochenen Verkehrskreise verständen dies dahin, daß sämtliche Angebote, die mit durchgestrichenen Preisen beworben werden, tatsächlich nicht so günstig sind, wie sie zu sein scheinen. Dementsprechend werden auch nicht alle Mitbewerber, die auf diese Weise werben, verdächtigt, sich unlauterer Werbemethoden zu bedienen.
bb) Das Berufungsgericht hat es - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - offengelassen, ob die angegriffene Werbung irreführend i.S. des § 3 UWG ist. Dies nötigt jedoch nicht zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-
fungsgericht. Der Senat kann anhand des unstreitigen Sachverhalts und der eigenen Lebenserfahrung selbst abschließend beurteilen, daß eine Irreführung nicht in Betracht kommt (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Wie bereits ausgeführt wurde , kann nicht angenommen werden, daß der beanstandete Aushang den unzutreffenden Eindruck erweckt, Werbung mit durchgestrichenen Preisen sei immer unlauter. Im übrigen ist eine Irreführung weder vorgetragen noch sonst ersichtlich und auch von der Revisionserwiderung nicht geltend gemacht worden.
III. Auf die Revision der Beklagten war das Urteil des Berufungsgerichts daher aufzuheben. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende landgerichtliche Urteil war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 215/99 Verkündet am:
17. Januar 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Lottoschein
Als Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 UWG ist derjenige anzusehen, der in
einem tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis zum werbenden
Unternehmen steht. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn Konkurrenzunternehmen
oder Konkurrenzangebote (Waren oder Dienstleistungen) einander
gegenüberstehen und dem Werbeadressaten dabei Kaufalternativen aufgezeigt
werden, die geeignet sind, die Kaufentscheidung des Umworbenen zu beeinflussen.
Bei Branchenverschiedenheit ist erforderlich, daß der angesprochene
Verkehr eine Substitution ernsthaft in Betracht zieht.
BGH, Urt. v. 17. Januar 2002 - I ZR 215/99 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 29. Juli 1999 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die eine Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Totoblocks ist, führt in Bayern Gewinnspiele durch, darunter das Mittwochs- und Samstagslotto.
Die Beklagte betreibt ein Verlagsunternehmen, in dem unter anderem die Zeitschrift "WirtschaftsWoche" erscheint. Sie warb für diese Zeitschrift im Branchendienst "W & V werben und verkaufen" vom 12. Juni 1998 mit der nachstehend verkleinert wiedergegebenen Anzeige, die die Abbildung eines Spielscheins in der von der Klägerin seit Jahren verwendeten Aufmachung zeigt:
Die Klägerin hat die Werbeanzeige wegen Verstoßes gegen § 1 UWG als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat vorgetragen, ihr Ruf und Ansehen als Lottospielbetreiberin werde zur positiven Herausstellung der überlegenen Qualität des eigenen Produkts der Beklagten - der Zeitschrift "WirtschaftsWoche" - durch offene Anlehnung ausgenutzt. Ferner hat die Klägerin die Auffassung vertreten, der in der Werbeanzeige enthaltene Slogan "Um Geld zu vermehren , empfehlen wir ein anderes Papier" sei als kritisierende vergleichende Werbung unzulässig, da eine pauschale qualitative Aussage zu Lasten des Lottospiels und zugunsten der "WirtschaftsWoche" gemacht werde. Überdies werde zu einer Substitution ihres Angebots durch das der Beklagten aufgefordert. Das Lottospiel werde unsachlich als Geldverschwendung herausgestellt und pauschal herabgewürdigt.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für die "WirtschaftsWoche" wie nachstehend wiedergegeben zu werben:
(Es folgt ein Ausschnitt aus der oben wiedergegebenen Anzeige der Beklagten bestehend aus der Abbildung des Lottoscheines und der Unterzeile "Um Geld zu vermehren, empfehlen wir ein anderes Papier".).
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat vorgebracht, es fehle bereits an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis, weil die Parteien nicht densel-
ben Kundenkreis hätten. Die Klägerin wende sich an Glücksspielinteressenten; sie, die Beklagte, vertreibe dagegen Verlagsprodukte. Die mit der Werbeanzeige angesprochenen Verkehrskreise verstünden die Werbung nicht als Empfehlung , statt eines Lottoscheins die Zeitschrift "WirtschaftsWoche" zu kaufen. Aus dem Anzeigentext ergebe sich auch eindeutig, daß die "WirtschaftsWoche" nur als Werbeträger und nicht als Kaufgegenstand beworben werde. Der Lottoschein sei als Werbemittel gewählt worden, um das Wortspiel mit dem "Papier" im Slogan aufzugreifen. Aus einem derartigen Gag könne kein Wettbewerbsverhältnis hergeleitet werden.
Es fehle aber auch an einer wettbewerbsrechtlich unzulässigen Rufausbeutung , da die Leistungen der Parteien einen sehr weiten Abstand voneinander hätten. Eine unlautere vergleichende Werbung im Sinne der EG-Richtlinie 97/55 liege ebenfalls nicht vor. Sie, die Beklagte, vergleiche ihre Leistungen nicht mit denen eines anderen individualisierbaren Wettbewerbers. Es gehe vielmehr um eine erkennbar ironische assoziative Verknüpfung zweier Dienstleistungen , die offensichtlich nichts miteinander zu tun hätten. Sofern dennoch von einem Werbevergleich ausgegangen werde, genüge dieser dem Sachlichkeitsgebot ; eine Herabsetzung oder Verunglimpfung des von der Klägerin veranstalteten Gewinnspiels sei nicht gegeben.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen (OLG Hamburg GRUR 2000, 243).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage für unbegründet erachtet , weil es sich bei der beanstandeten Werbemaßnahme nicht um unzulässige vergleichende Werbung gehandelt habe. Dazu hat es ausgeführt:
Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch könne nicht auf § 1 UWG gestützt werden. Das Landgericht habe allerdings zutreffend angenommen, daß zwischen den Parteien aufgrund der beanstandeten Werbung der Beklagten ein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Gewerbetreibende stünden nicht nur dann in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zueinander, wenn ihr Kundenkreis identisch sei. Es könne auch genügen, daß sich der Verletzer durch die Art und Weise der Werbung in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stelle und dadurch eine gegenseitige Absatzbehinderung eintrete. Im Streitfall sei ein konkretes Wettbewerbsverhältnis gegeben, obwohl die Parteien in ganz verschiedenen Branchen tätig seien. In der beanstandeten Werbeanzeige sei der Lottoschein der Klägerin abgebildet; gleichzeitig werde die "WirtschaftsWoche" der Beklagten als ein "anderes" Papier für das Geldvermehren empfohlen. Dadurch sei die Klägerin in ihrem eigenen Marktstreben "irgendwie betroffen".
Die angegriffene Werbeaussage falle unter den Begriff der "vergleichenden Werbung" i.S. von Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 (vgl. jetzt § 2 Abs. 1 UWG), da sie durch die Abbildung des Lottoscheins die Dienstleistung der Klägerin ohne weiteres erkennbar mache. Die Klägerin sei trotz Branchenverschiedenheit auch als Mitbewerber zu erken-
nen, weil durch die angegriffene Werbung selbst das Wettbewerbsverhältnis begründet werde.
In der beanstandeten Werbung würden Waren für den gleichen Bedarf bzw. für dieselbe Zweckrichtung verglichen (Art. 3a Abs. 1 lit. b der Richtlinie 97/55/EG). Die Funktionsidentität zwischen dem Gewinnspiel "Samstagslotto" und der beworbenen Wirtschaftszeitung ergebe sich daraus, daû es in beiden Fällen um die Möglichkeit der Geldvermehrung gehe. Die nach Art. 3a Abs. 1 lit. c der genannten Richtlinie erforderliche Voraussetzung, wonach wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften verglichen werden müûten, sei ebenfalls gegeben. Das Gewinnspiel der Klägerin werde durch die Werbung der Beklagten auch nicht herabgesetzt oder verunglimpft (Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 97/55/EG). Entgegen der Auffassung des Landgerichts werde das Lottospiel der Klägerin nicht als Geldverschwendung herausgestellt und auch nicht unterschwellig so bewertet. In der Werbung der Beklagten werde unter der Abbildung des Lottoscheins lediglich ein anderes Papier empfohlen. Das Gewinnspiel der Klägerin werde dabei in keiner Weise schlechtgemacht. Schlieûlich könne auch nicht von einer unlauteren Rufausbeutung i.S. von Art. 3a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 97/55/EG ausgegangen werden, weil es jedenfalls an der Ausnutzung des unstreitig weithin bekannten Lottoscheins in unlauterer Weise fehle.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei auch nicht unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten aus § 1 UWG begründet. Die Fallgruppen der unlauteren Rufausbeutung und der pauschalen Herabsetzung hätten im Streitfall wegen der Einordnung der beanstandeten Werbemaûnahme als vergleichende Werbung keine eigenständige Bedeutung.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die angegriffene Werbung ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings nicht darin beizutreten, daû die in Rede stehende Werbeaussage der Beklagten unter den Begriff der vergleichenden Werbung im Sinne von § 2 Abs. 1 UWG (= Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 97/55/EG) falle.

a) Für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch ist nunmehr von dem während des Revisionsverfahrens am 14. September 2000 in Kraft getretenen § 2 UWG auszugehen, mit dem die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 (ABl. EG Nr. L 290 = GRUR 1998, 117 ff.) in deutsches Recht umgesetzt wurde (Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 1. September 2000, BGBl. I S. 1374).

b) Vergleichende Werbung ist gemäû § 2 Abs. 1 UWG jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Unerläûliches Erfordernis eines jeden Werbevergleichs ist es daher, daû der Werbende einen für den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen (mindestens) zwei Wettbewerbern , zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten oder sonstigen Verhältnissen herstellt (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.1999 - I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1101 = WRP 1999, 1141 - Generika-Werbung; Urt. v. 21.6.2001 - I ZR 69/99, GRUR 2002, 75, 76 = WRP 2001, 1291 - "SOOOO ... BILLIG!"?; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 2 Rdn. 24). Als Mitbewerber ist anzusehen , wer in einem tatsächlichen oder doch potentiellen Wettbewerbsverhält-
nis zum werbenden Unternehmen steht. Es kommt darauf an, ob aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise die angebotenen Waren oder Dienstleistungen austauschbar sind. Das ist insbesondere der Fall, wenn Konkurrenzunternehmen oder Konkurrenzangebote (Waren oder Dienstleistungen) einander gegenüberstehen und dem Werbeadressaten dabei Kaufalternativen aufgezeigt werden, die geeignet sind, die Kaufentscheidung des Umworbenen zu beeinflussen. Der Absatz des einen Unternehmens muû mithin auf Kosten des anderen gehen können (vgl. Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 599; § 2 Rdn. 24). Dabei dürfen die Anforderungen an die Austauschbarkeit nicht allzusehr abgesenkt werden. Entscheidend ist, ob ein durchschnittlich informierter, verständiger und aufmerksamer Durchschnittsverbraucher (vgl. zum Verbraucherleitbild BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster) eine Substitution ernsthaft in Betracht zieht (Köhler /Piper aaO § 2 Rdn. 24). Das kann in bezug auf die sich im Streitfall gegenüberstehenden Angebote nicht angenommen werden.
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Parteien in völlig verschiedenen Branchen tätig. Die Klägerin führt mit 15 weiteren Gesellschafterinnen u.a. das "Samstagslotto" im Deutschen Lotto- und Totoblock durch, während die Beklagte als Verlag u.a. die Zeitschrift "WirtschaftsWoche" herausgibt. Dementsprechend bieten die Parteien auch völlig unterschiedliche Produkte an (Gewinnspiel einerseits und Zeitschrift andererseits). Die angegriffene Werbung fordert, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang mit Recht angenommen hat, nicht direkt zu einer Substitution der einen gewerblichen Leistung durch die konkurrierende andere auf und legt einen Austausch auch nicht nahe. Es fehlt auch jegliche Funktionsidentität in bezug auf die sich gegenüberstehenden Leistungen.
Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, daû es sich bei den Parteien um Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 UWG handelt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht dafür nicht aus, daû die Klägerin durch die angegriffene Werbemaûnahme in ihrem eigenen Marktstreben "irgendwie betroffen" ist und daû das "Samstagslotto" in der beanstandeten Werbeanzeige durch den abgebildeten Lottoschein nebst Unterzeile verbal und gedanklich zu der beworbenen Wirtschaftszeitung der Beklagten in Beziehung gesetzt wird, indem diese als "anderes Papier" empfohlen wird. Denn das Berufungsgericht geht selbst davon aus, daû insoweit allenfalls entfernt und nur mittelbar eine Substitutionsmöglichkeit angedeutet wird, so daû sie nicht ernsthaft in Betracht zu ziehen ist.
2. Die beanstandete Werbung kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer pauschalen Herabsetzung des von der Klägerin veranstalteten Gewinnspiels gemäû § 1 UWG als wettbewerbswidrig angesehen werden.
Für eine solche rechtliche Prüfung ist trotz der neuen Bestimmung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG auch weiterhin Raum. Denn die Neuregelung zur vergleichenden Werbung bezieht sich allein auf einen Vergleich, mit dem der Werbende sich selbst oder seine Waren bzw. Dienstleistungen zu einem oder mehreren Mitbewerbern und dessen Waren oder Dienstleistungen vergleichend in Beziehung setzt. Fehlt es daran, gelten für die Fälle der pauschalen Herabsetzung - wie bislang - die zu § 1 UWG entwickelten Grundsätze (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1102 - Generika-Werbung; GRUR 2002, 75, 77 - "SOOOO ... BILLIG!"?; BGH, Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 147/98, GRUR 2001, 752, 753 = WRP 2001, 688 - Eröffnungswerbung; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 350 ff., 598 ff.). Danach kommt es darauf an, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder bereits eine pauschale
Abwertung der fremden Erzeugnisse oder Absatzmethoden darstellt. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn über die bloûe Kritik hinaus Umstände hinzutreten, die die Kritik in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 2001, 752, 753 - Eröffnungswerbung m.w.N.; GRUR 2002, 75, 77 - "SOOOO ... BILLIG!"?; Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 19). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.

a) Für einen unmittelbar auf § 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruch ist an sich ein konkretes Wettbewerbsverhältnis erforderlich. Ob dieses im Streitfall gegeben ist, was von der Revisionserwiderung in Zweifel gezogen wird, kann offenbleiben, weil das Leistungsangebot der Klägerin durch die angegriffene Werbung nicht in einer gegen § 1 UWG verstoûenden Weise pauschal herabgewürdigt wird.

b) Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei festgestellt, daû das Lottospiel der Klägerin nicht als Geldverschwendung oder gar als "sinnlose Geldverschwendung" herausgestellt und auch nicht unterschwellig so bewertet werde. Die Beklagte empfehle unter der Abbildung des Lottoscheins nur "ein anderes Papier". Die Alternative als solche werde nicht besonders hervorgehoben. Das Anderssein bleibe letztlich auf der Stufe einer Binsenwahrheit angesiedelt , nämlich daû ein bloûer Zufall wie beim Lottospiel die Geldvermehrung weniger wahrscheinlich machen werde als bei Geldanlagen mit fachkundiger Information und Kenntnis durch die "WirtschaftsWoche" der Beklagten. Gegen eine abfällige oder sonst unangemessene Kritik spreche auch, daû das Wortspiel mit dem Lottoschein (aus Papier) und den in Wirtschaftsmagazinen empfohlenen Wertpapieren (ebenfalls aus Papier) die angesprochene Alternative eher noch verharmlose und neutralisiere.
Dieser Beurteilung kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Berufungsgericht habe bei seiner tatrichterlichen Würdigung übersehen, daû die angegriffene Werbeaussage durch die in der rechten unteren Ecke der Werbeanzeige enthaltene weitere Aussage "Unsere Leser verstehen was von Geldanlagen" verstärkt werde; beide Aussagen im Zusammenhang enthielten die wenig verhüllte Wertung, daû derjenige, der Lotto spiele, von Geldanlagen nichts verstehe und sein Geld gewissermaûen zum Fenster hinauswerfe. Damit ersetzt die Revision die tatrichterliche Würdigung in revisionsrechtlich unzulässiger Weise lediglich durch ihre eigene Wertung. Im übrigen ist auch zu berücksichtigen , daû Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und Ironie lebt und begleitet wird. Solange der Werbende mit ironischen Anklängen nur Aufmerksamkeit und Schmunzeln erzielt, mit ihnen aber - weil der Verkehr die Aussage nicht wörtlich und damit ernst nimmt - keine Abwertung des konkurrierenden Angebots verbunden ist, liegt darin noch keine unzulässige Herabsetzung oder Verunglimpfung (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 74 = WRP 2001, 1441 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 269 f.). Im vorliegenden Fall empfiehlt die Beklagte - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - lediglich in sachlich -humorvoller Weise ein "anderes Papier".
3. Der Revision kann auch nicht darin beigetreten werden, daû die angegriffene Werbung unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Rufausbeutung gegen § 1 UWG verstöût.

a) Das Berufungsgericht hat dazu angenommen, die mit der Abbildung des Lottoscheins verbundene Erkennbarmachung des "Samstagslottos" reiche nicht aus für eine Ausnutzung des unstreitig weithin bekannten Lottoscheins in unlauterer Weise. Anderenfalls wäre jede vergleichende Werbung unzulässig,
weil sie begrifflich voraussetze, daû ein Mitbewerber oder dessen Erzeugnisse erkennbar gemacht werden. Es müûten vielmehr besondere, über die bloûe Nennung der Marke hinausgehende Umstände hinzutreten, die den Vorwurf einer unlauteren Rufausnutzung rechtfertigten. Derartige Umstände seien im Streitfall nicht ersichtlich. Die Beklagte nehme den Lottoschein der Klägerin zwar mit dem durchaus geistreichen Wortspiel ("ein anderes Papier") in ihre Werbung auf. Damit hänge sie sich jedoch nicht unlauter an den guten Ruf des "Samstagslottos" an und nutze dessen Ausstrahlungswirkung auch nicht unlauter aus. Die Werbeaussage, wonach "ein anderes Papier" zur "Geldvermehrung" empfohlen werde, spreche vielmehr ausdrücklich dagegen.

b) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Revision wendet demgegenüber ohne Erfolg ein, die Werbung der Beklagten gehe weit über eine bei vergleichender Werbung zulässige bloûe Erkennbarmachung des Lottoscheins der Klägerin hinaus. Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, der Lottoschein werde als prominenter Blickfang in der Werbeanzeige abgebildet und wecke dadurch die Aufmerksamkeit für das Angebot der Beklagten. Diese Anlehnung an das Produkt der Klägerin hat es für sich allein aber mit Recht nicht als unlauter angesehen. Solche Umstände, die den Vorwurf einer wettbewerbswidrigen Rufausnutzung begründen (vgl. BGHZ 139, 378, 387 - Vergleichen Sie), hat das Berufungsgericht nicht feststellen können.
Soweit die Revision geltend macht, die Anlehnung an das Produkt der Klägerin erweise sich auch deshalb als unlauter, weil es dem Leistungswettbewerb fremd sei, die Marke, den Handelsnamen oder andere Unterscheidungskennzeichen eines Mitbewerbers nur zu dem Zweck in der Werbung einzusetzen , die Aufmerksamkeit auf sich oder die eigenen Produkte zu lenken, verhilft ihr das ebenfalls nicht zum Erfolg. Das Berufungsgericht hat insoweit unbean-
standet angenommen, daû der abgebildete Lottoschein als solcher nicht in seiner Bedeutung unlauter ausgenutzt wird, auch wenn die Werbung durch die Abbildung einen verstärkten scherzhaften Vergleich aufgrund des Wortspiels enthält. Des weiteren hat das Berufungsgericht mit Recht darauf abgestellt, daû durch die Nutzung des weithin bekannten Lottoscheins keine wesentliche Beeinträchtigung der Klägerin bzw. des Deutschen Lotto- und Totoblocks zu besorgen ist, zumal sich die Werbeanzeige wegen ihres sich schnell verbrauchenden Wortspiels nicht beliebig wiederholen lassen wird. Dagegen hat die Revision ebenfalls nichts erinnert.
III. Danach war die Revision der Klägerin zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 37/01 Verkündet am:
15. Juli 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Aluminiumräder
MarkenG § 14 Abs. 2, § 23 Nr. 3; UWG (Fassung v. 3.7.2004) § 4 Nr. 9, § 6 Abs. 1

a) Ein Hersteller von Aluminiumrädern, der in der Produktwerbung einen exklusiven
Sportwagen abbildet, der mit seinen u.a. für diesen Fahrzeugtyp bestimmten
Rädern ausgerüstet ist, verletzt die auf dem abgebildeten Fahrzeug angebrachte
Marke des Sportwagenherstellers nicht, wenn die Abbildung des
Sportwagens den für den Verkehr erkennbaren Zweck hat, das Produkt in seiner
bestimmungsgemäßen Verwendung zu zeigen.

b) Wird in der Werbung für ein Produkt ein fremdes Produkt eingesetzt, ohne daß
das eine dem anderen Produkt als Kaufalternative gegenübergestellt wird, liegt
eine vergleichende Werbung nicht vor, auch wenn mit der Bezugnahme auf das
fremde Produkt eine Anlehnung an dessen guten Ruf verbunden ist.
BGH, Urt. v. 15. Juli 2004 – I ZR 37/01 – OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann, den Richter
Prof. Dr. Bornkamm, die Richterin Ambrosius und die Richter Dr. Schaffert und
Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. Januar 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 25. April 2000 weitergehend abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist die Porsche AG. Für sie ist das bekannte Porsche-Wappen als Wort-/Bildmarke eingetragen, mit dem sie – entsprechend dem Warenverzeichnis – ihre Automobile sowie Zubehör, darunter auch Aluminiumräder, kennzeichnet:

Die Klägerin wendet sich dagegen, daß die Beklagte, eine Herstellerin von Aluminiumrädern, in einem Werbeprospekt und in einer Anzeige im Porsche-ClubMagazin das nachstehend wiedergegebene Porsche-Fahrzeug abbildet, das mit Aluminiumrädern der Beklagten ausgerüstet ist. Die Klägerin sieht hierin eine anlehnende bezugnehmende Werbung und ferner – weil auf der Abbildung des Fahrzeugs das Porsche-Wappen zu erkennen sei – eine Verletzung ihrer Marke. In dem Werbeprospekt heißt es neben der Abbildung u.a.:
So wie Mode Menschen macht, so verändern Räder Autos. Wir von R.A. (Beklagte) machen Mode fürs Auto.
Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung und Auskunft in Anspruch genommen ; sie hat ferner die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beantragt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Verurteilung unter Abweisung der weitergehenden Klage auf die im Klageantrag als Beispiel enthaltene konkrete Verletzungsform beschränkt.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat in dem beanstandeten Verhalten der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG a.F. und eine Markenverletzung gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Eine anlehnende Bezugnahme sei, auch wenn sie keine unrichtigen Angaben enthalte, wettbewerbsrechtlich bedenklich, wenn für die Bezugnahme im Einzelfall kein hinreichender Anlaß bestehe und Art und Maß der bezugnehmenden Angaben nicht mehr im Rahmen einer zutreffenden und erforderlichen Darstellung lägen. Es sei zu beanstanden, wenn der von einem Dritten für sein Produkt geschaffene Prestigewert in offener Anlehnung als Vorspann für die eigenen wirtschaftlichen Interessen übernommen und ausgenutzt werde. Dies gelte insbesondere, wenn der Prestigewert des Produkts, an das sich die beanstandete Werbung anlehne, sehr hoch
oder – wie im Streitfall – überragend sei. Zwar könne die Bezugnahme auf einen Mitbewerber und sein Produkt durch das Informationsinteresse des Verkehrs gedeckt sein. Bleibe aber der Informationswert hinter der Werbewirkung zurück, sei die erkennbare Anlehnung an den Mitbewerber und seine Ware unzulässig. So verhalte es sich im Streitfall. Auch unter Berücksichtigung des Interesses der Beklagten , Interessenten über ihr Angebot an Aluminiumrädern zu informieren, bestehe keine Notwendigkeit, das Fahrzeug, an dem das Rad montiert werden solle, vollständig abzubilden. Um die ästhetische Wirkung eines Aluminiumrades an einem Fahrzeug zu zeigen, reiche die Wiedergabe des Rades und eines erweiterten Radkastenausschnitts aus. Mit dem Einsatz des ganzen Porsche 911 werde die volle Werbewirkung dieses Fahrzeugs auf das beworbene Aluminiumrad übertragen. Statt ausschließlich auf die Werbekraft des eigenen Produkts zu setzen, habe die Beklagte durch das Vollbild dem Image des berühmten Sportwagens ein Übermaß an Werbewirkung entlehnt. Dies sei unlauter.
Darüber hinaus habe die Beklagte den Porsche 911 so abgebildet, daß das geschützte Porsche-Wappen in Erscheinung trete. Hierin liege eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG. Eine Grenze ergebe sich allein aus der Bestimmung des § 23 Nr. 3 MarkenG, die aber nur eine notwendige Benutzung zur Veranschaulichung von Waren als Zubehör oder Ersatzteil gestatte. Der Einsatz der Klagemarke sei jedoch gänzlich entbehrlich. Die Einbeziehung der fremden Marke führe nur dazu, daß der Verkehr eine Verantwortlichkeit der Klägerin für die beworbenen Produkte etwa in dem Sinne annehme, daß eine von der Klägerin besonders geprüfte und von ihr gebilligte Produktreihe der Beklagten vorgestellt werde.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur vollständigen Abweisung der Klage.
1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings einen Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO geltend. Sie steht zu Unrecht auf dem Standpunkt, daß der Klageantrag lediglich lauterkeitsrechtliche Ansprüche, nicht dagegen markenrechtliche Ansprüche erfasse. Die Klägerin hat ihre Klage stets auch auf Markenrecht gestützt. Der Klageantrag enthält mit der konkreten Verletzungsform, auf die als Beispiel zurückgegriffen wird („… insbesondere wie in nachstehender Abbildung wiedergegeben …“), auch den Hinweis auf die Verwendung der Klagemarke.
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt darin, daß die Beklagte in der Werbung für ihre Aluminiumräder eine Abbildung eines Porsche-Fahrzeugs verwendet hat, bei dem das Porsche-Wappen erkennbar war, keine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder 3 MarkenG. Denn die Beklagte hat das fremde Zeichen – soweit es überhaupt als solches wahrgenommen wird – als Hinweis auf die Bestimmung, nicht als Hinweis auf die Herkunft ihrer Aluminiumräder benutzt. Ihr Verhalten verstößt nicht gegen die guten Sitten und stellt auch keine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung dar, die der Verkehr mit dem bekannten PorscheZeichen verbindet.

a) Das Berufungsgericht hat einen Eingriff in das Markenrecht „gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG“ bejaht, ohne deutlich zu machen, welchen Tatbestand es als gegeben erachtet hat. In Betracht kommt ein Eingriff in das Markenrecht nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, also die Verwendung eines mit dem Klagezeichen identischen Zeichens für Waren, die mit denen identisch sind, für die sie den Schutz genießt. Ob diese Voraussetzungen im Streitfall vorliegen, kann offenbleiben. Denn einer Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG steht die Schutzschranke des § 23 Nr. 3 MarkenG entgegen.
aa) Die Beklagte hat mit der Wiedergabe eines Porsche-Fahrzeugs, das mit Aluminiumrädern der Beklagten ausgestattet ist, auf die Bestimmung dieser Räder
hingewiesen, die sie speziell auch für diesen Fahrzeugtyp der Klägerin anbietet. Nach der Art des Produkts ist eine solche Darstellung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts notwendig, weil der ästhetische Eindruck, auf den es den Käufern solcher Räder in erster Linie ankommt, in vollem Umfang nur vermittelt werden kann, wenn die Räder nicht isoliert und auch nicht nur im Ausschnitt des Radkastens gezeigt werden. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß solche Aluminiumräder das Fahrzeug, an dem sie montiert sind, schmücken sollen. Ihre volle ästhetische Wirkung entfalten sie danach erst in der Gesamtbetrachtung mit dem Fahrzeug. Dem steht nicht entgegen, daß Aluminiumräder auch im nicht montierten Zustand oder nur in einem Bildausschnitt beworben werden.
bb) Die Benutzung der Klagemarke durch die Beklagte verstößt auch nicht gegen die guten Sitten. Für diese Fragen ist darauf abzustellen, ob derjenige, der sich auf eine privilegierte Benutzung beruft, alles getan hat, um den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht zuwiderzuhandeln (vgl. EuGH, Urt. v. 23.2.1999 – Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz. 61 = GRUR Int. 1999, 438 = WRP 1999, 407 – BMW/Deenik). Hierzu zählt insbesondere die Verpflichtung, eine Verwechslung oder Irreführung zu vermeiden, die beispielsweise dann entstünde, wenn der Verkehr die beworbenen Aluminiumräder dem Hersteller des abgebildeten Fahrzeugs zurechnete. Im Streitfall hat die Beklagte mit ihren Rädern ausgerüstete PorscheFahrzeuge zum einen in einem Prospekt und zum anderen in einer Anzeige im Magazin des Porsche-Clubs abgebildet. In beiden Fällen wird für den Betrachter deutlich , daß es sich um ein Angebot der Beklagten und nicht der Klägerin handelt. Es deutet auch nichts darauf hin, daß die Beklagte eine mit der Klägerin in Vertragsbeziehungen stehender Lizenznehmer oder Zulieferer ist. Der Durchschnittsverbraucher weiß, daß Automobilhersteller ihre Fahrzeuge mit Aluminiumrädern ausstatten und daß auch im Zubehörhandel der Vertragswerkstätten Aluminiumräder angeboten werden. Daß es sich um eine von der Klägerin besonders geprüfte und gebilligte
Baureihe handelt, wird der Verkehr stets bei Rädern annehmen, die die Klägerin für die Erstausstattung ihrer Fahrzeuge auswählt, sowie möglicherweise auch bei Rädern , die im Zubehörhandel der mit ihr verbundenen Vertragswerkstätten angeboten werden. Bei Rädern, die Dritte für die Verwendung an einem Porsche-Fahrzeug anbieten , drängt sich ein solcher Eindruck dagegen auch dann nicht auf, wenn sie an einem Porsche-Fahrzeug montiert abgebildet werden. Der Verkehr erkennt vielmehr , daß die Abbildung den Zweck hat, das Produkt in seiner bestimmungsgemäßen Verwendung zu zeigen.

b) Auch eine Verletzung der Klagemarke nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG liegt nicht vor.
Zwar handelt es sich bei der Klagemarke um eine bekannte Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Auch steht der Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht entgegen, daß es im Streitfall um eine Benutzung der bekannten Marke im Bereich der Warenidentität oder -ähnlichkeit geht, die nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht erfaßt ist (EuGH, Urt. v. 9.1.2003 – Rs. C-292/00, Slg. 2003, I-389 Tz. 30 = GRUR 2003, 240 = WRP 2003, 370 – Davidoff/Gofkid). Es ist auch nicht auszuschließen, daß das Produkt der Beklagten davon profitiert, in dem Prospekt und in der Anzeige als Zubehör eines Sportwagens von hohem Prestigewert abgebildet zu sein. Dies ist jedoch nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise geschehen, wie sich aus den Ausführungen zu § 23 Nr. 3 MarkenG ergibt (II.2.a)bb)).
3. Auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche stehen der Klägerin nicht zu.

a) Nachdem das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) am 8. Juli 2004 in Kraft getreten ist, findet das neue Recht auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch Anwendung. Dagegen findet auf
den Schadensersatz- und Auskunftsantrag für die Zeit bis zum 7. Juli 2004 das bis dahin geltende Recht Anwendung.

b) Mit dem Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 ist an die Stelle der kennzeichenrechtlichen Regelungen, die bis dahin im Warenzeichengesetz und im UWG enthalten waren oder auch den Bestimmungen der §§ 1, 3 UWG, § 823 BGB entnommen wurden, eine umfassende, in sich geschlossene kennzeichenrechtliche Regelung getreten, die den aus den Generalklauseln hergeleiteten Schutz im allgemeinen verdrängt. Wie der Senat entschieden hat, ist im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengesetzes für eine gleichzeitige Anwendung der §§ 1, 3 UWG, § 823 BGB grundsätzlich kein Raum (BGHZ 149, 191, 195 f. – shell.de, m.w.N.).
Im Streitfall können gleichwohl wettbewerbsrechtliche neben markenrechtlichen Ansprüchen geltend gemacht werden. Denn die Verwendung der Klagemarke stellt nur einen Gesichtspunkt dar, unter dem die Klägerin das Verhalten der Beklagten beanstandet. Sie wendet sich auch und unabhängig von der Erkennbarkeit der Klagemarke dagegen, daß die Beklagte Porsche-Fahrzeuge bei der Werbung für ihre Aluminiumräder verwendet. Dieser Sachverhalt ist einer gesonderten wettbewerbsrechtlichen Beurteilung zugänglich.

c) Die von der Klägerin beanstandete Verwendung von Porsche-Fahrzeugen stellt keine unzulässige vergleichende Werbung nach § 2 UWG a.F., § 6 UWG n.F. dar.
Allerdings enthält die beanstandete Werbung der Beklagten alle Merkmale, die nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 UWG a.F. und § 6 Abs. 1 UWG n.F. eine vergleichende Werbung ausmachen: Da die Klägerin ebenfalls Aluminiumräder anbietet , ist sie Mitbewerberin der Beklagten. Die beanstandete Darstellung des Porsche-
Fahrzeugs mit den Aluminiumrädern der Beklagten stellt eine Werbung dar, die die von einem Mitbewerber angebotenen Waren erkennbar macht.
Der Senat hat jedoch wiederholt entschieden, daß die Bezugnahme auf einen Mitbewerber, die zwar alle Merkmale des § 2 Abs. 1 UWG a.F. (= § 6 Abs. 1 UWG n.F.), nicht aber die eines Vergleichs erfüllt, keine vergleichende Werbung darstellt (BGH, Urt. v. 25.3.1999 – I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1101 = WRP 1999, 1141 – Generika-Werbung; Urt. v. 21.6.2001 – I ZR 69/99, GRUR 2002, 75, 76 = WRP 2001, 1291 – „SOOOO ... BILLIG!“?). Dementsprechend liegt in der bloßen Bezugnahme auf die Waren eines Mitbewerbers, auch wenn sie mit dem Ziel einer Anlehnung an den guten Ruf erfolgt, keine vergleichende Werbung, weil keine Kaufalternativen gegenübergestellt werden (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 2 Rdn. 19; Piper ebd. § 1 Rdn. 713 f.; vgl. nunmehr auch Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 6 UWG Rdn. 22; ferner Sack in Harte/Henning, UWG, § 6 Rdn. 67 ff.).

d) Eine Anlehnung an einen Mitbewerber, dessen guter Ruf ausgenutzt werden soll, kann darüber hinaus unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wettbewerbswidrig sein (§ 1 UWG a.F.). Im neuen Recht sind Fälle der Ausnutzung des guten Rufs nur ausdrücklich geregelt, soweit ein Produkt mit wettbewerblicher Eigenart nachgeahmt wird und dadurch die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen ausgenutzt wird (§§ 3, 4 Nr. 9 lit. b UWG n.F.). Ob darüber hinaus Fälle der Anlehnung im neuen Recht auch an anderer Stelle erfaßt werden (vgl. dazu Ingerl, WRP 2004, 809, 816; ferner Omsels in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 82), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung ; denn eine anlehnende Bezugnahme auf ein fremdes Produkt ist jedenfalls dann wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn hierfür im Einzelfall ein hinreichender Anlaß besteht und Art und Maß der Angaben im Rahmen einer zutreffenden Darstellung liegen (Piper in Köhler/Piper aaO Rdn. 720).
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. In der Senatsrechtsprechung ist seit langem anerkannt, daß in der Werbung für Ersatzteile oder Zubehör auf die Hauptware Bezug genommen werden darf, wenn dies zur Aufklärung des Publikums über die bestimmungsgemäße Verwendung des Ersatzteils oder Zubehörs sachlich geboten ist (BGH, Beschl. v. 12.11.1957 – I ZR 44/56, GRUR 1958, 343 = WRP 1958, 206 – Bohnergerät; Urt. v. 15.5.1968 – I ZR 105/66, GRUR 1968, 698, 700 – Rekordspritzen). Hält sich die Bezugnahme in diesen Grenzen, ist eine darin zwangsläufig liegende Anlehnung an den Ruf und den Verkaufserfolg des fremden Herstellers hinzunehmen (BGH, Urt. v. 28.3.1996 – I ZR 39/94, GRUR 1996, 781, 782 f. = WRP 1996, 713 – Verbrauchsmaterialien; BGHZ 139, 378, 387 – Vergleichen Sie; BGH, Urt. v. 2.10.2002 – I ZR 90/00, GRUR 2003, 444, 445 = WRP 2003, 637 – „Ersetzt“; vgl. ferner EuGH, Urt. v. 25.10.2001 – Rs. C-112/99, Slg. 2001, I-7945 Tz. 53 ff. = GRUR 2002, 354 = WRP 2001, 1432 – Toshiba/Katun).
Der Gebrauch, den die Beklagte von der Ware des Klägers macht, hält sich in diesem Rahmen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Beklagte sei über das erforderliche Maß hinausgegangen, weil sie ein komplettes Fahrzeug aus der Herstellung der Klägerin und nicht nur einen Ausschnitt rund um den Radkasten in der Werbung wiedergegeben habe. Wie bereits im Zusammenhang mit § 23 Nr. 3 MarkenG dargelegt (oben II. 2. a) aa)), zeigt sich die ästhetische Wirkung des Aluminiumrades gerade im Gesamteindruck des Fahrzeugs, das mit solchen Rädern ausgerüstet ist. Im Streitfall entsteht auch nicht der Eindruck, daß es sich um Aluminiumräder der Klägerin handele. Die beanstandete Werbung hat für die Beklagte nur einen Sinn, wenn der Betrachter erkennt, daß das beworbene Produkt nicht von Porsche, sondern von einem anderen Anbieter stammt.
III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben , soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Klage ist insgesamt abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Bornkamm Ambrosius
Schaffert Bergmann

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 89/99 Verkündet am:
12. Juli 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Preisgegenüberstellung im Schaufenster

a) Ein Klageantrag, der auf die Unterlassung gerichtet ist, daß "Preise herabsetzend
und/oder ironisch vergleichend gegenübergestellt werden", genügt
nicht den Bestimmtheitserfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

b) Zur Frage der Herabsetzung oder Verunglimpfung eines Mitbewerbers durch
Aushang einer Zeitungswerbung dieses Konkurrenten (überschrieben: "PC
Sonderaktion - Solange der Vorrat reicht!") im eigenen Schaufenster mit
dem Hinweis, dieselbe beworbene Ware sei in diesem Geschäft "normal" zu
einem bestimmten, günstigeren Preis erhältlich.
BGH, Urt. v. 12. Juli 2001 - I ZR 89/99 - OLG Naumburg
LG Halle
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 23. Februar 1999 wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Klageantrag zu 1 als unzulässig statt als unbegründet abgewiesen wird.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien stehen in E. im Einzelhandel mit Geräten der Büro- und Computertechnik im Wettbewerb.
Im Juli 1997 erschien in der örtlichen Presse eine Werbeanzeige der Klägerin, mit der sie unter der Überschrift "PC Sonderaktion - Solange der Vorrat reicht!" für ein näher beschriebenes Computergerät zum Preis von 1.999 DM warb. Zwei Tage nach Veröffentlichung der Anzeige hängte die Beklagte diese
- leicht vergröûert - in ihrem eigenen Schaufenster aus und versah sie mit dem handschriftlichen Hinweis "Dieser PC wird bei uns normal für 1.850 DM verkauft !":

Die Klägerin hat dies als wettbewerbswidrig (§ 1 UWG) beanstandet. Sie hat geltend gemacht, die Werbung der Beklagten sei unzulässig, weil sie die eigenen Preise kritisierend und herabwürdigend mit denen der Klägerin vergleiche.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zu Wettbewerbszwekken , eigene Waren und/oder deren Preise dadurch hervorzuheben und/oder herauszustreichen, daû Waren und/oder Preise
von Waren, die durch die Klägerin angeboten werden, mit der eigenen Ware und/oder deren Preise herabsetzend und/oder ironisch vergleichend gegenübergestellt werden, 2. die Beklagte insbesondere zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken auf eine Werbeaktion der Klägerin unter Hervorhebung eines Verkaufspreises dahingehend zu reagieren, daû die Beklagte darauf hinweist , daû das gleiche Produkt bei der Beklagten "normal" für weniger Geld verkauft wird. Das Landgericht hat den Klageantrag zu 1 als unzulässig abgewiesen. Dem Klageantrag zu 2 hat es ohne den Zusatz "insbesondere" entsprochen.
Das Berufungsgericht hat die Klage unter Zurückweisung der gegen die Abweisung des Klageantrags zu 1 gerichteten Berufung der Klägerin auf die - selbständige - Anschluûberufung der Beklagten auch im übrigen abgewiesen.
Mit der (zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihre ursprünglichen Klageanträge weiter. Die ordnungsgemäû geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:


I. Über die Revision der Klägerin ist, obwohl die Revisionsbeklagte im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten war, nicht durch Versäumnisurteil , sondern durch streitiges Urteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entscheiden , da sie sich auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestell-
ten Sachverhalts auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.1993 - XII ZR 239/91, NJW 1993, 1788; Urt. v. 13.3.1997 - I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 157).
II. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Unterlassungsansprüche für unbegründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Bei der beanstandeten Schaufensterwerbung der Beklagten handele es sich um vergleichende Werbung. Diese sei im Anschluû an die "Testpreis-Angebot" -Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 5. Februar 1998 (BGHZ 138, 55) aber grundsätzlich als zulässig anzusehen, sofern die in Art. 3a Abs. 1 lit. a bis h der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 genannten Voraussetzungen erfüllt seien. Die Wettbewerbshandlung der Beklagten sei gemäû Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 97/55/EG nur dann als unzulässig anzusehen, wenn sie die Waren, Dienstleistungen , Tätigkeiten oder Verhältnisse der Klägerin herabsetze oder verunglimpfe. Dafür sei im Streitfall nichts ersichtlich. Die kritische Befassung mit der Ware oder der Leistung bestimmter Mitbewerber liege im schutzwürdigen Interesse des Werbenden; an einer sachlich und wahrheitsgemäû unterrichtenden Werbung bestehe zudem ein allgemeines Interesse der Verbraucher. Die sich daraus möglicherweise für den betroffenen Mitbewerber ergebenden Nachteile müsse dieser als wettbewerbseigen hinnehmen, wenn die Angaben über seine Waren und Dienstleistungen - wie hier - wahr seien und nicht über das Maû hinausgingen, das nötig sei, um die Vorzüge der eigenen Ware in das richtige Licht zu rücken. Diesen an eine zulässige vergleichende Werbung zu stellenden Anforderungen genüge die beanstandete Werbung der Beklagten. Eine abfällige Beurteilung der Leistungen der Klägerin - etwa der Vorwurf (generell ) überhöhter Preise - lasse sich der angegriffenen Schaufensterwerbung
auch nicht mit Blick auf die doppelte Unterstreichung des Wortes "normal" entnehmen. Die Beklagte habe insoweit lediglich ihr eigenes Leistungsvermögen besonders hervorgehoben.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsurteil sei hinsichtlich der Abweisung des Klageantrags zu 1 nicht mit Gründen versehen (§ 551 Nr. 7 ZPO).
Das Berufungsgericht hat diesen Klageantrag - ohne auf die vom Landgericht verneinte Bestimmtheit einzugehen - ersichtlich aus denselben Erwägungen , die es hinsichtlich des Klageantrags zu 2 für durchgreifend erachtet hat, als unbegründet abgewiesen. Damit liegt ein absoluter Revisionsgrund nach § 551 Nr. 7 ZPO nicht vor, auch wenn die gegebene Begründung unrichtig , unzureichend oder unvollständig sein sollte (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 551 Rdn. 8).
Letzteres ist hier aber nicht einmal der Fall. Das Fehlen von Ausführungen zur Zulässigkeit des Klageantrags zu 1 läût die Entscheidungsgründe weder unrichtig noch unzureichend oder unvollständig erscheinen (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken , m.w.N.) und wirkt sich im Streitfall auf das Ergebnis der Entscheidung auch nicht aus, weil eine Zulässigkeitsprüfung ebenfalls zur Abweisung des betreffenden Klageantrags - wenn auch als unzulässig - geführt hätte.
Die Annahme des Landgerichts, der Klageantrag zu 1 genüge nicht den Bestimmtheitserfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, erweist sich - wie
der Senat selbst beurteilen kann, weil es sich um eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsfrage handelt und weiterer Sachvortrag hierzu nicht zu erwarten ist - als zutreffend.
Ein Klageantrag darf - worauf das Landgericht zu Recht abgestellt hat - nicht derart undeutlich gefaût sein, daû der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Die Klägerin begehrt den Ausspruch des Verbots, eigene Waren oder deren Preise dadurch hervorzuheben, daû sie den Waren oder Preisen der Klägerin herabsetzend und/oder ironisch vergleichend gegenübergestellt werden. Mit Recht hat das Landgericht die Begriffe einer herabsetzenden und ironisch vergleichenden Gegenüberstellung von Waren und Preisen als nicht hinreichend bestimmt angesehen.
Die Verwendung mehrdeutiger Begriffe im Klageantrag kann zwar zulässig sein, wenn deren Bedeutung im Einzelfall nicht zweifelhaft ist. Anders liegt es aber dann, wenn die Bedeutung der verwendeten Begriffe fraglich bleibt und damit der Inhalt und der Umfang des Unterlassungsgebotes nicht eindeutig feststehen (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; BGH GRUR 2001, 453, 454 - TCM-Zentrum). So verhält es sich hier.

Die Parteien streiten vorliegend im Kern um die Frage, ob in der konkret angegriffenen Werbemaûnahme eine unzulässige Herabsetzung der Klägerin oder ein wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmender ironisierender Vergleich liegt. Wo dabei die Grenze zu einer wettbewerbsrechtlich unbedenklichen vergleichenden Preisgegenüberstellung verläuft, ist weder generell ersichtlich noch ergibt sich dies aus dem zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin, das sich nur mit der beanstandeten Wettbewerbshandlung , nicht aber mit anderen denkbaren Preisvergleichen auseinandersetzt. Eine Verurteilung zur Unterlassung von herabsetzenden und ironisch vergleichenden Preisgegenüberstellungen würde demgemäû für die Beklagte eine nicht erträgliche Unsicherheit bedeuten, weil dann erst das Vollstrekkungsgericht entscheiden müûte, wie weit das Unterlassungsgebot reicht.
2. In der Sache hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoû angenommen , daû in der angegriffenen Werbung kein gemäû § 1 UWG unzulässiger herabsetzender oder verunglimpfender Preisvergleich liegt.
Für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch, um den es hier allein geht, ist nunmehr von dem während des Revisionsverfahrens am 14. September 2000 in Kraft getretenen § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG auszugehen, der in dem hier fraglichen Regelungsbereich inhaltlich Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 97/55/EG entspricht (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BTDrucks. 14/2959, S. 12 = WRP 2000, 555, 561).

a) Nach dieser Bestimmung verstöût vergleichende Werbung gegen die guten Sitten im Sinne von § 1 UWG, wenn der Vergleich die Waren, Dienstleistungen , Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines
Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft. Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht unter den Umständen des hier zu beurteilenden Falles mit Recht als nicht erfüllt angesehen.

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daû die angegriffene Werbung der Beklagten unter den Begriff der vergleichenden Werbung fällt, weil sie einen Mitbewerber - die Klägerin - und die von ihm angebotenen Waren unmittelbar erkennbar macht (vgl. § 2 Abs. 1 UWG). Die Annahme einer gemäû § 1 UWG unzulässigen herabsetzenden oder verunglimpfenden vergleichenden Werbung (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG) scheitert jedoch daran, daû die beanstandete Preisgegenüberstellung keine abwertenden und unsachlichen Elemente enthält, die die Klägerin über die mit jedem Preisvergleich verbundenen negativen Wirkungen hinaus unangemessen scharf, abfällig, verächtlich oder zu Unrecht verallgemeinernd kritisieren.
Die in der Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG enthaltene Gleichstellung von Herabsetzung und Verunglimpfung macht deutlich, daû nicht jede herabsetzende Wirkung, die einem kritischen Werbevergleich immanent ist, ausreicht, um den Vergleich nach § 1 UWG unzulässig erscheinen zu lassen (vgl. zu Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 97/55/EG: BGHZ 139, 378, 385 - Vergleichen Sie). Werbung erfüllt ihren Zweck nur, wenn sie das Angebot des werbenden Unternehmens anpreisend herausstellt, womit naturgemäû eine Abgrenzung gegenüber dem Angebot der Mitbewerber verbunden ist (BGHZ 138, 55, 66 - Testpreis-Angebot). Es liegt im Wesen eines Preisvergleichs, der die eigenen Erzeugnisse als preisgünstiger herausstellt, daû er zu Lasten derjenigen Mitbewerber geht, die ihre Produkte zu einem höheren Preis anbieten. Das weiû der Verkehr, der aus der täglichen Werbung an unterschiedliche Preise für vergleichbare Erzeugnisse gewöhnt ist. Er sieht in einem Preisver-
gleich allein noch keine Herabsetzung oder Verunglimpfung der Mitbewerber, die ihre Produkte teurer anbieten, sondern empfindet ihn als Ausdruck eines funktionierenden Preiswettbewerbs. Es müssen deshalb über die mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen hinaus besondere Umstände hinzutreten, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (vgl. BGHZ 139, 378, 385 f. - Vergleichen Sie, m.w.N.; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 269; Plaû, WRP 1999, 766, 770). An solchen Umständen fehlt es hier.
aa) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die angegriffene Schaufensterwerbung sei herabsetzend, weil sie den Eindruck hervorrufe, daû das Leistungsangebot der Beklagten generell gleichwertig oder sogar besser sei als das der Klägerin und die Waren der Klägerin generell überteuert seien.
Nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts läût sich der beanstandeten Werbung der Vorwurf generell überhöhter Preise nicht entnehmen. Die Preisgegenüberstellung der Beklagten bezieht sich deutlich erkennbar auf ein Einzelangebot, nämlich ein bestimmtes Computergerät mit konkret bezeichneten Ausstattungsmerkmalen. Gerade im Bereich des Computerhandels sind aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, wechselseitige Preisunterbietungen üblich geworden, so daû mit Preisunterschieden zu rechnen ist. Die Annahme, der Verkehr ziehe aus dem Ergebnis eines einzelnen Preisvergleichs noch nicht den Schluû, daû die Waren der Klägerin generell überteuert seien, ist nicht erfahrungswidrig und läût keinen Rechtsfehler erkennen. Auch wenn der vorgenommene Preisvergleich die Beklagte als die günstigere Anbieterin erscheinen läût und demgemäû geeignet ist, den Verkehr in dem Sinne zu beeinflussen, daû dieser - mittelbar - geneigt ist, auch in anderen Fällen die Beklagte für die potentiell preisgünstigere Mit-
bewerberin zu halten, läût sich daraus nicht ableiten, die Klägerin biete sämtliche Waren zu einem höheren Preis an. Hätte die Beklagte dies zum Ausdruck bringen wollen, hätte es nahe gelegen, daû sie auch diesen Gesichtspunkt in ihrer Werbung erwähnt und weitere Beispiele hierfür anführt, um die eigene Werbung wirksamer und anziehender zu gestalten. Ein einzelner Preisvergleich vermag dem Verkehr daher ohne weitere Anhaltspunkte noch nicht die Vorstellung zu vermitteln, die Waren der Klägerin seien schlechthin überteuert.
Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht daraus, daû die Beklagte durch die doppelte Unterstreichung des Wortes "normal" den dauerhaften Charakter ihrer Preisgestaltung für das betreffende Computergerät besonders hervorhebt. Der Umstand, daû der dauerhaft verlangte Normalpreis der Beklagten niedriger ist als der von der Klägerin im Rahmen einer Sonderaktion geforderte Preis, läût zwar vermuten, daû der Beklagten unter Umständen in der Tendenz eine attraktivere Preisgestaltung möglich ist als der Klägerin. Dabei handelt es sich aber - wie dem Verkehr bewuût ist - nicht um eine Werbebehauptung der Beklagten, sondern um eine weiterführende Schluûfolgerung, für deren Richtigkeit die Beklagte, die ihren Preisvergleich ausdrücklich nur auf den Einzelfall bezogen hat, nicht einzustehen hat. Ein bloûer sich aus der Werbeaussage und der darin enthaltenen Information ergebender reflexartiger Effekt genügt grundsätzlich nicht für die Annahme , der Werbende selbst wolle den Bezug zu weiteren, über den Inhalt der Werbung hinausgehenden Sachverhalten herstellen (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.1999 - I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1101 f. = WRP 1999, 1141 - Generika-Werbung ). Mit Recht hat das Berufungsgericht daher eine Herabsetzung der Klägerin durch den Vorwurf generell überhöhter Preise verneint.
bb) Auch der weitere Einwand der Revision, wonach allein schon die Herausstellung des Wortes "normal" durch eine doppelte Unterstreichung eine unangemessene Herabsetzung der Klägerin bedeute, greift nicht durch. Die Beklagte darf wahrheitsgemäû auf den Dauercharakter ihres Computerangebots hinweisen und dem Ausnahmecharakter des Angebots der Klägerin gegenüberstellen. Dies dient der sachlichen Unterrichtung der angesprochenen Verbraucher, die ein schutzwürdiges Interesse daran haben zu erfahren, wie lange das preisgünstigere Angebot der Beklagten gilt. In diesem Zusammenhang ist es - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte in ihrer Werbung diesen ihr Angebot gegenüber dem der Klägerin besonders vorteilhaft erscheinen lassenden Aspekt durch eine augenfällige Unterstreichung und ein Ausrufungszeichen besonders herausstellt und betont.
cc) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Erforderlichkeit der Art der Darstellung des Preisvergleichs nicht geprüft, geht ebenfalls fehl.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt diesem Merkmal nicht mehr dieselbe - selbständige - Bedeutung zu, wie dies vor der durch die Richtlinie 97/55/EG vom 6. Oktober 1997 geänderten Rechtslage der Fall war. Vor allem ist nicht zu prüfen, ob es notwendig gewesen wäre, den von dem Preisvergleich betroffenen Mitbewerber erkennbar zu machen. Denn nach dem eindeutigen Willen des Richtliniengebers und des deutschen Gesetzgebers ist vergleichende Werbung, die den betroffenen Mitbewerber (unmittelbar oder mittelbar) erkennen läût, grundsätzlich als zulässig anzusehen, solange die Grenze zur Herabsetzung und Verunglimpfung nicht überschritten ist (vgl. BGHZ 138, 55, 59 - Testpreis-Angebot; 139, 378, 381 - Vergleichen Sie; BGH,
Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 71 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 195/98, GRUR 2001, 350, 351 - OPLampen ). Dies ist nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht der Fall.
Der beanstandete Werbevergleich stellt die Angebote der Parteien nicht auf unangemessene Weise abfällig, abwertend oder unsachlich gegenüber. Dies gilt auch für die konkrete Verletzungsform, die die Klägerin zwar nicht ausdrücklich zum Gegenstand des Klageantrags zu 2 gemacht hat, die aber jedenfalls als Minus in der abstrakten Umschreibung - Reaktion auf eine Werbeaktion der Klägerin unter Hervorhebung eines Verkaufspreises durch den Hinweis darauf, daû das gleiche Produkt bei der Beklagten "normal" für weniger Geld verkauft werde - enthalten ist.
Die Art der Darstellung des Preisvergleichs entbehrt allerdings nicht einer gewissen Ironie. Indem die Beklagte die Werbeanzeige der Klägerin in ihrer konkreten Gestaltung vollständig - leicht vergröûert - abbildet und diese mit dem handschriftlichen Kommentar versieht, daû dasselbe Computergerät bei der Beklagten "normal" für einen geringeren Preis erhältlich sei, benutzt sie die Werbung der Klägerin als Vorspann für ihr eigenes Angebot. Durch die Bezugnahme auf die Werbung der Klägerin macht die Beklagte darauf aufmerksam, daû sie den von der Klägerin augenscheinlich nur für kurze Zeit verlangten und als solchen in einer Werbeanzeige eigens beworbenen "Sonderpreis" dauerhaft unterbietet. Die sich in dieser Art der Darstellung äuûernden - leicht - ironisch kritisierenden und zur Schau stellenden Elemente beinhalten aber nach den gesamten Umständen noch keine Herabsetzung oder Verunglimpfung der Klägerin im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG.
Mit der vollständigen Wiedergabe der Werbung der Klägerin knüpft die Beklagte mit der gröûtmöglichen Authentizität an das zum Gegenstand des Vergleichs gemachte Preisangebot des Mitbewerbers an. Darin liegt nichts Unsachliches. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung wird daher ohne - hier nicht ersichtliche - besondere Anhaltspunkte die wörtliche Wiedergabe oder Abbildung des konkurrierenden Angebots vom Verkehr regelmäûig nicht als herabsetzend oder verunglimpfend empfunden. Wollte man dagegen dem Vergleichenden abverlangen, das Konkurrenzangebot inhaltlich zusammenzufassen und mit eigenen Worten wiederzugeben, so würde man ihm das Risiko einer etwaigen Fehlinterpretation der Werbeanzeige auferlegen, was jedenfalls im Regelfall nicht sachgerecht erscheint.
Ebensowenig wirkt der handschriftlich hinzugefügte Kommentar der Beklagten in unangemessener Weise abfällig oder abwertend, weil der eigentliche Kern der Kritik in der - rein sachlichen - Gegenüberstellung von einem dauerhaft preisgünstigen Normalangebot und einem zeitlich begrenzten preislich höheren "Sonderangebot" liegt. In diesem - neutralen - Sachverhalt ist bereits die Wurzel für eine leise Ironie angelegt. Die Art und Weise der Darstellung , die diesen Sachverhalt aufgreift und leicht ironisierend sichtbar macht, ist daher nicht als wettbewerbswidrig zu beanstanden. Sie beruht zu einem groûen Teil bereits auf dem schlichten Vergleichsergebnis, das mit dem zulässigen Maû an Kritik in einer Art Wechselbeziehung steht. Dabei ist auch zu berücksichtigen , daû Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und Ironie lebt und begleitet wird (vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 269). Wo genau die Grenze zwischen leiser Ironie und nicht hinnehmbarer Herabsetzung verläuft , bedarf dabei stets einer sorgfältigen Prüfung im Einzelfall (vgl. Tilmann, GRUR 1997, 790, 797). Solange der Werbende mit ironischen Anklängen - wie hier - lediglich Aufmerksamkeit und Schmunzeln erzielt, mit ihnen aber keine
Abwertung des Mitbewerbers verbunden ist, liegt darin noch keine unzulässige Herabsetzung oder Verunglimpfung (vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 270). Im Streitfall kommt daher auch eine eingeschränkte, nur auf die konkrete Verletzungsform bezogene Verurteilung zur Unterlassung nicht in Betracht.
IV. Danach war die Revision der Klägerin auf ihre Kosten (§ 97 Abs. 1 ZPO) mit der Maûgabe zurückzuweisen, daû der Klageantrag zu 1 nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abgewiesen wird.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 161/99 Verkündet am:
17. Januar 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Hormonersatztherapie

a) Beruft sich ein pharmazeutisches Unternehmen in seiner Werbung gegenüber
Fachkreisen auf einen wissenschaftlichen Beitrag, ist für die Frage der Irreführung
vor allem darauf abzustellen, ob der fragliche Beitrag wissenschaftlichen
Anforderungen genügt.

b) Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist es nicht bedenklich, wenn eine zu Werbezwekken
versandte medizinische Vergleichsstudie zwei Präparate nur unter einem
Gesichtspunkt untersucht, ohne andere Eigenschaften der Präparate aufzuführen.

c) In der sachlichen Wiedergabe wissenschaftlicher Erkenntnisse, die im Rahmen
einer Vergleichsstudie über zwei Arzneimittel gewonnen wurden, liegt keine
Herabsetzung oder Verunglimpfung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG, auch wenn
die Vergleichsstudie deutliche Nachteile des einen Präparats ergeben hat.

d) Die an sich abschließende Regelung der vergleichenden Werbung in § 2
Abs. 2 UWG erfaßt neben dem unter § 3 UWG fallenden irreführenden Vergleich
auch nicht den auf unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsachen gestützten
geschäfts- oder kreditschädigenden Vergleich; dieser ist nach § 14
Abs. 1 UWG zu beurteilen.
BGH, Urt. v. 17. Januar 2002 – I ZR 161/99 – OLG Celle
LG Hannover
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 26. Mai 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind miteinander im Wettbewerb stehende pharmazeutische Unternehmen. Sie vertreiben jeweils ein verschreibungspflichtiges Hormonpräparat , mit dem Beschwerden von Frauen in und nach den Wechseljahren mit Hilfe einer Hormonsubstitution behandelt werden können. Die Parteien streiten darüber , ob die Beklagte den Sonderdruck einer Vergleichsstudie an Ärzte versen-
den darf, in der zwei zur Hormonsubstitution bestimmte Präparate gegenübergestellt worden sind.
Die Beklagte vertreibt das Arzneimittel Presomen, ein aus einem Östrogen und einem Gestagen zusammengesetztes Kombinationspräparat, das 0,6 mg konjugiertes Östrogen (englische Abkürzung: CEE) und 5 mg Medrogeston enthält. Das Präparat der Klägerin ± es hieû bis 1996 Kliogest, seitdem heiût es Kliogest N ± ist ebenfalls ein Kombinationspräparat aus einem Östrogen (2 mg Estradiol = E ) und einem Gestagen (1 mg Norethisteronacetat = NETA). Kliogest N

2

unterscheidet sich von Kliogest dadurch, daû es kein Estriol (oder Östriol) enthält, einen zusätzlichen Wirkstoff, von dem Kliogest 1 mg enthalten hatte. Andere Arzneimittel mit derselben Zusammensetzung wie Presomen und Kliogest N werden in Deutschland nicht vertrieben.
Im Oktober 1997 fand in Wien ein ± offenbar von der Beklagten oder in Zusammenarbeit mit ihr veranstalteter ± Kongreû über “HRT and Mamma” (HRT = Hormone Replacement Therapy, Hormonersatztherapie) statt. Nach diesem Kongreû versandte die Beklagte Sonderdrucke eines Beitrags mit dem Titel “Einfluû der Hormonsubstitution auf die Mammographiediagnostik” an Ärzte. In dem Beitrag berichtete der Gynäkologe Dr. B. von einer Vergleichsstudie, bei der seit 1990 jährlich 2.500 hormonsubstituierte Patientinnen beobachtet worden waren. Der eine Teil der Patientinnen war mit dem Präparat der Klägerin, der andere mit dem Präparat der Beklagten substituiert worden. Im Beitrag wurden jedoch nur die Wirkstoffe genannt, und zwar für das Präparat der Klägerin “2 mg E + 1 mg

2

NETA” und für das Präparat der Beklagten “0,6 mg CEE + 5 mg medrogestone”. Das Ergebnis der Untersuchung war, daû das Präparat der Klägerin zu einer deutlich stärkeren Dichtigkeit des Gewebes führe, wodurch die Mammographiediagnostik erschwert werde. Dies wurde zusätzlich durch die ± nachstehend wie-
dergegebenen ± Röntgenbilder von zwei Patientinnen belegt. Sie zeigen links oben eine erste Aufnahme nach Behandlung mit dem Präparat der Klägerin und rechts oben eine zweite Aufnahme nach Umstellung auf das Präparat der Beklagten sowie links unten eine erste Aufnahme nach Behandlung mit dem Präparat der Beklagten und rechts unten eine zweite Aufnahme nach Behandlung mit dem Präparat der Klägerin.
Die Klägerin hat in dem Verhalten der Beklagen eine Anschwärzung und eine unlautere und irreführende Werbung gesehen. Sie hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken eine vergleichende Gegenüberstellung des Erscheinungsbildes der Brustgewebestruktur in der Mammographie nach der Behandlung mit einer Kombination aus 2 mg E2 + 1 mg NETA einerseits und mit einer Kombination aus 0,6 mg CEE + 5 mg medrogestone andererseits an Dritte, insbesondere an Ärzte, abzugeben und/oder abgeben zu lassen, wie mit der Unterlage ªIV. European Congress on Menopauseº (dort S. 10) geschehen (es folgt die oben wiedergegebene Abbildung).
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat in dem von der Beklagten verbreiteten Artikel eine pauschale Herabsetzung des Präparats der Klägerin gesehen, die auch bei grundsätzlicher Zulässigkeit der vergleichenden Werbung weiterhin wettbewerbswidrig sei. Das Oberlandesgericht hat das vom Landgericht ausgesprochene Verbot mit anderer Begründung bestätigt.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten eine irreführende Werbung gesehen. Der fragliche Beitrag erwecke durch die Gegenüberstellung der vier Röntgenbilder den Anschein, daû Brustkrebs aufgrund der Behandlung mit dem Präparat Kliogest N mit Hilfe der Mammographie schwerer zu
erkennen sei, diese Beeinträchtigung der Diagnostizierbarkeit jedoch dadurch rückgängig gemacht werden könne, daû Kliogest N abgesetzt und statt dessen das Präparat der Beklagten gegeben werde. Ob diese wissenschaftliche Erkenntnis zutreffend sei, sei unerheblich. Die Fachärzte für Gynäkologie, an die der Sonderdruck versandt worden sei, müûten annehmen, daû die in dem Beitrag von Dr. B. berichteten Erkenntnisse auf einer langjährigen Behandlung von Patientinnen mit dem aktuellen Präparat der Klägerin, also mit Kliogest N, beruhten. Dies sei indessen nicht möglich, weil Kliogest N zum Zeitpunkt des Kongresses im Herbst 1997 erst seit kurzem, nämlich seit Anfang 1996, auf dem Markt gewesen sei. Damit reduziere sich die wissenschaftliche Grundlage des Beitrags ± Untersuchung von 2.500 Frauen jährlich seit 1990 ± erheblich. Auch die beiden in dem Beitrag links oben und rechts unten abgedruckten Röntgenbilder könnten unmöglich nach einer längeren Behandlung mit Kliogest N aufgenommen worden sein, was sich schon daraus ergebe, daû die betreffenden Patientinnen nach diesen Röntgenaufnahmen auf Presomen umgestellt und vor Oktober 1997 noch längere Zeit mit diesem Mittel behandelt worden seien. Der falsche Eindruck einer Behandlung mit Kliogest N werde dadurch erweckt, daû unter diesen Bildern die Zusammensetzung von Kliogest N und nicht die des Vorgängerprodukts Kliogest angegeben sei. Dabei könne dahinstehen, ob Kliogest und Kliogest N ± wie von der Beklagten behauptet ± hinsichtlich der Wirkstoffe identisch seien.
Da die Verbreitung des in Rede stehenden Artikels schon unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung zu untersagen sei, könne auch offenbleiben , ob in dem Verhalten der Beklagten eine pauschale Herabsetzung der Klägerin liege.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme einer irreführenden Werbung nach § 3 UWG oder § 3 HWG i.V. mit § 1 UWG. Nach dem vom Berufungsgericht als richtig unterstellten Vorbringen der Beklagten kann revisionsrechtlich nicht davon ausgegangen werden, daû in dem als Sonderdruck versandten wissenschaftlichen Beitrag von Dr. B. unzutreffende Angaben über das im Rahmen der Vergleichsstudie verabreichte Präparat der Klägerin gemacht worden sind.

a) Der Umstand, daû es sich im Streitfall um eine vergleichende Werbung im Sinne des nach Erlaû des Berufungsurteils in Kraft getretenen § 2 Abs. 1 UWG handelt, deren Zulässigkeitsvoraussetzungen ± in Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG ± grundsätzlich in § 2 Abs. 2 UWG geregelt sind, ändert nichts daran, daû in Fällen, in denen eine vergleichende Werbung irreführend ist, nach wie vor § 3 UWG sowie gegebenenfalls die spezialgesetzlichen Irreführungsverbote einschlägig sind. Der deutsche Gesetzgeber hat die den irreführenden Vergleich betreffende Bestimmung des Art. 3a Abs. 1 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG (in der durch die Richtlinie 97/55/EG geänderten Fassung) durch einen klarstellenden Hinweis in § 3 UWG umgesetzt, dem zufolge Angaben über geschäftliche Verhältnisse auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sind.

b) Das Berufungsgericht ist ± von der Revision unbeanstandet ± davon ausgegangen, daû es für die Fachkreise, an die der Sonderdruck des fraglichen Aufsatzes geschickt worden ist, ohne weiteres erkennbar war, daû es sich bei den dort gegenübergestellten Hormonpräparaten um die von den Parteien vertriebe-
nen Arzneimittel handelte. Es hat eine Irreführung darin gesehen, daû der Verkehr aufgrund der angegebenen Zusammensetzung der Wirkstoffe annehme, bei der Vergleichsstudie sei Presomen mit Kliogest N, dem aktuellen Präparat der Klägerin, verglichen worden, während den Patientinnen in Wirklichkeit zumindest in den ersten Jahren der Vergleichsstudie nicht Kliogest N, sondern das Vorgängerpräparat Kliogest verabreicht worden sei.
Die Beklagte hat dazu im Laufe des Berufungsverfahrens ± nachdem sie durch eine Verfügung des Berichterstatters auf diese Umstände hingewiesen worden war ± mit Schriftsatz vom 4. Mai 1999 ausführlich Stellung genommen. Sie hat vorgetragen, das Vorgängerpräparat Kliogest, das die Klägerin bis Anfang 1996 vertrieben habe, sei ± soweit es um die hier relevanten Wirkstoffe gehe ± mit Kliogest N identisch gewesen. Das in Kliogest, nicht aber in Kliogest N enthaltene zusätzliche Östrogen Estriol ± unstreitig der einzige Unterschied zwischen den beiden Varianten ± sei praktisch völlig unwirksam geblieben. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen, anders als die Revision meint, nicht übergangen , sondern für nicht erheblich gehalten, weil dadurch der Vorwurf der Irreführung nicht ausgeräumt werde.
Dieser Beurteilung des Berufungsgerichts kann nicht beigetreten werden. Wird das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 4. Mai 1999 zugrunde gelegt , kann nicht ohne weiteres von einer unzutreffenden Angabe und damit von einer Irreführung ausgegangen werden. Die im Beitrag von Dr. B. angegebene Wirkstoffzusammensetzung von Kliogest N (ª2 mg E + 1 mg NETAº) trifft danach

2

auch für Kliogest zu, allerdings mit der Maûgabe, daû bei Kliogest noch ein weiterer ± zu unterstellen: praktisch wirkungsloser ± Bestandteil (1 mg Estriol) hinzutritt. Mit Recht rügt die Revision, daû das Berufungsgericht sachverständigen Rat hätte einholen müssen, um unter diesen Umständen eine Irreführung zu bejahen.
Beruft sich ein pharmazeutisches Unternehmen in seiner Werbung gegenüber den Fachkreisen auf einen wissenschaftlichen Beitrag, so kommt es für die Frage der Irreführung in erster Linie darauf an, ob der fragliche Beitrag wissenschaftlichen Anforderungen genügt. Ist die Arbeit oder die Versuchsreihe, über die er berichtet, nach wissenschaftlichen Maûstäben nicht zu beanstanden, trifft das Pharmaunternehmen, das sie zu Werbezwecken verbreitet, kein Vorwurf der Irreführung. Werden dagegen in dem Beitrag Umstände unberücksichtigt gelassen , die nach wissenschaftlichen Maûstäben in die Untersuchung hätten einflieûen müssen, kann in der Verwendung einer solchen ± wissenschaftlich unzulänglichen ± Arbeit eine irreführende Werbung nach § 3 UWG oder § 3 HWG zu sehen sein.
Im Streitfall stellt sich danach die Frage, ob es aus wissenschaftlicher Sicht zu beanstanden ist, daû in dem Beitrag von Dr. B. auch hinsichtlich der Patientinnen , die mit Kliogest behandelt worden sind, die Wirkstoffzusammensetzung ª2 mg E + 1 mg NETAº genannt ist. Hierzu bedarf es ergänzender Feststellun-

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gen, die nicht ohne sachverständige Unterstützung getroffen werden können.
2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO a.F.).

a) Der Klägerin steht kein Anspruch aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer nach § 2 UWG unzulässigen vergleichenden Werbung zu.
aa) Allerdings handelt es sich bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten um eine vergleichende Werbung i.S. von § 2 Abs. 1 UWG. Durch die Versendung des Sonderdrucks des Beitrags von Dr. B. hat die Beklagte sich das Ergebnis der wissenschaftlichen Untersuchung zu eigen gemacht. Auch wenn die
Untersuchung selbst nicht von Wettbewerbszwecken getragen war, hat jedenfalls die Beklagte bei Versendung der Sonderdrucke zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.1961 ± I ZR 40/60, GRUR 1962, 45, 47 = WRP 1961, 307 ± Betonzusatzmittel; Piper in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Einf. Rdn. 231; Köhler in Köhler/Piper aaO § 14 Rdn. 5). Ohne ihren Namen zu nennen , hat der Beitrag von Dr. B. die gegenübergestellten Produkte der Parteien nach den getroffenen Feststellungen durch die Angabe der jeweiligen Wirkstoffzusammensetzung für die Fachkreise als Adressaten der Werbemaûnahme erkennbar gemacht (vgl. auch BGHZ 138, 55, 65 ± Testpreis-Angebot).
bb) Indem die Arbeit von Dr. B. die Wirkungen der beiden Präparate der Parteien unter einem Gesichtspunkt ± nämlich die Auswirkungen auf die Mammographiediagnostik ± untersucht, stellt sie einen Vergleich an, der auf eine wesentliche , relevante und typische Eigenschaft der beiden Präparate bezogen ist (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Es begegnet insbesondere keinen Bedenken, daû die Vergleichsstudie die beiden Präparate nur unter einem Gesichtspunkt untersucht, ohne andere Eigenschaften aufzuführen (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 36).
cc) Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt in dem beanstandeten Vergleich keine Herabsetzung des Präparats der Klägerin i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Wie die in dieser Regelung enthaltene Gleichstellung von Herabsetzung und Verunglimpfung deutlich macht, setzt eine Herabsetzung mehr voraus als die einem kritischen Werbevergleich immanente Gegenüberstellung der Vorteile und Nachteile der verglichenen Produkte (BGHZ 139, 378, 385 f. ± Vergleichen Sie). Maûgeblich ist vielmehr, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstellt. Herabsetzend i.S. von § 2
Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 25.3.1999 ± I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1102 = WRP 1999, 1141 ± Generika-Werbung; Urt. v. 14.12.2000 ± I ZR 147/98, GRUR 2001, 752, 753 = WRP 2001, 688 ± Eröffnungswerbung; Urt. v. 21.6.2001 ± I ZR 69/99, WRP 2001, 1291 ± "SOOOO ... BILLIG!"?). Unter diesen Umständen kann im Streitfall, in dem es um eine zurückhaltend formulierte, nüchterne Wiedergabe wissenschaftlicher Erkenntnisse geht, von einem herabsetzenden oder verunglimpfenden Vergleich nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG keine Rede sein.

b) Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann auch ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG nicht bejaht werden.
aa) Das in § 14 Abs. 1 UWG enthaltene Verbot der Geschäftsschädigung durch unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsachen wird allerdings nicht durch die Bestimmungen über die vergleichende Werbung verdrängt. Zwar enthält § 2 Abs. 2 UWG an sich eine abschlieûende Regelung (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 16). Wie bereits dargelegt (oben unter II.1.a), gilt dies jedoch nicht für den irreführenden Vergleich. Wird im Rahmen einer vergleichenden Werbung eine nach § 14 Abs. 1 UWG verbotene geschäftsschädigende Behauptung aufgestellt , liegt darin aber stets eine Irreführung im Sinne von Art. 3a Abs. 1 lit. a, Art. 2 Abs. 2, Art. 3 und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 84/450/EWG (in der durch die Richtlinie 97/55/EG geänderten Fassung). Insbesondere ist die in § 14 Abs. 1 UWG enthaltene Beweislastumkehr durch Art. 6 der Richtlinie 84/450/EWG gedeckt.
bb) Die Vergleichsstudie von Dr. B. enthält auch Äuûerungen, die geeignet erscheinen, den Geschäftsbetrieb der Klägerin zu schädigen. Bei dem Vergleich geht es letztlich um die Diagnostizierbarkeit eines Mammakarzinoms nach einer Hormonsubstitution. Es ist ohne weiteres einleuchtend, daû ein negativer Einfluû auf die Mammographiediagnostik einen erheblichen, die Absatzchancen eines Präparats beeinträchtigenden Nachteil darstellt. Eine pauschal herabsetzende oder kränkende Äuûerung setzt § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG nicht voraus (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 16 u. § 14 Rdn. 8). Indem die Beklagte sich die Äuûerungen von Dr. B. zu Werbezwecken zu eigen macht, gibt sie auch Tatsachen und nicht lediglich Werturteile kund; denn bei den beschriebenen Nachteilen einer Hormonsubstitution handelt es sich um Tatsachen i.S. von § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG. Dabei kann offenbleiben, ob dieselbe Äuûerung im Rahmen der wissenschaftlichen Diskussion im Interesse der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleisteten Freiheit von Wissenschaft und Forschung als ein durch § 14 Abs. 1 UWG nicht erfaûtes Werturteil einzuordnen wäre (vgl. Groûkomm.UWG/Messer, § 14 Rdn. 212 ff.). Denn der Gewerbetreibende, der eine für seine Mitbewerber nachteilige wissenschaftliche Untersuchung für Werbezwecke verwendet, kann sich nicht auf die Privilegierung wissenschaftlicher Arbeiten berufen (vgl. Groûkomm.UWG /Messer, § 14 Rdn. 216; Köhler in Köhler/Piper aaO § 14 Rdn. 5).
cc) Ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG scheitert jedoch im derzeitigen Verfahrensstadium daran, daû das Berufungsgericht bislang noch keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die für den Geschäftsbetrieb der Klägerin nachteiligen Tatsachen erweislich wahr sind oder nicht.
3. Unter den gegebenen Umständen ist dem Senat eine Sachentscheidung verwehrt. Auch eine Abweisung der Klage setzt weitere Feststellungen voraus. Ein Anspruch aus § 14 UWG wäre zu verneinen, wenn die Ergebnisse der fragli-
chen Vergleichsstudie als bewiesen angesehen werden könnten, wozu bislang Feststellungen fehlen. Auch der Anspruch aus § 3 UWG kann nur verneint werden , wenn der zusätzliche Bestandteil, durch den sich Kliogest von Kliogest N unterscheidet, für die im Aufsatz von Dr. B. behandelte Frage ± wie vom Berufungsgericht bislang nur unterstellt ± ohne Bedeutung wäre und wenn es wissenschaftlich als unbedenklich angesehen werden könnte, daû in der Darstellung der Vergleichsstudie nicht danach unterschieden wird, ob mit Kliogest oder mit Kliogest N behandelt worden ist.
III. Auf die Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil danach aufzuheben. Die Sache ist zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 171/04 Verkündet am:
20. September 2007
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Saugeinlagen

a) Ob in einem Werbevergleich enthaltene Aussagen eine pauschale Abwertung
des fremden Erzeugnisses enthalten, ist nicht anhand einer isolierten
Betrachtung der einzelnen Erklärungen, sondern aufgrund des Gesamtzusammenhangs
der Angaben zu beurteilen.

b) Die Herabsetzung von Produkten in einem Werbevergleich durch eine abträgliche
Wortwahl und die irreführende Darstellung von Gefahren der Produkte
wegen Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften sind auch
bei einem identischen Klageantrag unterschiedliche Streitgegenstände.
BGH, Urt. v. 20. September 2007 - I ZR 171/04 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Prof.
Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auch mit dem Antrag zu II 1 abgewiesen worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien vertreiben Saugeinlagen für die Verpackungen von frischem Fleisch, Fisch und Geflügel. Die Lebensmittel werden zum Verkauf in Kunststoffschalen angeboten, die eine Saugeinlage enthalten. Diese nimmt die aus den frischen Produkten austretende Flüssigkeit auf.

2
Die von der Klägerin vertriebenen Saugeinlagen bestehen aus drei Schichten. Die mittlere Vliesschicht - von der Klägerin als "Superabsorber" bezeichnet - enthält Polyacrylat-Polymeren. Eine entsprechende Schicht ist bei den Saugeinlagen der Beklagten, die ausschließlich aus Zellulose bestehen, nicht vorhanden.
3
Mit Schreiben vom 3. März 2003 wandte sich die Beklagte an die K. AG, die von der Klägerin vertriebene Saugeinlagen verwendet. In dem Schreiben, in dem die Beklagte Vorteile ihrer Produkte und Bedenken gegen die in den Saugeinlagen der Klägerin enthaltenen Kunststoffanteile darlegte , heißt es auszugsweise: Die sogenannten Polymer-Saugeinlagen haben aber gerade in der Diskussion um QS-Fleisch Eigenschaften, die durch Auflagen in der Aufzucht von Schlachtvieh erzielten Verbesserungen in den Fleischqualitäten QS- und Biofleisch ad absurdum führen. … Die weiße Saugeinlage hat dazu noch eine Perforation an beiden Seiten , durch die sich mit Polymer kontaminierter Fleischsaft an das Packgut drückt. … Es macht also keinen Sinn, weitestgehend unbelastetes Fleisch vom Erzeuger zu verlangen, um es dann mit der Verpackung zu kontaminieren.
4
Die Klägerin hat die in dem Schreiben der Beklagten enthaltenen Aussagen als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat geltend gemacht, die von ihr vertriebenen Saugeinlagen seien lebensmitteltechnisch getestet und gesundheitlich unbedenklich. In dem Schreiben der Beklagten vom 3. März 2003 wür- den ihre Produkte durch die drei vorstehend angeführten Aussagen unsachlich abgewertet.
5
Nachdem die Beklagte im Hinblick auf die vorstehenden Aussagen eine Unterwerfungserklärung abgegeben hatte, hat die Klägerin - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen gegenwärtigen und zukünftig entstehenden Schaden zu ersetzen , der dieser dadurch entstanden ist bzw. noch entstehen wird, dass die Beklagte gegenüber Dritten im geschäftlichen Verkehr auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu Zwecken des Wettbewerbs , 1. Schreiben mit dem Inhalt des an die K. AG, (…) gerichteten Schreibens vom 3.3.2003 noch versendet hat.
6
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Angaben in ihrem Schreiben seien inhaltlich richtig und nicht pauschal herabsetzend. Die von der Klägerin gesondert angegriffenen Aussagen seien aus dem Gesamtzusammenhang gerissen.
7
Das Landgericht hat der Klage mit dem vorstehenden Feststellungsantrag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen.
8
Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin den Feststellungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag als unbegründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
10
Bei den Äußerungen der Beklagten in dem angegriffenen Schreiben handele es sich um vergleichende Werbung i.S. des § 2 Abs. 1 UWG a.F., § 6 Abs. 1 UWG. Diese sei nicht gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F., § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG wettbewerbswidrig. Es lägen keine Umstände vor, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen ließen. Die drei angegriffenen Aussagen seien im Gesamtzusammenhang des Schreibens vom 3. März 2003 zu würdigen. Die Beklagte habe die Empfänger über die von den Produkten der Klägerin ausgehenden Gefahren aufklären wollen. Dazu enthalte das Schreiben nahezu ausschließlich Informationen über die Saugeinlagen der Klägerin. In diesem Zusammenhang stünden auch die - vorstehend gesondert angeführten - drei Aussagen der Beklagten.
11
Die Frage, ob die Saugeinlagen lebensmittelrechtlich unbedenklich seien , sei nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Die Klägerin habe in der Klageschrift klargestellt, dass sie sich gegen die gesondert angeführten Äußerungen der Beklagten wende, weil diese geeignet seien, ihre Produkte herabzuwürdigen. Auch aus dem weiteren Vortrag der Klägerin ergebe sich nicht, dass diese die Frage der Unrichtigkeit der gegnerischen Behauptungen zur lebensmittelrechtlichen Bedenklichkeit der klägerischen Produkte zum Streitgegenstand gemacht habe.
12
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des ange- fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , soweit die Klage mit dem Antrag zu II 1 abgewiesen worden ist.
13
Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts vermögen die Annahme nicht zu tragen, der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten zu. In Betracht kommt vorliegend ein Schadensersatzanspruch wegen irreführender Werbung nach §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 UWG a.F., § 9 Satz 1 i.V. mit §§ 3, 5 UWG.
14
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Herabsetzung oder Verunglimpfung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F., § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG im Hinblick auf die Wortwahl im Schreiben der Beklagten vom 3. März 2003 verneint.
15
a) Das Berufungsgericht hat das von der Klägerin beanstandete Schreiben der Beklagten zutreffend als vergleichende Werbung i.S. von § 2 Abs. 1 UWG a.F., § 6 Abs. 1 UWG angesehen. Der in diesen Vorschriften angeführte Begriff der vergleichenden Werbung ist in einem weiten Sinn zu verstehen. Vergleichende Werbung liegt immer dann vor, wenn eine Äußerung - auch nur mittelbar - auf einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen Bezug nimmt (EuGH, Urt. v. 8.4.2003 - C-44/01, Slg. 2003, I-3095 Tz. 35 = GRUR 2003, 533 = WRP 2003, 615 - Pippig Augenoptik /Hartlauer; BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte). Dabei ist es ohne Belang , ob sich die vergleichende Werbung an Endverbraucher oder Unternehmen richtet (BGHZ 139, 378, 382, 384 - Vergleichen Sie).
16
Ein Werbevergleich in diesem Sinn liegt im Streitfall vor, weil die Beklagte dem Schreiben vom 3. März 2003, in dem sie die von ihr vertriebenen Saug- einlagen aus reiner Zellulose mit den Polymer-Saugeinlagen verglichen hat, eine Saugeinlage der Klägerin beigefügt hat.
17
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Werbevergleich der Produkte der Parteien die Waren der Klägerin unabhängig von deren lebensmittelrechtlicher Unbedenklichkeit nicht allein aufgrund der Ausdrucksform herabsetzt oder verunglimpft. Es hat dazu ausgeführt, dass die drei Aussagen über die Produkte der Klägerin im Gesamtzusammenhang des Schreibens vom 3. März 2003 bewertet werden müssten. Dieses sei an die Verantwortlichen der K. AG gerichtet und enthalte Informationen über die Beschaffenheit und Gefahren der in Rede stehenden Saugeinlagen. Die erste Aussage, wonach die bei der Aufzucht von Schlachtvieh erzielten Verbesserungen durch Polymer-Saugeinlagen ad absurdum geführt würden, kündige mit einer missglückten Formulierung die folgenden Darlegungen in der Sache an. Die zweite Aussage über die Wirkungen kontaminierten Fleischsaftes stehe in Zusammenhang mit dem Austreten von Superabsorber-Partikeln, und mit der dritten Aussage werde der Schluss aus den vorangegangenen Darlegungen in dem Schreiben gezogen, ohne dass damit eine über den Vergleich hinausgehende Herabsetzung oder Verunglimpfung der Waren der Klägerin verbunden sei. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
18
Eine Herabsetzung oder Verunglimpfung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F., § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG setzt mehr voraus als die einem kritischen Werbevergleich immanente Gegenüberstellung der Vorteile und Nachteile der verglichenen Produkte. Maßgeblich ist, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstellt. Herabsetzend i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F., § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfällig , abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 73 = WRP 2001, 1441 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Urt. v. 17.1.2002 - I ZR 161/99, GRUR 2002, 633, 635 = WRP 2002, 828 - Hormonersatztherapie). Nach diesen Maßstäben ist aufgrund des Gesamtzusammenhangs des angegriffenen Schreibens, in dem die Beklagte die aus ihrer Sicht bestehenden Bedenken gegen die unter Verwendung von Polyacrylat-Polymeren gefertigten Saugeinlagen der Klägerin angeführt hat, nicht von einem - unabhängig von der Richtigkeit der Aussagen - herabsetzenden oder verunglimpfenden Vergleich der Waren der Klägerin auszugehen.
19
Ihre gegenteilige Ansicht stützt die Revision auf die Verwendung des Begriffs "kontaminieren" in dem angegriffenen Schreiben. Das Berufungsgericht hat den Begriff der "Kontamination" jedoch mit "Verunreinigung" gleichgesetzt und den angegriffenen Angaben der Beklagten, in denen von "kontaminieren" die Rede ist, eine sachliche Aussage entnommen. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem Inhalt des Schreibens der Beklagten , in dem es um die Gefahren der Verunreinigung frischer Lebensmittel durch Kunststoffbestandteile geht, ist nichts für die von der Revision vertretene Auffassung ersichtlich, die angesprochenen Verkehrskreise fassten das Wort "kontaminieren" als Verunreinigen von Menschen, Tieren und Material durch atomare, biologische oder chemische (Kampf-)Stoffe auf oder es würden entsprechende Assoziationen hervorgerufen.
20
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Berufungsgericht bei der Prüfung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten die Frage, ob die von der Klägerin unter Verwendung von PolyacrylatPolymeren hergestellten Saugeinlagen gegen lebensmittelrechtliche Vorschrif- ten verstoßen und gesundheitsgefährlich sind, nicht als Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits angesehen hat.
21
a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass Schadensersatzansprüche aufgrund einer die Produkte der Klägerin durch die Wortwahl des Schreibens vom 3. März 2003 herabsetzenden vergleichenden Werbung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F., §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG einerseits und einer irreführenden Werbung gemäß § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG wegen einer unrichtigen Darstellung von Gefahren durch Verunreinigung der verpackten Lebensmittel im Falle der Verwendung der Saugeinlagen der Klägerin andererseits unterschiedliche Streitgegenstände sind.
22
aa) Der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ist ungeachtet weiterer Erläuterungen, Berichtigungen und neuen Tatsachenvortrags auszugehen, wenn der Kern des in der Klage angeführten Sachverhalts unverändert bleibt (BGH, Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, GRUR 2007, 172 Tz. 10 = WRP 2007, 81 - Lesezirkel II; Urt. v. 7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Tz. 25 = WRP 2007, 772 - Umsatzzuwachs ).
23
bb) Je nachdem, ob die Produkte der Klägerin durch eine abträgliche Wortwahl in dem in Rede stehenden Schreiben herabgesetzt werden oder ob in der Sache unzutreffend behauptet wird, von den Saugeinlagen der Klägerin gingen Gefahren für die Gesundheit aus, handelt es sich um unterschiedliche Sachverhalte. Der ausschließlich auf die Verwendung abträglicher Begriffe gestützte Schadensersatzanspruch betrifft auch bei identischem Klageantrag im Kern einen anderen Lebenssachverhalt als ein Schadensersatzanspruch, der aus einer unrichtigen und deshalb irreführenden Darstellung von Gefahren der Produkte wegen Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften hergeleitet wird. Zu dem zuletzt genannten Sachverhalt gehört die objektive Unrichtigkeit der verbreiteten Behauptung.
24
b) Mit Recht macht die Revision aber geltend, die Klägerin habe bereits in erster Instanz den mit dem Klageantrag verfolgten Schadensersatzanspruch auch darauf gestützt, dass die Äußerungen in dem angeführten Schreiben zu Gesundheitsgefahren ihrer Saugeinlagen und zu Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften unrichtig seien. Die Klägerin hatte hierzu in der Klageschrift vorgetragen, die von ihr vertriebenen Produkte entsprächen in jeder Hinsicht lebensmittelrechtlichen Anforderungen und internationalen Standards. Sie seien gesundheitlich unbedenkliche Hightech-Produkte. Durch ein patentiertes und mit einem Innovationspreis ausgezeichnetes Verfahren werde das Austreten von Superabsorberfasern aus der Saugeinlage verhindert. Durch diesen Vortrag hatte die Klägerin eindeutig und zweifelsfrei klargestellt (zu diesem Erfordernis : BGH, Urt. v. 2.4.1992 - I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 - Stundung ohne Aufpreis), dass sie den Schadensersatzanspruch auch auf eine unrichtige Behauptung gesundheitlicher Gefahren ihrer Produkte in dem in Rede stehenden Schreiben der Beklagten stützte.
25
Zu weitergehenden Ausführungen hatte die Klägerin keine Veranlassung. In dem Urteil des vorausgegangenen Verfügungsverfahrens, dessen Akten Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren, hatte das Landgericht das von der Klägerin begehrte Unterlassungsgebot ebenso wie die Verurteilung im vorliegenden Rechtsstreit auf eine diskriminierende Ausdrucksform im Schreiben der Beklagten gestützt.
26
Aus dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, der Beweis für das mündliche Vorbringen der Parteien nach § 314 ZPO liefert, ergibt sich ebenfalls, dass die Klägerin die Wettbewerbswidrigkeit des in Rede stehenden Schreibens wegen unrichtiger inhaltlicher Angaben der Beklagten zum Streitgegenstand gemacht hatte. Dort ist der Sachvortrag der Klägerin zur gesundheitlichen Unbedenklichkeit ihrer Produkte und zu einer sich daraus ergebenden Wettbewerbswidrigkeit der Äußerungen der Beklagten angeführt.
27
Den auf eine Unrichtigkeit der Angaben der Beklagten gestützten Schadensersatzanspruch hat die Klägerin nach Klageerhebung nicht fallenlassen. Weder aus dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu den Gerichtsakten gelangten Schriftsätzen vom 23. Dezember 2003 und 11. Februar 2004 noch aus der Berufungserwiderung ergeben sich hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Klage nicht mehr auf den Vorwurf der Unrichtigkeit der fraglichen Aussage hat stützen wollen.
28
c) Die Rechtshängigkeit dieses Streitgegenstands ist auch nicht nachträglich dadurch entfallen, dass das Berufungsgericht den prozessualen Anspruch versehentlich übergangen und die Klägerin keine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO beantragt hat (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 16.2.2005 - VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790, 791). Eine Ergänzung des Urteils nach § 321 ZPO kommt nur in Betracht, wenn das Urteil versehentlich lückenhaft ist, nicht dagegen, wenn ein prozessualer Anspruch (Streitgegenstand) rechtsirrtümlich nicht beschieden wurde (BGH, Urt. v. 16.12.2005 - V ZR 230/04, NJW 2006, 1351 Tz. 9; MünchKomm.ZPO/Musielak, 2. Aufl., § 321 Rdn. 6). Im Streitfall hat das Berufungsgericht den auf eine irreführende Darstellung der Gesundheitsgefahren der Saugeinlagen der Klägerin gestützten prozessualen Anspruch nicht versehentlich übergangen, sondern bewusst von der Entscheidung ausgeklammert. In einem derartigen Fall scheidet eine Urteilsergänzung aus; das Berufungsurteil muss vielmehr - wie vorliegend mit der Revision auch geschehen - mit dem jeweils statthaften Rechtsmittel angefochten werden (BGH, Urt. v. 27.11.1979 - VI ZR 40/78, NJW 1980, 840, 841).
29
d) Sollten die Saugeinlagen der Klägerin, anders als in dem Schreiben der Beklagten vom 3. März 2003 dargestellt, nicht gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften verstoßen und gesundheitlich unbedenklich sein, liegt ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot nach § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG vor. Denn die Behauptung, die Waren der Klägerin verstießen gegen lebensmittelrechtliche Bestimmungen, die dem Schutz der Verbraucher vor Gesundheitsgefahren dienen , war, sofern die Angabe unrichtig war, geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise - im Streitfall die mit der Frage der Verwendung der Saugeinlagen der Klägerin befassten Mitarbeiter der K. AG - irrezuführen. Die dadurch hervorgerufene Fehlvorstellung bei den angesprochenen Verkehrskreisen ist auch wettbewerbsrechtlich relevant. Sie ist geeignet, das Marktverhalten der Gegenseite, in der Regel also den Kaufentschluss, zu beeinflussen (zu diesem Erfordernis beim Irreführungsverbot: BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 34 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I). In der Regel kann aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden. Eine Ausnahme hiervon, die in Betracht kommt, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite nur eine unwesentliche Bedeutung haben (vgl. BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 122/04, WRP 2007, 1346 Tz. 26 - Bundesdruckerei), scheidet vorliegend aus, weil die lebensmittelrechtliche Unbedenklichkeit der Saugeinlagen für deren Verwendung im Zusammenhang mit Fleischprodukten von großer Bedeutung ist.
30
e) Dazu, ob die Angaben der Beklagten über die Saugeinlagen der Klägerin in dem angeführten Schreiben unzutreffend sind und die Beklagte das für einen Schadensersatzanspruch nach § 13 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 UWG a.F., § 9 Satz 1 UWG erforderliche Verschulden trifft, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen. Diese wird es im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben. Die Beweislast dafür, dass die Beklagte schuldhaft unrichtige Angaben im vorstehenden Sinn gemacht hat, trifft die Klägerin (vgl. BGH GRUR 2007, 247 Tz. 33 - Regenwaldprojekt I).
Bornkamm RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Pokrant ist ausgeschieden und kann da- her nicht unterschreiben. Bornkamm
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.02.2004 - 34 O 143/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2004 - I-20 U 62/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 272/99 Verkündet am:
25. April 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
DIE "STEINZEIT" IST VORBEI!
Mit dem von einem Hersteller von Häusern in Holzrahmen-Bauweise verwendeten
Werbeslogan DIE "STEINZEIT" IST VORBEI! wird die Herstellung von
Bauwerken in "Steinbauweise" nicht als "antiquiert", unüblich und unzeitgemäß
pauschal herabgewürdigt. Der verständige Durchschnittsverbraucher wird den
Werbesatz vor allem aufgrund des humorvollen Wortspiels und des darin enthaltenen
Sprachwitzes nicht im Sinne einer Sachaussage ernst nehmen.
BGH, Urt. v. 25. April 2002 - I ZR 272/99 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 28. September 1999 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg -Fürth, 4. Kammer für Handelssachen, vom 26. März 1999 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte zu 1 (im folgenden: Beklagte), deren geschäftsführende Verwaltungsgesellschaft die Beklagte zu 2 ist, stellt Häuser in ökologischer Holzrahmen-Bauweise her, die sie auch vertreibt. Im Mai 1998 errichtete die
Beklagte in M. ein derartiges Haus. Auf dem Grundstück stellte sie das nachfolgend in Ablichtung wiedergegebene Schild auf:

Der klagende Interessenverband der B. Ziegelindustrie hat die Auffassung vertreten, die Werbung der Beklagten für die von ihr vertriebenen Häuser sei herabsetzend und irreführend. Sie verstoße gegen § 1 UWG, weil eine pauschale Abwertung der Bauweise mit Ziegelstein vorgenommen werde. Der Satz "DIE 'STEINZEIT' IST VORBEI!" enthalte zudem die Aussage, daß eine Bauweise mit Stein im Gegensatz zu derjenigen mit Holz der Vergangenheit angehöre oder zumindest rückläufig sei, was jedoch nicht zutreffe. Unrichtig und damit irreführend sei auch die in der Werbung möglicherweise implizit enthaltene Behauptung, die beworbene Leistung (Niedrigenergie-Standard) könne eher mit einer Holzrahmen-Bauweise erreicht werden.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , im geschäftlichen Verkehr für den Vertrieb von Häusern in Holzrahmen-Bauweise mit der Aussage
DIE "STEINZEIT" IST VORBEI!
zu werben, insbesondere wie aus der vorstehend wiedergegebenen Ablichtung ersichtlich.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht, das breite Publikum werde auf die ausschlieûlich sachbezogene Verwendung des Wortes "STEINZEIT" aufmerksam gemacht. Der Sinngehalt der beanstandeten Aussage bestehe allein in der Darstellung, daû es auûer der monolith ischen Bauweise noch andere Möglichkeiten gebe, modern und energiesparend zu bauen. Der beanstandete Satz könne deshalb allenfalls einen "Systemvergleich" enthalten. Eine wettbewerbsrelevante Bezugnahme auf die b. Ziegelindustrie weise er nicht auf.
Soweit der beanstandete Satz auch eine temporäre Aussage enthalte, sei diese nicht herabsetzend, sondern beziehe sich auf einen Wandel in der modernen Bauweise, den auch der Kläger nicht bestreiten könne. Ebensowenig könne in der Bezugnahme auf einen Niedrigenergie-Standard eine Herabsetzung erblickt werden. Die Beklagte habe weder behauptet, daû NiedrigenergieHäuser ausschlieûlich in Holzbauweise errichtet werden könnten, noch sei dies ihre Absicht gewesen. Sie habe lediglich zum Ausdruck bringen wollen, daû Niedrigenergie-Häuser nicht nur in der monolithischen Bauweise, sondern selbstverständlich auch in der Holzbauweise errichtet werden könnten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten antragsgemäû verurteilt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis des Klägers gemäû § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG bejaht und angenommen, die Beklagte verstoûe mit der angegriffenen Werbung gegen § 1 UWG, weil sie sich darin herabsetzend über die von den Mitgliedern des Klägers hergestellten Waren äuûere. Dazu hat es ausgeführt :
Es könne offenbleiben, ob die Werbung der Beklagten als bloûer System - oder Warenartenvergleich mit so ausgeprägter Bezugnahme auf Mitbewerber zu werten sei, daû die Bestimmungen über die vergleichende Werbung anzuwenden seien. Denn auch bei Annahme eines Systemvergleichs seien herabsetzende unwahre Äuûerungen über ein Konkurrenzprodukt in der im Streitfall vorliegenden Art nicht gestattet.
Nach der Gestaltung der Werbetafel sei davon auszugehen, daû die hervorgehoben beworbene "STEINZEIT"-Aussage den werblichen Aufhänger darstelle , wobei Einigkeit zwischen den Parteien bestehe, daû die Aussage des Satzes "DIE ©STEINZEIT© IST VORBEI!" nicht auf ihren wörtlichen Sinne b - schränkt sei. Das Wort "STEINZEIT" werde vielmehr verfremdet in der Bedeutung "Steinbauweise" benutzt. Der von der Beklagten gebrauchte Werbesatz
solle mithin zum Ausdruck bringen, daû die Steinbauweise vorbei sei. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten werde durch das Wort "vorbei" ausgedrückt, daû die Steinbauweise erledigt, unüblich oder unzeitgemäû sei. Eine solche unwahre Charakterisierung der Konkurrenzprodukte sei unsachlich, pauschal herabsetzend und damit unlauter i.S. von § 1 UWG.
Die Beklagten könnten sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daû den Verbrauchern bekannt sei, daû die herkömmliche Steinbauweise noch weit verbreitet und vorherrschend sei. Denn eine herabsetzende Werbung werde nicht dadurch zulässig, daû der Verkehr die Unrichtigkeit der Werbeaussage erkenne. Der beanstandete Satz könne auch nicht als bloûer vom Verbraucher sofort durchschauter Scherz angesehen werden, weil der Werbesatz der Beklagten konkret eine die Produkte der Konkurrenz herabsetzende Behauptung enthalte.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils des Landgerichts. Die angegriffene Werbeaussage ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
1. Im Streitfall ist nicht die gesetzliche Neuregelung über die vergleichende Werbung in § 2 UWG anzuwenden (zur nunmehr in § 2 UWG umgesetzten Richtlinie 97/55/EG vgl. BGHZ 138, 55 - Testpreis-Angebot; 139, 378 - Vergleichen Sie; BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; Urt. v. 25.3.1999 - I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100 = WRP 1999, 1141 - Generika-Werbung).

a) Von § 2 Abs. 1 UWG werden nur solche Werbemaûnahmen erfaût, die den Werbenden oder seine Produkte in Beziehung zu einem oder mehreren Mitbewerbern oder den von diesen angebotenen Produkten setzen. Unerläûli-
ches Erfordernis eines jeden Werbevergleichs ist es daher, daû der Werbende einen für den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen mindestens zwei Wettbewerbern , zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten oder sonstigen Verhältnissen herstellt (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 - Generika-Werbung; Urt. v. 21.6.2001 - I ZR 69/99, GRUR 2002, 75, 76 = WRP 2001, 1291 - "SOOOO ... BILLIG!"?; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 2 Rdn. 18). Dabei reicht zwar die - ohne namentliche Nennung von Mitbewerbern erfolgende - nur mittelbar erkennbare Bezugnahme aus. Damit ist jedoch nicht gemeint, daû jede noch so fernliegende, "nur um zehn Ecken gedachte" Bezugnahme genügt. Andernfalls würde der Begriff des Werbevergleichs uferlos ausgeweitet. So ist allein in der Anpreisung der eigenen Waren oder Leistungen in der Regel noch kein Vergleich mit den Waren oder Leistungen von Mitbewerbern zu sehen , weil es dann an einer Gegenüberstellung fehlt (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 - Generika-Werbung; GRUR 2002, 75, 76 - "SOOOO ... BILLIG!"?).

b) Die im Streitfall beanstandete Werbung macht die Mitbewerber der Beklagten oder die von ihnen angebotenen Waren oder Leistungen weder unmittelbar noch mittelbar erkennbar. Um dieses Merkmal zu erfüllen, muû eine Werbung so deutlich gegen einen oder mehrere bestimmte Mitbewerber gerichtet sein, daû sich eine Bezugnahme auf sie für die angesprochenen Verkehrskreise förmlich aufdrängt (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 - GenerikaWerbung ; Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 147/98, GRUR 2001, 752, 753 = WRP 2001, 688 - Eröffnungswerbung). Je gröûer der Kreis der in Betracht kommenden Mitbewerber ist, desto geringer wird dabei die Neigung der Leser sein, eine allgemein gehaltene Werbeaussage auf einzelne Mitbewerber zu beziehen, die von ihr allenfalls pauschal erfaût werden (BGH GRUR 2001, 752, 753 - Eröffnungswerbung). Die Zahl der Mitbewerber muû noch überschaubar sein (vgl. Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 27, m.w.N.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

Die hier angegriffene Werbeaussage enthält nach ihrem Wortlaut von sich aus keinen Bezug zu Mitbewerbern. Im Hinblick auf die groûe Zahl von Anbietern entsprechender Leistungen auf dem Bausektor kann danach im Streitfall nicht von einer Werbung ausgegangen werden, die die betroffenen Mitbewerber erkennbar macht (§ 2 Abs. 1 UWG).
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die beanstandete Werbung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer pauschalen Herabsetzung ungenannter Mitbewerber nach § 1 UWG als wettbewerbswidrig angesehen werden.
Für eine solche rechtliche Prüfung ist trotz der neuen Bestimmung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG auch weiterhin Raum. Denn die Neuregelung zur vergleichenden Werbung bezieht sich allein auf Werbung, die einen Mitbewerber erkennbar macht. Fehlt es daran, gelten für die Fälle pauschaler Herabsetzung die bisherigen Grundsätze (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1102 - Generika-Werbung ; GRUR 2001, 752, 753 - Eröffnungswerbung; GRUR 2002, 75, 77 - "SOOOO ... BILLIG!"?; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 350 ff.).

a) Das Berufungsgericht hat die Werbung der Beklagten gemäû § 1 UWG deshalb verboten, weil sie sich mit dem Satz "DIE ©STEINZEIT© IST VORBEI !" pauschal herabsetzend über die von den Mitgliedern des Klägers hergestellten Waren äuûere. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

b) Für die Beurteilung der Frage, ob eine gemäû § 1 UWG wettbewerbswidrige pauschale Herabsetzung ungenannter Mitbewerber vorliegt, kommt es darauf an, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der
fremden Erzeugnisse darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 7.11.1996 - I ZR 183/94, GRUR 1997, 227, 228 = WRP 1997, 182 - Aussehen mit Brille; GRUR 2001, 752, 753 - Eröffnungswerbung). Das kann nur dann angenommen werden, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1102 - Generika-Werbung; siehe ferner zur Frage der Herabsetzung bei der vergleichenden Werbung BGHZ 139, 378 - Vergleichen Sie; BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 73 = WRP 2001, 1441 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster).
Der Auffassung des Berufungsgerichts, daû diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt seien, kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daû der Satz "DIE ©STEINZEIT© IST VORBEI!" nicht in seinem wörtlichen Sinn, sondern - was durch das Setzen des Begriffs "STEINZEIT" in Anführungszeichen zum Ausdruck kommt - verfremdet in der Bedeutung von "Steinbauweise" benutzt wird. Der Satz enthält - wie die Revision selbst vorbringt - eine Sachaussage, die werbend auf die von der Beklagten verwendete Holzrahmen-Bauweise hinweist und diese in einen Gegensatz zu der (herkömmlichen) Steinbauweise setzt.
Das Berufungsgericht hat die pauschale Herabsetzung der Erzeugnisse der Mitglieder des Klägers darin erblickt, daû durch die Benutzung des Wortes "vorbei" in dem in Rede stehenden Werbesatz zum Ausdruck gebracht werde, daû die "Steinbauweise" erledigt, unüblich und unzeitgemäû sei. Es werde eine Beziehung zwischen der geschichtlichen Steinzeit und der Steinbauweise hergestellt und den Adressaten vermittelt, daû die "STEINZEIT" im Sinne der Steinbauweise genauso antiquiert, überholt und vorbei sei wie die geschichtliche Steinzeit. Der angesprochene Verkehr entnehme der Werbeaussage nicht,
daû neben die Steinbauweise noch andere Bauarten getreten seien. Entgegen der Auffassung der Beklagten könne der Werbespruch auch nicht dahingehend aufgefaût werden, daû durch die Verwendung des Wortes "STEINZEIT" im Z usammenhang mit der Errichtung von Holzhäusern ein Bezug zur jüngeren Geschichte der Bauweise im hiesigen Raum festgestellt werde. Das ist keine tragfähige Grundlage für die Annahme eines Verstoûes gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der pauschalen Herabsetzung der Produkte ungenannter Mitbewerber.
Die Revision rügt mit Recht, daû die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr verstehe die Werbung der Beklagten aufgrund der Verwendung des Wortes "vorbei" als eine unsachliche, verunglimpfende und unwahre Herabsetzung der Steinbauweise, weil diese als antiquiert, zurückgeblieben, überholt , unüblich und erledigt hingestellt werde, erfahrungswidrig ist. Aufgrund der konkreten Gestaltung des beanstandeten Werbesatzes liegt es vielmehr wesentlich näher anzunehmen, daû der Verkehr davon ausgeht, daû die Zeit, in der man Häuser nur aus Stein zu bauen pflegte, vorbei ist und daû man heute Häuser auch aus anderen Materialien, etwa aus Holz, bauen sollte. Ein unbefangener Leser des Werbesatzes "DIE ©STEINZEIT© IST VORBEI!" wird iml- al gemeinen davon ausgehen, daû die Beklagte ihr Haus in Holzrahmen-Bauweise anpreisen, nicht aber behaupten will, daû Häuser aus Stein, weil diese hoffnungslos "antiquiert, überholt und vorbei wie die geschichtliche Steinzeit" seien, heute nicht mehr gebaut würden. Für die angesprochenen Verkehrskreise , die wissen, daû die herkömmliche Bauweise nach wie vor die Steinbauweise ist, liegt ein solches Verständnis auch nicht nahe. Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, auf dessen Sicht es maûgebend ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster), erkennt den in dem Werbesatz enthaltenen Sprachwitz und daû es sich um ein humorvolles Wortspiel handelt, mit dem die
Aufmerksamkeit der Werbeadressaten geweckt werden soll. Das spricht gegen die Annahme, daû der Verkehr den Slogan überhaupt im Sinne einer Sachaussage ernst nimmt.
Schlieûlich weist die Revision zutreffend darauf hin, daû die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht widerspruchsfrei sind. Zum einen wird angenommen , daû die Beklagte mit dem beanstandeten Werbesatz zum Ausdruck gebracht habe, die Steinbauweise sei ebenso wie die geschichtliche Steinzeit "antiquiert , überholt und vorüber" (BU 14). Im Widerspruch hierzu stellt das Berufungsgericht dem gegenüber BU 13, 2. Abs. fest, niemand werde bei dem Begriff "STEINZEIT", unabhängig davon, ob er in Anführungszeichen gesetzt sei, an die Hauptbauart der letzten 150 Jahre denken. Demgemäû werde der Verkehr dem beanstandeten Werbesatz auch nicht entnehmen, daû nunmehr diese "STEINZEIT" der letzten Jahre beendet sein solle.
3. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, ob die angegriffene Werbung irreführend i.S. des § 3 UWG ist.
Die Revisionserwiderung macht geltend, der im Werbetext angesprochene "Niedrigenergie-Standard" habe in Wirklichkeit nichts mit der Alternative zwischen der Steinbauweise und anderen Bauweisen zu tun, so daû der Hinweis darauf irreführend sei. Überdies verbinde das breite Publikum mit dem Begriff unrichtige - umweltbezogene - Vorstellungen.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Unterlassung nach § 3 UWG nicht zu. Darüber vermag der Senat selbst zu befinden, ohne daû es einer weiteren tatrichterlichen Aufklärung bedarf. Die Antragsfassung steht einer Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Irreführung allerdings nicht entgegen. Gegenstand des Klagebegehrens und damit Streitgegenstand ist nicht allein das in erster Linie
begehrte umfassende, abstrakt formulierte Verbot. Der Kläger hat hier vielmehr mit dem "insbesondere"-Zusatz zum Ausdruck gebracht, daû er - falls er mit dem abstrakten Verbot nicht durchdringt - jedenfalls Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 94/97, WRP 1999, 509, 511 - Kaufpreis je nur 1,-- DM). Der Kläger hat jedoch nicht dargetan, daû die beanstandete Werbung irreführende Angaben enthält. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist der Werbung - wie auch schon das Landgericht angenommen hat - keine Aussage des Inhalts zu entnehmen, daû sich ein "Niedrigenergie-Standard" nur bei Holz- und nicht auch bei Steinbauweise erzielen lasse. Dies ergibt sich schon aus den obigen Ausführungen unter II. 2. b), wonach der angesprochene Verkehr den Werbeslogan "Die ©STEINZEIT© IST VORBEI!" ohnehin nicht im Sinne einer ernstzunehmenden Sachaussage versteht. Daû der Hinweis "Niedrigenergie-Standard" im übrigen irreführende umweltbezogene Vorstellungen über bestimmte Eigenschaften der Holzrahmen-Bauweise hervorruft, ist nicht ersichtlich. Der Kläger hätte dazu vortragen müssen, welches Verkehrsverständnis insoweit zugrunde zu legen ist und daû dieses durch die Holzrahmen-Bauweise nicht erfüllt wird. An einem derartigen Vorbringen fehlt es. Daû die in der Klageschrift und im Schriftsatz des Klägers vom 4. Juni 1999 angeführte Unterscheidung zwischen Wärmeschutz und Wärmedurchlässigkeit und die insoweit angegebenen Werte dem Verkehr bekannt sind und überdies zu Fehlvorstellungen führen, ist nicht hinreichend dargetan.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben. Die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Erdmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Pokrant ist infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann Büscher Schaffert

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

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(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
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3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
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eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
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4.
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5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
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eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 14/02 Verkündet am:
30. September 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Streßtest
Eigenschaften einer Sache, die sich bei außerhalb der regelmäßigen oder der
empfohlenen Betriebsbedingungen vorgenommenen Tests zeigen, sind relevant
i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, soweit es für den angesprochenen Verkehr
von Bedeutung ist zu wissen, inwieweit die Sache auch außerhalb der regelmäßigen
oder der empfohlenen Betriebsbedingungen verwendet werden kann,
oder soweit der Verkehr hieraus Rückschlüsse auf die Tauglichkeit der Sache
unter normalen oder den empfohlenen Betriebsbedingungen ziehen kann.
Bei einem Vergleichstest unter extremen Bedingungen liegt erfahrungsgemäß
die Gefahr einer Irreführung über die Eigenschaften der verglichenen Waren
bei normaler oder empfohlener Nutzung nicht fern.
BGH, Urt. v. 30. September 2004 - I ZR 14/02 - OLG Bamberg
LG Aschaffenburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und
Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 17. Oktober 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien stehen beim Vertrieb sogenannter HPLC-Säulen miteinander in Wettbewerb. HPLC-Säulen werden in der Chromatographie, einem Trennverfahren für chemische Stoffgemische zum Zwecke der Analyse und der Gewinnung chemischer Stoffe, insbesondere von Arzneimittelsubstanzen, eingesetzt.

In dem Anfang 1999 erschienenen Katalog "C. der " Beklagten waren zwei im nachstehend wiedergegebenen Klageantrag dargestellte Diagramme abgebildet, die jeweils die Ergebnisse von Stabilitätstests mit verschiedenen HPLC-Säulen darstellten; darunter befanden sich auch von den Parteien vertriebene HPLC-Säulen. Das erste Diagramm zeigte die Stabilität der Säulen gegenüber einer auf 70° C erhitzten und m it einem ph-Wert von 1,3 stark sauren Lösung (im folgenden: Säurestabilität). In diesem Diagramm waren unter anderem die Testergebnisse für die von der Klägerin vertriebene Säule " " und die von der Beklagten vertriebenen Säulen " und " " " dargestellt. Das zweite Diagramm zeigte die Stabilität der Säulen gegenüber einer mit einem ph-Wert von 11,3 stark basischen Lösung bei 30° C (im folgenden: Basestabilität) . Dieses Diagramm enthielt unter anderem die Testergebnisse für die von der Klägerin vertriebene Säule " " und die von der Beklagten vertriebene Säule " ". Beide Grafiken wiesen für die von der Klägerin vertriebene Säule schlechtere Testergebnisse aus als für die von der Beklagten vertriebenen Säulen.
Die Klägerin sieht hierin eine unzulässige vergleichende Werbung. Sie behauptet, die von ihr vertriebene Säule sei nach ihrer Bedienungsanweisung nur für pH-Werte zwischen 1,5 und 9,5 vorgesehen. Die Beklagte wolle mit ihrer Darstellung den unzutreffenden Eindruck erwecken, daß sich die Säule der Klägerin im Normalbetrieb bei pH-Werten zwischen 1,5 und 9,5 ebenso verhalte wie unter den extremen Testbedingungen. Die in dem ersten Diagramm dargestellten Testergebnisse ermöglichten zudem deshalb keine zuverlässige

Aussage über die Stabilität ihrer Säule, weil diese nicht auf eine Temperatur von 70° C ausgerichtet sei. Rückschlüsse von derartigen Streß tests auf Normalverhältnisse - die übliche Betriebstemperatur liege bei 30° C - seien unzulässig. An einer Vergleichbarkeit fehle es insbesondere hinsichtlich der von der Beklagten in den Vergleich der Säurestabilität der Säulen einbezogenen Säule " " eines dritten Mitbewerbers, da diese Säule laut Herstelleranweisung speziell für hohe Betriebstemperaturen und extreme Säurewerte ausgelegt sei. Die Werbung sei zudem irreführend.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr die von ihr für den Chromatographiebereich vertriebenen HPLC-Säulen bei der Bewerbung mit Säulen von Mitbewerbern, insbesondere mit Säulen der Klägerin, zu vergleichen, wenn die Säulen der Mitbewerber und/oder der Klägerin für andere Einsatzzwecke und/oder mit unterschiedlichen Betriebsbedingungen konzipiert worden sind, insbesondere die Säulen und mit der Säule vergleichen, zu wie dies - wie nachfo lgend beschrieben - auf S. 122 des Katalogs "C. " geschieht:

Des weiteren hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung zu verurteilen sowie deren Verpflichtung festzustellen, der Klägerin Schadensersatz zu leisten.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, die Klägerin habe den Anwendungsbereich der von ihr vertriebenen Säule noch im Jahr 1999 mit pH-Werten zwischen 1,0 und 10 angegeben. Die für den Stabilitätstest gewählte Temperatur von 70° C sei zwar nicht di e Standardtemperatur, komme aber nicht selten vor. Jedenfalls sei die Stabilität der Säulen im Nor-

malbetrieb derjenigen im Extrembereich zumindest ähnlich. Vergleichstests unter Extrembedingungen und die Veröffentlichung ihrer Ergebnisse seien in der Branche und darüber hinaus üblich; jeder sachkundige Interessent könne ihre Bedeutung richtig einschätzen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit sich die Klageanträge auf den die Basestabilität betreffenden Werbevergleich bezogen haben, und sie im übrigen abgewiesen.
Hiergegen haben beide Parteien im Umfang ihres Unterliegens Berufung eingelegt. Die Berufung der Beklagten hatte nur hinsichtlich eines nicht in die Revisionsinstanz gelangten Teils des Auskunftsanspruchs Erfolg. Die Berufung der Klägerin führte mit Ausnahme des entsprechenden Teils des Auskunftsanspruchs zum Erfolg der Klage auch hinsichtlich des die Säurestabilität betreffenden Werbevergleichs.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat in der Darstellung der Stabilität der Säulen in den beanstandeten Diagrammen eine unzulässige vergleichende Werbung gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Hinsichtlich der in dem zweiten Diagramm dargestellten Stabilität der Säulen im extrem basischen Bereich könne dahinstehen, ob die Säulen der beiden Parteien dieselbe Zweckbestimmung hätten, die verglichenen Eigenschaften nachprüfbar seien und der Werbevergleich irreführend sei. Die Beklagte habe jedenfalls nicht relevante Eigenschaften der Säulen verglichen. Zwar sei die Stabilität der Säulen eine wesentliche Eigenschaft. Das Verhalten der unstreitig allenfalls für den pH-Wert 10 bestimmten Säule der Klägerin im extrem basischen Bereich (pH-Wert: 11,3) sei aber nicht relevant. Unerheblich sei, welche Rückschlüsse die Stabilität der Säule im Extrembereich auf ihre Stabilität im Normalbereich zulasse. Für solche Rückschlüsse bestehe keine Notwendigkeit, weil die Beklagte vergleichende Stabilitätsversuche (auch) im Normalbereich vornehmen könne.
Hinsichtlich der in dem ersten Diagramm dargestellten Stabilität der Säulen im extrem sauren Bereich liege ebenfalls eine vergleichende Werbung mit nicht relevanten Eigenschaften vor. Dabei könne dahinstehen, ob der pH-Wert von 1,3 außerhalb des Normalbereichs liege, für den die Säule der Klägerin nach der Bedienungsanleitung bestimmt sei. Jedenfalls sei die Stabilität der Säule der Klägerin bei einer erhöhten Betriebstemperatur von 70° C nicht relevant. Die Betriebstemperatur liege zumindest nach den tatsächlichen Verhältnissen in der Praxis auch dann in aller Regel bei 30° C , wenn - wovon im Streitfall auszugehen sei - in der Bedienungsanleitung eine bestimmte Betriebstemperatur oder ein bestimmter Temperaturbereich nicht angegeben sei. Eine nur ausnahmsweise vorkommende Betriebstemperatur von 70° C wi rke sich negativ auf die Stabilität der Säule aus. Dies sei den mit dem Gebrauch der Säulen

befaßten Fachleuten bekannt und, da es spezielle, auf eine erhöhte Betriebstemperatur ausgelegte Säulen gebe, auch vermeidbar.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Die von diesem bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, die Beklagte habe in unzulässiger Weise vergleichend geworben.
1. Die Beurteilung der Frage, ob das Verhalten der Beklagten eine unzulässige vergleichende Werbung darstellt, ist, was den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch anbelangt, nach § 6 UWG in der Fassung vorzunehmen , die diese Vorschrift durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) mit Wirkung vom 8. Juli 2004 erhalten hat (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2002 - I ZR 90/00, GRUR 2003, 444, 445 = WRP 2003, 637 - "Ersetzt"; BGHZ 158, 26, 31 - Genealogie der Düfte). Wer nach dieser Vorschrift unzulässig vergleichend wirbt, handelt wettbewerbsrechtlich unlauter i.S. von § 3 UWG und kann nach § 8 Abs. 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.
Hinsichtlich der auch für die Zeit vor dem 8. Juli 2004 geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gilt im Ergebnis nichts anderes. Für die Zeit vom 14. September 2000 bis zum 7. Juli 2004 beurteilt sich die Frage der Zulässigkeit vergleichender Werbung nach der - bis auf redaktionelle Änderungen inhaltsglei chen - Vorschrift des § 2

UWG in der Fassung, die diese Vorschrift durch das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 1. September 2000 (BGBl. I S. 1374) mit Wirkung vom 14. September 2000 erhalten hatte (vgl. BGH GRUR 2003, 444, 445 - "Ersetzt"; BGHZ 158, 26, 31 - Genealogie der Düfte). Aber auch vor diesem Zeitpunkt verstieß vergleichende Werbung im Blick auf die umzusetzende Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlin ie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (ABl. Nr. L 290 v. 23.10.1997, S. 18) nicht mehr grundsätzlich gegen § 1 UWG a.F., sondern war als zulässig anzusehen, sofern die unter Art. 3a Abs. 1 Buchst. a bis h der Richtlinie 97/55/EG genannten Voraussetzungen erfüllt waren (vgl. BGHZ 158, 26, 31 - Genealogie der Düfte, m.w.N.). Diese Auslegung der Generalklausel des § 1 UWG a.F. im Lichte eines gewandelten Verständnisses ist somit für die rechtliche Beurteilung des Schadensersatzbegehrens und des darauf rückbezogenen Auskunftsanspruchs maßgebend (vgl. BGHZ 138, 55, 64 - Testpreis-Angebot; BGH GRUR 2003, 444, 445 - "Ersetzt"; BGHZ 158, 26, 31 - Genealogie der Düfte).
2. Bei der mit der Klage beanstandeten Werbung handelt es sich um vergleichende Werbung i.S. des § 6 Abs. 1 UWG, weil mit ihr die von der Klägerin und weiteren Mitbewerbern der Beklagten vertriebenen HPLC-Säulen unmittelbar erkennbar gemacht werden. Vergleichende Werbung ist unlauter i.S. von § 3 UWG, wenn der angestellte Vergleich (zumindest) einer der in § 6 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 UWG aufgeführten Fallgruppen unterfällt oder irreführend ist (§ 5 Abs. 3 UWG). Dies kann nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht bejaht werden.


a) Die getroffenen Feststellungen tragen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein auf § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG gestütztes Verbot nicht.
aa) Nach der genannten Bestimmung ist vergleichende Werbung nur zulässig , wenn Eigenschaften miteinander verglichen werden, die für die betreffenden Waren wesentlich, relevant, nachprüfbar und typisch sind. Die Frage, ob sich die Werbung auf eine Eigenschaft bezieht, die für die Ware die genannten, kumulativ zu fordernden Qualifikationen aufweist, ist dabei aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs zu beurteilen (BGHZ 158, 26, 33 - Genealogie der Düfte, m.w.N.).
bb) Das Berufungsgericht hat - ohne dies näher auszuführen - zutreffend angenommen, daß es sich bei der in der beanstandeten Werbung verglichenen Stabilität der HPLC-Säulen unter den dazu hergestellten Einsatzbedingungen um eine Eigenschaft i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG handelt.
Der Begriff der Eigenschaft i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist weit zu verstehen. Maßgebend ist, ob der angesprochene Verkehr aus der Angabe eine nützliche Information für die Entscheidung erhalten kann, ob dem Erwerb der angebotenen Ware oder Dienstleistung nähergetreten werden soll (BGHZ 158, 26, 33 f. - Genealogie der Düfte, m.w.N.). Das ist für die beiden im Streitfall in Rede stehenden Stabilitätsvergleichsdiagramme zu bejahen. In den Diagrammen wird die Stabilität von HPLC-Säulen mehrerer Hersteller unter verschiedenen Einsatzbedingungen miteinander verglichen. Diese Stabilität von HPLC-Säulen unter verschiedenen Einsatzbedingungen ist für die mit dem

Werbevergleich angesprochenen Fachkreise von Interesse. Hierbei ist es unerheblich , ob die den Stabilitätstests zugrunde gelegten Einsatzbedingungen sich in dem Rahmen halten, der nach der Bedienungsanweisung für die von der Klägerin vertriebene Säule vorgesehen ist, und ob insbesondere auch die für den Säurestabilitätstest gewählte Temperatur der Lösung üblich ist. Selbst wenn beides nicht der Fall sein sollte, könnte den Stabilitätstests nicht jeglicher Informationswert abgesprochen werden. Das folgt schon daraus, daß eine hohe Stabilität einer HPLC-Säule auch unter nicht vorgesehenen Extrembedingungen deren Einsatzmöglichkeiten erweitert.
cc) Nicht frei von Rechtsfehlern ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe nicht relevante Eigenschaften der HPLCSäulen miteinander verglichen.
(1) Eine beworbene Eigenschaft ist relevant, wenn sie den Kaufentschluß einer nicht völlig unerheblichen Zahl der angesprochenen Kaufinteressenten zu beeinflussen vermag (BGHZ 158, 26, 35 - Genealogie der Düfte, m.w.N.). Bei der hier streitigen Werbung gegenüber dem mit der Säulenchromatographie befaßten Fachpublikum kommt es daher darauf an, ob die Stabilität der Säulen gegenüber einer auf 70° C erhitzten u nd mit einem pH-Wert von 1,3 stark sauren Lösung sowie gegenüber einer mit einem pH-Wert von 11,3 stark basischen Lösung bei 30° C eine Rolle spielen kann . Hierzu hat das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht rügt - keine tragfähigen Feststellungen getroffen.

(2) Die Revision wendet sich bezüglich des die Säurestabilität betreffenden Diagramms mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, eine Betriebstemperatur von 30° C ergebe sich als Regelfall aus den tatsächlichen Verhältnissen in der Praxis, wohingegen eine Betriebstemperatur von 70° C nur selten vorkomme. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige Prof. Dr. S. hat im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zwar ausgeführt, als normale Betriebstemperatur könne in aller Regel 30° C angegeben werden, zugleich aber bestätigt, daß der Betrieb der Säulen bei höherer Temperatur durchaus praktiziert werde. Die Beklagte hat im übrigen in ihrer Berufungserwiderung vorgetragen und Sachverständigenbeweis dafür angetreten, daß eine Temperatur von 70° C in der Pra xis nicht selten vorkomme.
(3) Das Berufungsgericht hat im übrigen, ohne zu prüfen, ob dies auch der Sicht der mit der Werbung angesprochenen Verkehrskreise entspricht, allein darauf abgestellt, ob die fraglichen beiden Stabilitätstests unter Bedingungen durchgeführt worden sind, unter denen HPLC-Säulen regelmäßig eingesetzt werden und die auch den Vorgaben in der Bedienungsanweisung der von der Klägerin vertriebenen Säule entsprechen. Selbst wenn die gewählten phWerte und die Betriebstemperatur von 70° C bei dem Sä urestabilitätstest nicht den Vorgaben in der Bedienungsanweisung der von der Klägerin vertriebenen Säule entsprochen haben, besagte dies noch nicht, daß die Stabilität einer HPLC-Säule unter solchen außerhalb der regelmäßigen oder der empfohlenen Betriebsbedingungen liegenden Umständen für den Kaufentschluß der angesprochenen Fachkreise ohne Belang sei. Eine Relevanz kommt vielmehr auch solchenfalls unter zwei Gesichtspunkten in Betracht: Zum einen könnte es für

den angesprochenen Verkehr von Bedeutung sein, inwieweit eine HPLC-Säule auch außerhalb der regelmäßigen oder der in der Bedienungsanweisung empfohlenen Betriebsbedingungen verwendet werden kann. Zum anderen könnte, selbst wenn dem nicht so wäre, das Stabilitätsverhalten von HPLC-Säulen außerhalb der regelmäßigen oder der in der Bedienungsanweisung empfohlenen Betriebsbedingungen insofern interessieren, als der angesprochene Verkehr hieraus Rückschlüsse auf die Stabilität der Säulen unter normalen und/oder in der Betriebsanweisung empfohlenen Bedingungen ziehen kann. Die Relevanz der verglichenen Eigenschaften läßt sich daher auch nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen, für solche Rückschlüsse bestehe keine Notwendigkeit, weil die Beklagte vergleichende Stabilitätsversuche im Normalbereich vornehmen könne. Die Notwendigkeit des angestellten Vergleichs ist keine Voraussetzung für die Zulässigkeit der vergleichenden Werbung.
dd) Nach den bislang getroffenen Feststellungen stellt sich die Bejahung eines auf § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG gestützten Verbots auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig und die Revision daher gemäß § 563 ZPO a.F. als unbegründet dar, weil den verglichenen Eigenschaften die für einen zulässigen Werbevergleich auch erforderlichen Merkmale der Wesentlichkeit, Nachprüfbarkeit und Typizität ganz oder zumindest teilweise fehlten.
(1) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, ob es sich bei der Stabilität der Säulen gegenüber einer auf 70° C erhitzten und mit einem pH-Wert von 1,3 stark sauren Lösung sowie gegenüber einer mit einem pH-Wert von 11,3 stark basischen Lösung bei 30° C um we-

sentliche Eigenschaften von HPLC-Säulen handelt. Es hat lediglich angenommen , daß (allgemein) die Stabilität der Säulen eine wesentliche Eigenschaft sei. Das Berufungsgericht hat des weiteren - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht mehr geprüft, ob die mit dem Werbevergleich der Beklagten angesprochenen Eigenschaften typisch sind.
(a) Eine Eigenschaft ist wesentlich, wenn ihre Bedeutung für den jeweils angesprochenen Verkehr aus dessen Sicht im Hinblick auf die vorgesehene Verwendung des Produkts nicht völlig unerheblich ist (BGHZ 158, 26, 35 - Genealogie der Düfte, m.w.N.). Sie ist zudem typisch, wenn sie die Eigenart der verglichenen Produkte aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf den Bedarf oder die Zweckbestimmung prägt und damit repräsentativ oder aussagekräftig für deren Wert als Ganzes ist (BGHZ 158, 26, 35 - Genealogie der Düfte, m.w.N.).
(b) Diese Voraussetzungen wären jedenfalls dann erfüllt, wenn die Einsatzbedingungen, unter denen die Stabilität der Säulen getestet worden ist, in der Praxis regelmäßig vorkämen und hinsichtlich der von der Klägerin vertriebenen Säule den Vorgaben in deren Bedienungsanweisung entsprächen. Das hat das Berufungsgericht bislang allein hinsichtlich des Basenstabilitätstests verneint, nicht dagegen hinsichtlich des Säurestabilitätstests. Unabhängig davon aber handelte es sich bei der Stabilität der Säulen unter den bei den Tests gegebenen Einsatzbedingungen auch dann um eine wesentliche und typische Eigenschaft, wenn aus der Sicht der angesprochenen Fachkreise ein Bedarf für eine entsprechende Erweiterung des Betriebsbereichs der Säulen bestünde. Sollte ein solcher Bedarf zu verneinen sein, käme es schließlich

noch darauf an, ob das Stabilitätsverhalten der Säulen unter den gegebenen Einsatzbedingungen aus der Sicht der angesprochenen Fachkreise immerhin Rückschlüsse auf deren Stabilität unter den in der Bedienungsanweisung der Säule der Klägerin vorgegebenen regelmäßigen Einsatzbedingungen zuläßt.
(2) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus ebenfalls folgerichtig - ferner nicht mehr geprüft, ob die getesteten Eigenschaften nachprüfbar sind.
Das Erfordernis der Nachprüfbarkeit bezweckt die Überprüfbarkeit des Werbevergleichs auf seine sachliche Berechtigung hin (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 71 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; BGHZ 139, 378, 385 - Vergleichen Sie; Köhler in Baumbach /Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 6 UWG Rdn. 59). Hierfür ist es aber nicht erforderlich, daß der angesprochene Verkehr die in dem Werbevergleich angeführten Eigenschaften selbst überprüfen kann; vielmehr reicht es aus, daß die bestimmte Eigenschaften vergleichende Werbeaussage zumindest einen Tatsachenkern aufweist, dessen Richtigkeit jedenfalls durch einen Sachverständigen überprüft werden kann (BGHZ 158, 26, 34 - Genealogie der Düfte, m.w.N.). Daran dürften im Streitfall keine Zweifel bestehen.

b) Das Berufungsgericht hat es offengelassen, ob sich der Vergleich auf Waren für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG). Auch hier kann der Senat aufgrund des unstreitigen Sachverhalts selbst feststellen, daß dies der Fall ist. Damit stellt sich das Urteil des

Berufungsgerichts auch nicht unter diesem Gesichtspunkt gemäß § 563 ZPO a.F. als im Ergebnis richtig dar.
aa) Der Wortlaut der in § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG getroffenen Regelung, wonach es allein auf den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung ankommt , sowie das anzuerkennende Informationsinteresse der Verbraucher sprechen dafür, die Zulässigkeit eines Werbevergleichs grundsätzlich auch bei solchen Produkten zu bejahen, die nur funktionsidentisch sind und aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher als Substitutionsprodukte in Betracht kommen (vgl. BGHZ 139, 378, 383 - Vergleichen Sie; Köhler in Baumbach /Hefermehl aaO § 6 Rdn. 48, jeweils m.w.N.).
bb) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Die in den Vergleich einbezogenen HPLC-Säulen haben dieselbe Funktion. Sie dienen der Trennung chemischer Stoffgemische zum Zwecke der Analyse und Gewinnung chemischer Stoffe, wobei sich ihr Einsatz auf die Säulenchromatographie beschränkt. Die verglichenen Säulen sind daher aus der Sicht der mit dem Werbevergleich angesprochenen Fachkreise auch austauschbar. Unerheblich ist dagegen, ob - wie die Klägerin behauptet hat - die für die durchgeführten Stabilitätstests gewählten Bedingungen nicht den für HPLC-Säulen üblichen bzw. in der Bedienungsanweisung der von der Klägerin vertriebenen Säule vorgesehenen Bedingungen entsprochen haben. Dieser Umstand änderte nämlich nichts an der identischen Funktion der verglichenen Säulen sowie an deren Austauschbarkeit und grundsätzlichen Vergleichbarkeit. Ein engeres Verständnis der Vergleichbarkeit ist auch nicht unter Berücksichtigung der Interessen der Klägerin geboten. Ihren Belangen wird durch die weiteren Zulässigkeitserfor-

dernisse der vergleichenden Werbung hinreichend Rechnung getragen (vgl. BGHZ 139, 378, 383 f. - Vergleichen Sie).
III. Danach konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben und war deshalb aufzuheben. Die Sache war, da ihre abschließende Beurteilung weitergehende Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht erfordert zu anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Sollte das Berufungsgericht die in § 6 Abs. 2 UWG aufgestellten Voraussetzungen für eine zulässige vergleichende Werbung nach erneuter Prüfung als erfüllt ansehen, wird es zu prüfen haben, ob der Werbevergleich nach §§ 3, 5 Abs. 1 bis 3 UWG irreführend und aus diesem Grund unlauter ist. Dabei ist hinsichtlich der Form und des Inhalts des Vergleichs der gemeinschaftsrechtliche Irreführungsmaßstab zugrunde zu legen (vgl. EuGH, Urt. v. 8.4.2003 - Rs. C-44/01, Slg. 2003, I-3095 Tz. 38-44 = GRUR 2003, 533 = WRP 2003, 615 - Pippig Augenoptik/Hartlauer). Gerade bei einem Vergleichstest unter extremen Bedingungen liegt die Gefahr einer Irreführung über die Eigenschaften der verglichenen Produkte im Normalbetrieb nicht fern. Nach dem sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergebenden Sach- und Streitstand käme eine Irreführung dann in Betracht, wenn der Werbevergleich bei den angesprochenen Fachkreisen den unzutreffenden Eindruck hervorriefe, die Säule der Klägerin verhalte sich unter den in ihrer Bedienungsanweisung vorgesehenen bzw. unter normalen Einsatzbedingungen ebenso wie unter den Bedingungen, die bei den in den beanstandeten Stabilitätsdiagrammen dargestellten Tests vorgelegen haben. Eine Irreführung käme außerdem dann in Betracht, wenn bei an

HPLC-Säulen durchgeführten Tests üblicherweise entweder die in den Bedienungsanleitungen der getesteten Produkte vorgesehenen Einsatzbedingungen eingehalten werden oder ihre Überschreitung kenntlich gemacht wird und im Hinblick darauf maßgebliche Teile der mit der streitgegenständlichen Werbung angesprochenen Verkehrskreise aus dem Fehlen entsprechender Hinweise zu der unrichtigen Beurteilung gelangen können, daß bei den Tests an der Säule der Klägerin die entsprechenden Einsatzbedingungen beachtet wurden.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 166/03 Verkündet am:
7. Dezember 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Umsatzzuwachs

a) Bei einer an Facheinkäufer gerichteten Werbung können Umsatzzuwächse
von Produkten Eigenschaften dieser Waren i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG
sein.

b) Um die Nachprüfbarkeit der in einem Werbevergleich wiedergegebenen Eigenschaften
nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu ermöglichen, muss der Werbende
dem durch die Werbung angesprochenen Verkehrsteilnehmer mitteilen,
auf welche Art er sich über die dem Werbevergleich zugrunde liegenden
Einzelheiten leicht informieren kann, um dessen Richtigkeit beurteilen zu
können.
BGH, Urt. v. 7. Dezember 2006 - I ZR 166/03 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Gröning

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Juli 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien produzieren und vertreiben bundesweit Fruchtgummi und Lakritzartikel. Zum Sortiment der Beklagten gehört das Produkt "COLOR-RADO", das neben Lakritz auch Gummistücke und sonstige Zuckerwaren enthält.
2
In der Zeitschrift "SG Süßwarenhandel" (Ausgabe Oktober 2001), die sich ausschließlich an den Fachhandel richtet, warb die Beklagte wie nachstehend wiedergegeben:
3
Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat behauptet , die Beklagte erwecke in der Anzeige bei den angesprochenen Verkehrskreisen den unrichtigen Eindruck, "HARIBO COLOR-RADO" sei ein Lakritzprodukt.
4
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zudem geltend gemacht, der in der Anzeige enthaltene Vergleich sei mangels Nachprüfbarkeit wettbewerbsrechtlich unlauter. Die Beklagte setze den Umsatzzuwachs von "HARIBO COLOR-RADO" in das Verhältnis zu den Umsätzen der Lakritzwaren der Klägerin , ohne die Umsatzzuwächse der Produkte der Klägerin in der Werbung anzuführen. Zudem fehlten Angaben zum Zeitraum, auf den sich die Umsatzzuwächse bezögen.
5
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, für ihr Produkt HARIBO COLOR-RADO mit der Aussage zu werben, es handele sich um ein Lakritz-Produkt, und den Umsatzzuwachs ihres Produkts HARIBO COLOR-RADO mit dem der Lakritz-Produkte der Klägerin zu vergleichen wie nachstehend wiedergegeben: (Es folgt die oben abgebildete Anzeige).
6
Des Weiteren hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung zu verurteilen sowie deren Verpflichtung festzustellen, der Klägerin Schadensersatz zu leisten.
7
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat eine Irreführung in Abrede gestellt. Sie hat vorgetragen, jede Packung "COLOR-RADO" enthalte durchschnittlich 55 % Lakritzstücke. Mischwaren mit einem derartigen Anteil würden dem Lakritzmarkt zugeordnet. Der angegebene Umsatzzuwachs für den gesamten Markt von 3 % enthalte auch die Umsätze der Klägerin. Deren Steigerungsrate sei mit 2,7 % noch unter derjenigen des gesamten Marktes geblieben. Die Werbung spreche ein Fachpublikum an. Diesem sei bekannt, dass das Marktforschungsinstitut N. , das in der Anzeige als Quelle angegeben sei, die Umsätze monatlich ermittele.
8
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen (zur Entscheidung im Verfügungsverfahren: OLG Köln LRE 44, 101 = MD 2002, 1191).
9
Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


10
I. Das Berufungsgericht hat die Anträge auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung als unbegründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
11
Die Gefahr einer Irreführung i.S. von § 3 UWG (a.F.) und § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 lit. b LMBG bestehe nicht. Es reiche nicht aus, dass "HARIBO COLOR-RADO" unrichtig bezeichnet werde. Die angesprochenen Verkehrskreise müssten auch tatsächlich Gefahr laufen, über die Eigenschaft des Produkts getäuscht zu werden. Das sei nicht der Fall. Bei den angesprochenen Verkehrskreisen handele es sich um Facheinkäufer und Fachverkäufer und nicht um Betreiber kleiner Verkaufsstellen oder Endverbraucher. Dem Fachpublikum sei das erfolgreiche Produkt der Beklagten zumindest ganz überwiegend bekannt. Die wenigen Ein- und Verkäufer, denen "COLOR-RADO" unbekannt sei, würden ebenfalls nicht irregeführt. Die Werbung mache deutlich, dass es sich bei "COLOR-RADO" nicht ausschließlich um Lakritzstücke handele. Das ließen die Abbildungen der durchsichtigen Tüte, die die darin enthaltenen Artikel zeige, und der weiteren Süßwaren leicht erkennen. Auch Marktforschungsinstitute rechneten Lakritzmischprodukte den Lakritzen zu. Dadurch verfestige sich das Vorstellungsbild der angesprochenen Fachkreise. Dass die Werbung ihren Weg zum Endverbraucher finde, sei nicht anzunehmen.
12
Der Versuch der Klägerin, im Berufungsverfahren das beantragte Verbot aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) herzuleiten, habe ebenfalls keinen Erfolg. Es könne offenbleiben, ob dem nicht schon die Vorschrift des § 531 Abs. 1 ZPO entgegenstehe. Weiterhin könne unterstellt werden, dass die Werbung nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) genüge. Die erst in zweiter Instanz erhobene Beanstandung, die Parameter des Umsatzvergleichs seien nicht hinreichend dargestellt, werde von den Klageanträgen jedenfalls nicht erfasst.
13
II. Die Revision ist nicht begründet.
14
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung wegen Irreführung nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 5 UWG, § 3 UWG a.F. zu.

15
a) Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund des Gesamteindrucks der Werbung (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438 = WRP 2005, 480 - Epson-Tinte). Die Werbung der Beklagten in der Zeitschrift "SG Süßwarenhandel" richtet sich nicht an das allgemeine Publikum, sondern an Facheinkäufer und Fachverkäufer (nachfolgend als Facheinkäufer bezeichnet ). Für die Beurteilung ist daher die Auffassung dieser Verkehrskreise entscheidend (BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft).
16
b) Die angesprochenen Verkehrskreise werden durch die angegriffene Werbung nicht irregeführt. Wie sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt, ist den Facheinkäufern zumindest ganz überwiegend das erfolgreiche Produkt "COLOR-RADO" bekannt und sie wissen, dass es sich um ein nicht ausschließlich aus Lakritzstücken zusammengesetztes Mischprodukt handelt. Sie werden deshalb nicht getäuscht, wenn in der angegriffenen Werbung "COLOR-RADO" den Lakritzprodukten zugerechnet wird.
17
c) Soweit noch wenige Facheinkäufer verbleiben, die über den in Rede stehenden Artikel der Beklagten nicht Bescheid wissen, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, diese würden anhand der in und neben der Verpackung abgebildeten Süßwaren erkennen, dass es sich um ein Mischprodukt handelt. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, eine blickfangmäßig herausgestellte, verbale Angabe müsse schon für sich genommen unmissverständlich sein. Sie könne nicht in rechtserheblicher Weise durch ergänzende Abbildungen klargestellt werden, die eine nähere Befassung mit der Werbung erforderten, wenn diese nicht am Blickfang teilnähmen und leicht nur als schmückendes Beiwerk aufgefasst würden.
18
Die Frage, ob durch die Abbildungen von Lakritz- und Süßwaren in der Anzeige einer unrichtigen Vorstellung über die Zusammensetzung von "COLOR-RADO" in entscheidungserheblicher Weise entgegengewirkt wird, kann offenbleiben. Da sich die Werbung der Beklagten an Facheinkäufer richtet , ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Angehörigen dieser Fachkreise abzustellen (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 275/01, GRUR 2004, 793, 796 = WRP 2004, 1024 - Sportlernahrung II; GRUR 2005, 438, 440 - Epson-Tinte). Es genügt deshalb nicht, dass die beanstandete Werbung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allenfalls geeignet ist, einen nur geringen Teil der angesprochenen Verkehrskreise irrezuführen, denen anders als dem durchschnittlich informierten Facheinkäufer unbekannt geblieben ist, dass es sich bei "COLORRADO" um ein Mischprodukt handelt (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung).
19
Aus den vorstehend dargestellten Gründen kommt auch ein Verbot der angegriffenen Werbung nach § 1 UWG a.F. i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 lit. b LMBG und § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB nicht in Betracht. Eine Irreführung nach lebensmittelrechtlichen Vorschriften setzt ebenfalls eine Eignung zur Irreführung voraus, wie sie bei §§ 3, 5 UWG maßgeblich ist (vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 629 f. = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei; Fezer/Meyer, UWG, § 4-S 4 Rdn. 212).
20
2. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch auch nicht nach §§ 3, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG, §§ 1, 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. zu.
21
a) Mit Recht wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht ein auf eine unzulässige vergleichende Werbung gestütztes Verbot als nicht vom Klageantrag umfasst angesehen hat.
22
Der zweite Teil des Klageantrags hat den in der angegriffenen Werbung enthaltenen Vergleich des Umsatzzuwachses des Produktes "HARIBO COLOR-RADO" der Beklagten mit dem der Lakritz-Produkte der Klägerin zum Gegenstand. Der weit gefasste Wortlaut des Klageantrags, der sich ohne Einschränkung gegen den in der Anzeige enthaltenen Vergleich der Umsatzzuwächse der genannten Produkte der Parteien richtet, umfasst auch ein Verbot des Vergleichs der Umsatzzuwächse mangels Nachprüfbarkeit. Dass es sich bei dem entsprechenden Begehren um ein vom Antrag nicht erfasstes "aliud" handelt, hat das Berufungsgericht nicht dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich.
23
b) Die Klägerin hat zwar erstmals in der Berufungsinstanz zur Begründung einer wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit geltend gemacht, der Werbevergleich enthalte nicht nachprüfbare Angaben.
24
aa) Es handelt sich insoweit jedoch nicht um einen neuen Streitgegenstand , den die Klägerin als Rechtsmittelbeklagte nur mit einer Anschlussberufung in die zweite Instanz hätte einführen können (vgl. Wieczorek/Schütze/ Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 533 Rdn. 3).
25
Der Streitgegenstand bestimmt sich auch bei der Unterlassungsklage nach dem Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 272/02, GRUR 2006, 421 Tz 25 = WRP 2006, 590 - Markenparfümverkäufe). Von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ist ungeachtet weiterer Erläuterungen, Berichtigungen und neuen Tatsachenvortrags auszugehen, wenn der Kern des in der Klage angeführten Sachverhalts unverändert bleibt (BGH, Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, WRP 2007, 81 Tz 10 - Lesezirkel II).
26
Nach diesen Maßstäben liegt im Streitfall ein einheitlicher Streitgegenstand vor, weil die Klägerin den Klageantrag und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt nicht geändert, sondern nur die Begründung für ihr Begehren in zweiter Instanz erläutert hat. Der Klageantrag und der Vortrag erster Instanz zeigen, dass die Klägerin die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit des Vergleichs der Umsatzzuwächse zum Gegenstand ihres Begehrens gemacht hat. Der Umstand, dass die Klägerin im Berufungsverfahren weitere Einzelheiten zur fehlenden Nachprüfbarkeit des Werbevergleichs vorgetragen hat, stellt nicht die Einführung eines weiteren Streitgegenstands dar.
27
bb) Ob die Klägerin mit dem neuen Vorbringen zur fehlenden Nachprüfbarkeit des Werbevergleichs in der Berufungsinstanz nach § 531 ZPO ausgeschlossen ist, braucht nicht entschieden zu werden. Denn auch bei Zulassung dieses Vorbringens ist ein Unterlassungsanspruch nicht gegeben.
28
c) Der Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG und §§ 1, 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. setzt voraus, dass die vergleichende Werbung unlauter ist, weil sie nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Hiervon kann nicht ausgegangen werden.
29
aa) Im Streitfall besteht der Werbevergleich in einer Gegenüberstellung der Umsatzzuwächse der in Rede stehenden Produkte der Parteien.
30
Die Umsatzzuwächse des Produkts "HARIBO COLOR-RADO" und der Katjes-Lakritzprodukte sind Eigenschaften i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. Der Begriff der Eigenschaft im Sinne dieser Vorschriften ist weit zu verstehen. Maßgeblich ist, ob der angesprochene Verkehr aus der Angabe eine nützliche Information für die Entscheidung erhalten kann, ob er dem Erwerb der angebotenen Ware oder Dienstleistung nähertreten soll (BGHZ 158, 26, 33 f. - Genealogie der Düfte; BGH, Urt. v. 30.9.2004 - I ZR 14/02, GRUR 2005, 172, 174 = WRP 2005, 207 - Stresstest). Zu den für die Entscheidung nützlichen Informationen zählen für die Facheinkäufer, deren Sicht als angesprochene Verkehrskreise maßgeblich ist, auch Umsatzzahlen und Umsatzzuwächse der miteinander verglichenen Produkte (für Verkaufszahlen: Fezer /Koos aaO § 6 Rdn. 134; Harte/Henning/Sack, UWG, § 6 Rdn. 100; für Auflagenzahlen von Zeitungen: Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 6 UWG Rdn. 51; Müller-Bidinger in Ullmann, jurisPKUWG , § 6 Rdn. 102). Diese Fachkreise können daraus Schlussfolgerungen für ihr künftiges Bestellverhalten ziehen, weil Umsatzzuwächse eines Produkts in der Vergangenheit unter Umständen den Schluss auf zukünftig weiter steigende Absatzzahlen zulassen.
31
bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die in der angegriffenen Werbung enthaltenen Angaben seien nicht nachprüfbar i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. Durch dieses Merkmal soll die Überprüfbarkeit des Werbevergleichs auf seine sachliche Berechtigung ermöglicht werden. Dazu ist aber nicht in jedem Fall erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise die in dem Werbevergleich angeführten Eigenschaften selbst überprüfen können. Ausreichend ist vielmehr, dass die Aussage, gegebenenfalls durch einen Sachverständigen, überprüft werden kann (EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C-356/04, GRUR 2007, 69 Tz 73 = WRP 2006, 1348 - Lidl Belgium/Colruyt; BGH GRUR 2005, 172, 175 - Stresstest).

32
Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu keine Feststellungen getroffen. Das nötigt nicht zu einer Zurückverweisung , weil sich die Entscheidung im Ergebnis als richtig erweist (§ 561 ZPO).
33
Die Klägerin ist für das Vorliegen der Voraussetzungen eines unlauteren Werbevergleichs und damit auch für eine mangelnde Nachprüfbarkeit der angegebenen Eigenschaften darlegungspflichtig. Dieser Darlegungspflicht ist die Klägerin nicht nachgekommen.
34
Allerdings traf die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, soweit die Klägerin über keine genaue Kenntnis verfügte, ob die Angaben in der Werbung nachprüfbar waren, und sie auch keine Möglichkeit hatte, den Sachverhalt aufzuklären , während die Beklagte über diese Kenntnis verfügte und die Aufklärung ohne weiteres leisten konnte (BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 97/04, GRUR 2007, 251 Tz 31 = WRP 2007, 308 - Regenwaldprojekt II). Denn der Werbende muss die durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreise darüber informieren, auf welche Art sie die Bestandteile des Werbevergleichs leicht in Erfahrung bringen können, um dessen Richtigkeit nachprüfen zu können, und er muss in der Lage sein, die Richtigkeit seiner Werbung in einem Prozess kurzfristig nachzuweisen (EuGH GRUR 2007, 69 Tz 70 f. - Lidl Belgium /Colruyt).
35
Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nachgekommen. Sie hat - von der Klägerin unwidersprochen - vorgetragen, dass die Umsatzentwicklungen der in Rede stehenden Produkte von dem in der Werbung als Quelle angegebenen Marktforschungsinstitut N. monatlich ermittelt werden und die in der angegriffenen Werbung wiedergegebenen Steigerungsraten der Um- sätze des Produkts "COLOR-RADO" und des Lakritzmarktes insgesamt den Erhebungen von N. entsprechen. Die Beklagte hat weiter geltend gemacht , dass die Umsatzzuwächse der Produkte der Klägerin im Erhebungszeitraum mit 2,7 % noch unter dem Marktdurchschnitt lagen. Auch das hat die Klägerin nicht bestritten. Soweit sie nicht selbst auf die Ergebnisse des Instituts N. zugreifen konnte, hätte sie die Beklagte auffordern können, ihr die entsprechenden Marktforschungsergebnisse zugänglich zu machen (vgl. EuGH GRUR 2007, 69 Tz 69 f. - Lidl Belgium/Colruyt). Dies ist seitens der Klägerin ebenfalls nicht geschehen.
36
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Gröning
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 20.12.2002 - 81 O 43/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 04.07.2003 - 6 U 11/03 -

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 90/00 Verkündet am:
2. Oktober 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
"Ersetzt"
Wirbt ein Unternehmen für eigene Produkte mit eigenen Bestellnummern und
der Angabe "ersetzt" unter Nennung der Baugröße und der Ersatzteilnummer
von Produkten eines Mitbewerbers, liegt darin eine vergleichende Werbung im
Sinne von § 2 Abs. 1 UWG, die nicht ohne weiteres unlauter ist.
BGH, Urt. v. 2. Oktober 2002 - I ZR 90/00 - OLG Celle
LG Stade
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Prof. Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 24. Februar 2000 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Stade vom 29. August 1997 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin stellt Gelenkwellen für Landmaschinen und Sonderantriebe her und vertreibt diese. Ihre Teile werden als Erstausstattung von den Produzenten der Landmaschinen verwendet. In Deutschland hat die Klägerin in die-
sem Bereich einen Marktanteil von 70 %. Neben der Erstausstattung liefert sie komplette Gelenkwellen und Teile davon für die Ersatzbeschaffung.
Die Beklagte vertreibt ebenfalls komplette Gelenkwellen und Ersatzteile von Gelenkwellen. Sie tritt als Erstausrüsterin nicht in Erscheinung, sondern beliefert Landmaschinen-Reparaturbetriebe mit ihren Waren.
Die Klägerin verwendet zur Kennzeichnung ihrer kompletten Gelenkwellen ein Nummernsystem mit den Baugrößen aufsteigend 2000, 2100 usw. für normale Gelenkwellen, 2270, 2370 usw. 2280, 2380 usw. für WeitwinkelGleichlauf -Gelenkwellen von 70° bzw. 80°.
Die in den jeweiligen Gelenkwellen verwendeten Kreuzgarnituren bezeichnet die Klägerin mit Nummern passend zur Baugröße der jeweiligen Gelenkwelle beispielsweise 20.00, 21.00 usw. Diese Nummern sind auf den Kreuzgarnituren unter dem Firmensymbol "W" in den Stahl eingelassen und erkennbar. Abgeleitet von diesen Bezeichnungen verwendet die Klägerin für die Kreuzgarnituren sogenannte Ersatzteilnummern, die aus Nummernblöcken zu je zwei Ziffern gebildet werden, beispielsweise 21.00.00.
Ihre Profilpaarungen bezeichnet die Klägerin abhängig von der jeweiligen Ausgestaltung des inneren und äußeren Profilrohres beispielsweise mit "00a", "0v", "S4", "1s" (inneres Rohr) oder "0a", "1", "S5", "2s" (äußeres Rohr).
Für ihre Gelenkwellenschutzrohre benutzt die Klägerin die Buchstabenkombinationen "SC" oder "SD" in Verbindung mit zweistelligen Nummern wie zum Beispiel "05", "15" usw.

Die Identifizierung der Gelenkwellenteile der Klägerin kann anhand der jeweiligen Einzelteilbeschreibung erfolgen, in der die Teile mit ihren Formen und Abmessungen eindeutig angegeben sind und in der neben der Maßtabelle die gesamten Baugrößenbezeichnungen und Ersatzteilnummern den jeweiligen Teilen zugeordnet werden. Neben den Ersatzteilnummern weist die von der Klägerin herausgegebene Liste zusätzlich sogenannte Bestellnummern aus, die nicht mit den Baugrößenbezeichnungen oder Ersatzteilnummern korrespondieren oder ein in sich geschlossenes Nummernsystem erkennen lassen.
Die Beklagte benutzt in ihrem Katalog "Stand Mai 96" zur Kennzeichnung ihrer Gelenkwellen eigenständige Bestellnummern, zu denen in einer Spalte "ersetzt" die Baugrößenbezeichnungen der Klägerin, beispielsweise "Baugröße W 2100, Kreuz 10.01, Rohr 00a/0a, Artikelnummer 39000", genannt werden.
Zur Bezeichnung der Einzelteile von Gelenkwellen verwendet die Beklagte ebenfalls eigenständige Bestellnummern und gibt an, daß ihr Ersatzteil das jeweilige Teil der Klägerin, welches mit seiner Baugröße oder Ersatzteilnummer bezeichnet wird, ersetzt. Auf der Verpackung ihrer Ersatzteile verwendet die Beklagte ebenfalls das Ersatzteilnummernsystem der Klägerin, beispielsweise "Kreuzgarnitur, ersetzt 11.03.00, 3.41". Eine technische Beschreibung , aus der sich Form, Abmessungen oder weitere technische Daten zur Kraftübertragung usw. ergeben, enthält der Ersatzteilkatalog der Beklagten nicht. Auf den Katalogseiten wird zudem darauf hingewiesen, daß die angebotenen Teile S. -Teile seien und die Originalbezeichnungen nur Vergleichszwecken dienten.

Die englische Muttergesellschaft der Beklagten verwendete in ihrer damaligen deutschen Niederlassung bereits 1981 das Kennzeichnungssystem der Klägerin und wurde deshalb von dieser mit Schreiben vom 6. April 1981 abgemahnt. Auch nach einem weiteren Schreiben der Klägerin vom 27. Mai 1983 setzte die Muttergesellschaft der Beklagten ihre Praxis fort und wurde von der Klägerin erst mit Schreiben vom 25. Juni 1996 erneut abgemahnt.
Die Klägerin sieht in der Verwendung ihrer Baugrößenbezeichnungen oder der weitgehend daraus abgeleiteten Ersatzteilnummern durch die Beklagte eine unzulässige Rufausbeutung. Sie hat Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, es sei für die Beklagte nicht erforderlich, Gelenkwellen und Ersatzteile unter Bezugnahme auf ihre, der Klägerin, Kennzeichnungen anzubieten. Das jeweilige Teil könne anhand seiner Maße und technischen Eigenschaften hinreichend genau bezeichnet werden, um für den Reparaturbetrieb eine sichere Ersatzteilbeschaffung zu gewährleisten. Insbesondere durch die Angabe "ersetzt" wolle die Beklagte an dem guten Ruf der Produkte der Klägerin teilhaben.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, auf dem Ersatzteilmarkt für Gelenkwellen habe sich die Notwendigkeit herausgebildet , die Bezeichnungen der Klägerin zur Kennzeichnung des eigenen Bauteils zu verwenden, weil die Klägerin praktisch marktbeherrschend sei und ihr Kennzeichnungssystem den Charakter einer Norm habe. Deshalb komme - auch unabhängig von dem Kataloghinweis - niemand auf die Idee, die Teile der Beklagten könnten Originalware sein, zumal die Teile nur an Fachkreise
vertrieben würden. Mit ihrer Kennzeichnung halte sich die Beklagte im Rahmen dessen, was alle anderen Anbieter von Gelenkwellenteilen täten und zum Vertrieb der Produkte auch zwangsläufig tun müßten. Ein Übergang auf die Produkte der Beklagten sei nicht ohne Nennung der Baugrößenbezeichnungen und Ersatzteilnummern der Klägerin möglich. Eine technische Beschreibung könne nicht zur hinreichenden Identifizierung des benötigten Teils dienen. Ein Hinweis darauf, welche Gelenkwellen für welche Landmaschine paßten, sei ebenfalls nicht praktikabel, weil es eine unübersehbare Vielfalt von Landmaschinen gebe und ein Katalog dafür nicht erstellt werden könne. Ein Verbot ihres Verhaltens würde gegen Art. 28 EG verstoßen. Schließlich sei der Anspruch der Klägerin verwirkt, weil sie nach Abmahnung der Muttergesellschaft der Beklagten 1981/83 das Verhalten unbeanstandet hingenommen habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Ansprüche der Klägerin seien verjährt, jedenfalls verwirkt.
Die Berufung der Klägerin hatte weitgehend Erfolg.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen § 1 UWG gesehen und dazu ausgeführt:

Es sei anerkannt, daß es Drittanbietern grundsätzlich erlaubt sei, Ersatzteile und Zubehör zu einer fremden Hauptware herzustellen und zu verbreiten, wenn die unterschiedliche Herkunft eindeutig erkennbar sei. Dann sei es auch zulässig, als Drittanbieter sachliche Hinweise zu geben, um den Verwendungszweck des Bauteils deutlich zu machen. Es sei aber nicht als sachlicher Hinweis anzusehen, wenn der Drittanbieter seine Ware ausdrücklich als Ersatz für die Produkte des Marktführers anbiete, und damit seine Werbung darauf abziele, sich die Werbebemühungen des anderen zunutze zu machen, um dadurch die Nachfrage auf die eigenen Produkte oder die Gütevorstellungen des Verkehrs bezüglich des anderen Produkts auf die eigene Ware umzulenken. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen sei eine derartige Anlehnung als wettbewerbsrechtlich zulässig anzusehen.
Die Beklagte setze dadurch, daß sie ihre Gelenkwellen und Ersatzteile für Gelenkwellen unter Verwendung des Baugrößensystems der Klägerin oder deren Ersatzteilnummern am Markt anbiete, ihre Teile in eine unmittelbare Beziehung zu den am Markt bestens eingeführten Produkten der Klägerin. Die anlehnende Bezugnahme auf Baugrößen und Ersatzteilnummern sei ungeachtet dessen, daß sie durch die Verwendung des Begriffs "ersetzt" noch verstärkt werde, nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Zwar sei eine Erleichterung des Bestellvorgangs festzustellen, diese gebe jedoch keinen hinreichenden sachlichen Grund. Es sei möglich, Gelenkwellen anhand technischer Merkmale zu klassifizieren. Deshalb sei es nicht unerläßlich, auf das Produkt eines anderen Herstellers als Orientierungshilfe zurückzugreifen.
Da die Beklagte schuldhaft gehandelt habe, sei auch der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerechtfertigt. Der Anspruch auf Auskunftserteilung folge als Hilfsanspruch aus dem Schadensersatzanspruch, weil die Klägerin diesen sonst nicht beziffern könne.
II. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten führt zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils des Landgerichts.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte zur Unterlassung und zum Schadensersatz verpflichtet sei, kann im Hinblick auf die nach Erlaß des angefochtenen Urteils in Kraft getretene Bestimmung des neuen § 2 UWG und die schon zuvor geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur vergleichenden Werbung nicht aufrechterhalten bleiben.
1. Durch das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 1. September 2000 ist der neue § 2 UWG mit Wirkung vom 14. September 2000 in Kraft getreten (Art. 1 Nr. 1-3 und Art. 4 des Gesetzes, BGBl. 2000 I S.1374). Diese Vorschrift ist bezüglich des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs zugrunde zu legen.
Danach verstößt die Werbung der Beklagten nur gegen die guten Sitten i.S. von § 1 UWG, wenn der Vergleich eine der in Absatz 2 Nummern 1 bis 6 aufgeführten Voraussetzungen erfüllt oder irreführend ist (§ 3 Satz 2 UWG). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.
Bei der beanstandeten Werbung für die Gelenkwellen und die Ersatzteile der Beklagten handelt es sich um eine vergleichende Werbung i.S. von
§ 2 Abs. 1 UWG, weil mit ihr unmittelbar die Waren der Klägerin als eines Mitbewerbers der Beklagten kenntlich gemacht werden.

a) Diese Werbung kann nach Inkrafttreten des neuen § 2 UWG nicht schon deshalb als wettbewerbswidrig angesehen werden, weil für eine Gegenüberstellung der eigenen Bestellnummern der Beklagten mit den Baugrößenbezeichnungen der Klägerin ein sachlich rechtfertigender Anlaß gefehlt habe. Vergleichende Werbung ist nach den geltenden Normen, die die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (ABl. EG Nr. L 290 v. 23.10.1997, S. 18 = GRUR 1998, 117) umsetzen, vielmehr grundsätzlich zulässig. Nach der zweiten Begründungserwägung der Richtlinie soll sie dazu beitragen, die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Erzeugnisse objektiv herauszustellen und so den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher zu fördern (vgl. EuGH GRUR 2002, 354, 355 Tz. 36 = WRP 2001, 1432 - Toshiba/Katun).
Die Angabe der Baugrößenbezeichnungen der Klägerin neben den Bestellnummern der Beklagten unter der Angabe "ersetzt" ermöglicht es dem Verkehr , die Erzeugnisse der Beklagten, die den Erzeugnissen der Klägerin entsprechen , eindeutig zu identifizieren. Eine solche Angabe stellt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften die Behauptung einer Gleichwertigkeit hinsichtlich der technischen Eigenschaften der beiden Erzeugnisse dar, das heißt einen Vergleich wesentlicher, relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften der Erzeugnisse i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (vgl. zu Art. 3a Abs. 1 Buchst. c Richtlinie 84/450/EWG: EuGH
GRUR 2002, 354, 355 Tz. 38 f. - Toshiba/Katun). In der von der Klägerin bean- standeten konkreten Verwendung ihrer eigenen Baugrößenbezeichnungen in der angegriffenen Gegenüberstellung mit der Angabe "ersetzt" kann daher kein Verstoß gegen die guten Sitten i.S. von § 1 UWG gesehen werden.

b) Aus dem Vortrag der Klägerin sind auch sonst keine Anhaltspunkte zu erkennen, die einen Verstoß gegen die guten Sitten i.S. von § 1 UWG begründen könnten.
Insbesondere sind keine Tatsachen ersichtlich, aus denen sich ergibt, daß die Gegenüberstellung der Bezeichnungen zu Verwechslungen zwischen der Beklagten und der Klägerin oder zwischen den von diesen angebotenen Waren führt (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Im Gegenteil hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreise - fachkundige Abnehmer - nicht über die Herkunft der Gelenkwellen oder der Ersatzteile getäuscht werden. Sie nähmen den Hinweis in dem Katalog "Dies sind S. -Teile, die Originalnummern dienen nur zu Vergleichszwecken" trotz fehlender drucktechnischer Hervorhebung - anders als ein flüchtiger Leser - wahr und ordneten ihn entsprechend ein. Von einer Irreführung i.S. von § 3 Satz 2 UWG kann nicht ausgegangen werden.

c) Auch Tatsachen, die eine über den bloßen Vergleich hinausgehende unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung des von der Klägerin verwendeten Kennzeichens i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG erkennen ließen, sind nicht ersichtlich. Mit der Nennung des Nummernsystems der Klägerin partizipiert die Beklagte an dem guten Ruf der bezeichneten Produkte. Das allein ist aber keine unlautere Ausnutzung des guten Rufs (BGHZ 139, 378, 387 - Vergleichen
Sie; vgl. auch EuGH GRUR 2002, 354, 356 Tz. 53 ff. - Toshiba/Katun). Auf die Frage, ob der Begriff des "Kennzeichens" in der Bestimmung den Wortlaut "einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen" in Art. 3a Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie zutreffend umsetzt, kommt es deshalb nicht an. Auch für eine sonstige Herabsetzung oder Verunglimpfung der Klägerin oder von deren Waren (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG) ist nichts ersichtlich.
2. Im Ergebnis nichts anderes gilt, soweit es um den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nebst dem Auskunftserteilungsanspruch geht. Insoweit kommt es zwar auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des neuen § 2 UWG an. Der Bundesgerichtshof hatte aber schon vor diesem Zeitpunkt die Grundsätze zur Zulässigkeit von vergleichender Werbung, auf die sich das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung gestützt hat, aufgegeben, soweit diese nicht mit der Richtlinie 97/55/EG vom 6. Oktober 1997 in Einklang standen (BGHZ 138, 55 - Testpreis-Angebot; 139, 378 - Vergleichen Sie). Auch für den von den Nebenansprüchen erfaßten Zeitraum ab Mai 1996 bis zur Veröffentlichung der Richtlinie im Oktober 1997 hat der Senat bereits ausgesprochen, daß der Hinweis, wonach die eigenen Produkte die Erzeugnisse des auf dem Markt eingeführten Mitbewerbers "ersetzen", ohne weitere werbende Aussagen nicht als eine unlautere Rufausbeutung verstanden werden kann (BGH, Urt. v. 28.3.1996 - I ZR 39/94, GRUR 1996, 781, 784 = WRP 1996, 713 - Verbrauchsmaterialien ; vgl. auch Nichtannahmebeschluß zur zweiten Revision in dieser Sache vom 10. Oktober 2002 - I ZR 322/01). Das ist im Streitfall, wie den Ausführungen oben zu Ziffer 1 zu entnehmen ist, nicht zweifelhaft.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 und § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 184/03 Verkündet am:
21. März 2007
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Eigenpreisvergleich

a) Eine vergleichende Werbung ist nicht schon deshalb unlauter i.S. von §§ 3, 6
Abs. 2 Nr. 2 UWG, weil der Werbende in dem Werbevergleich von ihm selbst
festgesetzte Preise für unter seiner Hausmarke vertriebene Produkte und für
Produkte anderer Markenartikelhersteller gegenüberstellt.

b) Eine tabellenartige Gegenüberstellung der unter einer Hausmarke vertriebenen
Produkte des Werbenden mit den Produkten der Marktführer in einem
Preisvergleich stellt regelmäßig keine unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung
der Wertschätzung der Kennzeichen i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG
dar.
BGH, Urt. v. 21. März 2007 - I ZR 184/03 - OLG Stuttgart
LG Ulm (Donau)
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und
Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. Juli 2003 unter Zurückweisung der Anschlussrevision des Klägers im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm (Donau) vom 13. November 2002 wird auch im Umfang der Aufhebung zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte betreibt Drogeriemärkte. In ihren Prospekten warb sie Mitte 2002 unter Gegenüberstellung der von ihr verlangten Preise bekannter Markenprodukte und ihrer eigenen Marken wie nachstehend abgebildet:
2
Der Kläger ist der Markenverband e.V. Er hat die Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet und hierzu geltend gemacht, es fehle an einem objektiven Preisvergleich, weil die Beklagte die Preise für sämtliche verglichenen Waren selbst festlege. In mehreren Fällen habe die Beklagte die Preise der verglichenen Markenartikel vor Erscheinen der Werbung heraufgesetzt. Zweck der Werbung sei es zudem, den guten Ruf der von der Beklagten als namhaft bezeichneten Markenprodukte auf ihre eigenen als Qualitätsmarken bezeichneten Hausmarken zu übertragen.
3
Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit Vergleichslisten zu werben, in denen jeweils der von der Beklagten geforderte Preis für ein von ihr unter einer Eigenmarke angebotenes Produkt dem ebenfalls von ihr geforderten, deutlich höheren Preis eines Markenprodukts gegenübergestellt wird, wie nachstehend wiedergegeben: (Es folgt der oben abgebildete Werbeprospekt).
4
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Unbestimmtheit des Klageantrags gerügt und die Ansicht vertreten, der angegriffene Werbevergleich sei nicht unlauter.
5
Auf die Berufung des Klägers gegen die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit Vergleichslisten zu werben, in denen jeweils der von der Beklagten geforderte Preis für ein von ihr unter der Bezeichnung "Ihre Qualitätsmarke von M. " angebotenes Produkt dem ebenfalls von ihr geforderten, deutlich höheren Preis eines namhaften Markenprodukts gegenübergestellt wird, wie nachfolgend wiedergegeben: (Es folgt der oben abgebildete Werbeprospekt).
6
Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Der Kläger, der die Zurückweisung der Revision der Beklagten beantragt, wendet sich mit seiner Anschlussrevision gegen die teilweise Abweisung der Klage. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für teilweise begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
8
Der Klageantrag sei hinreichend bestimmt. Die im Antrag verwendeten Begriffe würden durch die Bezugnahme auf die konkrete Werbeaussage ausreichend konkretisiert.
9
Die Unlauterkeit der vergleichenden Werbung ergebe sich allerdings nicht bereits daraus, dass die Beklagte einen Vergleich der von ihr selbst festgesetzten Preise für fremde Markenprodukte und Eigenmarken vorgenommen habe. Die nach § 2 UWG (a.F.) grundsätzlich zulässige vergleichende Werbung sei nicht auf Wettbewerber beschränkt, die auf der gleichen Handelsstufe tätig seien. Einem Unternehmen müsse es möglich sein, auf Preisunterschiede der von ihm vertriebenen Produkte hinzuweisen. Die Gefahr von Preismanipulationen rechtfertige keinen generellen Ausschluss eines entsprechenden Preisvergleichs. Die Werbung sei auch nicht wegen der Abbildung der Marken der Mitbewerber im Rahmen des Preisvergleichs unzulässig. Der damit verbundene Imagetransfer sei nicht ausreichend, um die Rufausnutzung als unlauter erscheinen zu lassen. Die Wertschätzung der Kennzeichen der Mitbewerber werde ebenfalls nicht beeinträchtigt. Weder die listenmäßige Aneinanderreihung der einzelnen Produkte noch die besonders großen Preisunterschiede und ein etwaiger Eindruck, Markenprodukte seien generell überteuert, machten den Vergleich unlauter.
10
Die Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Werbung folge jedoch aus einem Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.), der sich daraus ergebe, dass der Preisvergleich unter Hervorhebung der Qualität der eigenen Produkte und dem Bekanntheitsgrad der Produkte anderer Hersteller erfolge. Die Gegenüberstellung von namhaften Markenprodukten und der Hausmarken der Beklagten verbunden mit der Angabe "Ihre Qualitätsmarke von M. " verstehe der Verbraucher dahin, dass die eigenen Produkte zwar nicht über die Bekanntheit der verglichenen Markenprodukte, jedoch (mindestens) über deren Qualität verfügten. Die dafür maßgebenden Eigenschaften der Waren würden jedoch nicht in nachprüfbarer Weise genannt. Durch die paarweise Gegenüberstellung der mit "namhafte Markenprodukte" und mit "Ihre Qualitätsmarke von M. " bezeichneten Waren werde zudem die besondere Wertschätzung der Markenartikel in unzulässiger Weise i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG (a.F.) auf die eigenen Produkte der Beklagten übertragen.
11
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, während die Anschlussrevision des Klägers zurückzuweisen ist.
12
1. Der Unterlassungsantrag des Klägers ist entgegen der Ansicht der Revision nicht unbestimmt.
13
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Klageantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - allerdings nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; 158, 174, 186 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Die Verwendung mehrdeutiger Begriffe im Klageantrag kann aber zulässig sein, wenn deren Bedeutung im Einzelfall nicht zweifelhaft ist (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 73 = WRP 2001, 1441 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster). Davon ist im Streitfall bei den im Klageantrag enthaltenen Begriffen "Eigenmarke", "Markenprodukt" und "deutlich höherer Preis" auszugehen. Der Inhalt dieser Begriffe lässt sich anhand der im Klageantrag in Bezug genommenen Werbung, die zur Konkretisierung dieser Begriffe herangezogen werden kann (BGHZ 156, 126, 131 - Farbmarkenverletzung I), eindeutig ermitteln. Danach sind mit der "Eigenmarke" eine Hausmarke der Beklagten, mit "Markenprodukt" eine Ware eines Markenartikelherstellers und mit "deutlich höherer Preis" nach den angegriffenen Gegenüberstellungen Preisaufschläge von mehr als 50 % bezeichnet. Auch die Angabe "namhaftes Markenprodukt" in der Urteilsformel des Berufungsgerichts ist nicht unbestimmt, weil das Berufungsgericht damit lediglich eine von der Beklagten in der Gegenüberstellung selbst gewählte Bezeichnung aufgegriffen hat.

14
2. Der Unterlassungsantrag ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht weder ein Unterlassungsanspruch in dem von ihm beantragten umfassenden Sinn noch in dem vom Berufungsgericht zuerkannten Umfang zu.
15
a) Der Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG, §§ 1, 2 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG a.F. setzt voraus, dass die vergleichende Werbung unlauter ist, weil sie nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche , relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren bezogen ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.
16
aa) Der beanstandete Werbevergleich besteht in einem Preisvergleich der unter einer Hausmarke vertriebenen Produkte der Beklagten mit denjenigen fremder Markenartikelhersteller.
17
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein derartiger Vergleich nicht schon deshalb gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. verstößt, weil die Beklagte für beide Produktkategorien die Preise selbst festsetzt. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision folgt aus einer Gegenüberstellung eigener Preise kein Verstoß gegen das Erfordernis, dass die Eigenschaften objektiv verglichen werden müssen. Durch diese Voraussetzung sollen vor allem Vergleiche ausgeschlossen werden, die sich aus Werturteilen ihres Urhebers und nicht aus objektiven Feststellungen ergeben (EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C-356/04, Slg. 2006, I-8501 = GRUR 2007, 69 Tz 46 = WRP 2006, 1348 - Lidl Belgium/Colruyt) und die deshalb gegen das aus dem Erfordernis der Objektivität des Vergleichs abgeleitete Sachlichkeitsgebot verstoßen (BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 71 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II). Preisangaben sind auch im Rahmen eines Eigenpreisvergleichs keine subjektiven Werturteile, sondern objektive Angaben. Die Ge- fahr von Preismanipulationen durch denjenigen, der einen Vergleich eigener Preise vornimmt, rechtfertigt, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kein generelles Verbot eines Preisvergleichs zwischen Produkten mit Hausmarken und anderen Markenprodukten.
18
Ohne Erfolg beruft sich die Anschlussrevision zur Begründung eines Verstoßes gegen das Gebot eines objektiven Vergleichs i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. darauf, die Beklagte habe die Preise der Vergleichsprodukte der Markenhersteller in erheblichem Umfang willkürlich in der angegriffenen Werbung heraufgesetzt. Ob ein derartiges Verhalten auch gegen die Vorschriften über vergleichende Werbung nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. verstößt und nicht vielmehr ausschließlich vom Verbot irreführender Werbung nach §§ 3, 5 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 UWG erfasst wird, kann offenbleiben. Der Kläger hat Preismanipulationen der Beklagten nicht dargelegt.
19
Die beanstandete Werbung betrifft Angebote des Zeitraums vom 29. Juni bis 6. Juli 2002. Die vom Kläger herangezogenen Preisbeispiele, denen er eine manipulative Preisheraufsetzung der verglichenen Markenprodukte entnimmt, beziehen sich dagegen auf den Zeitraum vom 1. bis 8. Juni 2002. In dieser Zeit hat die Beklagte für die vom Kläger angeführten Produkte, auf die er den Vorwurf einer Preismanipulation stützt, mit befristeten, als "Extra-Angebote" bezeichneten Produktpreisen geworben. Wenn die Beklagte nach Ablauf des Zeitraums vom 1. bis 8. Juni 2002 für diese Produkte zu einem von den Sonderangeboten abweichenden höheren Preisniveau zurückkehrte und dieses zur Grundlage des Preisvergleichs machte, folgt daraus keine manipulative Festsetzung der Preise der verglichenen fremden Markenprodukte. Der Vorwurf einer Preismanipulation könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn die Beklagte für die in den Vergleich einbezogenen fremden Markenprodukte die von ver- gleichbaren Wettbewerbern geforderten Preise überschritten hätte. Für eine derartige Preisgestaltung der Beklagten hat der Kläger aber nichts dargelegt. Entsprechendes gilt für den vom Kläger ebenfalls herangezogenen Prospekt der Beklagten für den Zeitraum vom 25. Januar bis 1. Februar 2003.
20
cc) Der Preisvergleich stellt sich aber auch nicht deshalb als unlauter i.S. von §§ 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG, §§ 1, 2 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG a.F. dar, weil er unter Hervorhebung der Qualität der eigenen Produkte und dem Bekanntheitsgrad der Produkte anderer Hersteller erfolgte. Der Verbotsausspruch ist daher auch nicht in dem vom Berufungsgericht zuerkannten eingeschränkten Umfang nach diesen Bestimmungen begründet.
21
Das Berufungsgericht hat festgestellt, der Verbraucher verstehe die Gegenüberstellung von "namhaften Markenprodukten" und "Ihre Qualitätsmarke von M. " dahin, dass die Eigenprodukte der Beklagten zwar nicht die Bekanntheit der zu vergleichenden Markenprodukte, jedoch mindestens deren Qualität aufwiesen. Die Behauptung gleicher Qualität sei zwar zulässig, wenn die für die Bewertung maßgebenden Eigenschaften der Waren in nachprüfbarer Weise genannt würden. Dies sei vorliegend nicht der Fall, weil jede Begründung hierfür fehle. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
22
Die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr fasse die Gegenüberstellung der Produkte in den Rubriken "namhafte Markenprodukte" und "Ihre Qualitätsmarke von M. " als Behauptung einer qualitativen Gleichwertigkeit auf, ist erfahrungswidrig. Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, hat der Verkehr aufgrund der angegriffenen Werbung keine Veranlassung zu einer entsprechenden Annahme. Die Beklagte hat eine Behauptung qualitativer Gleichwertigkeit nicht ausdrücklich aufgestellt. Sie ist auch nicht den von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen "namhafte Markenprodukte" und "Ihre Qualitätsmarke von M. " und der Gegenüberstellung dieser Bezeichnungen zu entnehmen. Die Beklagte nimmt in der angegriffenen Werbung ausschließlich einen Vergleich der Preise der gegenübergestellten Produkte vor, ohne auf deren Qualitätsmerkmale einzugehen. Auch die Bezeichnung "Ihre Qualitätsmarke von M. " für die jeweilige Hausmarke der Beklagten lässt in ihrer allgemein gehaltenen Form keinen Bezug zu der Qualität der gegenübergestellten Produkte anderer Markenhersteller erkennen. Dieser Bezeichnung ist ebenfalls nicht die Aussage zu entnehmen, die verglichenen Produkte wiesen die gleiche Qualität auf. Vielmehr wird mit dieser Formulierung nur allgemein darauf hingewiesen , dass auch unter den Hausmarken der Beklagten Qualitätsprodukte angeboten würden.
23
b) Das Verbot der angegriffenen Werbung ist auch nicht nach §§ 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4 UWG, §§ 1, 2 Abs. 1 und 2 Nr. 4 UWG a.F. gerechtfertigt. Danach ist eine vergleichende Werbung unlauter, wenn die Wertschätzung des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird.
24
aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Nennung der fremden Marken, die in den Preisvergleich einbezogen worden sind, nicht ausreicht, um eine unlautere Rufausnutzung oder Rufbeeinträchtigung anzunehmen. Der Hinweis auf die Marken der in den Preisvergleich einbezogenen Produkte ist für eine Unterscheidung der verglichenen Erzeugnisse und einen wirksamen Wettbewerb auf dem in Rede stehenden Markt erforderlich und begründet für sich genommen keine unlautere Ausnutzung des guten Rufs der fremden Markenartikel (EuGH, Urt. v. 23.2.2006 - C-59/05, Slg. 2006, I-2147 = GRUR Int. 2006, 399 Tz 15 - Siemens/VIPA; BGH, Urt. v. 2.10.2002 - I ZR 90/00, GRUR 2003, 444, 445 = WRP 2003, 637 - Ersetzt). Vielmehr müs- sen über die bloße Nennung der Marke hinausreichende Umstände hinzutreten, um den Vorwurf wettbewerbswidriger Rufausnutzung zu begründen (BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte). Dazu reicht die tabellenartige Gegenüberstellung der Eigenprodukte der Beklagten mit den Produkten der Marktführer nicht aus.
25
Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision begründet der listenartige Preisvergleich keine unlautere Rufbeeinträchtigung. Auch bei einer größeren Zahl von verglichenen Produkten müssen die Mitbewerber die mit dem Preisvergleich einhergehende Beeinträchtigung hinnehmen.
26
bb) Der Verbotsausspruch ist aber auch nicht in dem vom Berufungsgericht zuerkannten eingeschränkten Umfang aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4 UWG, §§ 1, 2 Abs. 1 und 2 Nr. 4 UWG a.F. begründet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich bei einer Gegenüberstellung der Produkte in den mit "namhafte Markenprodukte" und "Ihre Qualitätsmarke von M. " bezeichneten Rubriken keine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der fremden Marken. Besondere Umstände, die die Unlauterkeit begründen könnten , sind auch insoweit nicht ersichtlich.
27
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg ist Büscher wegenUrlaubsabwesenheitgehindertzuunterschreiben. Bornkamm
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Ulm, Entscheidung vom 13.11.2002 - 10 O 137/02 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.07.2003 - 2 U 205/02 -

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.