Bundesgerichtshof Urteil, 04. Mai 2005 - I ZR 127/02

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, übernimmt als Rechenzentrum gewerbsmäßig für Dritte laufende Buchungen. Die Beklagten sind nicht gemäß §§ 3, 4 StBerG zur unbeschränkten Hilfeleistung in Steuersachen befugt.
Im Briefkopf von Werbeschreiben führte die Beklagte zu 1 bei der schlagwortartigen Benennung ihrer Tätigkeitsgebiete die Angaben "Finanzbuchführung" und "Lohnabrechnung" auf und verwendete für sich unter ihrem Logo "a. " die Kurzbezeichnung "EDV-Buchungsservice". In diesen Schreiben bezeichnete sie ihre Dienstleistungen als "Finanzbuchhaltung" und "laufende EDV-Buchführung" und warb für ihre "steuerlich relevante Hilfeleistung bei der Einrichtung der Buchführung sowie mechanische Verarbeitung Ihrer Belege, auf Wunsch auch mit Vorkontierung durch erfahrene Fachkräfte (Bilanzbuchhalter )". Unter dem als Überschrift fettgedruckten Betreff "Ihre Lohn- und Finanzbuchführung bei a. " erklärte sich die Beklagte zu 1 zudem in Schreiben gegenüber gewerblichen Unternehmen bereit, die "komplette, monatliche Lohnund Gehaltsabrechnung" zu erstellen. Sie verteilte weiter Werbeblätter mit Testschecks, die das Angebot enthielten, einen Monat lang kostenlos ihre Dienstleistung "laufende EDV-Buchführung" ("mechanische Einrichtung mit Datenerfassung, Abstimmung und Auswertung, auf Wunsch auch mit Kontierung" ) in Anspruch zu nehmen.
Die klagende Steuerberaterkammer hat diese Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet. Die - als Anlagen K 1 bis K 5 vorgelegten - Werbe-
schreiben erweckten den irreführenden Eindruck, die Beklagten dürften alle mit der Buchführung zusammenhängenden Leistungen erbringen, obwohl es ihnen untersagt sei, geschäftsmäßig eine Hilfe in Steuersachen zu leisten, die den Rahmen der nach § 6 Abs. 3 und 4 StBerG erlaubnisfreien Tätigkeiten überschreite.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt,
die Beklagte zu 1 unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verpflichten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Tätigkeiten auf dem Gebiet der Steuerrechtshilfe im Sinne des § 1 StBerG anzubieten, ausgenommen die erlaubnisfreien Tätigkeiten gemäß § 6 Nr. 3 und Nr. 4 StBerG, insbesondere im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke der Werbung auf Geschäftspapieren und in Werbeblättern die Tätigkeitsschwerpunkte Finanzbuchführung, Finanzbuchhaltung Lohnabrechnung laufende EDV-Buchführung EDV-Buchungsservice sowie den Hinweis auf die Einrichtung der Buchführung sowie die Vorkontierung durch erfahrene Fachkräfte (Bilanzbuchhalter) ohne die Klarstellung anzuführen, daß es sich hierbei ausschließlich um erlaubnisfreie Tätigkeiten im Sinne des § 6 Nr. 3, 4 StBerG handelt. Die Beklagten haben die beanstandete Werbung als zulässig verteidigt. Der angesprochene Kundenkreis verstehe diese als Werbung für Leistungen der Buchführung, die sich in einer EDV-Auswertung erschöpfe, nicht als Angebot einer verbotenen Steuerberatung. Ein Verbot der angebotenen Tätigkeiten,
die in keinem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erlaubnispflichtig seien, wäre zudem mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht unvereinbar.
Das Landgericht hat beide Beklagten im Umfang des vor ihm zuletzt gestellten Klageantrags verurteilt.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klägerin zu Recht und von der Revision nicht angegriffen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG als klagebefugt angesehen. Die öffentlich-rechtlich organisierten Kammern freier Berufe sind Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne der genannten Bestimmung, da sie ungeachtet ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgabenstellung auch die beruflichen Belange ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern haben (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1998 - I ZR 112/96, GRUR 1999, 748, 749 = WRP 1999, 824 - Steuerberaterwerbung auf Fachmessen; Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika; Urt. v. 9.11.2000 - I ZR 185/98, WRP 2001, 397, 398 - Beratungsstelle im Nahbereich; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 18.3.1992 - 1 BvR 1503/88). Der Gesetzgeber hat mit Wirkung vom 1. Juli 2000 die Aufgaben der Steuerberaterkammern neu geregelt (§ 76
StBerG i.d.F. des Art. 1 Nr. 65 des Gesetzes zur Ä nderung von Vorschriften über die Tätigkeit der Steuerberater vom 24. Juni 2000 [7. StBÄ ndG], BGBl. I S. 874), ohne in die ihm bekannte ständige Rechtsprechung der Zivilgerichte einzugreifen.
II. Die Vorinstanzen haben beide Beklagten zur Unterlassung verurteilt, obwohl der vor dem Landgericht zuletzt gestellte Klageantrag seinem Wortlaut nach nur gegen die Beklagte zu 1 gerichtet war. Darin liegt kein - von Amts wegen - zu berücksichtigender Verstoß gegen § 308 ZPO, da die alleinige Nennung der Beklagten zu 1 im erstinstanzlichen Klageantrag ausweislich der Klagebegründung und des zur Kostenentscheidung gestellten Antrags ein offensichtliches Versehen war. Die Klägerin hat den Gegenstand ihres Klageantrags in zweiter Instanz zudem dadurch klargestellt, daß sie vor dem Berufungsgericht beantragt hat, die Berufung beider Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen.
III. Mit dem Hauptteil ihres Unterlassungsantrags hat die Klägerin begehrt , den Beklagten zu untersagen, Tätigkeiten auf dem Gebiet der Steuerrechtshilfe im Sinne des § 1 StBerG anzubieten, ausgenommen die erlaubnisfreien Tätigkeiten gemäß § 6 Nr. 3 und Nr. 4 StBerG. Dieser Teil des Klageantrags ist - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - unzulässig, da er nicht hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Ein derartiger Mangel ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (vgl. BGHZ 135, 1, 6 - Betreibervergütung; 144, 255, 263 - Abgasemissionen; BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge).
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum, m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt der Hauptteil des Unterlassungsantrags nicht, weil er lediglich auf die maßgeblichen Vorschriften der §§ 1 und 6 StBerG verweist (vgl. BGH GRUR 2000, 438, 440 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; OLG Karlsruhe OLG-Rep 1998, 359; vgl. weiter - zur Unbestimmtheit einer entsprechenden Untersagungsverfügung - BFHE 140, 347, 349).
Die ihrem Wortlaut nach unmißverständliche Fassung des Klageantrags kann auch nicht als ein bloßes Versehen gewertet werden. Die Klägerin hat den späteren Hauptteil ihres zuletzt gestellten Unterlassungsantrags in der Klageschrift als eigenen Unterpunkt ihres Antrags (Antrag zu 1 a) formuliert und diesen lediglich später - im Zusammenhang mit ihrer teilweisen Klagerücknahme - mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1 b, der nunmehr zum "Insbesondere" -Teil des Klageantrags wurde, zusammengefaßt. Mit dem Hauptteil des Unterlassungsantrags sollten, wie sich dem Klagevorbringen entnehmen läßt, die von der Klägerin im einzelnen beanstandeten, aber nicht in den "Insbesondere" -Teil des Unterlassungsantrags aufgenommenen Werbeangaben erfaßt werden.
Die Klage ist aber wegen der Unbestimmtheit der Klageanträge nicht bereits teilweise als unzulässig abzuweisen. Die Frage der Bestimmtheit des Antrags ist in den Vorinstanzen nicht angesprochen worden. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht der Klägerin nach § 139 ZPO Gelegenheit geben müssen, ihren Klageantrag zu prüfen und gegebenenfalls neu zu fassen sowie sachdienlichen Vortrag dazu zu halten. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von der Möglichkeit der Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen (vgl. BGH GRUR 2000, 438, 441 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge, m.w.N.).
IV. Die Revision der Beklagten gegen ihre Verurteilung nach dem "Insbesondere" -Teil des Unterlassungsantrags hat nur teilweise Erfolg.
1. Bedenken gegen die Bestimmtheit dieses Teils des Unterlassungsantrags bestehen nicht, auch wenn das begehrte Verbot nach der Antragsfassung nur gelten soll, wenn in der näher umschriebenen Form geworben wird, "ohne die Klarstellung anzuführen, daß es sich hierbei ausschließlich um erlaubnisfreie Tätigkeiten im Sinne des § 6 Nr. 3, 4 StBerG handelt". Dieser Nebensatz schränkt das beantragte Verbot im vorliegenden Fall nicht ein. Er soll lediglich klarstellen, daß eine vom Antrag erfaßte Werbung nicht als solche - als in jedem Fall wettbewerbswidrig - verboten werden soll, sondern nur dann, wenn sie auch unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände, insbesondere der jeweiligen Werbung in ihrer Gesamtheit, als irreführend anzusehen ist (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 620 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster). Es ist deshalb unschädlich, daß der mit
"ohne" eingeleitete Antragsteil lediglich auf die gesetzlichen Ausnahmebestimmungen verweist.
2. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die Beklagte zu 1 und der als Geschäftsführer für sie handelnde Beklagte zu 2 dadurch irreführend im Sinne des § 3 UWG geworben haben, daß sie im Briefkopf von Werbeschreiben und in Werbeblättern die im "Insbesondere"-Teil des Unterlassungsantrags angeführten Begriffe "Finanzbuchführung", "Finanzbuchhaltung", "Lohnabrechnung", "laufende EDV-Buchführung" und "EDV-Buchungsservice" verwendet und die "Einrichtung der Buchführung sowie die Vorkontierung durch erfahrene Fachkräfte (Bilanzbuchhalter)" angeboten haben.
Die Beklagten seien nicht gemäß den §§ 3 und 4 StBerG zur unbeschränkten Hilfeleistung in Steuersachen einschließlich der Hilfeleistung bei der Führung von Büchern und Aufzeichnungen (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 StBerG) befugt. Die Ausnahmen vom Verbot der unbefugten Hilfeleistung in Steuersachen , auf die sich die Beklagten berufen könnten, umfaßten nicht buchhalterische Aufgaben wie die Einrichtung der Buchführung, die Erstellung des betrieblichen Kontenplans und die Aufstellung von Jahresabschlüssen einschließlich der diese vorbereitenden Abschlußbuchungen. Die Beklagten hätten in ihrer Werbung jedoch nicht nur Dienstleistungen, die sie erbringen dürften , insbesondere die laufende Lohnabrechnung und das Kontieren, angeboten.
Die werbende Verwendung der Begriffe "Finanzbuchführung" und "Finanzbuchhaltung" sei geeignet, bei den angesprochenen Verkehrskreisen (Betrieben und Organisationen, Existenzgründern und Kleinunternehmern) den
Eindruck zu erwecken, die Beklagten seien befugt, über die Kontierung von Buchungsbelegen hinaus sämtliche mit der Buchhaltung verbundenen Tätigkeiten auszuüben. Der Begriff "Buchführung" werde vom Verkehr als Oberbegriff für alle mit der Buchführung zusammenhängenden Tätigkeiten, zu der auch die Einrichtung der Buchhaltung gehöre, verstanden. In diesem Verständnis werde der Verkehr durch die Verwendung der Begriffe "laufende EDVBuchführung" und "EDV-Buchungsservice" bestärkt. Der Hinweis auf die "Einrichtung der Buchführung" lasse die angesprochenen Gewerbetreibenden um so mehr annehmen, daß unter der angebotenen Buchführung nicht nur die Verbuchung des laufend anfallenden Buchungsstoffs, sondern die ständige Betreuung der (gesamten) Buchführung zu verstehen sei.
Die Irreführung über den Umfang der den Beklagten erlaubten Tätigkeiten sei auch relevant. Darauf, ob die Beklagten die angebotenen erlaubnispflichtigen Tätigkeiten tatsächlich ausübten, komme es nicht an.
Der Wettbewerbsverstoß sei auch geeignet, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen, da die Beklagten für Tätigkeiten geworben hätten, die ihnen durch § 5 StBerG ausdrücklich verboten seien. Darüber hinaus bestehe die Gefahr der Nachahmung durch Mitbewerber, denen eine unbeschränkte Hilfeleistung in Steuersachen ebenfalls nicht gestattet sei.
3. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zu Recht untersagt, mit den Begriffen "Finanzbuchführung", "Finanzbuchhaltung", "Lohnabrechnung" und "Einrichtung der Buchführung" zu werben (§ 3 UWG).

a) Die Werbung mit den genannten Begriffen ist geeignet, die angesprochenen Gewerbetreibenden über den Umfang der Tätigkeiten, die von den Beklagten in zulässiger Weise erbracht werden können, irrezuführen. Die Beklagten , die Hilfe in Steuersachen nur im Ausnahmebereich des § 6 StBerG leisten dürfen, haben mit den genannten Angaben im geschäftlichen Verkehr uneingeschränkt die Übernahme von Buchhaltungsaufgaben angeboten, obwohl sie nur zur Durchführung mechanischer Arbeitsgänge bei der Führung von Büchern und Aufzeichnungen, die für die Besteuerung von Bedeutung sind, zum Buchen laufender Geschäftsvorfälle und zur laufenden Lohnabrechnung zugelassen sind (§ 6 Nr. 3 und 4 StBerG) und deshalb Tätigkeiten wie die Einrichtung der Buchführung (vgl. dazu BVerfGE 54, 301, 315 f.; Gehre, Steuerberatungsgesetz , 4. Aufl., § 6 Rdn. 7) einschließlich der Einrichtung der Finanzbuchhaltung und der Lohnbuchhaltung (vgl. dazu BFHE 152, 393, 395 ff.; 161, 423, 425) nicht geschäftsmäßig übernehmen dürfen.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts, daß die beanstandete Werbung mit den Begriffen "Finanzbuchführung", "Finanzbuchhaltung", "Lohnabrechnung" und "Einrichtung der Buchführung" zur Irreführung geeignet ist, werden von der Revision ohne Erfolg angegriffen. Die Eignung dieser Begriffe zur Irreführung konnten die Richter des Berufungsgerichts - entgegen der Ansicht der Revision - aus eigener Sachkunde beurteilen, obwohl sie nicht selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Dies gilt nicht nur für die Werbung mit dem Begriff "Einrichtung der Buchführung", die nicht anders als ein Angebot der entsprechenden - den Beklagten nicht erlaubten - Tätigkeit verstanden werden kann, sondern auch für die Werbung mit den Begriffen "Finanzbuchführung" , "Finanzbuchhaltung" und "Lohnabrechnung". Die Richter des Berufungsgerichts durften sich insoweit ausnahmsweise (vgl. dazu auch
nachstehend unter 5.) auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen, daß die Verwendung der genannten Begriffe entsprechend deren Sprachsinn als Angebot einer umfassenden Übernahme solcher Tätigkeiten (zur Lohnabrechnung vgl. Maxl in Kuhls/Meurers/Maxl/Schäfer/Goez, Steuerberatungsgesetz, § 6 Rdn. 26) verstanden wird, nicht nur als Angebot, das Buchen der laufenden Geschäftsvorfälle und die laufenden Lohnabrechnungen (im Sinne des § 6 Nr. 4 StBerG) zu erledigen (vgl. dazu auch OLG München WRP 1986, 431, 432 und StB 1992, 56, 57; Kammergericht DStR 1995, 1810 mit Anmerkung Freiberg; Weyand, INF 1997, 244, 246 f.; Frehland, BG 2000, 161, 162 f.). Die Beklagten haben nicht geltend gemacht, daß die Gewerbetreibenden, die sie mit ihrer Werbung angesprochen haben, regelmäßig über besondere Kenntnisse und Erfahrungen verfügten, die eine von der Werbung mit den Begriffen "Finanzbuchführung" , "Finanzbuchhaltung" und "Lohnabrechnung" nach deren Sprachsinn ausgehende Irreführungsgefahr ausschließen könnten. Zu einer Beurteilung aus eigener Sachkunde war das Berufungsgericht um so mehr in der Lage, als zu dem angesprochenen Verkehrskreis in nicht unerheblichem Umfang Personen gehören, bei denen keine nähere Sachkunde erwartet werden kann, wie insbesondere Kleingewerbetreibende und Existenzgründer (und damit auch Handwerker, Gastwirte und Inhaber kleinerer Geschäfte ohne eigene Buchhaltungskräfte).
Die Werbung mit den genannten Begriffen ist den Beklagten im übrigen auch nach der Ä nderung des Steuerberatungsgesetzes durch das 7. StBÄ ndG nicht gestattet. Dies ergibt sich aus der Regelung des § 8 Abs. 4 StBerG in der Fassung des Art. 1 Nr. 7 dieses Ä nderungsgesetzes, nach der sich Personen, die zu Dienstleistungen nach § 6 Nr. 4 StBerG (i.d.F. des Art. 1 Nr. 5 des 7. StBÄ ndG) befugt sind, als Buchhalter bezeichnen dürfen, dabei aber in der
Werbung die von ihnen angebotenen Tätigkeiten nach § 6 Nr. 3 und 4 StBerG im einzelnen aufführen müssen. Gemäß § 8 Abs. 4 i.V. mit § 6 Nr. 4 StBerG dürfen deshalb diese Personen nicht mit "laufender Buchführung", sondern nur mit "Buchen laufender Geschäftsvorfälle", nicht mit "Lohnabrechnung", sondern nur mit "laufender Lohnabrechnung" werben.

b) Die irreführende Werbung verstößt mit ihren unrichtigen Angaben über die eigenen geschäftlichen Verhältnisse gegen § 3 UWG, auch wenn die Beklagte zu 1 und der für sie handelnde Beklagte zu 2 die nach der Werbung erwartete unbefugte Hilfeleistung in Steuersachen tatsächlich nicht erbringen sollten (vgl. BGH, Urt. v. 12.2.1987 - I ZR 54/85, GRUR 1987, 444, 445 = WRP 1987, 463 - Laufende Buchführung).
Die Werbung ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch geeignet, den Wettbewerb auf dem einschlägigen Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Dies ergibt sich bereits daraus, daß die verletzten Vorschriften über das Verbot unbefugter Hilfeleistung in Steuersachen unmittelbar den Zutritt zum Markt der entsprechenden Dienstleistungen regeln und eine Werbung, die den irreführenden Eindruck erweckt, es könne eine umfassendere Beratung und Betreuung geboten werden, als nach der Rechtslage zulässig ist, geeignet ist, einen Vorsprung im Wettbewerb zu verschaffen.

c) Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot der Werbung mit den Begriffen "Finanzbuchführung", "Finanzbuchhaltung", "Lohnabrechnung" und "Einrichtung der Buchführung" verstößt auch nicht gegen europäisches Gemeinschaftsrecht.
(1) Die Revision stützt sich bei ihrer gegenteiligen Ansicht zu Unrecht auf die Vorschriften der Art. 81, 82 und 86 EG (früher Art. 85, 86 u. 90 EGV). Das ausgesprochene Verbot beruht auf der Anwendung der zum Schutz des lauteren Wettbewerbs erlassenen Vorschrift des § 3 UWG. Es beschränkt die Beklagten zwar in ihren wettbewerblichen Möglichkeiten und begünstigt damit zugleich mittelbar diejenigen Gewerbetreibenden, die unbeschränkt zur Hilfeleistung in Steuersachen befugt sind; die dadurch bewirkte Wettbewerbsbeschränkung fällt aber weder in den Anwendungsbereich des Art. 81 EG, der wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen oder Beschlüsse von Unternehmen als nichtig erklärt, noch in den des Art. 82 EG, der den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verbietet.
Entgegen der Ansicht der Revision ist ebensowenig Art. 86 EG (früher Art. 90 EGV) einschlägig. Die Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes über die Hilfeleistung in Steuersachen gewähren nicht bestimmten Unternehmen besondere oder ausschließliche Rechte, sondern regeln lediglich die subjektiven Voraussetzungen für die Zulassung zu diesen Dienstleistungen.
Der Anregung der Revision, diese Rechtsfragen dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG vorzulegen , war nicht zu folgen, weil insoweit kein Auslegungszweifel besteht (vgl. auch BFHE 175, 192, 198).
(2) Die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung einer Werbung mit den vorstehend genannten Begriffen verstößt auch nicht gegen die Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs (Art. 49 EG, früher Art. 59 EGV).
Auf die Vertragsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr kann sich ein Unternehmen auch gegenüber dem Staat, in dem es seinen Sitz hat, berufen, sofern die Leistungen an Leistungsempfänger erbracht werden, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind (vgl. EuGH, Urt. v. 29.4.1999 - Rs. C-224/97, Slg. 1999, I-2517 = WRP 1999, 640, 641 Tz. 11 - Ciola; Urt. v. 8.3.2001 - Rs. C-405/98, GRUR Int. 2001, 553, 555 Tz. 37 - Gourmet International Products, jeweils m.w.N.). Voraussetzung ist allerdings, daß es sich um eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft handelt. Das Vorliegen einer solchen Beschränkung hat das Berufungsgericht hier - von der Revision nicht angegriffen - deshalb verneint, weil es sich bei der Tätigkeit der Beklagten zu 1 nach Angebot und Abwicklung um eine reine Inlandstätigkeit handele, da sowohl die Beklagten als auch die Leistungsempfänger in Deutschland ansässig seien.

d) Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot verstößt , soweit es um die Werbung mit den Begriffen "Finanzbuchführung", "Finanzbuchhaltung" , "Lohnabrechnung" und "Einrichtung der Buchführung" geht, auch nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist das sog. Buchführungsprivileg der steuerberatenden Berufe in dem jetzt durch das Steuerberatungsgesetz geregelten Umfang im Allgemeininteresse geboten und nicht unverhältnismäßig (vgl. BVerfGE 54, 301, 315 = NJW 1981, 33; 59, 302, 316 f. = NJW 1982, 1687; BFHE 152, 393, 395; 161, 423, 425; vgl. auch BFHE 175, 192, 194 f.). Die Revision macht nicht mit Verfahrensrügen geltend, daß sich die tatsächlichen Verhältnisse seit den genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in einer Weise verändert haben, daß bei einzelnen
Tätigkeiten, auf die sich das im angefochtenen Urteil ausgesprochene Unterlassungsgebot bezieht, nunmehr eine andere Beurteilung geboten wäre.
4. Das Vorkontieren von Belegen ist den Beklagten - entgegen der Ansicht der Revision - durch das Berufungsurteil nicht untersagt worden. Nach dem Urteilsausspruch des Landgerichts, den das Berufungsgericht bestätigt hat, ist den Beklagten allerdings als irreführend verboten worden ein "Hinweis auf die Einrichtung der Buchführung sowie die Vorkontierung durch erfahrene Fachkräfte (Bilanzbuchhalter)". Dies könnte dafür sprechen, daß auch die Werbung für das Vorkontieren als solches untersagt werden sollte. Eine Auslegung des Berufungsurteils unter Heranziehung der Entscheidungsgründe ergibt jedoch mit hinreichender Deutlichkeit, daß dies nicht gewollt ist. Das Berufungsurteil hat ausdrücklich dargelegt, daß das Kontieren von Belegen nicht den Personen und Vereinigungen vorbehalten ist, die zur unbeschränkten Hilfeleistung in Steuersachen befugt sind. Auch die Klägerin hat nach der Begründung der Klageanträge kein Verbot der Werbung für das Kontieren von Belegen verlangt. Der Klageantrag und ihm entsprechend die Urteilsaussprüche der Vorinstanzen nehmen lediglich - in mißglückter Fassung - auf das konkret beanstandete Werbeschreiben der Beklagten Bezug, in dem angeboten wurde "eine steuerlich relevante Hilfeleistung bei der Einrichtung der Buchführung sowie mechanische Verarbeitung Ihrer Belege, auf Wunsch auch mit Vorkontierung durch erfahrene Fachkräfte (Bilanzbuchhalter)".
5. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung insoweit nicht stand, als den Beklagten - gestützt auf § 3 UWG - untersagt worden ist, mit den Bezeichnungen "laufende EDV-Buchführung" und "EDVBuchungsservice" zu werben.


a) Der Begriff "laufende EDV-Buchführung" ist nicht eindeutig. Es erscheint möglich, daß er von den angesprochenen Verkehrskreisen - gerade auch wegen des Hinweises auf den Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung - nur als Angebot des Buchens laufender Geschäftsvorfälle verstanden wird. Eine Entscheidung aus eigener Sachkunde war dem Berufungsgericht insoweit nicht möglich (vgl. dazu BGH GRUR 1987, 444, 446 - Laufende Buchführung; vgl. weiter Weyand, INF 1997, 244, 246).

b) Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, aus welchen Gründen es das Verbot, die Bezeichnung "EDV-Buchungsservice" zu verwenden, ausgesprochen hat. Es fehlen insbesondere Ausführungen darüber, inwiefern die Bezeichnung "EDV-Buchungsservice" aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise irreführend sein soll. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Bemerkung, der Verkehr werde in seinem Verständnis des Begriffs "Buchführung" als eines Oberbegriffs für alle mit der Buchführung zusammenhängenden Tätigkeiten durch die Verwendung der Begriffe "laufende EDV-Buchführung" und "EDV-Buchungsservice" bestärkt. Das Berufungsurteil enthält damit, soweit es um die Verurteilung zur Unterlassung der Bezeichnung "EDV-Buchungsservice" geht, eine Lücke, die bewirkt, daß die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung unklar bleiben, und die dem Revisionsgericht nach § 549 Abs. 1 ZPO obliegende rechtliche Nachprüfung unmöglich ist. Wegen dieses von Amts wegen zu berücksichtigenden Mangels ist das Berufungsurteil in diesem Punkt aufzuheben (vgl. BGHZ 40, 84, 86 f.; BGH, Urt. v. 18.9.1986 - I ZR 179/84, GRUR 1987, 65 f. = WRP 1987, 105 - Aussageprotokollierung; Urt. v. 13.7.1994 - VIII ZR 256/93, NJW-RR 1994, 1340, 1341 m.w.N.).
Eine Irreführung läßt sich auch nicht aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung annehmen, zumal sich die Beklagte zu 1 mit der Bezeichnung "EDVBuchungsservice" nur an Gewerbetreibende wendet (vgl. dazu BGH GRUR 1987, 444, 446 - Laufende Buchführung; Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 182/88, NJWRR 1990, 678 - Buchführungshelfer). Die Bezeichnung "EDV-Buchungsservice" ist als solche mehrdeutig und kann ohne nähere Erläuterung auch auf andere Dienstleistungen als das Buchen von Geschäftsvorfällen, wie z.B. die Vermittlung von Hotelzimmern oder von Karten für Veranstaltungen, bezogen werden. Auch bei einer Verwendung - dem Klageantrag entsprechend - auf Geschäftspapieren und in Werbeblättern und damit mit Bezug auf Buchungen für steuerliche Zwecke beinhaltet die Bezeichnung "EDV-Buchungsservice" nicht bereits nach ihrem Sprachsinn, daß sämtliche mit der Buchführung zusammenhängenden Tätigkeiten angeboten werden. Die Bezeichnung ist vielmehr als solche unscharf. Es werden deshalb weitere Feststellungen dazu zu treffen sein, ob ein für die Verurteilung nach § 3 UWG hinreichend großer Teil der angesprochenen Verkehrskreise mit der Bezeichnung "EDV-Buchungsservice" das Angebot einer unbeschränkten Hilfeleistung bei der Buchführung verbindet.
V. Auf die Revision der Beklagten war danach unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als es die Beklagten gemäß dem Hauptteil des Unterlassungsantrags verurteilt hat und es ihnen weiter untersagt hat, auf Geschäftspapieren und in Werbeblättern die Bezeichnungen "laufende EDV-Buchführung" und "EDVBuchungsservice" zu verwenden. Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber im Einzelhandel u.a. mit Elektronik- und Elektrogeräten. Die Beklagte bot in einer Beilage zur Ausgabe der "A. Zeitung " vom 26. März 1997 einen Radiorecorder der Marke "Sony" unter Hinweis auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers von 299,-- DM zu einem Preis von 144,-- DM an. Tatsächlich betrug die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers zu diesem Zeitpunkt 229,-- DM.
In Anzeigenbeilagen der Zeitung "M. " und der "R. Zeitung" vom 21. Juli 1997 warb die Beklagte für eine Waschmaschine der Marke Bauknecht mit einem Preis von 999,-- DM und in einer Beilage zur "W. Zeitung" vom 30. Juli 1997 für einen Kühlautomaten desselben Herstellers mit einem Preis von 498,-- DM. Die unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers gab die Beklagte in den Anzeigen mit 1.639,-- DM (Waschmaschine ) und 749,-- DM (Kühlautomat) an.
Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat geltend gemacht, bei der Waschmaschine und dem Kühlautomaten habe es sich um Sondermodelle für Großmärkte gehandelt, die nicht an den Elektrofachhandel abgegeben worden seien und für die keine unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers bestanden hätten.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten Verbraucher Markenartikel unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers (UVP) zu bewerben, die nicht
oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehe, insbesondere wie geschehen in der Werbung in der "A. Zeitung " vom 26. März 1997, 2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer 1 genannte Wettbewerbshandlung entstanden sei oder künftig noch entstehe, 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, wann und wie oft sie seit dem 26. März 1997 mit fehlerhaften UVP geworben habe, aufzuschlüsseln nach Werbedatum, Werbemedium und Auflagenhöhe. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten, jedoch nicht, soweit die Klägerin die Werbung mit der unrichtigen Preisempfehlung des Herstellers für den Radiorecorder von "Sony" beanstandet hat. Sie hat vorgetragen, für die beworbene Waschmaschine und den Kühlautomaten hätten die von ihr angegebenen unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers bestanden.
Das Landgericht hat der Klage insgesamt stattgegeben.
Im Berufungsverfahren hat die Beklagte beantragt,
die landgerichtliche Entscheidung teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als die zugesprochenen Unterlassungs -, Schadensersatzfeststellungs- und Auskunftsansprüche über Radiorecorder hinausgehen. Die Klägerin, die der Berufung der Beklagten entgegengetreten ist, hat im Wege der Anschlußberufung beantragt,
unter Aufrechterhaltung der Ordnungsmittelandrohung der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten Verbraucher Markenartikel ihres Sortiments unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfeh-
lung des Herstellers (UVP) zu bewerben, die überhaupt nicht bzw. nicht oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehe, insbesondere wie geschehen in der Werbung in der "A. Zeitung " vom 26. März 1997 für Radiorecorder, in der Werbebeilage zum "M. " und zur "R. Zeitung" vom 21. Juli 1997 für Waschmaschinen und in der Anzeigenbeilage der "W. Zeitung" vom 30. Juli 1997 für Kühlautomaten. Das Berufungsgericht hat die Beklagte - unter Zurückweisung der Berufung - nach dem von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten Antrag verurteilt.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter, soweit nicht Radiorecorder betroffen sind.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Unterlassungsanspruch sei, auch soweit er nicht auf einen Verstoß bei der Werbung für Radiorecorder beschränkt sei, sondern sich allgemein auf Markenartikel erstrecke, aus § 3 UWG gerechtfertigt. Der Beklagten falle bei der beanstandeten Werbung für die Waschmaschine und den Kühlautomaten eine Irreführung des Verkehrs zur Last. Eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers habe zum Zeitpunkt der Werbung nicht bestanden. Die Werbung sei daher geeignet gewesen, die Verbraucher in wettbewerbsrechtlich relevanter Weise irrezuführen. Aus der zeitlichen Nähe der Verstöße ergebe
sich, daß die Beklagte planmäßig mit nicht oder nicht mehr bestehenden Preisempfehlungen geworben habe. Die angegriffene Werbung habe sich auf wesentliche Teile des Sortiments der Beklagten bezogen. Dies rechtfertige es, die Verurteilung auf sämtliche Markenartikel zu erstrecken.
II. Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit die Beklagte über Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte hinaus zur Unterlassung verurteilt worden ist. Im übrigen (soweit Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte betroffen sind) bleibt es bei dem vom Berufungsgericht ausgesprochenen Unterlassungsgebot. Die Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind nur insoweit begründet, als sie sich auf die konkreten Verletzungshandlungen beziehen.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß der Klägerin ein Anspruch nach § 3 UWG gegen die Beklagte zusteht. Die angegriffene Werbung mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers ist als irreführend zu beanstanden.

a) Die Bezugnahme auf eine kartellrechtlich zulässige (§ 38a GWB a.F. = § 23 GWB n.F.) unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist auch wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Sie ist dann als irreführend anzusehen , wenn nicht klargestellt wird, daß es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist oder wenn der vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht als Verbraucherpreis in Betracht kommt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 15.9.1999 - I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 437 = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung, m.w.N.).


b) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei den vom Hersteller für die Waschmaschine und den Kühlautomaten angegebenen Preisempfehlungen handele es sich nicht um angemessene Verkaufspreise, die aufgrund ernsthafter Kalkulation ermittelt worden seien. Es habe sich bei den beworbenen Geräten nach der von der Beklagten vorgelegten "Basisliste Sonderprogramm Standgeräte von Bauknecht" um Sondermodelle gehandelt, die anscheinend nur an die M. - und S. -Gesellschaften ausgeliefert worden seien. Die Beklagte habe auch nicht näher dargetan, daß es sich bei den in dieser Liste mit "u.V.P." bezeichneten Gerätepreisen um solche gehandelt habe, die dem von der Mehrheit der Empfänger voraussichtlich geforderten Preis entsprochen hätten.
aa) Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar trägt grundsätzlich die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast dafür, daß die angegriffenen Angaben über geschäftliche Verhältnisse geeignet sind, die betroffenen Verbraucher irrezuführen (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 822 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep-Show). Gleichwohl hält die Feststellung des Berufungsgerichts, die unverbindliche Preisempfehlung sei nicht aufgrund ernsthafter Kalkulation ermittelt worden, im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
bb) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich bei den von der Beklagten beworbenen Artikeln um Sondermodelle. Diese wurden nach dem Vortrag der Parteien nur einem beschränkten Kreis von Großabnehmern angeboten. Dies belegt auch die von der Beklagten in den Prozeß eingeführte mit "Sonderprogramm Standgeräte von Bauknecht" bezeichnete Preisliste. In Anbetracht des nur beschränkten Abnehmerkreises der beworbenen Sondermodelle konnte das Berufungsgericht
davon ausgehen, die unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers beruhten nicht auf einer ernsthaften Kalkulation durchschnittlicher Verkaufspreise. Von einer zulässigen unverbindlichen Preisempfehlung i.S. des § 23 GWB n.F. kann nur ausgegangen werden, wenn die unverbindliche Preisempfehlung in der Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Zu den Adressaten der unverbindlichen Preisempfehlung rechnen danach grundsätzlich sämtliche Marktteilnehmer und nicht nur ein beschränkter Händlerkreis. Denn die Verbraucher erwarten von der Werbung mit einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers eine sachgerechte Orientierungshilfe für die Preisüberlegungen und nicht nur eine Möglichkeit für den Händler zu einer attraktiven Preiswerbung (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.2001 - I ZR 121/99, GRUR 2002, 95, 96 = WRP 2001, 1300 - Preisempfehlung bei Alleinvertrieb). Diese Funktion der unverbindlichen Preisempfehlung wird nicht erfüllt, wenn - wie im Streitfall - ein Hersteller an einen beschränkten Kreis von Händlern Sondermodelle zu einem besonderen Preis vertreibt.
Die Irreführung ist auch wettbewerbsrechtlich relevant, weil sie geeignet ist, die wirtschaftliche Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen (vgl. BGH GRUR 2000, 436, 438 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung ).
2. Mit Recht wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht das Unterlassungsgebot auf sämtliche Markenartikel der Beklagten ausgedehnt hat. Zwar sind gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern in ihnen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Die durch eine Verletzungshandlung begründete Vermutung der Wiederholungsgefahr beschränkt sich nicht allein auf die genau identische Verletzungsform , sondern umfaßt alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen
(vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 802 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; BGH GRUR 2000, 436, 437 - Ehemalige Herstellerpreis- empfehlung). Die Werbung der Beklagten mit unzutreffenden unverbindlichen Preisempfehlungen für einen Radiorecorder, eine Waschmaschine und einen Kühlautomaten begründet danach die Annahme der Wiederholungsgefahr für Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte. Auf diese ist - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - das Unterlassungsgebot jedoch zu beschränken. Die konkreten Verletzungshandlungen der Beklagten vermögen nicht eine Wiederholungsgefahr für sämtliche von ihr vertriebenen Markenartikel zu begründen (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 802 - EDV-Geräte).
3. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und der Auskunftsanspruch sind nur insoweit begründet, als sie sich auf die konkret beanstandete Werbung beziehen.

a) Der Schadensersatzanspruch nach §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG beruht auf der Werbung mit - unzulässigen - Herstellerpreisempfehlungen für den Radiorecorder , die Waschmaschine und den Kühlautomaten in den Werbebeilagen vom 26. März sowie 21. und 30. Juli 1997. Dagegen kann die Klägerin keine Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung in der von ihr beantragten umfassenden Form verlangen. Ohne Anführung weiterer Verstöße - an der es vorliegend fehlt - ist die Wahrscheinlichkeit eines weitergehenden Schadenseintritts nicht dargelegt.

b) Auch der Auskunftsanspruch ist im Streitfall auf die konkret angeführten Wettbewerbsverstöße zu beschränken. Denn ein Anspruch auf Auskunftserteilung darüber, ob der Verletzer ähnliche Handlungen begangen hat, die neue Schadensersatzansprüche rechtfertigen könnten, besteht nicht (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 910 = WRP 2000, 1258
- Filialleiterfehler, m.w.N.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 38 Rdn. 7). Die Klägerin kann daher im Rahmen ihres Antrags nur Auskunft darüber beanspruchen, in welcher Auflagenhöhe die in Rede stehenden Werbebeilagen mit der beanstandeten Werbung erschienen sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Parteien bieten als Wettbewerber Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation an.
Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, verwendet die Farbe magenta (Farbton RAL 4010) umfangreich in ihrer Werbung als eine Unternehmensfarbe und zur Kennzeichnung ihrer Waren und Dienstleistungen. Sie ist seit 12. September 2000 Inhaberin der Farbmarke Nr. 395 52 630 "magenta" (RAL 4010), die am 27. Dezember 1995 angemeldet und aufgrund des Beschlusses des
Bundespatentgerichts vom 19. April 2000 im Hinblick auf die nachgewiesene Verkehrsdurchsetzung (u.a. für Waren und Dienstleistungen aus dem Bereich der Telekommunikation) eingetragen worden ist. Darüber hinaus ist die Klägerin Inhaberin einer am 3. August 2000 eingetragenen Gemeinschaftsfarbmarke "magenta".
Die Beklagte warb am 24. Dezember 1998 mit der im Tenor wiedergegebenen Zeitungsanzeige für ihre Dienstleistungen mit dem Slogan "Unser Weihnachtsgeschenk für Telekom-Kunden: Mit 0 10 19 kostenlos telefonieren!". Die in der Anzeige rechts unten abgedruckte Netzbetreiberkennzahl der Beklagten 0 10 19 ist in einer magenta-ähnlichen Farbe gehalten, alle anderen Elemente der Anzeige sind schwarz/weiß gedruckt.
Die Klägerin hat ihre Klage zunächst nur auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche gestützt (§§ 1, 3 UWG) und dazu vorgetragen, die Farbe magenta habe als Hinweis auf ihr Unternehmen einen großen Bekanntheitsgrad. Die Beklagte führe durch die blickfangartige Benutzung dieser Farbe bewußt die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung herbei und nutze dadurch den guten Ruf der Klägerin aus.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung der im einzelnen bezeichneten gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ihre Netzbetreiberkennzahl 0 10 19 in der Weise zu bewerben, daß die Ziffern blickfangartig in der Farbe "magenta" (mit oder ohne Rahmen um die einzelne Ziffer ) dargestellt werden.
Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, die Farbe magenta sei eine übliche Druckfarbe mit signalhafter Wirkung, die Werbeaussagen hervorheben könne. Die beanstandete Anzeige enthalte zudem in unmittelbarer Nähe zu der farblich gestalteten Netzbetreiberkennzahl ihr Firmenlogo und weise schon deshalb nicht auf eine Herkunft von der Klägerin hin.
Das Landgericht hat der Klage gemäß § 1 UWG stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage auch auf ihre nunmehr eingetragene Farbmarke "magenta" gestützt und vorgebracht, der Grad der Bekanntheit ihrer Hausfarbe magenta im Verkehr sei nochmals gestiegen.
Die Beklagte hat die behauptete Verkehrsgeltung der Farbe magenta als Herkunftshinweis auf die Klägerin bestritten.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf der Grundlage der eingetragenen Farbmarke "magenta" zugesprochen. Es bestehe Begehungsgefahr. Die angegriffene Werbung stamme zwar aus der Zeit vor der Eintragung der Marke, doch habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, daß sie auch nach der Markeneintragung zu einer Werbung wie in der beanstandeten Anzeige berechtigt sei.
Die auffällige und nach wie vor ungewöhnliche Farbe magenta werde von der Klägerin als eine ihrer Unternehmensfarben umfangreich und konsequent benutzt. Durch eine Verkehrsbefragung sei nachgewiesen, daß die Farbe magenta im September 1999 jedenfalls von annähernd 70 % der Bevölkerung als Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin verstanden worden sei. Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei auch nicht ins Gewicht fallend dadurch geschwächt worden, daß andere Unternehmen die Farbe magenta verwendet hätten.
Die Beklagte habe in der beanstandeten Anzeige eine der Farbe magenta zumindest sehr ähnliche Farbe kennzeichenmäßig zur Werbung für identische Dienstleistungen benutzt. Der Farbton der in der Anzeige rechts unten stehenden Netzbetreiberkennzahl 0 10 19 sei lediglich etwas blasser als bei der Klagemarke "magenta". Das darüber stehende Firmenzeichen der Beklagten "MOBILCOM" könne als bloßer Hinweis auf eine Abwicklungsstelle verstanden werden. Danach bestehe die Gefahr, daß der Verkehr das Farbzeichen in der angegriffenen Anzeige und die Klagemarke demselben Unternehmen zuordne oder zumindest annehme, die hinter den Farben stehenden Unternehmen seien
miteinander vertraglich, organisatorisch oder in sonstiger Weise wirtschaftlich verbunden.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben nur insoweit Erfolg, als die Verurteilung der Beklagten über das Verbot der konkreten Verletzungsform hinausgeht.
1. Die Klägerin kann von der Beklagten verlangen, es zu unterlassen, für ihre Telefondienstleistungen wie mit der angegriffenen Anzeige zu werben. Die Beklagte verletzt die für Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation eingetragene Klagemarke "magenta", wenn sie in ihrer Werbung für identische Dienstleistungen wie in der beanstandeten Anzeige eine Farbe als Kennzeichen benutzt, die mit der als Marke geschützten Farbe magenta verwechslungsfähig ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 5, Abs. 5 MarkenG).

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die Beklagte in der angegriffenen Anzeige die Farbe - einen magenta zumindest sehr ähnlichen Farbton - als solche kennzeichenmäßig benutzt hat.
aa) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch eine Werbeanzeige nur dann verletzt werden, wenn die Farbe darin als Herkunftshinweis verwendet wird. Für die Farbmarke gilt insoweit nichts anderes als für andere Markenformen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55, 57 f. Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club plc; BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKS -DRINK I; Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 333 f. = WRP 2003, 521 - Abschlußstück, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 vorgesehen).
Wird eine Farbe in einer Werbeanzeige verwendet, besteht allerdings besonde- rer Anlaß zu prüfen, ob dies herkunftshinweisend geschieht.
Bei dieser Prüfung ist auf das Verständnis des angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen (vgl. EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - Rs. C-104/01, GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 46, 63 = WRP 2003, 735 - Libertel; BGH GRUR 2003, 332, 334 - Abschlußstück). Bei Dienstleistungen der Telekommunikation gehören alle Verbraucher zu den maßgeblichen Verkehrskreisen. Die Verbraucher sehen in einer Farbe nicht in erster Linie einen Herkunftshinweis. Sie sind es nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen , da eine Farbe als solche - zumindest bisher - in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verwendet wird (vgl. - zur Verwendung von Farben auf Waren oder deren Verpackungen - EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 27, 65 f. - Libertel).
Nur ausnahmsweise kann angenommen werden, daß der Verkehr eine Farbe in einer Anzeige nicht nur als Gestaltungsmittel, sondern als Herkunftshinweis auffaßt. Dazu ist es erforderlich, daß die Farbe als solche im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, daß sie als Kennzeichnungsmittel verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; vgl. auch Ströbele, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 491, 503; Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1341).
bb) Das Berufungsgericht hat dem Gesamtbild der angegriffenen Anzeige zu Recht entnommen, daß der darin verwendete, der Farbe magenta sehr ähnliche Farbton herkunftshinweisend benutzt worden ist.

Ein Verständnis, daß die Farbe in der angegriffenen Anzeige zur Werbung für Telefondienstleistungen kennzeichenmäßig benutzt ist, liegt ohnehin sehr nahe, weil magenta nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts eine auffällige und nach wie vor ungewöhnliche Farbe ist und schon im September 1999 eine "Hausfarbe" der Klägerin war, die zumindest annähernd 70 % der Bevölkerung als Herkunftshinweis auf das Unternehmen der Klägerin bekannt war. Eine Schwächung der Marke "magenta" durch Drittzeichen ist nicht eingetreten. Die Gewöhnung des Verkehrs, bei Telefondienstleistungen in der Farbe magenta einen Herkunftshinweis zu sehen, und die durch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft des Klagezeichens führen dazu, daß der Verkehr die Farbe auch bei einer Verwendung in einer Werbeanzeige für solche Dienstleistungen um so eher als Herkunftshinweis auffaßt und ihr eine selbständig kennzeichnende Funktion beimißt (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - DreiStreifen -Kennzeichnung; BGH GRUR 2002, 171, 173 - Marlboro-Dach; BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - City Plus).
In der Anzeige ist die verwendete Farbe, die magenta sehr ähnlich ist, zudem nicht nur die einzige Farbe, sondern auch ein signalhaft eingesetztes Gestaltungsmittel. Die Netzbetreiberkennzahl ist mit diesem Farbton blickfangartig herausgestellt.
Der Umstand, daß es die Netzbetreiberkennzahl der Beklagten ist, die in dieser Weise herausgestellt wird, kann an der Annahme, daß die verwendete Farbe auf ein bestimmtes Unternehmen als Werbetreibenden hinweist, schon deshalb nichts ändern, weil nicht ersichtlich ist, daß der Verkehr die Netzbetrei-
berkennzahl einem anderen Unternehmen als demjenigen zuordnet, mit dem es die Farbe magenta verbindet. Für ihre gegenteilige Ansicht hat die Revision nicht - wie erforderlich - auf Vorbringen in den Vorinstanzen verwiesen.
Der Abdruck des Firmenschlagworts der Beklagten "MOBILCOM" in einem Rahmen über der Netzbetreiberkennzahl und in der Anschrift des in die Anzeige aufgenommenen Formularschreibens steht der Annahme einer kennzeichenmäßigen Benutzung der magenta sehr ähnlichen Farbe nicht entgegen. Das Firmenschlagwort wird erst bei näherer Betrachtung wahrgenommen, da es klein und in schwarz/weiß wiedergegeben ist. Es ist daher nicht geeignet, den Herkunftshinweis zu beseitigen, der mit der Verwendung des Farbtons gegeben wird. Gleiches gilt für die sonstigen Elemente der Anzeige. Nach dem Gesamtinhalt der Anzeige ist im übrigen auch gewollt, daß diese zunächst als Werbung der Klägerin verstanden wird, da sich die Anzeige nach ihren Textaussagen gerade an die Kunden der Klägerin richtet ("Liebe Telekom-Kunden", "Unser Weihnachtsgeschenk für Telekom-Kunden" usw.).

b) Die kennzeichenmäßig benutzte Farbgestaltung der angegriffenen Anzeige , die - wie sich aus dem Vorstehenden ergibt - vom Verkehr als selbständiges Kennzeichnungsmittel aufgefaßt wird, ist mit der Klagemarke verwechslungsfähig (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
Nach den getroffenen Feststellungen ist der Farbton in der Anzeige der Beklagten dem Farbton magenta jedenfalls sehr ähnlich. Von einer identischen Farbe kann entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil das Berufungsgericht als unstreitig festgestellt hat, daß die Netzbetreiberkennzahl in einer "magenta-ähnlichen" Farbe gehalten ist. Die Verwechslungsgefahr wird dadurch erhöht, daß die angesprochenen Ver-
braucher, wenn sie - wie hier - auf ihr Erinnerungsvermögen angewiesen sind, geringe Unterschiede in den Farbtönen kaum feststellen können (vgl. dazu auch EuGH GRUR 2003, 604, 607 Tz. 47 - Libertel).

c) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts besteht die Gefahr, daß die Beklagte zukünftig erneut wie mit der angegriffenen Anzeige wirbt.
2. Der Unterlassungsantrag der Klägerin kann aber nicht in vollem Umfang Erfolg haben, weil er zu weit gefaßt ist.
Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind allerdings im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, daß eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386 - Preisknaller, jeweils m.w.N.). Diesen Anforderungen wird der Unterlassungsantrag aber nicht gerecht. Er umfaßt, da er nur auf einzelne Besonderheiten der angegriffenen Verletzungsform, nicht auf diese selbst abstellt, eine Vielzahl von denkbaren Werbemaßnahmen. Diese verletzen nicht notwendig die Klagemarke. Eine blickfangartige Darstellung der Netzbetreiberkennzahl der Beklagten in einer als magenta angesehenen Farbe wird zwar vielfach, aber nicht durchweg als eine kennzeichenmäßige Benutzung der Farbe magenta zu beurteilen sein.
Das Klagevorbringen kann aber dahingehend ausgelegt werden, daß sich die Klägerin jedenfalls auch gegen die konkrete Verletzungsform, d.h. die konkret angegriffene Anzeige, wendet (vgl. dazu auch BGHZ 126, 287, 296 - Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 186/98, GRUR 2001, 446, 447 = WRP 2001, 392 - 1-Pfennig-Farbbild, m.w.N.). Dementsprechend war ein solches Verbot auszusprechen und die Klage im übrigen abzuweisen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Asendorf