Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2008 - I ZR 100/06
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 100/06 Verkündet am:
4. Dezember 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Erfokol-Kapseln
a) Ein sonstiger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf i.S. von § 1 Abs. 4a
Satz 2 Fall 2 DiätV liegt auch dann vor, wenn nicht ein Nährstoffdefizit ausgeglichen
, sondern auf andere Weise durch die Nährstoffzufuhr ernährungsbedingten
Erkrankungen entgegengewirkt werden soll.
b) Allein dem Umstand, dass bestimmte Produkte nur aufgrund einer besonderen
Genehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden können,
kann nicht entnommen werden, dass sie schon deshalb nicht Bestandteil
einer normalen Ernährung i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV sind.
BGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 100/06 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Januar 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen sowie die Berufung des Klägers hinsichtlich des Berufungsantrags zu 2 zurückgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte stellt das Mittel "Erfokol Kapseln" her und vertreibt es als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zur diätetischen Behandlung von Hypercholesterinämie. Eine Kapsel enthält 200 mg pflanzliche Sterole in einem durch physikalische Extraktion erzielten Konzentrat aus Ölen von Mais, Soja und Raps und daneben Vitamin E. Pflanzliche Sterole (auch Phytosterole oder Phytosterine genannt) verhindern die Resorption von Cholesterin im Darm und reduzieren dadurch dessen Konzentration im Blutplasma. Die Sterole und das nicht resorbierte Cholesterin werden über den Darm ausgeschieden.
- 2
- Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., dem u.a. eine Vielzahl von Unternehmen aus der Arzneimittelbranche angehört, mahnte die Beklagte wegen des seiner Auffassung nach wettbewerbswidrigen Vertriebs und der Werbung für "Erfokol Kapseln" ab und wandte hierfür pauschalierte Kosten in Höhe von 139,20 € auf.
- 3
- Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Produkt der Beklagten sei keine bilanzierte Diät i.S. von § 1 Abs. 4a DiätV und dürfe daher unter dieser Bezeichnung nicht vertrieben und beworben werden. Außerdem ergebe sich die Verkehrsunfähigkeit der "Erfokol Kapseln" der Beklagten daraus, dass die in ihnen enthaltenen Phytosterole der Zulassung nach der Verordnung (EG) Nr. 258/97 (Novel-Food-Verordnung) bedürften.
- 4
- Der Kläger hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr das Mittel "Erfokol Kapseln" als "Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät)" in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben.
- 5
- Ferner hat er die Verurteilung der Beklagte zur Zahlung von 139,20 € nebst Zinsen begehrt.
- 6
- Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung und zur Zahlung der Hälfte der Abmahnpauschale in Höhe von 69,60 € verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen (OLG München OLG-Rep 2006, 706 = ZLR 2006, 621).
- 7
- Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein auf Unterlassung und Zahlung der Abmahnpauschale in Höhe von 139,20 € gerichtetes Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 8
- I. Das Berufungsgericht hat angenommen, es könne der Beklagten nicht untersagt werden, die "Erfokol Kapseln" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in Verkehr zu bringen oder als solches zu bewerben; die Beklagte sei daher auch nicht zur Zahlung der Abmahnpauschale verpflichtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 9
- Ein Unterlassungsanspruch des Klägers ergebe sich nicht aus § 8 Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB, weil "Erfokol Kapseln" ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) im Sinne dieser Vorschrift seien und die Werbung der Beklagten mit dieser Bezeichnung daher nicht irreführend sei. "Erfokol Kapseln" seien Lebensmittel und keine Arzneimittel, weil nicht von einer pharmakologischen Wirkung des Produkts ausgegangen werden könne. Das Mittel der Beklagten decke einen zur Reduzierung eines überhöhten Cholesterinspiegels bestehenden und deshalb medizinisch bedingten Bedarf. Die "Erfokol Kapseln" dienten der Ernährung von Patienten, bei denen ein sonstiger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf bestehe und für deren diätetische Behandlung weder eine Modifizierung der normalen Ernährung noch andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung ausreichten (vgl. § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV). Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch könne auch nicht darauf gestützt werden, dass das Mittel der Novel-Food-Verordnung unterliege und die danach erforderliche Genehmigung nicht besitze. Gemäß ihrem Art. 1 Abs. 2 finde diese Verordnung Anwendung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemeinschaft, die dort bisher, d.h. bis zum Inkrafttreten der Verordnung am 15. Mai 1997, noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden seien. Produkte der streitgegenständlichen Art seien aber bereits vor diesem Zeitpunkt im Handel in der Europäischen Union erhältlich gewesen. Da die Abmahnung insgesamt unberechtigt gewesen sei, bestehe auch kein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 2 UWG.
- 10
- II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen können die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung des Inverkehrbringens und Bewerbens des Mittels "Erfokol Kapseln" als diätetisches Lebensmittel für besondere Zwecke (bilanzierte Diät) sowie auf Zahlung der Abmahnpauschale nicht verneint werden.
- 11
- 1. Die Revision beanstandet mit Erfolg, dass das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 8 Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB wegen irreführender Bezeichnung des Mittels der Beklagten als "diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät)" verneint hat.
- 12
- a) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei dem Mittel der Beklagten handele es sich um ein Lebensmittel, so dass die Bezeichnung des Mittels als bilanzierte Diät nicht bereits deshalb unzulässig sei, weil es sich um ein (nicht zugelassenes) Arzneimittel handele. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann von einer pharmakologischen Wirkung der "Erfokol Kapseln" der Beklagten nicht ausgegangen werden, so dass das Produkt nicht als Arzneimittel angesehen werden könne. Diese Beurteilung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
- 13
- b) Nach Ansicht des Berufungsgerichts verstoßen Vertrieb und Werbung für "Erfokol Kapseln" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) nicht gegen die Vorschriften der Diätverordnung, so dass die Bezeichnung des Mittels als bilanzierte Diät auch nicht irreführend sei. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision verhelfen ihr zum Erfolg.
- 14
- aa) Diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten) sind gemäß § 1 Abs. 4a Satz 1 DiätV Erzeugnisse, die auf besondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung von Patienten bestimmt sind. Sie dienen der ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder ihrer Metaboliten oder der Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, für deren diätetische Behandlung eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen (§ 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV). Für bilanzierte Diäten ist nach § 21 Abs. 1 DiätV die Bezeichnung "Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bi- lanzierte Diät)" Verkehrsbezeichnung im Sinne der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung.
- 15
- bb) Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , das Mittel der Beklagten erfülle die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) i.S. von § 1 Abs. 4a DiätV.
- 16
- (1) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht allerdings rechtsfehlerfrei festgestellt, dass das Mittel der Beklagten einem Ernährungszweck i.S. von § 1 DiätV dient.
- 17
- Diätetische Lebensmittel sind nach § 1 Abs. 1 DiätV Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind. Auch bilanzierte Diäten müssen als diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke einer besonderen Ernährung dienen, und zwar entweder der Ernährung von Patienten, bei denen die Aufnahme oder Verarbeitung gewöhnlicher Lebensmittel oder Nährstoffe aus bestimmten Gründen beeinträchtigt ist (§ 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 1 DiätV), oder der Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf (§ 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV).
- 18
- Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dient das Mittel der Beklagten der Ernährung, weil es einen Nährstoffbedarf deckt. Mit seiner Hilfe solle ein überhöhter Cholesterinspiegel gesenkt werden, indem die in ihm enthaltenen pflanzlichen Sterole die Resorption von Cholesterin im Darm verhinderten und dadurch dessen Konzentration im Blutplasma verringerten. Die Einwirkung auf die Resorption von in gewöhnlichen Lebensmitteln enthaltenen Nährstoffen wie Cholesterin falle unter § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV. Für die rechtliche Einordnung sei es ohne Bedeutung, dass die pflanzlichen Sterole als Bestandteile des Mittels der Beklagten eine "negative" Wirkung in dem Sinn hätten, dass sie andere , unerwünschte Stoffe (hier: Cholesterin) an deren Wirkung hinderten. Es komme auch nicht darauf an, ob sie erst nach oder bereits vor der Resorption im Darm wirkten. Entscheidend sei vielmehr, dass sie - wie Ballaststoffe - eine ernährungsbezogene Wirkung im Darm entfalteten.
- 19
- Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben im Ergebnis ohne Erfolg. Entgegen der Auffassung der Revision steht der Annahme, dass das Mittel der Beklagten einem Ernährungszweck i.S. des § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV dient, nicht entgegen, dass die in ihm enthaltenen pflanzlichen Sterole dem Körper weder Energie zuführen noch Vitamine oder Mineralstoffe liefern und zu fast 100% wieder ausgeschieden werden. Ein Mittel dient nicht nur dann der Ernährung, wenn es i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 1 DiätV einen Mangel an Nährstoffen beseitigen soll. Wie sich aus § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV ergibt , fällt unter den Ernährungsbegriff der Diätverordnung vielmehr auch ein "sonstiger" medizinisch bedingter Nährstoffbedarf. Die Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 4a DiätV, die in Umsetzung von Art. 1 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 1999/21/EG der Kommission vom 25. März 1999 über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (ABl. Nr. L 91 v. 7.4.1999, S. 29) durch die Zehnte Verordnung zur Änderung der Diätverordnung vom 21. Dezember 2001 (BGBl. I S. 4189) in die Diätverordnung aufgenommen worden ist (vgl. BRDrucks. 957/01, S. 11 f.), stellt auf den Zweck ab, der mit dem Lebensmittel verfolgt wird, und nicht auf dessen Gehalt an bestimmten Stoffen (vgl. auch Rathke/Gründig in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand der Kommentierung: 1. März 2007, C 140 § 1 Rdn. 81a; Delewski, ZLR 2006, 443, 446). Ein sonstiger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf liegt auch dann vor, wenn nicht ein Nährstoffdefizit ausgeglichen, sondern auf andere Weise durch die Nährstoffzufuhr ernährungsbedingten Erkrankungen entgegengewirkt werden soll (vgl. Delewski, ZLR 2006, 443, 447 f.; Kügel, DLR 2006, 229, 231 f.; Herrmann, Rechtliche Problemstellungen bei ergänzenden bilanzierten Diäten in arzneitypischer Darreichungsform, 2008, S. 83 f. m.w.N.). Lebensmittel dienen daher i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV der Ernährung von Patienten mit einem besonderen, medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, wenn - wie im vorliegenden Fall - durch die Aufnahme der in ihnen enthaltenen Nährstoffe (hier: pflanzliche Sterole) im Hinblick auf die betreffende Krankheit oder Störung (hier: Hypercholesterinämie) eine von den Nährstoffen ausgehende Wirkung erzielt wird (hier: Verhinderung der Resorption von Cholesterin im Darm und damit Reduzierung des Cholesterinspiegels).
- 20
- Der hier zugrunde gelegte weite Ernährungsbegriff ist auch mit der Richtlinie 1999/21/EG vereinbar. Denn der Richtliniengeber hat bewusst davon abgesehen , detaillierte Vorschriften über die Zusammensetzung diätetischer Lebensmittel für besondere Zwecke festzulegen, weil sich zum einen die wissenschaftlichen Kenntnisse, die ihnen zugrunde liegen, rasch weiterentwickeln und weil zum anderen ein breites Spektrum von diätetischen Lebensmitteln besteht, deren Zusammensetzung nach verschiedenen Faktoren stark variieren kann (vgl. Erwägungsgründe 2 und 3 der Richtlinie). Die Richtlinie nennt insoweit Faktoren wie Krankheit oder Störung bzw. Beschwerden der Patienten, für die die diätetischen Lebensmittel bestimmt sind, Alter der Patienten und Ort ihrer medizinischen Behandlung, ferner, ob die Lebensmittel als einzige Nahrungsquelle verwendet werden. Auch insoweit soll jedoch keine Festlegung erfolgen. Erwägungsgrund 2 der Richtlinie lässt vielmehr ausdrücklich die Einbeziehung anderer möglicher Faktoren zu ("…und möglicherweise nach anderen Faktoren" ). Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs bilanzierter Diäten auf einen eng verstandenen Begriff der besonderen Ernährungserfordernisse von Personen, die an bestimmten Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden oder aufgrund von ihnen unterernährt sind (vgl. Erwägungsgrund 1 der Richtlinie ), ist demnach nicht gewollt (vgl. auch Herrmann aaO S. 87 f.). Da hinsicht- lich der Auslegung der Richtlinie unter Berücksichtigung ihrer Erwägungsgründe keine vernünftigen Zweifel bestehen, ist insoweit eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 Tz. 16 - CILFIT; Urt. v. 15.9.2005 - C-495/03, Slg. 2005, I-8151 Tz. 33).
- 21
- Unterfallen Nährstoffzusammensetzungen der vorliegenden Art demnach grundsätzlich dem Begriff des diätetischen Lebensmittels für besondere medizinisch Zwecke (bilanzierte Diät) i.S. von § 1 Abs. 4a DiätV, braucht im vorliegenden Zusammenhang der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sie auch Stoffe i.S. von § 3 Nr. 1 MPG sein können. Denn das Unterlassungsbegehren des Klägers stellt nur darauf ab, das die Bezeichnung des Produkts der Beklagten als "bilanzierte Diät" irreführend sei.
- 22
- (2) Die Voraussetzung nach § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV, dass der Nährstoffbedarf "medizinisch bedingt" sein muss, hat das Berufungsgericht als erfüllt angesehen, weil das Mittel der Beklagten der Reduzierung eines überhöhten Cholesterinspiegels dient. Die Annahme des Berufungsgerichts, es handele sich bei dem Einsatz des Mittels zum Zweck der Reduzierung der Cholesterinaufnahme bei einer Hypercholesterinämie um einen medizinischen Bedarf i.S. von § 1 Abs. 4a DiätV, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Ein Nährstoffbedarf ist i.S. des § 1 Abs. 4a DiätV medizinisch bedingt, wenn Beschwerden , Krankheiten oder Störungen vorliegen, bei denen ein besonderer Bedarf an bestimmten Nährstoffformulierungen besteht (vgl. § 1 Abs. 4a Satz 3 DiätV). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass sich bei der Hypercholesterinämie ein solcher Bedarf aus dem bei dieser Erkrankung vorliegenden Beschwerdebild ergibt (vgl. auch Rathke/Gründig aaO § 1 Rdn. 16; Kügel, ZLR 2006, 631, 632 m.w.N.).
- 23
- (3) Die Bestimmung des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV setzt jedoch weiter voraus , dass für die "diätetische Behandlung der Patienten eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen". Die Annahme des Berufungsgerichts , im vorliegenden Fall vermöge eine Modifizierung der normalen Ernährung den Bedarf an pflanzlichen Sterolen nicht zu decken, beruht, wie die Revision mit Recht rügt, auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.
- 24
- Der Kläger hat insoweit vorgetragen, dass sich eine Senkung des Cholesterinspiegels etwa durch die Einnahme von mit pflanzlichen Sterolen angereicherten Lebensmitteln der Marken "Becel pro-activ" oder "Benecol" erreichen lasse. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, diese Produkte dürften wegen ihres Sterol- oder Stanolesterzusatzes nur aufgrund einer besonderen Genehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden. Sie könnten dementsprechend von diesen Unternehmen wieder vom Markt genommen werden und stünden dann den Patienten nicht mehr zur Verfügung. Darin unterschieden sie sich von gewöhnlichen Lebensmitteln, die herstellerunabhängig auf dem Markt verfügbar seien, und könnten deshalb nicht als Bestandteil normaler Ernährung i.S. des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV angesehen werden. Dieser Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.
- 25
- Unter einer normalen Ernährung i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV ist eine solche Ernährung zu verstehen, die insbesondere hinsichtlich der Art und der Eigenschaften der verzehrten Lebensmittel sowie des Umfangs und der Dauer des Verzehrs im Rahmen der üblichen Ernährungsgewohnheiten des betreffenden Patientenkreises liegt. Eine Modifizierung der normalen Ernährung reicht zur diätetischen Behandlung nicht aus, wenn sich mit ihr die besonderen medizinischen Zwecke nicht oder nicht sicher erreichen lassen, die Modifizie- rung nicht praktikabel oder für den Patienten unzumutbar ist (vgl. Stellungnahme des Arbeitskreises Lebensmittelchemischer Sachverständiger der Länder und des BVL, DLR 2006, 236, 238; Kügel, ZLR 2003, 265, 273 f.; Herrmann aaO S. 120 m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich allein dem Umstand, dass bestimmte Produkte nur aufgrund einer besonderen Genehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden können, nicht entnehmen, dass sie schon deshalb nicht Bestandteil einer normalen Ernährung i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV sind. Zwar kann, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, im Rahmen der Beurteilung , ob dem Patienten eine entsprechende Modifizierung seiner Ernährung zuzumuten ist, die Verfügbarkeit der betreffenden Produkte Bedeutung erlangen. Ob dem Patienten die Verwendung auch solcher Lebensmittel zugemutet werden kann, die nur von einzelnen Herstellern auf der Grundlage einer besonderen Genehmigung auf den Markt gebracht werden, ist jedoch eine Frage des Einzelfalls (vgl. auch Kügel, ZLR 2006, 631, 636; Herrmann aaO S. 119 f.). Insbesondere wenn die betreffenden Produkte schon seit längerer Zeit vertrieben werden und keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Hersteller sie in absehbarer Zeit vom Markt nehmen wollen oder müssen, werden in der Regel unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit keine Bedenken bestehen, den Patienten auf eine entsprechende Modifizierung seiner Ernährung zu verweisen. Solche für die Beurteilung der Zumutbarkeit erforderlichen konkreten Feststellungen zur Verfügbarkeit der Produkte "Becel pro-activ" oder "Benecol" hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
- 26
- 2. Die bislang getroffenen Feststellungen tragen auch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger könne den geltend gemachten Unterlassungsanspruch ferner nicht darauf stützen, dass das Mittel der Beklagten nicht über die nach der Novel-Food-Verordnung erforderliche Zulassung verfüge.
- 27
- a) Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auch darauf gestützt, dass die in dem Mittel der Beklagten enthaltenen pflanzlichen Sterole der Zulassung nach der Novel-Food-Verordnung bedürften, eine solche Zulassung jedoch nicht erteilt sei, so dass auch aus diesem Grunde Werbung und Vertrieb der "Erfokol Kapseln" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zu untersagen seien. Zur Begründung dafür, dass das Inverkehrbringen von Lebensmitteln mit Phytosterin-/Phytostanolzusätzen einer Zulassung durch die Kommission nach Art. 4 der Novel-Food-Verordnung bedarf , hat sich der Kläger auf beispielhafte Genehmigungen der Kommission vom 31. März 2004 und vom 12. November 2004 bezogen.
- 28
- b) Der Kläger hat damit schlüssig einen Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG dargelegt. Der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung fällt, ohne die nach dieser Verordnung erforderliche Genehmigung stellt ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteres Wettbewerbsverhalten dar (BGH, Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 77/05, GRUR 2008, 625 Tz. 11 = WRP 2008, 924 - Fruchtextrakt; zur Darlegungslast Tz. 18 ff.).
- 29
- c) Die Novel-Food-Verordnung findet nach ihrem Art. 1 Abs. 2 auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemeinschaft Anwendung, die dort bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in eine der in Art. 1 Abs. 2 lit. a bis f aufgeführten Gruppen von Erzeugnissen fallen. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass bei der Beurteilung der Frage, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat in der Gemeinschaft bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, auf die Verhältnisse am 15. Mai 1997 abzustellen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - C-211/03 u.a., Slg. 2005, I-5141 = WRP 2005, 863 Tz. 87 = ZLR 2005, 435 - HLH Warenvertrieb und Orthica; BGH GRUR 2008, 625 Tz. 15 - Fruchtextrakt).
- 30
- d) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung jedoch einen unzutreffenden Begriff der Neuartigkeit i.S. von Art. 1 Abs. 1 und 2 der Novel-FoodVerordnung zugrunde gelegt. Es hat angenommen, Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten seien im Sinne dieser Bestimmungen in der Gemeinschaft bereits dann in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden , wenn sie bei deren Inkrafttreten (überhaupt) in einem oder mehreren Mitgliedstaaten im Handel gewesen seien, ohne dass weitere quantitative Anforderungen an das Merkmal "nicht in nennenswertem Umfang" zu stellen seien. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften bezieht sich die Voraussetzung, dass das Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, jedoch auf die Verwendung für den Verzehr im Sinne der Aufnahme durch den Menschen. Sie ist erfüllt, wenn das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt von Menschen nicht in erheblicher Menge verzehrt worden ist. Bei der Beurteilung , ob ein so geringer menschlicher Verzehr vorliegt, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang ist der Umstand, dass das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Zutat vor dem Bezugszeitpunkt auf dem Markt eines Mitgliedstaats oder mehrerer Mitgliedstaaten vertrieben worden ist, (lediglich mit) von Bedeutung (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 83-85 - HLH Warenvertrieb und Orthica).
- 31
- 3. Aus den vorstehend genannten Gründen kann das Berufungsurteil auch keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Ersatz der Abmahnkosten verneint hat. Die Kostenpauschale ist auch dann in voller Höhe geschuldet, wenn die Abmahnung nur teilweise be- rechtigt war (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 94/97, WRP 1999, 509, 512; Urt. v. 16.7.2008 - VIII ZR 348/06, GRUR 2008, 1010 Tz. 50 m.w.N.).
- 32
- III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich des Anspruchs auf Unterlassung des Vertriebs und der Werbung für das Mittel der Beklagten als bilanzierte Diät und des Ersatzes der Abmahnkosten abgewiesen hat. Insoweit ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vorbringens der Parteien die erforderlichen Feststellungen dazu treffen kann, ob eine Modifizierung der Ernährung durch Verzehr von Lebensmitteln der Marken "Becel pro-aktiv" oder "Benecol" zumutbar und zur Erreichung der angestrebten medizinischen Zwecke ausreichend ist und gegebenenfalls ob es sich dabei um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verordnung handelt.
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.05.2005 - 17 HKO 1150/05 -
OLG München, Entscheidung vom 19.01.2006 - 29 U 3361/05 -
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(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Es ist verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen
- 1.
des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011, - 2.
des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder - 3.
des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011
(2) Es ist ferner verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 8 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen
- 1.
des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011, - 2.
des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder - 3.
des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011
(3) Absatz 1 Nummer 2 und Absatz 2 Nummer 2 gelten nicht für nach Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. L 404 vom 30.12.2006, S. 9; L 12 vom 18.1.2007, S. 3, L 86 vom 28.3.2008, S. 34, L 198 vom 30.7.2009, S. 87; L 160 vom 12.6.2013, S. 15), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 1047/2012 (ABl. L 310 vom 9.11.2012, S. 36) geändert worden ist, zugelassene Angaben.
(1) Diätetische Lebensmittel sind Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind.
(2) Lebensmittel sind für eine besondere Ernährung bestimmt, wenn sie
- 1.
den besonderen Ernährungserfordernissen folgender Verbrauchergruppen entsprechen: - a)
bestimmter Gruppen von Personen, deren Verdauungs- oder Resorptionsprozess oder Stoffwechsel gestört ist oder - b)
bestimmter Gruppen von Personen, die sich in besonderen physiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können, oder - c)
gesunder Säuglinge oder Kleinkinder,
- 2.
sich für den angegebenen Ernährungszweck eignen und mit dem Hinweis darauf in den Verkehr gebracht werden, dass sie für diesen Zweck geeignet sind, und - 3.
sich auf Grund ihrer besonderen Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung deutlich von den Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden.
(3) Im Sinne dieser Verordnung sind:
- 1.
Beikost: Lebensmittel außer Milch, die den besonderen Ernährungsanforderungen gesunder Säuglinge und Kleinkinder entsprechen und die zur Ernährung von Säuglingen während der Entwöhnungsperiode und zur Ernährung von Säuglingen und Kleinkindern während der allmählichen Umstellung auf normale Kost bestimmt sind. - 2.
Getreidebeikost: Beikost aus - a)
einfachen Getreideerzeugnissen, die mit Milch oder anderen geeigneten nahrhaften Flüssigkeiten zubereitet sind oder zubereitet werden müssen, - b)
Getreideerzeugnissen mit einem zugesetzten proteinreichen Lebensmittel, die mit Wasser oder anderen eiweißfreien Flüssigkeiten zubereitet sind oder zubereitet werden müssen, - c)
Teigwaren, die nach dem Kochen in siedendem Wasser oder anderen geeigneten Flüssigkeiten verzehrt werden, oder - d)
Zwiebacken oder Keksen, die entweder als solche oder nach dem Zerkleinern unter Zusatz von Wasser, Milch oder anderen geeigneten Flüssigkeiten verzehrt werden.
(4) Im Sinne dieser Verordnung sind Lebensmittel für kalorienarme Ernährung zur Gewichtsverringerung Erzeugnisse, die als Ersatz für eine ganze Tagesration oder als Ersatz für eine oder mehrere Mahlzeiten im Rahmen der Tagesration bestimmt sind und einen begrenzten Energiegehalt und eine besondere Zusammensetzung aufweisen.
(4a) Im Sinne dieser Verordnung sind diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten) Erzeugnisse, die auf besondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung von Patienten bestimmt sind. Sie dienen der ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder ihrer Metaboliten oder der Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, für deren diätetische Behandlung eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen. Bilanzierte Diäten werden unterteilt in
- 1.
vollständige bilanzierte Diäten - a)
mit einer Nährstoff-Standardformulierung oder - b)
mit einer für bestimmte Beschwerden spezifischen oder für eine bestimmte Krankheit oder Störung angepassten Nährstoffformulierung,
die bei Verwendung nach den Anweisungen des Herstellers die einzige Nahrungsquelle für Personen, für die sie bestimmt sind, darstellen können und - 2.
ergänzende bilanzierte Diäten - a)
mit einer Nährstoff-Standardformulierung oder - b)
mit einer für bestimmte Beschwerden spezifischen oder für eine bestimmte Krankheit oder Störung angepassten Nährstoffformulierung,
die sich nicht für die Verwendung als einzige Nahrungsquelle eignen.
(5) Diätetisches Lebensmittel ist auch Kochsalzersatz.
(6) Im Sinne dieser Verordnung sind:
- 1.
Säuglinge: Kinder unter zwölf Monaten; - 2.
Kleinkinder: Kinder zwischen einem Jahr und drei Jahren; - 3.
Säuglingsanfangsnahrung: Lebensmittel, die für die besondere Ernährung von Säuglingen während der ersten Lebensmonate bestimmt sind und für sich allein den Ernährungserfordernissen dieser Säuglinge bis zur Einführung angemessener Beikost entsprechen; - 4.
Folgenahrung: Lebensmittel, die für die besondere Ernährung von Säuglingen ab Einführung einer angemessenen Beikost bestimmt sind und den größten flüssigen Anteil einer nach und nach abwechslungsreicheren Kost für diese Säuglinge darstellen.
(7) Zusatzstoffe im Sinne dieser Verordnung sind Stoffe im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(8) Für „nährwertbezogene Angabe“, „gesundheitsbezogene Angabe“ und „Angabe bezüglich der Reduzierung eines Krankheitsrisikos“ im Sinne dieser Verordnung gelten die Begriffsbestimmungen in Artikel 2 Abs. 2 Nr. 4, 5 und 6 jeweils in Verbindung mit Artikel 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. EU Nr. L 12 S. 3).
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Es ist verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen
- 1.
des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011, - 2.
des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder - 3.
des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011
(2) Es ist ferner verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 8 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen
- 1.
des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011, - 2.
des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder - 3.
des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011
(3) Absatz 1 Nummer 2 und Absatz 2 Nummer 2 gelten nicht für nach Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. L 404 vom 30.12.2006, S. 9; L 12 vom 18.1.2007, S. 3, L 86 vom 28.3.2008, S. 34, L 198 vom 30.7.2009, S. 87; L 160 vom 12.6.2013, S. 15), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 1047/2012 (ABl. L 310 vom 9.11.2012, S. 36) geändert worden ist, zugelassene Angaben.
(1) Diätetische Lebensmittel sind Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind.
(2) Lebensmittel sind für eine besondere Ernährung bestimmt, wenn sie
- 1.
den besonderen Ernährungserfordernissen folgender Verbrauchergruppen entsprechen: - a)
bestimmter Gruppen von Personen, deren Verdauungs- oder Resorptionsprozess oder Stoffwechsel gestört ist oder - b)
bestimmter Gruppen von Personen, die sich in besonderen physiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können, oder - c)
gesunder Säuglinge oder Kleinkinder,
- 2.
sich für den angegebenen Ernährungszweck eignen und mit dem Hinweis darauf in den Verkehr gebracht werden, dass sie für diesen Zweck geeignet sind, und - 3.
sich auf Grund ihrer besonderen Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung deutlich von den Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden.
(3) Im Sinne dieser Verordnung sind:
- 1.
Beikost: Lebensmittel außer Milch, die den besonderen Ernährungsanforderungen gesunder Säuglinge und Kleinkinder entsprechen und die zur Ernährung von Säuglingen während der Entwöhnungsperiode und zur Ernährung von Säuglingen und Kleinkindern während der allmählichen Umstellung auf normale Kost bestimmt sind. - 2.
Getreidebeikost: Beikost aus - a)
einfachen Getreideerzeugnissen, die mit Milch oder anderen geeigneten nahrhaften Flüssigkeiten zubereitet sind oder zubereitet werden müssen, - b)
Getreideerzeugnissen mit einem zugesetzten proteinreichen Lebensmittel, die mit Wasser oder anderen eiweißfreien Flüssigkeiten zubereitet sind oder zubereitet werden müssen, - c)
Teigwaren, die nach dem Kochen in siedendem Wasser oder anderen geeigneten Flüssigkeiten verzehrt werden, oder - d)
Zwiebacken oder Keksen, die entweder als solche oder nach dem Zerkleinern unter Zusatz von Wasser, Milch oder anderen geeigneten Flüssigkeiten verzehrt werden.
(4) Im Sinne dieser Verordnung sind Lebensmittel für kalorienarme Ernährung zur Gewichtsverringerung Erzeugnisse, die als Ersatz für eine ganze Tagesration oder als Ersatz für eine oder mehrere Mahlzeiten im Rahmen der Tagesration bestimmt sind und einen begrenzten Energiegehalt und eine besondere Zusammensetzung aufweisen.
(4a) Im Sinne dieser Verordnung sind diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten) Erzeugnisse, die auf besondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung von Patienten bestimmt sind. Sie dienen der ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder ihrer Metaboliten oder der Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, für deren diätetische Behandlung eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen. Bilanzierte Diäten werden unterteilt in
- 1.
vollständige bilanzierte Diäten - a)
mit einer Nährstoff-Standardformulierung oder - b)
mit einer für bestimmte Beschwerden spezifischen oder für eine bestimmte Krankheit oder Störung angepassten Nährstoffformulierung,
die bei Verwendung nach den Anweisungen des Herstellers die einzige Nahrungsquelle für Personen, für die sie bestimmt sind, darstellen können und - 2.
ergänzende bilanzierte Diäten - a)
mit einer Nährstoff-Standardformulierung oder - b)
mit einer für bestimmte Beschwerden spezifischen oder für eine bestimmte Krankheit oder Störung angepassten Nährstoffformulierung,
die sich nicht für die Verwendung als einzige Nahrungsquelle eignen.
(5) Diätetisches Lebensmittel ist auch Kochsalzersatz.
(6) Im Sinne dieser Verordnung sind:
- 1.
Säuglinge: Kinder unter zwölf Monaten; - 2.
Kleinkinder: Kinder zwischen einem Jahr und drei Jahren; - 3.
Säuglingsanfangsnahrung: Lebensmittel, die für die besondere Ernährung von Säuglingen während der ersten Lebensmonate bestimmt sind und für sich allein den Ernährungserfordernissen dieser Säuglinge bis zur Einführung angemessener Beikost entsprechen; - 4.
Folgenahrung: Lebensmittel, die für die besondere Ernährung von Säuglingen ab Einführung einer angemessenen Beikost bestimmt sind und den größten flüssigen Anteil einer nach und nach abwechslungsreicheren Kost für diese Säuglinge darstellen.
(7) Zusatzstoffe im Sinne dieser Verordnung sind Stoffe im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(8) Für „nährwertbezogene Angabe“, „gesundheitsbezogene Angabe“ und „Angabe bezüglich der Reduzierung eines Krankheitsrisikos“ im Sinne dieser Verordnung gelten die Begriffsbestimmungen in Artikel 2 Abs. 2 Nr. 4, 5 und 6 jeweils in Verbindung mit Artikel 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. EU Nr. L 12 S. 3).
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Es ist verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen
- 1.
des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011, - 2.
des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder - 3.
des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011
(2) Es ist ferner verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 8 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen
- 1.
des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011, - 2.
des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder - 3.
des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011
(3) Absatz 1 Nummer 2 und Absatz 2 Nummer 2 gelten nicht für nach Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. L 404 vom 30.12.2006, S. 9; L 12 vom 18.1.2007, S. 3, L 86 vom 28.3.2008, S. 34, L 198 vom 30.7.2009, S. 87; L 160 vom 12.6.2013, S. 15), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 1047/2012 (ABl. L 310 vom 9.11.2012, S. 36) geändert worden ist, zugelassene Angaben.
(1) Diätetische Lebensmittel sind Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind.
(2) Lebensmittel sind für eine besondere Ernährung bestimmt, wenn sie
- 1.
den besonderen Ernährungserfordernissen folgender Verbrauchergruppen entsprechen: - a)
bestimmter Gruppen von Personen, deren Verdauungs- oder Resorptionsprozess oder Stoffwechsel gestört ist oder - b)
bestimmter Gruppen von Personen, die sich in besonderen physiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können, oder - c)
gesunder Säuglinge oder Kleinkinder,
- 2.
sich für den angegebenen Ernährungszweck eignen und mit dem Hinweis darauf in den Verkehr gebracht werden, dass sie für diesen Zweck geeignet sind, und - 3.
sich auf Grund ihrer besonderen Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung deutlich von den Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden.
(3) Im Sinne dieser Verordnung sind:
- 1.
Beikost: Lebensmittel außer Milch, die den besonderen Ernährungsanforderungen gesunder Säuglinge und Kleinkinder entsprechen und die zur Ernährung von Säuglingen während der Entwöhnungsperiode und zur Ernährung von Säuglingen und Kleinkindern während der allmählichen Umstellung auf normale Kost bestimmt sind. - 2.
Getreidebeikost: Beikost aus - a)
einfachen Getreideerzeugnissen, die mit Milch oder anderen geeigneten nahrhaften Flüssigkeiten zubereitet sind oder zubereitet werden müssen, - b)
Getreideerzeugnissen mit einem zugesetzten proteinreichen Lebensmittel, die mit Wasser oder anderen eiweißfreien Flüssigkeiten zubereitet sind oder zubereitet werden müssen, - c)
Teigwaren, die nach dem Kochen in siedendem Wasser oder anderen geeigneten Flüssigkeiten verzehrt werden, oder - d)
Zwiebacken oder Keksen, die entweder als solche oder nach dem Zerkleinern unter Zusatz von Wasser, Milch oder anderen geeigneten Flüssigkeiten verzehrt werden.
(4) Im Sinne dieser Verordnung sind Lebensmittel für kalorienarme Ernährung zur Gewichtsverringerung Erzeugnisse, die als Ersatz für eine ganze Tagesration oder als Ersatz für eine oder mehrere Mahlzeiten im Rahmen der Tagesration bestimmt sind und einen begrenzten Energiegehalt und eine besondere Zusammensetzung aufweisen.
(4a) Im Sinne dieser Verordnung sind diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten) Erzeugnisse, die auf besondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung von Patienten bestimmt sind. Sie dienen der ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder ihrer Metaboliten oder der Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, für deren diätetische Behandlung eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen. Bilanzierte Diäten werden unterteilt in
- 1.
vollständige bilanzierte Diäten - a)
mit einer Nährstoff-Standardformulierung oder - b)
mit einer für bestimmte Beschwerden spezifischen oder für eine bestimmte Krankheit oder Störung angepassten Nährstoffformulierung,
die bei Verwendung nach den Anweisungen des Herstellers die einzige Nahrungsquelle für Personen, für die sie bestimmt sind, darstellen können und - 2.
ergänzende bilanzierte Diäten - a)
mit einer Nährstoff-Standardformulierung oder - b)
mit einer für bestimmte Beschwerden spezifischen oder für eine bestimmte Krankheit oder Störung angepassten Nährstoffformulierung,
die sich nicht für die Verwendung als einzige Nahrungsquelle eignen.
(5) Diätetisches Lebensmittel ist auch Kochsalzersatz.
(6) Im Sinne dieser Verordnung sind:
- 1.
Säuglinge: Kinder unter zwölf Monaten; - 2.
Kleinkinder: Kinder zwischen einem Jahr und drei Jahren; - 3.
Säuglingsanfangsnahrung: Lebensmittel, die für die besondere Ernährung von Säuglingen während der ersten Lebensmonate bestimmt sind und für sich allein den Ernährungserfordernissen dieser Säuglinge bis zur Einführung angemessener Beikost entsprechen; - 4.
Folgenahrung: Lebensmittel, die für die besondere Ernährung von Säuglingen ab Einführung einer angemessenen Beikost bestimmt sind und den größten flüssigen Anteil einer nach und nach abwechslungsreicheren Kost für diese Säuglinge darstellen.
(7) Zusatzstoffe im Sinne dieser Verordnung sind Stoffe im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(8) Für „nährwertbezogene Angabe“, „gesundheitsbezogene Angabe“ und „Angabe bezüglich der Reduzierung eines Krankheitsrisikos“ im Sinne dieser Verordnung gelten die Begriffsbestimmungen in Artikel 2 Abs. 2 Nr. 4, 5 und 6 jeweils in Verbindung mit Artikel 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. EU Nr. L 12 S. 3).
(1) Für bilanzierte Diäten ist die Bezeichnung "Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät)" Verkehrsbezeichnung im Sinne der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung.
(2) Bilanzierte Diäten dürfen nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie folgende Angaben nach Maßgabe des Satzes 2 enthalten:
- 1.
den Hinweis "zur diätetischen Behandlung von ..." ergänzt durch die Krankheit, Störung oder Beschwerden, für die das Lebensmittel bestimmt ist, - 2.
eine Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale, denen das Lebensmittel seine Zweckbestimmung verdankt, - 3.
ein Hinweis, wenn Nährstoffe vermehrt, vermindert, entfernt oder auf andere Weise verändert worden sind, - 4.
den Hinweis, dass es sich um eine zur ausschließlichen Ernährung bestimmte oder um eine ergänzende bilanzierte Diät handelt, - 5.
die Angabe der Altersgruppe, sofern das Lebensmittel für eine besondere Altersgruppe bestimmt ist, - 6.
einen Hinweis, wenn die bilanzierte Diät die Gesundheit von Personen gefährden kann, die nicht an den Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden, für die diese bilanzierte Diät bestimmt ist, - 7.
den Hinweis, dass das Lebensmittel unter ärztlicher Aufsicht verwendet werden muss, - 8.
einen Hinweis auf bestimmte Vorsichtsmaßnahmen oder Gegenanzeigen, sofern Wechselwirkungen mit anderen Stoffen, insbesondere mit Arzneimitteln, auftreten können, - 9.
einen Hinweis, dass das Lebensmittel nicht parenteral verwendet werden darf, wenn dieses Erzeugnis zur Sonderernährung geeignet ist.
(3) Bilanzierte Diäten dürfen außerdem nur mit den nachfolgenden Angaben nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 in den Verkehr gebracht werden:
- 1.
der Brennwert in Kilojoule (KJ) und Kilokalorien (Kcal) sowie der Gehalt an Proteinen, Kohlenhydraten und Fetten, - 2.
die durchschnittliche Menge sämtlicher in dem Lebensmittel enthaltener und in Anlage 6 aufgeführter Mineralstoffe und Vitamine, - 3.
der Gehalt an Bestandteilen von Proteinen, Kohlenhydraten und Fetten oder an sonstigen Nährstoffen und deren Bestandteile, sofern diese Angaben zur zweckentsprechenden Verwendung des Erzeugnisses erforderlich sind, - 4.
Angaben zur Osmolalität oder Osmolarität bei bilanzierten Diäten in flüssiger Form und - 5.
Angaben zu Ursprung und Art der in dem Erzeugnis enthaltenen Proteine und Proteinhydrolysate.
(4) Bilanzierte Diäten dürfen nur mit einer Gebrauchsanweisung in den Verkehr gebracht werden, sofern diese für die sachgerechte Zubereitung, Verwendung und Lagerung des Lebensmittels nach Öffnen der Fertigpackung erforderlich ist.
(1) Diätetische Lebensmittel sind Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind.
(2) Lebensmittel sind für eine besondere Ernährung bestimmt, wenn sie
- 1.
den besonderen Ernährungserfordernissen folgender Verbrauchergruppen entsprechen: - a)
bestimmter Gruppen von Personen, deren Verdauungs- oder Resorptionsprozess oder Stoffwechsel gestört ist oder - b)
bestimmter Gruppen von Personen, die sich in besonderen physiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können, oder - c)
gesunder Säuglinge oder Kleinkinder,
- 2.
sich für den angegebenen Ernährungszweck eignen und mit dem Hinweis darauf in den Verkehr gebracht werden, dass sie für diesen Zweck geeignet sind, und - 3.
sich auf Grund ihrer besonderen Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung deutlich von den Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden.
(3) Im Sinne dieser Verordnung sind:
- 1.
Beikost: Lebensmittel außer Milch, die den besonderen Ernährungsanforderungen gesunder Säuglinge und Kleinkinder entsprechen und die zur Ernährung von Säuglingen während der Entwöhnungsperiode und zur Ernährung von Säuglingen und Kleinkindern während der allmählichen Umstellung auf normale Kost bestimmt sind. - 2.
Getreidebeikost: Beikost aus - a)
einfachen Getreideerzeugnissen, die mit Milch oder anderen geeigneten nahrhaften Flüssigkeiten zubereitet sind oder zubereitet werden müssen, - b)
Getreideerzeugnissen mit einem zugesetzten proteinreichen Lebensmittel, die mit Wasser oder anderen eiweißfreien Flüssigkeiten zubereitet sind oder zubereitet werden müssen, - c)
Teigwaren, die nach dem Kochen in siedendem Wasser oder anderen geeigneten Flüssigkeiten verzehrt werden, oder - d)
Zwiebacken oder Keksen, die entweder als solche oder nach dem Zerkleinern unter Zusatz von Wasser, Milch oder anderen geeigneten Flüssigkeiten verzehrt werden.
(4) Im Sinne dieser Verordnung sind Lebensmittel für kalorienarme Ernährung zur Gewichtsverringerung Erzeugnisse, die als Ersatz für eine ganze Tagesration oder als Ersatz für eine oder mehrere Mahlzeiten im Rahmen der Tagesration bestimmt sind und einen begrenzten Energiegehalt und eine besondere Zusammensetzung aufweisen.
(4a) Im Sinne dieser Verordnung sind diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten) Erzeugnisse, die auf besondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung von Patienten bestimmt sind. Sie dienen der ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder ihrer Metaboliten oder der Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, für deren diätetische Behandlung eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen. Bilanzierte Diäten werden unterteilt in
- 1.
vollständige bilanzierte Diäten - a)
mit einer Nährstoff-Standardformulierung oder - b)
mit einer für bestimmte Beschwerden spezifischen oder für eine bestimmte Krankheit oder Störung angepassten Nährstoffformulierung,
die bei Verwendung nach den Anweisungen des Herstellers die einzige Nahrungsquelle für Personen, für die sie bestimmt sind, darstellen können und - 2.
ergänzende bilanzierte Diäten - a)
mit einer Nährstoff-Standardformulierung oder - b)
mit einer für bestimmte Beschwerden spezifischen oder für eine bestimmte Krankheit oder Störung angepassten Nährstoffformulierung,
die sich nicht für die Verwendung als einzige Nahrungsquelle eignen.
(5) Diätetisches Lebensmittel ist auch Kochsalzersatz.
(6) Im Sinne dieser Verordnung sind:
- 1.
Säuglinge: Kinder unter zwölf Monaten; - 2.
Kleinkinder: Kinder zwischen einem Jahr und drei Jahren; - 3.
Säuglingsanfangsnahrung: Lebensmittel, die für die besondere Ernährung von Säuglingen während der ersten Lebensmonate bestimmt sind und für sich allein den Ernährungserfordernissen dieser Säuglinge bis zur Einführung angemessener Beikost entsprechen; - 4.
Folgenahrung: Lebensmittel, die für die besondere Ernährung von Säuglingen ab Einführung einer angemessenen Beikost bestimmt sind und den größten flüssigen Anteil einer nach und nach abwechslungsreicheren Kost für diese Säuglinge darstellen.
(7) Zusatzstoffe im Sinne dieser Verordnung sind Stoffe im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(8) Für „nährwertbezogene Angabe“, „gesundheitsbezogene Angabe“ und „Angabe bezüglich der Reduzierung eines Krankheitsrisikos“ im Sinne dieser Verordnung gelten die Begriffsbestimmungen in Artikel 2 Abs. 2 Nr. 4, 5 und 6 jeweils in Verbindung mit Artikel 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. EU Nr. L 12 S. 3).
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 77/05 Verkündet am:
22. November 2007
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Fruchtextrakt
Der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG)
Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates über neuartige Lebensmittel
und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997,
S. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl.
Nr. L 284 vom 31.10.2003, S. 1] - Novel-Food-Verordnung) fällt, ohne die nach dieser
Verordnung erforderliche Genehmigung stellt ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteres
Wettbewerbsverhalten dar.
EG-VO 258/97 Art. 1 Abs. 2
Ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat wurde in der Gemeinschaft dann noch
nicht i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Umfang verwendet
, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls feststeht, dass das
Mittel oder die Zutat vor dem 15. Mai 1997 in keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge
für den menschlichen Verzehr verwendet wurde (im Anschluss an EuGH Slg. 2005, I5141
- HLH Warenvertrieb und Orthica); die Darlegungs- und Beweislast desjenigen,
der das Fehlen einer solchen Verwendung behauptet, wird dadurch gemildert, dass den
Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast für das Vorliegen einer solchen Verwendung
trifft.
BGH, Urt. v. 22. November 2007 - I ZR 77/05 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. November 2007 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher,
Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. April 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte hat im Jahr 2003 Mittel beworben und vertrieben, die Luo Han Guo-Fruchtextrakt enthalten. Luo Han Guo ist die Frucht eines aus China stammenden Kürbisgewächses, deren Extrakt fast 300mal so süß ist wie Zucker.
- 2
- Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., hat hierin einen Wettbewerbsverstoß gesehen, weil die von der Beklagten beworbenen und vertriebenen Produkte unter die Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl. Nr. L 284 vom 31.10.2003, S. 1]; im Weiteren: Novel-Food-Verordnung) fielen, aber nicht nach dem in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren zugelassen seien.
- 3
- Nach erfolgloser Abmahnung nimmt der Kläger die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten in Anspruch.
- 4
- Der Kläger hat beantragt, die Beklagte 1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Mittel "Luo Han Guo 80 % Fruchtpastillen", "Luo Han Guo Fruchtextrakt Pulver Mix" und "Luo Han Guo Liquidum" zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern die Mittel keine Zulassung oder Notifizierung nach der Novel-FoodVerordnung (Verordnung EG Nr. 258/97) haben; 2. zur Zahlung von 139,20 € nebst Zinsen zu verurteilen.
- 5
- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
- 6
- Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seine in beiden Vorinstanzen erfolglos gebliebenen Klageansprüche weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 7
- I. Das Berufungsgericht hat - anders als das Landgericht - angenommen, dass die Vorschriften der Novel-Food-Verordnung wegen des mit ihnen bezweckten Schutzes der Gesundheit der Verbraucher i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt seien, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Es hat jedoch gemeint, dass auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien nicht festgestellt werden könne, dass der Anwendungsbereich der Verordnung im Streitfall eröffnet sei. Hierzu hat es ausgeführt:
- 8
- Der Kläger sei grundsätzlich für die Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche und damit auch dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass der Fruchtextrakt vor dem Inkrafttreten der Novel-Food-Verordnung am 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft nur in nicht nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sei. Den ihm danach obliegenden Beweis, dass der Extrakt nicht in einem oder mehreren Mitgliedstaaten im Handel gewesen sei, habe er auch unter Berücksichtigung der zum Beweis negativer Tatsachen entwickelten Grundsätze nicht geführt. Die Beklagte habe substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass Produkte mit Luo Han GuoFruchtextrakt seit mindestens 20 Jahren von verschiedenen Unternehmen und Restaurants in Frankreich, Deutschland und den Niederlanden geführt würden. Der Kläger habe diesen Vortrag mit Ausnahme eines einzigen Falls nur pauschal bestritten und damit die Tatsachenbehauptungen der Beklagten weder ernsthaft in Frage gestellt noch widerlegt.
- 9
- II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Nach den vom Berufungs- gericht bislang getroffenen Feststellungen können die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten nicht verneint werden.
- 10
- 1. Die Parteifähigkeit der Beklagten, deren Fehlen in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen ist (§ 50 Abs. 1, § 56 Abs. 1 ZPO), ist nicht schon dadurch weggefallen, dass der von der Beklagten während des Revisionsverfahrens gestellte Insolvenzantrag mangels Masse abgelehnt und nachfolgend die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden ist. Die Auflösung der Gesellschaft führt nicht zur Beendigung , sondern nur zur Liquidation der Gesellschaft, die parteifähig bleibt. Der Verlust der Parteifähigkeit tritt erst mit Vollbeendigung der juristischen Person ein (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.1994 - II ZR 159/93, ZIP 1994, 1887, 1888; Musielak /Weth, ZPO, 5. Aufl., § 50 Rdn. 18 m.w.N.). Für die Annahme einer Vollbeendigung der Beklagten bestehen - auch unter Berücksichtigung des relativ kurzen Zeitraums seit der Auflösung der Gesellschaft - keine hinreichenden Anhaltspunkte.
- 11
- 2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Novel-FoodVerordnung fällt, ohne die nach dieser Verordnung erforderliche Genehmigung (vgl. Art. 3 Abs. 2, Art. 4 der Novel-Food-Verordnung) ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und auch im Jahr 2003 schon gemäß § 1 UWG a.F. unlauteres und unzulässiges Wettbewerbsverhalten darstellt. Die genannten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen regeln das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer, weil sie gemäß der Zweiten Begründungserwägung der Novel-Food-Verordnung dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen (vgl. OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 457; OLG Hamm, Urt. v. 27.3.2007 - 4 U 7/07, juris Tz. 31; LG Saarbrücken LMuR 2007, 68, 69; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 101; Bruggmann, LMuR 2007, 52, 54). Ihre Verletzung stellt aus diesem Grund auch keinen Bagatellverstoß i.S. von § 3 UWG a.E. dar (vgl. BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest; OLG Hamm aaO Tz. 32).
- 12
- 3. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen jedoch nicht dessen Annahme, der Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung sei nicht eröffnet. Das Berufungsgericht hat den Begriff der "nicht nennenswerten Verwendung" i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung sowie die Darlegungs- und Beweislast der Parteien nicht richtig beurteilt.
- 13
- a) Nach ihrem Art. 1 Abs. 2 findet die Novel-Food-Verordnung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemeinschaft Anwendung, die in dieser bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in eine der in Art. 1 Abs. 2 lit. a bis f aufgeführten Gruppen von Erzeugnissen fallen.
- 14
- aa) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon ausgegangen, dass es sich bei den von der Beklagten beworbenen und vertriebenen Produkten um Lebensmittel handelt, bei denen Luo Han Guo-Fruchtextrakt als eine aus Pflanzen isolierte Lebensmittelzutat i.S. des Art. 1 Abs. 2 lit. e der Novel-Food-Verordnung verwendet wird.
- 15
- bb) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass bei der Beurteilung der Frage, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat in der Gemeinschaft bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, auf die Verhältnisse am 15. Mai 1997 abzustellen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - C-211/03 und andere, Slg. 2005, I-5141 = WRP 2005, 863 Tz. 87 = ZLR 2005, 435 - HLH Warenvertrieb und Orthica).
- 16
- cc) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung jedoch einen unzutreffenden Begriff der Neuartigkeit i.S. von Art. 1 Abs. 1 und 2 der Novel-FoodVerordnung zugrunde gelegt. Es hat angenommen, Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten seien im Sinne dieser Bestimmungen in der Gemeinschaft (noch) nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden , wenn sie bei deren Inkrafttreten (überhaupt) nicht in einem oder mehreren Mitgliedstaaten im Handel gewesen seien, ohne dass weitere quantitative Anforderungen an das Merkmal "nicht in nennenswertem Umfang" zu stellen seien. Es hat sich dabei auf die Textziffer 97 der Schlussanträge des Generalanwalts vom 3. Februar 2005 in der Rechtssache HLH Warenvertrieb und Orthica bezogen (EuGH Slg. 2005, I-5141). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist der vom Generalanwalt dort vertretenen Auffassung in seinem am 7. Juni 2005 in dieser Sache erlassenen Urteil jedoch nicht gefolgt. Denn er hat insoweit ausgeführt, die Voraussetzung, dass das Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden seien, beziehe sich auf die Verwendung für den Verzehr im Sinne der Aufnahme durch den Menschen. Sie sei erfüllt, wenn das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt von Menschen nicht in erheblicher Menge verzehrt worden sei. Bei der Beurteilung, ob ein so geringer menschlicher Verzehr vorliege, habe die zuständige Behörde alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang sei der Umstand, dass das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Zutat vor dem Bezugszeitpunkt auf dem Markt eines Mitgliedstaats oder mehrerer Mitgliedstaaten vertrieben worden sei, (lediglich mit) von Bedeutung (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 83-85 - HLH Warenvertrieb und Orthica ). Die berücksichtigten Umstände müssten das Lebensmittel oder die Zutat selbst betreffen, auf das oder auf die sich die Prüfung erstrecke, und nicht ein ähnliches oder vergleichbares Lebensmittel oder eine ähnliche oder vergleichbare Zutat. Denn auf dem Gebiet der neuartigen Lebensmittel oder Lebensmit- telzutaten lasse sich nicht ausschließen, dass selbst gering erscheinende Abweichungen ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nach sich ziehen könnten, zumindest solange nicht die Unschädlichkeit des fraglichen Lebensmittels oder der fraglichen Zutat durch angemessene Verfahren nachgewiesen sei (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 86 - HLH Warenvertrieb und Orthica).
- 17
- b) Das Berufungsgericht ist mithin bei der Beurteilung der Frage, ob die Produkte der Beklagten als neuartige Lebensmittel i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung anzusehen sind oder neuartige Lebensmittelzutaten im Sinne der Verordnung enthalten, von einem anderen Maßstab ausgegangen als der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem am 9. Juni 2005 in der Sache HLH Warenvertrieb und Orthica erlassenen Urteil. Dieser Umstand würde der Revision allerdings dann nicht zum Erfolg verhelfen, wenn sich diese Abweichung auf die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht ausgewirkt hätte (§ 561 ZPO). Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat, da es an das Merkmal "nicht in nennenswertem Umfang" zu geringe Anforderungen gestellt hat, zu Unrecht angenommen, der Kläger habe seiner Darlegungs- und Beweislast nicht genügt.
- 18
- aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist, als zwischen den Parteien Streit darüber besteht, ob die genannte Voraussetzung der Verwendung für den menschlichen Verzehr in "nicht nennenswertem Umfang" erfüllt ist (vgl. EuGH WRP 2005, 863 Tz. 88 - HLH Warenvertrieb und Orthica; OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 461; Bruggmann, LMuR 2007, 52, 53 f.; zur Beweislast im lebensmittelrechtlichen Überwachungsverfahren vgl. Meisterernst, ZLR 2007, 3, 13 f. einerseits und Groß, ZLR 2003, 543, 555 andererseits). Die seinen Anspruch begründenden Tatsachen hat grundsätzlich der Kläger darzu- legen und zu beweisen. Dazu gehören hier die Darlegung und der Beweis der negativen Tatsache, dass es sich bei den beanstandeten Produkten der Beklagten um Lebensmittel oder Zutaten handelt, die vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sind. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast trägt auch dem Umstand Rechnung, dass das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten grundsätzlich keiner vorherigen Genehmigung bedarf (vgl. MünchKomm.UWG/Hagenmeyer/Oelrichs, Anh. §§ 1-7 F § 2 LFGB Rdn. 16; vgl. ferner Meisterernst, ZLR 2007, 3, 13).
- 19
- bb) Das Berufungsgericht ist des Weiteren zutreffend davon ausgegangen , dass die Beklagte, soweit die Beweislast für die Neuartigkeit der beanstandeten Produkte beim Kläger liegt, in dieser Hinsicht eine sekundäre Darlegungslast trifft und der Kläger auf einen substantiierten Vortrag der Beklagten seinerseits sein Vorbringen konkretisieren und darauf - gegebenenfalls unter Beweisantritt - eingehen muss. Für eine solche Darlegungslast der Beklagten spricht zum einen die Erwägung, dass an den Beweis einer negativen Tatsache keine unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. BGH, Beschl. v. 21.12.2006 - I ZB 17/06, GRUR 2007, 629 Tz. 12 f. = WRP 2007, 781 - Zugang des Abmahnschreibens; OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 461 m.w.N.). Zum anderen darf insbesondere auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte hier Lebensmittelunternehmerin i.S. des Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts , zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. Nr. L 31 v. 1.2.2002, S. 1, geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1642/2003 [ABl. Nr. L 245 v. 29.9.2003, S. 4]) ist und daher gemäß Art. 17 Abs. 1 dieser Verordnung Sorge dafür zu tragen hat, dass die von ihr beworbenen und vertriebenen Lebensmittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erfüllen.
- 20
- cc) Der Kläger hat, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, zunächst das Vorliegen der negativen Tatsache, dass das hier in Rede stehende Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, hinreichend substantiiert behauptet. Die Beklagte hat daraufhin in ihrer Klageerwiderung nur pauschal vorgetragen, Luo Han Guo-Produkte bzw. Produkte , denen Luo Han Guo-Extrakt zugesetzt werde, seien bereits vor Ende 1995 im Geltungsbereich der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Umfang verwendet worden. Dabei ist die Beklagte davon ausgegangen, dass quantitativ die Verwendung von Mengen ausreiche, die über das für Versuchszwecke Erforderliche hinausgehe. Sodann hat sie in einem weiteren Schriftsatz vom 30. Juli 2004 ohne Angabe von Mengen und ohne nähere Spezifizierung der betreffenden Produkte vorgetragen, dass einzelne, von ihr benannte Unternehmen Luo Han Guo-Produkte seit Jahren in die europäische Gemeinschaft importierten oder solche führten.
- 21
- dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auf der Grundlage dieses Vorbringens der Beklagten nicht bereits deshalb eine Verwendung der in Rede stehenden Lebensmittel oder Zutaten für den menschlichen Verzehr in einem nennenswerten Umfang angenommen werden, weil der Kläger die Tatsachenbehauptungen der Beklagten weder ernsthaft in Frage gestellt noch widerlegt habe. Der lediglich pauschale Vortrag der Beklagten zum Import und zum Angebot von Luo Han Guo-Produkten durch einzelne Unternehmen lässt keinen hinreichenden Schluss darauf zu, dass gerade die Lebensmittel oder die Zutaten, auf die sich die Prüfung zu erstrecken hat - also hier die Erzeugnisse der Beklagten, auf die sich das Unterlassungsbegehren des Klägers bezieht, oder zumindest bestimmte, vom Kläger als neuartige Lebensmittel oder Zutaten beanstandete Bestandteile dieser Erzeugnisse -, in einer erheblichen Menge vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft von Menschen verzehrt worden sind.
- 22
- Mit der Voraussetzung der Verwendung für den menschlichen Verzehr in nicht nennenswertem Umfang sind, wie sich aus der Entscheidung des Gerichtshofs HLH Warenvertrieb und Orthica ergibt, die durch in diesem Sinne neuartige Lebensmittel und Zutaten begründeten Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung angesprochen. Danach ist davon auszugehen, dass ein zur Annahme der Neuartigkeit des betreffenden Lebensmittels oder der betreffenden Zutat führender Verzehr durch Menschen in einer nicht erheblichen Menge dann anzunehmen ist, wenn das betreffende Lebensmittel oder die Zutat in einem so geringen Umfang verzehrt worden ist, dass durch sein Inverkehrbringen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nicht auszuschließen sind. Eine in diesem Sinne erhebliche Menge der Verwendung für den menschlichen Verzehr ist dementsprechend gegeben, wenn es nach dem Umfang, in dem das betreffende Mittel von Menschen verzehrt worden ist, zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung zuzulassen. Die von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen lassen einen solchen Schluss nicht zu. Sie betreffen lediglich den Vertrieb von Luo Han Guo-Produkten, also nur einen der in die Gesamtbeurteilung einzubeziehenden Umstände. Der Umfang des Vertriebs der betreffenden Produkte durch die benannten Unternehmen ist zudem nicht näher dargelegt. Und schließlich kann der pauschalen Angabe, es handele sich um Luo Han GuoProdukte bzw. um Produkte, denen Luo Han Guo-Extrakt zugesetzt worden sei, nicht ohne weiteres entnommen werden, inwieweit die Produkte, die von den von der Beklagten benannten Unternehmen importiert oder geführt worden sind, hinsichtlich der für die Beurteilung möglicher Gesundheitsgefahren maßgeblichen Bestandteile mit den beanstandeten Erzeugnissen der Beklagten übereinstimmen. Angesichts des insoweit nicht hinreichend substantiierten Sachvortrags der Beklagten durfte sich der Kläger auf das Bestreiten der von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen beschränken.
- 23
- 4. Lässt sich auf der bisherigen Tatsachengrundlage folglich nicht feststellen , dass die in Rede stehenden Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft in einem nennenswerten Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sind, kann bislang ein von der Beklagten begangener Wettbewerbsverstoß nicht verneint werden. Die durch einen solchen Verstoß gegebenenfalls begründete Wiederholungsgefahr ist durch die Auflösung der Beklagten (oben unter 1) nicht weggefallen. Insoweit handelt es sich um eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse. Eine solche Änderung berührt die Wiederholungsgefahr nur dann, wenn durch sie jede Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 8 Rdn. 1.40 m.w.N.). Davon kann bei der Beklagten, die erst noch zu liquidieren ist, schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Möglichkeit besteht, dass sie noch über entsprechende Produkte verfügt.
- 24
- 5. Aus den dargelegten Gründen kann auch die Abweisung des auf Erstattung der Abmahnkosten gerichteten Zahlungsantrags keinen Bestand haben.
- 25
- III. Nach allem ist das mit der Revision angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um den Parteien Gelegenheit zu geben, ihren Sachvortrag zu der Frage, ob die in Rede stehenden Produkte in der Gemeinschaft zum maßgeblichen Zeitpunkt in einem nennenswerten Umfang zum menschlichen Verzehr verwendet wurden, im Hinblick auf die nach der Entscheidung HLH Warenvertrieb und Orthica des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu berücksichtigenden Umstände zu ergänzen.
- 26
- Das Berufungsgericht wird sodann unter Berücksichtigung der Ausführungen oben unter II 3 b erneut zu prüfen haben, ob die Parteien ihrer Darlegungslast hinsichtlich der (fehlenden) Neuartigkeit der von der Beklagten vertriebenen Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten nachgekommen sind. Sollte es diese Frage bejahen, wird es zu prüfen haben, ob der hinsichtlich der Neuartigkeit beweisbelastete Kläger dafür hinreichend Beweis angetreten hat, und wird diesen Beweis gegebenenfalls zu erheben haben.
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 16.09.2004 - 4 HKO 8786/04 -
OLG München, Entscheidung vom 21.04.2005 - 29 U 5452/04 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 348/06 Verkündet am:
16. Juli 2008
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Satz 1 Nr. 1; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3
a) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die der Betreiber eines Kundenbindungs- und
Rabattsystems für Verträge mit Verbrauchern über die Teilnahme an dem System verwendet
, hält die Klausel
"Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir
oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag
, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z.B. Informationen
über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir
beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung
ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen
gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und
genutzt werden.
(...)
□ Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird."
der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand, soweit sie die
Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zusendung von Werbung
per SMS oder E-Mail-Newsletter betrifft.
Soweit die Klausel die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zusendung
von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung betrifft, unterliegt
sie gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle.
b) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen der vorgenannten Art unterliegen folgende Klauseln
nicht der Inhaltskontrolle:
"Wenn Sie am Payback Programm teilnehmen, werden ... Ihr Geburtsdatum ... benötigt.
...";
"Setzen Sie Ihre Payback-Karte bei einem Partnerunternehmen ein, so meldet dieses
die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen ...) an L. zur Gutschrift, Abrechnung
gegenüber den Partnerunternehmen, Verwaltung und Auszahlung der Rabatte."
BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06 - OLG München
LG München I
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst
und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie den Richter Dr. Achilles
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als auf die Berufung des Beklagten die Klage hinsichtlich nachstehender Klausel abgewiesen und die Berufung des Klägers gegen die teilweise Abweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 9. März 2006 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung hinsichtlich nachstehender Klausel teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt nicht mehr als zwei Jahre, zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen, die Klausel "Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren /Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z. B. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. (...) Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird." im Rahmen von Verträgen mit Verbrauchern über die Gewährung von Rabatten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden oder sich darauf zu berufen, soweit sie die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zusendung von Werbung per SMS oder EMail -Newsletter betrifft.
Auf die Berufung des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil dahin abgeändert , dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger weitere 133,33 € nebst Zinsen in Höhe von 4% ab dem 12. Juli 2005 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 3/5 und der Beklagte zu 2/5 zu tragen.
Von Rechts wegen
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 9. März 2006 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung hinsichtlich nachstehender Klausel teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt nicht mehr als zwei Jahre, zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen, die Klausel "Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren /Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z. B. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. (...) Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird." im Rahmen von Verträgen mit Verbrauchern über die Gewährung von Rabatten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden oder sich darauf zu berufen, soweit sie die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zusendung von Werbung per SMS oder EMail -Newsletter betrifft.
Auf die Berufung des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil dahin abgeändert , dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger weitere 133,33 € nebst Zinsen in Höhe von 4% ab dem 12. Juli 2005 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 3/5 und der Beklagte zu 2/5 zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) eingetragener Verein, nimmt den Beklagten auf Unterlassung der Verwendung dreier Klauseln in Anspruch, die dieser im Rahmen eines von ihm unter der Bezeichnung Payback betriebenen Kundenbindungs- und Rabattsystems bei Verträgen mit Verbrauchern verwendet. Ferner verlangt er Aufwendungsersatz in Höhe von 200 €.
- 2
- Der Beklagte bietet Verbrauchern die Möglichkeit, mit ihm einen auf Rabattgewährung gerichteten Vertrag abzuschließen, und verpflichtet sich dabei, den Teilnehmern eine Kundenkarte ("Payback-Karte") zur Legitimation bei einem der angeschlossenen Wirtschaftsunternehmen ("Partnerunternehmen") und zur Erfassung der Rabattansprüche zu erteilen, ein Bonuskonto einzurichten und nach Erwerb einer Ware oder Inanspruchnahme einer Dienstleistung darauf eingehende Bonuspunkte gutzuschreiben. Die Teilnehmer können die gesammelten Punkte gegen Prämien einlösen oder sich Bargeld auszahlen lassen.
- 3
- Mit der Abwicklung des Systems und der Verwaltung dabei anfallender Daten hat der Beklagte die L. GmbH beauftragt. In dem - papiergebundenen - Anmeldeformular ("Ihre Payback Anmeldung"), welches vor Ausstellung der Kundenkarte auszufüllen ist, heißt es dazu: "Die Verwaltung Ihrer Daten (Basisdaten, freiwillige Angaben und Rabattdaten) erfolgt durch die Payback Betreibergesellschaft L. GmbH … gemäß Ziffer 1 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz."
- 4
- Das Anmeldeformular ist in fünf Abschnitte unterteilt. Zunächst wird im Abschnitt "Persönliche Angaben" nach Name, Geburtsdatum, Anschrift und Telefonnummer des Teilnehmers gefragt. Daran schließt sich der Abschnitt "Freiwillige Angaben" an, in dem der Teilnehmer Angaben über seinen Familienstand, das monatliche Haushaltsnettoeinkommen, den Besitz eines PC sowie Anzahl und Geburtsjahr der Kinder machen kann. In einem weiteren Abschnitt bietet der Beklagte an, eine Zweitkarte ausstellen zu lassen. Der vierte Abschnitt sieht unter der Überschrift "Profitieren Sie von zusätzlichen exklusiven Angeboten und Einkaufsvorteilen!" die Möglichkeit vor, durch Angabe der Mobiltelefonnummer und/oder der E-Mail-Adresse des Teilnehmers Mitteilungen über den erreichten Punktestand sowie Informationen über "Extra-Punktechancen, TopAktionen und Neuigkeiten zu Payback" per SMS bzw. "E-Mail-Newsletter" zu erhalten.
- 5
- Den Schluss bildet ein Abschnitt mit der Überschrift "Ihre Unterschrift". Dieser enthält unter dieser Überschrift und oberhalb der in gelber Farbe gehaltenen Unterschriftszeile eine zusätzlich schwarz umrandete und durch Fettdruck hervorgehobene "Einwilligung in Werbung und Marktforschung", die mit nachstehend kenntlich gemachten Hervorhebungen durch Fettdruck /Unterstreichung wie folgt lautet, wobei das zum Ankreuzen vorgesehene Kästchen rechts neben dem übrigen Text der Klausel angeordnet ist: "Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen , Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z. B. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. (...) Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird." (nachfolgend: Klausel 1).
- 6
- Dem Anmeldeformular liegt ein Faltblatt bei, welches "Teilnahmebedingungen für das Payback Programm", "Hinweise zum Datenschutz" sowie "Nutzungsbedingungen für SMS und E-Mail Newsletter" enthält. Unter Nr. 1 der "Hinweise zum Datenschutz" heißt es unter anderem: "Wenn Sie am Payback Programm teilnehmen, werden ... Ihr Geburtsdatum ... benötigt ..." (nachfolgend: Klausel 2). "Setzen Sie Ihre Payback-Karte bei einem Partnerunternehmen ein, so meldet dieses die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen ...) an L. zur Gutschrift, Abrechnung gegenüber den Partnerunternehmen, Verwaltung und Auszahlung der Rabatte" (nachfolgend: Klausel 3).
- 7
- Das Landgericht (LG München I, DuD 2006, 309 = RDV 2006, 169) hat dem Antrag auf Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 sowie der Zahlungsklage in Höhe eines Teilbetrags von 66,67 € stattgegeben; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht (OLG München, DuD 2006, 741 = RDV 2007, 27) hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen; auf die Berufung des Beklagten hat es die Klage insgesamt abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungs - und Zahlungsbegehren in vollem Umfang weiter.
Entscheidungsgründe:
- 8
- Die Revision hat hinsichtlich der Klausel 1 zum Teil und hinsichtlich des Zahlungsantrages in vollem Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.
I.
- 9
- 1. Das Berufungsgericht hat zu Klausel 1 ausgeführt:
- 10
- Der Kläger sei für den von ihm geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG klagebefugt und aktivlegitimiert (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. mit § 4 UKlaG), denn er sei in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen (§ 4 Abs. 1 und 2 UKlaG). Klagebefugnis und Aktivlegitimation erstreckten sich auf Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam seien (§ 1 UKlaG). Die Klage nach § 1 UKlaG könne auch auf die Unwirksamkeit einer Klausel wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen zwingendes Recht gestützt werden. Das schließe eine Berücksichtigung datenschutzrechtlicher Bestimmungen ein, sofern sie inhaltliche Anforderungen stellten. Die Art der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne im Verbandsklageverfahren jedoch nicht kontrolliert werden. Formelle Mängel, wie zum Beispiel ein Verstoß gegen das Erfordernis der besonderen Hervorhebung der Einwilligung im Fall des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG, rechtfertigten daher kein inhaltsbezogenes Klauselverbot.
- 11
- Bei der Klausel 1 handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB), die nach § 307 Abs. 3 BGB kontrollfähig sei. Personenbezogene Daten dürften in gewissem Umfang zwar nach §§ 28, 29 BDSG auch ohne Einwilligung des Betroffenen für Werbe- und Marktforschungszwecke genutzt werden. Die Klausel gehe jedoch über diese gesetzlichen Befugnisse hinaus, soweit sie auch die Verwendung der Rabattdaten - insbesondere betreffend Waren und Dienstleistungen - für Werbe- und Marktforschungszwecke erlaube.
- 12
- Die Klausel 1 halte der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Datenschutzrechtliche Bestimmungen seien zwar als gesetzliche Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu berücksichtigen. Jedoch genüge die Klausel 1, die eine so genannte "Opt-out"-Regelung ("Auskreuzlösung") enthalte, den von § 4a Abs. 1 BDSG gestellten Anforderungen. Gemäß § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG sei die Einwilligung nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruhe. Die Vorschrift berücksichtige die Voraussetzungen des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Danach müsse die Einwilligung ohne Zwang erfolgen. Ein derartiger Zwang bestehe bei der genannten Klausel nicht, weil der Verbraucher die Möglichkeit habe, die Einwilligung durch Ankreuzen nicht zu erteilen. Bei der Beurteilung sei nicht auf den flüchtigen, sondern auf den situationsadäquat aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher abzustellen; dieser werde derartige Klauseln nicht ungelesen akzeptieren.
- 13
- Die Einwilligung werde nicht nur dann freiwillig erklärt, wenn sie rechtstechnisch als bewusste, vorherige Zustimmung gestaltet sei. § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG setze implizit voraus, dass eine vorformulierte Einwilligung nicht nur in Gestalt einer so genannten "Opt-in"-Klausel zulässig sei, bei der die Möglichkeit bestehe, "ja" oder "nein" anzukreuzen, sondern auch in Form einer "Opt-out"Klausel.
- 14
- Die Klausel 1 benachteilige den Verbraucher auch nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB. Zwar trage der Verbraucher das Risiko des Überlesens. Dies stelle indes vor dem Hintergrund von § 4a Abs. 1 BDSG und im Hinblick darauf, dass nicht auf den flüchtigen, sondern auf den situationsadäquat aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher abzustellen sei, keine unangemessene Benachteiligung dar.
- 15
- 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, soweit es um die Einwilligung des Verbrauchers in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zusendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung geht. Eine vorformulierte Einwilligung in die Speicherung und Nutzung von Daten für diese Zwecke genügt in der vom Beklagten verwendeten Klauselvariante den Anforderungen der §§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), die in Bezug auf datenschutzrechtliche Bestimmungen den alleinigen Prüfungsmaßstab für die Frage bilden, ob durch die in Klausel 1 vorgesehene Zustimmungserklärung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen.
- 16
- a) Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass der Kläger für den Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 UKlaG klagebefugt ist, weil er in die vom Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist (zur Klagebefugnis vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02, WM 2003, 425, unter I 1).
- 17
- b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dem Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG nicht entgegen, dass § 4 Abs. 1 BDSG nicht als Verbraucherschutzgesetz im Sinne von § 2 UKlaG angesehen wird, weil die Vorschrift alle natürlichen Personen, aber nicht speziell Verbraucher schützt (OLG Frankfurt am Main, GRUR 2005, 785, 786). Der Kläger erhebt keinen Unterlassungsanspruch wegen verbraucherschutzwidriger Praktiken aus § 2 UKlaG, sondern einen Unterlassungsanspruch wegen Verwendung unwirksamer Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 1 UKlaG.
- 18
- c) Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die beanstandete Klausel 1 eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck sind die §§ 305 ff. BGB auch auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärung des anderen Teils anzuwenden, die im Zusammenhang mit dem Vertrags- verhältnis steht (BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 = WRP 2000, 722, unter II 3 a - Telefonwerbung VI).
- 19
- d) Die Klausel 1 ist unter dem Gesichtspunkt datenschutzrechtlicher Bestimmungen nicht zu beanstanden, weil die in § 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 BDSG gestellten Anforderungen an das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung in die vom Beklagten erstrebte Datennutzung gewahrt sind (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Weitergehende inhaltliche oder formale Anforderungen an die von einer wirksamen Einwilligung gedeckte Datennutzung, wie die Klausel 1 sie vorsieht, bestehen nach den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes nicht.
- 20
- Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach § 4a Abs. 1 Satz 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders hervorgehoben ist. Beides ist hier der Fall. Die formularmäßige Widerspruchsmöglichkeit gegen die Erteilung einer Einwilligung genügt jedenfalls bei der vom Beklagten gewählten Klauselgestaltung den Anforderungen, die an eine freie Entscheidung im Sinne von § 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zu stellen sind. Angesichts der Art ihrer Einbettung in den übrigen Formulartext und der Textgestaltung wird die Einwilligungserklärung auch dem Hervorhebungserfordernis des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG gerecht.
- 21
- aa) Nach § 4a Abs. 1 BDSG ist es zur Wirksamkeit der Einwilligung nicht erforderlich, dass der Betroffene sie gesondert erklärt, indem er eine zusätzliche Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt ("Opt-in"-Erklärung). Die Vorschrift setzt Art. 2 Buchst. h der Datenschutz-Richtlinie 95/46/EG vom 24. Oktober 1995 (ABl. EG Nr. L 281 S. 31) um. Dort wird als "Einwilligung der betroffenen Person" jede Willensbekundung definiert, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert , dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden. § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zielt nach der Gesetzesbegründung auf eine Berücksichtigung der Voraussetzung ab, dass die Einwilligung ohne Zwang erfolgen muss (BT-Drs. 14/4329, S. 34). An der Möglichkeit zu einer freien Entscheidung kann es etwa fehlen, wenn die Einwilligung in einer Situation wirtschaftlicher oder sozialer Schwäche oder Unterordnung erteilt wird (Brühann in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Band IV, Stand: Oktober 2007, A 30, Art. 2 Rdnr. 28; Damman/Simitis, EG-Datenschutz-Richtlinie, 1997, Art. 2 Rdnr. 23) oder wenn der Betroffene durch übermäßige Anreize finanzieller oder sonstiger Natur zur Preisgabe seiner Daten verleitet wird (Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht , Stand: Januar 2007, § 4a BDSG Rdnr. 7).
- 22
- Bei der Entscheidung über den Beitritt zum Rabatt- und Kundenbindungssystem des Beklagten sowie beim Ausfüllen des Anmeldeformulars unterliegt der Verbraucher indes keinem derartigen rechtlichen, wirtschaftlichen oder faktischen Zwang. Das macht die Revision auch nicht geltend. Es ist nicht erkennbar , dass die Notwendigkeit, zur Versagung der Einwilligung in die Zusendung von Werbung das dafür vorbereitete Kästchen anzukreuzen ("Opt-out"Erklärung ), eine ins Gewicht fallende Hemmschwelle darstellt, die den Verbraucher davon abhalten könnte, von seiner Entscheidungsmöglichkeit Gebrauch zu machen (aA von Fragstein, EWiR 2006, 517, 518).
- 23
- bb) Aus § 4a BDSG ergibt sich nicht, dass die Einwilligung nur dann wirksam sein soll, wenn sie, wie die Revision es für erforderlich hält, in der Weise "aktiv" erklärt wird, dass der Verbraucher eine gesonderte Einwilligungserklä- rung unterzeichnen oder ein für die Erteilung der Einwilligung vorzusehendes Kästchen ankreuzen muss ("Opt-in"-Erklärung). Vielmehr ergibt sich aus § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG, dass die Einwilligung auch zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden kann, sofern sie in diesem Fall besonders hervorgehoben wird. Durch dieses Erfordernis soll verhindert werden, dass die Einwilligung bei Formularverträgen im so genannten Kleingedruckten versteckt wird und der Betroffene sie durch seine Unterschrift erteilt, ohne sich ihrer und ihres Bezugsgegenstands bewusst zu sein, weil er sie übersieht (Gola /Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 4a Rdnr. 14; Schaffland/Wiltfang, BDSG, Stand: Dezember 2007, § 4a Rdnr. 29; Simitis, BDSG, 6. Aufl., § 4a Rdnr. 40). Weitergehende Wirksamkeitsanforderungen im Hinblick auf die Technik der Einwilligungserklärung, die bei der Auslegung des § 4a BDSG zu beachten wären , sind auch der Datenschutz-Richtlinie nicht zu entnehmen. Nach deren Art. 7 Buchst. a, Art. 2 Buchst. h muss sichergestellt sein, dass die Einwilligung der betroffenen Person in die Verarbeitung personenbezogener Daten "ohne jeden Zweifel", für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erteilt wird. Diesen Anforderungen kann auch eine zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilte Einwilligung genügen, sofern sie, wie nach § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG erforderlich, besonders hervorgehoben wird.
- 24
- Den danach an eine gemäß § 4a BDSG wirksame Einwilligung zu stellenden Anforderungen wird die von dem Beklagten verwendete Klausel 1 mit ihrer Platzierung unmittelbar über der Unterschriftszeile, ihren Aussagen und ihren drucktechnischen Hervorhebungen gerecht. Sie ist entgegen der Ansicht der Revision so gestaltet, dass dem Verbraucher Umfang und Inhalt der Einwilligungserteilung nicht verborgen bleiben können, sondern dass sich ihm die mit der Unterschriftsleistung abzugebende Einwilligungserklärung - nicht zuletzt auch angesichts der denkbar einfachen und deutlich gestalteten Abwahlmöglichkeit - als sein bewusster und autonomer Willensakt darstellt. Es ist zwar nie ganz auszuschließen, dass ein unsorgfältiger Verbraucher die vom Beklagten verwendete "Einwilligung in Werbung und Markforschung" vor Abgabe seiner Unterschrift gleichwohl überliest. Wie die Revision einräumt, ist jedoch nicht auf einen oberflächlichen, sondern auf einen durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der einer vorformulierten Einwilligungserklärung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGHZ 156, 250, 252 f. - Marktführerschaft; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438 = WRP 2005, 480, unter II 1 - Epson-Tinte). Auch im Rahmen von § 4a Abs. 1 BDSG ist dem Betroffenen jedenfalls ein Mindestmaß an Aufmerksamkeit zuzumuten (Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke/Munz, Datenschutzklauseln, Stand: November 2002, Rdnr. 17). Dem trägt die Klausel 1 hinreichend Rechnung. Denn sie ist so platziert und drucktechnisch so gestaltet , dass der Betroffene geradezu auf die mit der Unterschriftsleistung verbundene Einwilligungserklärung und die vorgesehene Abwahlmöglichkeit gestoßen wird.
- 25
- Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daraus, dass der Verbraucher dem Inhalt des Formulars unter Umständen nur eine vergleichsweise flüchtige Aufmerksamkeit schenken mag, weil der auf Rabattgewährung gerichtete Vertrag aus seiner Sicht nicht mit einer Gegenleistung verbunden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließen sich die Begriffe "flüchtig" und "verständig" nicht gegenseitig aus (BGH, Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 46/99, GRUR 2002, 81 = WRP 2002, 81, unter II 3 b - Anwalts- und Steuerkanzlei; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619 = WRP 2000, 517, unter II 2 b - OrientTeppichmuster ). Angesichts der überschaubaren Gestaltung der hier streitigen Klausel ist auch von einem flüchtigen, aber durchschnittlich verständigen Verbraucher zu erwarten, dass er den Umstand der Einwilligung und die damit einhergehende Abwahlmöglichkeit zur Kenntnis nimmt.
- 26
- 3. Die Revision ist dagegen begründet, soweit sich die Klausel 1 auf die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für eine Übermittlung von Werbung durch telefonische Kurznachrichten (SMS) oder E-Mails bezieht ("…mittels von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter…)"). In diesem Umfang ist die Klausel im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
- 27
- a) In Bezug auf die formularmäßig erklärte Einwilligung in Werbung mittels SMS oder E-Mail ist die streitgegenständliche Klausel der Inhaltskontrolle unterworfen, weil durch die verwendete Klauselgestaltung eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung vereinbart wird (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 Var. 3 UWG stellt Werbung unter Verwendung elektronischer Post, insbesondere E-Mail und SMS, eine unzumutbare Belästigung dar, sofern keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Einwilligungsklauseln, die so gestaltet sind, dass der Kunde tätig werden und ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung in die Zusendung von Werbung unter Verwendung von elektronischer Post nicht erteilen will ("Opt-out"-Erklärung), sind von dieser Vorschrift nicht gedeckt. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verlangt vielmehr, dass die Einwilligung mittels einer gesonderten Erklärung erteilt wird ("Opt-in"-Erklärung).
- 28
- Zwar sieht der Wortlaut dieser Bestimmung nicht ausdrücklich vor, dass für die Erteilung der Einwilligung eine gesonderte Erklärung erforderlich ist. Dieses Erfordernis ergibt sich aber aus der richtlinienkonformen Auslegung des hierin verwendeten Einwilligungsbegriffs anhand der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. Nr. L 201 vom 31. Juli 2002 S. 37; Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation). Zur Bestimmung des Begriffs der Einwilligung verweist Art. 2 Satz 2 Buchst. f dieser Richtlinie auf die Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie). Mit Rücksicht auf das Ziel der Richtlinie 2002/58/EG, die Privatsphäre des Betroffenen vor neuen Risiken durch öffentliche Kommunikationsnetze zu schützen (Erwägungsgründe 5 und 6), erläutert Erwägungsgrund 17 deshalb auch: "… Die Einwilligung kann in jeder geeigneten Weise gegeben werden, wodurch der Wunsch des Nutzers in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt; hierzu zählt auch das Markieren eines Feldes auf einer InternetWebsite." Die Formulierung "spezifische Angabe" macht deutlich, dass eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in die Zusendung von Werbung mittels elektronischer Post bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen erforderlich ist.
- 29
- Dem werden Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht gerecht, wenn die Einwilligung in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten. Es fehlt bei derart vorformulierten Erklärungen an der geforderten spezifischen Einwilligungserklärung, wenn der Kunde weder ein bestimmtes Kästchen anzukreuzen hat noch sonst eine vergleichbar eindeutige Erklärung seiner Zustimmung abzugeben braucht. Eine solche Erklärung liegt insbesondere nicht allein schon in der Unterschrift, mit der der Kunde das auf Rabattgewährung gerichtete Vertragsangebot annimmt. Die geforderte spezifische Angabe verlangt vielmehr eine gesonderte Erklärung durch zusätzliche Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes ("Optin" -Erklärung).
- 30
- Diesen Anforderungen an die Auslegung des Begriffs der Einwilligung ist im nationalen Recht Rechnung zu tragen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat mit der Regelung des § 7 UWG die in Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG enthal- tenen Vorgaben zum Schutz der Privatsphäre des Betroffenen vor unverlangt auf elektronischem Wege zugesandter Werbung umsetzen wollen (BT-Drs. 15/1487, S. 15, 21). In den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG heißt es ausdrücklich, dass mit dieser Bestimmung, "entsprechend der Regelung der Fallgruppe 3 [§ 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG] die so genannte Opt-in-Lösung gewählt" worden sei (BT-Drs. 15/1487, S. 21). Angesichts der spezifischen Schutzzweckanforderungen auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation enthält § 7 Abs. 2 UWG auch keine dem § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG entsprechende Regelung , nach der es zulässig ist, die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen zu erteilen. Anders als im Rahmen von § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG genügt es deshalb am Maßstab des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG für die Einwilligung in Werbung per E-Mail oder SMS-Nachrichten nicht, wenn sie zusammen mit anderen Erklärungen abgegeben wird. Insoweit enthält das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vielmehr eine gegenüber dem Bundesdatenschutzgesetz eigenständige Regelung, was nicht zuletzt darin seinen Ausdruck findet, dass der Gesetzgeber die Umsetzung von Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG nicht im Datenschutzrecht, sondern mit Blick auf den nicht selten belästigenden Charakter solcher Werbung bewusst im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vorgenommen hat (vgl. BT-Drs. 15/1487, S. 15).
- 31
- b) Eine gesonderte Einwilligungserklärung liegt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht bereits in der Angabe der E-Mail-Adresse oder Mobilfunknummer durch den Kunden, wie dies im vierten Abschnitt des vom Beklagten verwendeten Anmeldeformulars vorgesehen ist. Sofern der Kunde diese Angaben macht, wird er über "Extra-Punktechancen, Top-Aktionen und Neuigkeiten zu Payback … informiert". Damit willigt er lediglich in die Übermittlung der in der Klausel ausdrücklich genannten Informationen per E-Mail oder SMS- Nachricht ein, erklärt aber keine Einwilligung in die Zusendung von Werbung jeglicher Art durch elektronische Post.
- 32
- Auch die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG, unter denen eine Ausnahme vom Erfordernis der Einwilligung des Adressaten in die Zusendung elektronischer Post besteht, sind nicht oder jedenfalls nicht vollständig erfüllt.
- 33
- c) Der danach eröffneten Inhaltskontrolle hält die Klausel 1 in dem vorbezeichneten Umfang nicht stand. Soweit sie sich bei der Einwilligung in Werbung per E-Mail oder SMS auf eine "Opt-out"-Erklärung beschränkt, ist sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren und benachteiligt die Vertragspartner des Beklagten damit unangemessen, weil hierin die Einwilligung nicht mit der geforderten spezifischen Angabe, sich gerade auch auf eine Werbung per E-Mail oder SMS einlassen zu wollen, zum Ausdruck kommt (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Dem steht die Rechtsprechung des für Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche aus dem Gesetz über den unlauteren Wettbewerb zuständigen I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs nicht entgegen, soweit dort zur belästigenden Werbung im Sinne von § 1 UWG aF bzw. nunmehr § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ausgeführt ist, dass durch die Zusendung von E-Mails zu Werbezwecken eine Belästigung für den Empfänger entstehe, die dieser nicht hinzunehmen brauche, wenn er nicht ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt habe (Urteile vom 11. März 2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, unter II 2 b aa - E-Mail-Werbung; vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164, Tz. 8 - Telefax-Werbung II). Der I. Zivilsenat hat auf Anfrage erklärt, dass dem von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG geforderten bewussten Einverständnis ("opt-in") auch nach seiner Auffassung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur durch eine ausdrückliche Erklärung Rechnung getragen werden könne und eine "Opt-out"-Klausel der hier zu beurteilenden Art von der gesetzlichen Regelung abweiche.
- 34
- Mangels zureichender Einverständniserklärung würde es sich deshalb bei Werbung, die auf Grund der Klausel 1 per SMS oder E-Mail versandt wird, um unverlangte Werbung handeln. Eine solche Werbung stellt nach § 7 Abs. 2 UWG eine unzumutbare Belästigung dar. Diese belästigende Wirkung geht nicht nur von einer Versendung von Werbe-E-Mails ohne Einwilligung des Empfängers aus ("Spam"; vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 7 Rdnr. 81). Der unverlangte Versand von Werbung mittels SMS greift ähnlich stark in die Privatsphäre des Adressaten ein (Koch in: Ullmann, jurisPK-UWG, Stand: 4. Oktober 2007, § 7 Rdnr. 284). Eine vorformulierte Einwilligungserklärung , die dem nicht Rechnung trägt, stellt sich deshalb als unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar.
- 35
- d) Die Unangemessenheit des vorgenannten Regelungsteils führt nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel (§ 306 Abs. 1 BGB). Lässt sich eine komplexe Formularbestimmung inhaltlich und nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtlich unbedenklich (siehe nur Senatsurteil vom 25. März 1998 - VIII ZR 244/97, WM 1998, 1452 unter II 1 a cc m.w.N.). So ist es hier. Sprachlich und gegenständlich verbleibt nach Streichung des unwirksamen Regelungsteils "… mittels von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter …)" ein aus sich heraus verständlicher , selbständiger Klauseltext, der die Einwilligung in Werbung per Post betrifft und - wie aufgezeigt - Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein kann.
II.
- 36
- 1. Die Klausel 2 hat das Berufungsgericht als wirksam angesehen und zur Begründung ausgeführt:
- 37
- Bei ihr handele es sich nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont enthalte diese Klausel keine Vertragsbedingung, sondern lediglich einen tatsächlichen Hinweis. Gegen eine Vertragsbedingung spreche bereits, dass sie sich in der Rubrik "Hinweise zum Datenschutz" befinde, die von der Rubrik "Teilnahmebedingungen für das Payback Programm" räumlich abgesetzt sei. Außerdem komme der Klausel 2 aus Sicht des Verbrauchers deshalb kein eigenständiger Vertragsregelungsgehalt zu, weil sich der Umstand, dass das Geburtsdatum als Pflichtangabe benötigt werde, bereits aus dem Anmeldeformular ergebe, welches "Persönliche Angaben" und "Freiwillige Angaben" unterscheide und unter "Persönliche Angaben" ein Feld für das Geburtsdatum vorsehe.
- 38
- Im Übrigen sei die Klausel 2 nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht kontrollfähig , weil sie sich in einem Hinweis auf die für den Beklagten nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG bestehende Berechtigung erschöpfe. Nach dieser Vorschrift sei das Erheben personenbezogener Daten für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, wenn es der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses oder eines vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses diene. Dies sei dann der Fall, wenn Daten zur Erfüllung der Pflichten oder der Wahrnehmung von Rechten aus dem Vertrag gebraucht würden. Diese Voraussetzung liege im Hinblick auf das Geburtsdatum vor. Es stelle ein geeignetes Kriterium zur Identifizierung von Kunden und zur Unterscheidung namensgleicher Kunden dar. Das bloße Geburtsjahr ermögliche bei der großen Zahl von Teilnehmern am Payback-Programm (über 30 Millionen) die erforderliche Unterscheidung nicht hinreichend zuverlässig. Außerdem sei allein das Geburtsjahr zur Kontrolle der Einhaltung der Altersgrenze - gemäß Nr. 1.2 der Teilnahmebedingungen die Vollendung des 16. Lebensjahrs - nicht hinreichend geeignet. Auch eine PINNummer versage als Identifizierungsmerkmal bei denjenigen Kunden, die sie vergessen oder verlegt hätten. Einen Verstoß gegen den Grundsatz der Datensparsamkeit nach § 3a BDSG könne der Kläger im Übrigen nicht mit Erfolg geltend machen, weil diese Vorschrift nur einen Programmsatz enthalte.
- 39
- 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung stand. 40 a) Es kann dahinstehen, ob die von der Revision angegriffene Bestimmung eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, also ob sie überhaupt den Vertragsinhalt regelt oder ob sie nicht nur einen tatsächlichen Hinweis enthält, weil das Geburtsdatum des Teilnehmers bereits im Abschnitt "Persönliche Angaben" erhoben wird.
- 41
- b) Jedenfalls unterliegt auch diese Bestimmung nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB, weil sie keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung enthält (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 BDSG ist das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, wenn es der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses mit dem Betroffenen dient. Darüber hinausgehende Befugnisse räumt die angegriffene Klausel dem Beklagten nicht ein.
- 42
- Nach der Gesetzesbegründung soll § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG den Gedanken der Zweckbestimmung der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke verdeutlichen (BT-Drs. 14/4329, S. 42). Schon angesichts der Vielzahl der Teilnehmer am Payback-Programm gehört eine praktikable und gleichzeitig sichere Methode der Identifizierung der Programmteilnehmer zu den Vertragszwecken. Die Angabe des vollständigen Geburtsdatums ist bei einem Bonusprogramm, welches nach den Feststellungen des Berufungsgerichts rund dreißig Millionen Teilnehmer hat, zur Vermeidung von Identitätsverwechselungen in besonderer Weise geeignet.
- 43
- Es kommt nicht darauf an, ob die Kenntnis des vollständigen Geburtsdatums des Teilnehmers für ein Bonusprogramm zwingend erforderlich ist oder nicht. Zwar soll das Erfordernis des "Dienens" im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG erst dann gewahrt sein, wenn die Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung zur Erfüllung des Vertragszwecks erforderlich ist (vgl. Gola /Schomerus, aaO, § 28 Rdnr. 13; Simitis, aaO, § 28 Rdnr. 91, jeweils m.w.N.; siehe bereits BAGE 53, 226, 233). Jedoch zieht auch der Kläger nicht in Zweifel , dass außer dem Namen, der Anschrift und dem bloßen Geburtsjahr des Teilnehmers ein weiteres Identifizierungsmerkmal notwendig ist. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Beklagte angesichts des nicht von der Hand zu weisenden Bedürfnisses nach Identifizierungssicherheit das vollständige Geburtsdatum als ein überlegenes Identifizierungsmerkmal gewählt hat. Denn § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG setzt nicht voraus, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung gerade der betreffenden Daten für die Zweckbestimmung des Vertragsverhältnisses unverzichtbar ist (Schaffland/Wiltfang, aaO, § 28 Rdnr. 18 f.).
III.
- 44
- 1. Die Klausel 3 ist nach Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls nicht zu beanstanden. Es hat ausgeführt:
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- Auch bei dieser Klausel handele es sich nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB, sondern lediglich um einen Hinweis, der nach seinem objektiven Wortlaut nicht den Eindruck hervorrufe, den Inhalt eines vertraglichen Rechtsverhältnisses zu regeln. Gegen den AGBCharakter der Klausel spreche bereits, dass sie von der Rubrik "Teilnahmebedingungen für das Payback Programm" räumlich abgesetzt sei. Mit dieser Klausel werde der Verbraucher zudem lediglich unterrichtet, an wen die so genannten Rabattdaten übermittelt würden. Der Verbraucher werde die Klausel nicht dahin verstehen, dass sie die Berechtigung des Beklagten zur Übermittlung der Rabattdaten konstitutiv regeln solle. Der Beklagte komme damit vielmehr lediglich seiner Hinweispflicht nach § 4 Abs. 3 BDSG nach.
- 46
- Im Übrigen sei die Bestimmung auch deshalb nicht kontrollfähig im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, weil sie sich ebenfalls in einem Hinweis auf die für den Beklagten nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG bestehende Berechtigung erschöpfe. Wie bereits das Landgericht zu Recht ausgeführt habe, stehe demjenigen, der an dem Rabattsystem des Beklagten teilnehme, gemäß § 666 BGB ein Anspruch auf Auskunft im Zusammenhang mit der Gutschrift, Verwaltung und Auszahlung der Payback-Punkte zu. Der Beklagte habe hinreichend dargetan und belegt, dass er bzw. die Betreibergesellschaft L. GmbH zur Erfüllung dieses Anspruchs wissen müssten, welche Waren oder Dienstleistungen dem jeweiligen Rabattvorgang zugrunde lägen, zumal die Partnerunternehmen des Payback-Systems die Möglichkeit hätten, Sonderaktionen mit besonders hohen Punktwerten durchzuführen. Im Hinblick auf die Fülle der Möglichkeiten von rabattrelevanten Sonderaktionen durch Partnerunternehmen , wie sie der Beklagte erläutert habe, gebe es zur Übermittlung der Waren und Dienstleistungen betreffenden Rabattdaten keine mit vernünftigem Aufwand realisierbare und praktikable Alternative. Auch die vom Beklagten vor- gelegten Kundenbeschwerden könnten ohne Kenntnis der betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht sachgerecht bearbeitet werden.
- 47
- 2. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
- 49
- Unter Nr. 3.1 Satz 2 der Teilnahmebedingungen räumt der Beklagte den Teilnehmern das Recht ein, jederzeit ihren aktuellen Punktestand abzurufen. Das entspricht den in § 666 BGB geregelten Auskunfts- und Rechenschaftspflichten eines Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber. Seiner Verpflichtung kann der Beklagte nur gerecht werden, wenn die von ihm erteilten Auskünfte für den Kunden nachprüfbar sind. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt , dass die dem Bonusprogramm angeschlossenen Partnerunternehmen von einer Vielzahl unterschiedlicher Rabattierungsmöglichkeiten Gebrauch machen , die speziell von der jeweiligen Ware bzw. Dienstleistung abhängen können. Angesichts dessen bedarf der Beklagte der Kenntnis der vom Kunden bei dem Partnerunternehmen erworbenen Waren bzw. in Anspruch genommenen Dienstleistungen, um den Kunden über deren Punktestand vollständig, richtig, verständlich und nachprüfbar Auskunft geben zu können. Namentlich dann, wenn der Kunde häufiger bei einem dem Rabattsystem angeschlossenen Unternehmen einkauft, dessen Warensortiment breit gestreut ist, ist die Benennung der Ware oder Dienstleistung in der Regel das maßgebliche Identifizierungsmerkmal , um den Rabattierungsvorgang nachverfolgen und überprüfen zu können.
IV.
- 50
- Der Zahlungsanspruch folgt aus § 5 UKlaG i. V. mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Eine Kostenpauschale ist auch dann in voller Höhe zu entrichten, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 - I ZR 94/97, WRP 1999, 509, unter III 2; OLG Frankfurt am Main, GRUR 1991, 690; Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, aaO, § 12 Rdnr. 1.99; Fezer/ Büscher, Lauterkeitsrecht, 2005, § 12 UWG Rdnr. 52; Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 11 Rdnr. 35 m.w.N.).
V.
- 52
- Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben, soweit das Oberlandesgericht auf die Berufung des Beklagten die Klage hinsichtlich der begehrten Unterlassung im vorstehend erörterten Umfang und hinsichtlich der Kostenerstattung teilweise abgewiesen und die Berufung des Klägers gegen die Teilabweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat abschließend zu entscheiden hat (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils ist der Klage stattzugeben. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles
LG München I, Entscheidung vom 09.03.2006 - 12 O 12679/05 -
OLG München, Entscheidung vom 28.09.2006 - 29 U 2769/06 -