Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juli 2019 - 2 StR 67/19

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Geldfälschung in drei Fällen" , versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt sowie zu seinen Lasten 4.650 € für verfallen erklärt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Der Schuldspruch wegen - gewerbsmäßiger - Geldfälschung indrei Fällen (Fälle II. 1. bis II. 3. der Urteilsgründe) hat keinen Bestand. Die zugehörigen Feststellungen tragen lediglich eine Verurteilung wegen zweier rechtlich selbständiger Taten.

3

Der arbeitslose und verschuldete Angeklagte unternahm im Sommer 2009 "2 - 3 Fahrten" nach Hamburg, wo er jeweils falsche 100 € - Scheine zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs erwarb. Den überwiegenden Teil veräußerte und übergab er bis Ende August 2009 "in drei Tranchen" an den Zeugen B. , der die Scheine zur Bezahlung von Waren und Dienstleistungen einsetzen und ihm aus dem erlangten Wechselgeld den vereinbarten Kaufpreis entrichten sollte. Für den Erfolgsfall nahm sich der Angeklagte von Anfang an vor, weitere Falschgeldgeschäfte dieser Art zu tätigen.

4

Verschafft sich der Täter durch eine einheitliche Handlung Falschgeld, um dieses im Anschluss entweder bei günstiger Gelegenheit oder an bereits feststehende Abnehmer abzusetzen, so liegt auch dann nur eine Tat im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB vor, wenn das Inverkehrbringen in mehreren Einzelakten geschieht (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 1998 - 4 StR 569/98, NStZ-RR 2000, 105). Für die Frage, in wie vielen rechtlich selbständigen Fällen der Täter jeweils den Tatbestand der Geldfälschung verwirklicht, kommt es deshalb entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht auf die von ihm getätigten Absatzgeschäfte, sondern entscheidend auf die Zahl der ihnen zu Grunde liegenden als einheitlich zu bewertenden Erwerbsvorgänge an.

5

Nach diesen Maßstäben ist vorliegend - in Anwendung des Zweifelssatzes - von zwei Taten der Geldfälschung auszugehen, denn der Angeklagte hat (mindestens) zwei Beschaffungsfahrten unternommen. Der Senat schließt die Möglichkeit näherer Feststellungen aus und ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen; denn der geständige Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Vorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

6

2. Da der Angeklagte - wie das Landgericht zutreffend darlegt - gewerbsmäßig gehandelt und damit den qualifizierenden Tatbestand des § 146 Abs. 2 StGB verwirklicht hat, stellt der Senat den Schuldspruch auch dahin klar, dass der Angeklagte der gewerbsmäßigen Geldfälschung in zwei Fällen schuldig ist; denn die von § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO geforderte rechtliche Bezeichnung der Straftat verlangt eine Kennzeichnung der Qualifikation in der Urteilsformel , durch die der gegenüber § 146 Abs. 1 StGB erhöhte Unrechtsgehalt zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. September 2009 - 3 StR 297/09, NStZ 2010, 101).

7

3. Der Senat belässt es für die zwei Fälle der gewerbsmäßigen Geldfälschung bei Einzelstrafen von je zwei Jahren und vier Monaten, wie sie das Landgericht in den von ihm angenommenen drei Fällen jeweils verhängt hat; denn es ist auszuschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung geringere Einzelstrafen verhängt hätte.

8

Der Ausspruch über die Gesamtstrafe hat trotz des Wegfalls einer der vom Landgericht ausgesprochenen Einzelstrafen Bestand. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht die Gesamtstrafe, in die noch eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren für die versuchte besonders schwere Erpressung und eine Geldstrafe für das Betäubungsmitteldelikt eingeflossen ist, milder bemessen hätte, wäre es zutreffend von lediglich zwei Taten der Geldfälschung ausgegangen ; denn allein durch die geänderte rechtliche Würdigung wird der Schuldumfang der Geldfälschungsdelikte nicht entscheidend berührt.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte und gewerbsmäßiger Geldfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Nach den Feststellungen erhielt der Angeklagte von dem gesondert Verfolgten K. falsche 200 €-Banknoten im Nennwert von ca. 160.000 €. Er brachte auf einige Geldscheine mit Hilfe eines Bügeleisens Hologramme auf und beabsichtigte, einen Teil der gefälschten Banknoten selbst in Verkehr zu bringen. Den restlichen Teil wollte er in größeren Tranchen verkaufen. Seine Absicht, sich ein weiteres Mal Falschgeld zu verschaffen, hat das Landgericht nicht festgestellt. Zu einem Absatz der gefälschten Geldscheine kam es nicht mehr, weil der Angeklagte zuvor festgenommen wurde.

3

1. Das Landgericht hat dies als eine Tat der gewerbsmäßigen Geldfälschung im Sinne des § 146 Abs. 1 und 2 StGB gewertet, weil der Angeklagte sich aus einem wiederholten Inverkehrbringen von Falschgeld eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang habe verschaffen wollen.

4

2. Diese Würdigung hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Die Strafkammer hat zwar zu Recht eine einheitliche Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 StGB angenommen; denn die Verwirklichung mehrerer Varianten des § 146 Abs. 1 StGB ist in der Regel eine Tat (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 146 Rdn. 22) und der Angeklagte hat sich die gesamte Falschgeldmenge durch einen tatbestandsmäßigen Handlungsakt verschafft (zum Verhältnis der § 146 Abs. 1 Nr. 1 und 2 zu Nr. 3 vgl. BGH, Urt. vom 12. August 1999 - 5 StR 269/99 - Rdn. 4, insoweit in NStZ 1999, 581 nicht abgedruckt; vgl.

5

a) Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt. Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht notwendig voraus, dass der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbstständige Einzeltaten der jeweils in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ob der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat, beurteilt sich vielmehr nach seinen ursprünglichen Planungen sowie seinem tatsächlichen, strafrechtlich relevanten Verhalten über den gesamten ihm anzulastenden Tatzeitraum (vgl. BGH NJW 2004, 2840, 2841; NStZ-RR 2006, 106, 107). Erforderlich ist dabei stets, dass sich seine Wiederholungsabsicht auf dasjenige Delikt bezieht, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (vgl. BGH NJW 1996, 1069; Fischer aaO Vor § 52 Rdn. 62).

6

b) Nach diesen Maßstäben liegt eine gewerbsmäßig begangene Straftat nach § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB nicht vor, wenn der Täter sich wie hier eine Falschgeldmenge in einem Akt verschafft und lediglich seine Absicht darauf gerichtet ist, die falschen Banknoten in mehreren Teilmengen im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Verkehr zu bringen, es hierzu aber nicht kommt. Denn die besondere Kennzeichnung einer gewerbsmäßigen Straftat besteht nicht darin, dass der Täter durch die - gegebenenfalls sukzessiv erfolgende - Verwertung des durch die Straftat erlangten Gegenstandes eine Gewinnerzielung zur Finanzierung seiner Bedürfnisse anstrebt (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2004, 335). Der Täter einer Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB handelt deshalb nur dann gewerbsmäßig im Sinne des § 146 Abs. 2 StGB, wenn er beabsichtigt, sich die erstrebte Einnahmequelle gerade durch die wiederholte Begehung der von ihm begangenen konkreten Straftat - mithin dem wiederholten Sichverschaffen von Falschgeld in der Absicht, dieses als echt in Verkehr zu bringen oder ein solches Inverkehrbringen zu ermöglichen - zu erschließen. Die bloße Absicht, wiederholt eine Straftat nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu begehen, macht das einmalige Sichverschaffen von Falschgeld im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB demgegenüber nicht gewerbsmäßig und vermag eine Qualifikation der nach dieser Tatbestandsalternative strafbaren Tat im Sinne des § 146 Abs. 2 StGB nicht zu begründen.

7

Diese Wertung wird durch die Rechtsprechung zur Gewerbsmäßigkeit bei anderen Tatbeständen gestützt. So handelt auch ein Dieb nicht allein deswegen gewerbsmäßig im Sinne des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB, weil er die in einem Akt erlangte Diebesbeute in mehreren Tranchen verwerten will. Erforderlich ist vielmehr, dass sich seine Wiederholungsabsicht auf den verwirklichten Tatbestand, mithin die Begehung von Diebstählen, bezieht (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2004, 335; OLG Köln NStZ 1991, 585). Auch im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG geht der Täter nur dann gewerbsmäßig vor, wenn er sich eine fortlaufende Einnahmequelle durch wiederholte Vornahme gerade solcher Handlungen verschaffen will, die einen der Tatbestände des § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllen (vgl. BGH NJW 1996, 1069). Ebenso fehlt es an der für die Gewerbsmäßigkeit des Handelns mit Betäubungsmitteln erforderlichen Wiederholungsabsicht , wenn lediglich die Vergütung für ein Einzelgeschäft in Teilbeträgen gezahlt werden soll (vgl. BGH bei Schmidt MDR 1989, 1033; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. Vorbem. §§ 52 ff. Rdn. 95). Schließlich steht der Nichtannahme der Gewerbsmäßigkeit im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass bei einem Betäubungsmittelhändler gewerbsmäßiges Handeltreiben in Betracht kommen kann, wenn er von vorneherein beabsichtigt, eine durch einen einheitlichen Vorgang erworbene Rauschgiftmenge nach und nach in mehreren Teilmengen weiter zu veräußern (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 gewerbsmäßig 3, 4); denn in diesen Fällen treibt der Täter bereits durch den Erwerb der Betäubungsmittel mit diesen Handel und verwirklicht - im Unterschied zu der hier vorliegenden Konstellation - damit diejenige Tatbestandsvariante, auf die sich auch seine Wiederholungsabsicht bezieht.

8

3. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die ein gewerbsmäßiges Sichverschaffen von Falschgeld durch den Angeklagten tragen; er ändert deshalb selbst den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. Dies hat den Wegfall der Einzelstrafe von vier Jahren und neun Monaten zur Folge, auf die das Landgericht in diesem Fall erkannt hat. Damit kann auch die Gesamtstrafe keinen Bestand haben. Beide sind neu zuzumessen. Die festgestellten Strafzumessungstatsachen sind von dem reinen Subsumtionsfehler nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, neue Feststellungen zu treffen, die jedoch den bisherigen nicht widersprechen dürfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Geldfälschung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen erweist es sich als unbegründet.

2

I. Die Revision des Angeklagten zeigt zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zu seinen Ungunsten auf.

3

1. Die von dem Beschwerdeführer erhobene Verfahrensrüge ist - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - bereits nicht zulässig erhoben.

4

2. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch.

5

a) Dies gilt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts auch im Fall II. 4. der Urteilsgründe.

6

Nach den Feststellungen des Landgerichts zu diesem Fall hatte der Angeklagte einem nicht offen ermittelnden Polizeibeamten und einer Person, der von der Staatsanwaltschaft Trier Vertraulichkeit zugesichert worden war (V-Person), die Lieferung von Falschgeld im Nennwert von 100.000 € zugesagt. Er bekam von dem nicht revidierenden früheren Mitangeklagten C. diese Falschgeldmenge in einer Damenhandtasche durch das geöffnete Autofenster eines Fahrzeugs überreicht, mit dem er sich in Begleitung des Polizeibeamten und der V-Person zum vereinbarten Übergabeort begeben hatte. Der Angeklagte stellte die Tasche zwischen seine Beine auf den Boden des Fahrzeugs und entnahm ihr einige in Aluminium verpackte Falschgeldbündel, die er an seine vermeintlichen Käufer weiterreichte. Im Anschluss daran wurden er und die anderen an dem Falschgeldgeschäft beteiligten Personen von der Polizei festgenommen.

7

Dadurch erfüllte der Angeklagte die Voraussetzungen einer Geldfälschung in der Tatvariante des Sichverschaffens von Falschgeld (§ 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB): Diese sind gegeben, wenn der Täter das Falschgeld in eigenen (Mit-)Gewahrsam oder auf andere Weise mit dem Willen zu eigenständiger Verfügung in seine (Mit-)Verfügungsgewalt bringt (BGH, Beschluss vom 11. Februar 2003 - 3 StR 391/02, wistra 2003, 229 mwN). So verhielt es sich hier:

8

Durch die Entgegennahme der Tasche erlangte der Angeklagte eigenen Gewahrsam über das Falschgeld. Der Umstand, dass er sich dabei im Innenraum eines Fahrzeugs befand, in dem auch ein nicht offen ermittelnder Polizeibeamter und eine V-Person anwesend waren, steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte dadurch, dass er die Tasche zwischen seinen Beinen auf dem Boden des Fahrzeugs abstellte, nach der Verkehrsauffassung unter Ausschluss der Zugriffsmöglichkeit dritter Personen eigenen Gewahrsam im Sinne eines tatsächlichen Sachherrschaftsverhältnisses begründete. Er hatte dabei auch den Willen und die Möglichkeit zu eigenständiger Verfügung über die Falsifikate ; dies zeigt schon der Umstand, dass er einige der Falschgeldpäckchen - entsprechend seiner Vorstellung, dass es sich bei den ihn begleitenden Personen tatsächlich um Käufer des Falschgelds handele - zur Erfüllung des vermeintlichen Geschäfts an den Polizeibeamten und die V-Person weiterreichte. Dies geht über das Ingangsetzen oder die Vermittlung eines Falschgeldgeschäfts zwischen Dritten deutlich hinaus (vgl. zu einer solchen Fallkonstellation BGH aaO), so dass auch der Umstand, dass unmittelbar im Anschluss daran die Polizei zugriff, an dem bereits bestehenden Gewahrsamsverhältnis und dem damit vollendeten Sichverschaffen im Sinne von § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB nichts mehr zu ändern vermochte.

9

b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist auch die konkurrenzrechtliche Beurteilung durch das Landgericht nicht zu beanstanden.

10

Der Angeklagte erwarb in den Fällen II. 2. und II. 3. der Urteilsgründe im Abstand von mehreren Wochen von dem früheren Mitangeklagten C. Falschgeld im Nennwert von jedenfalls 16.000 € bzw. 40.000 €, um es- ganz überwiegend - im öffentlichen Geschäftsverkehr abzusetzen. Im Fall II. 4. der Urteilsgründe bestellte er das Falschgeld, um es gewinnbringend an die vermeintlichen Käufer - den nicht offen ermittelnden Polizeibeamten und die V-Person - weiter zu veräußern.

11

Diese jeweils auf einem neuen Tatentschluss beruhenden Handlungen stellen nach allgemeinen Grundsätzen materiell-rechtlich selbständige Taten (§ 53 Abs. 1 StGB) dar. Der Umstand, dass der Angeklagte aus der im Fall II. 2. der Urteilsgründe erworbenen Falschgeldmenge einige Falsifikate zum Beleg ihrer Qualität und zur Demonstration seiner Liefermöglichkeiten an die V-Person überreichte, bzw. nach weiteren Verhandlungen aus der im Fall II. 3. der Urteilsgründe eine Teilmenge des Falschgelds an den Polizeibeamten verkaufte , steht dieser Beurteilung nicht entgegen: Zwar stellt es regelmäßig nur eine Tat dar, wenn der Täter aus einer von ihm nach § 146 Abs. 1 Nr. 1, 2 StGB hergestellten oder sich verschafften Falschgeldmenge durch mehrere Handlungen jeweils Teilmengen nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Verkehr bringt (LK/Ruß, StGB, 12. Aufl., § 146 Rn. 28 mwN). Das jeweils auf einem selbständigen Erwerbsvorgang beruhende Sichverschaffen mehrerer Falschgeldmengen wird indes nicht dadurch zu einer einheitlichen Tat, dass Teilmengen daraus an den gleichen Abnehmer geliefert werden (sollen).

12

3. Auch der Strafausspruch hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

13

II. Die Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt kann indes keinen Bestand haben.

14

Das Landgericht hat ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen einen Hang des Angeklagten, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen (§ 64 Abs. 1 Satz 1 StGB) verneint, obwohl es festgestellt hat, dass er täglich ein Gramm Marihuana konsumierte und an den Wochenenden ein bis zwei Gramm Kokain zu sich nahm. Gleichzeitig hat es ausgeführt, dass der Angeklagte die Taten auch begangen habe, um seine Drogensucht zu finanzieren, und hat deshalb schon in den Urteilsgründen die Möglichkeit einer Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG angesprochen.

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Voraussetzung einer solchen Zurückstellung der Strafverfolgung ist indes nach dem eindeutigen Wortlaut des § 35 Abs. 1 BtMG, dass der Angeklagte sowohl bei Begehung der Taten als auch im Zeitpunkt, in dem er den Antrag auf Zurückstellung der Strafvollstreckung stellt, betäubungsmittelabhängig war. Damit ist die Verneinung eines Hanges des Angeklagten, im Sinne des § 64 StGB Betäubungsmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, nicht vereinbar. Dieser offenkundige Widerspruch nötigt zur Aufhebung der Entscheidung über den Maßregelvollzug. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung einer Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Geldfälschung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es den Wertersatzverfall von 20.000 € angeordnet. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten , die in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg hat; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte im September 2009 zusammen mit einem Mittäter in Neapel Falschgeld im Nennwert von 50.000 € zum Preis von 20 % des Nennwerts. Gemeinsam brachten sie das Falschgeld in Deutschland teils durch Weiterverkauf an bösgläubige Aufkäufer, teils in Form von Barzahlungen an gutgläubige Dritte in Verkehr. Der Angeklagte erlöste auf diese Weise 8.500 € (Fall II. 1.).

3

Ende Oktober 2009 kam es zu einer weiteren Fahrt nach Neapel, bei der Falsifikate im Nennwert von 85.000 € eingekauft, nach Deutschland eingeführt und in zuvor beschriebener Weise in mehreren Tranchen in Verkehr gebracht wurden. Hierdurch erlöste der Angeklagte insgesamt 11.500 € (Fall II. 2.).

4

Im Januar 2010 überredete der Mittäter den Angeklagten, der nach der Einkaufsfahrt im Oktober 2009 unmissverständlich darauf hingewiesen hatte, dass er "die Schnauze voll habe" und keine weiteren Unternehmungen dieser Art mehr wünsche, zu einer letzten Fahrt nach Neapel, wo sie Falsifikate im Nennwert von 210.290 € erwarben. Auf der Rückreise erfolgte ihre Festnahme und die Sicherstellung des Falschgeldes (Fall II. 3.).

5

2. Die Strafkammer hält das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit in allen drei Fällen für gegeben. Zwar lasse sich nicht feststellen, dass der Angeklagte bereits im Vorfeld der ersten Reise nach Italien weitere Beschaffungsfahrten ins Auge gefasst hätte; allerdings habe er von Beginn an beabsichtigt , seinen Anteil an dem Falschgeld über einen längeren Zeitraum hinweg in einzelnen Tranchen als echt in den Verkehr zu bringen. Da jede dieser Handlungen für sich genommen den Tatbestand des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfülle und lediglich aufgrund des zuvor erfolgten Sich-Verschaffens nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB nur eine Tat im Rechtssinne vorliege, habe von vornherein die Absicht einer wiederholten Geldfälschung vorgelegen.

II.

6

1. Die Verurteilung im Fall II. 2. wegen gewerbsmäßiger Geldfälschung zu einer Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren hat keinen Bestand. Insoweit fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung eines rechtswirksamen Eröffnungsbeschlusses. Wegen dieses Tatvorwurfs hat die Staatsanwaltschaft Gießen am 1. Juli 2010 in laufender Hauptverhandlung Nachtragsanklage erhoben. Die große Strafkammer hat über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung dieser Anklage nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Schöffen entschieden, da die Beschlussfassung während der Hauptverhandlung in der gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen erfolgte. In dieser Besetzung war die Strafkammer jedoch nicht zur Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens berufen (BGHSt 50, 267, 269). Damit besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, das zur Aufhebung des Urteils im Fall II. 2. und insoweit zur Einstellung des Verfah- rens gemäß § 206a Abs. 1 StPO führt (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juni 2008 - 2 StR 142/08). Damit entfällt die für diesen Fall verhängte Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren.

7

2. Auch die Würdigung der Fälle II. 1. und 3. des Urteils durch die Strafkammer als gewerbsmäßig begangene Geldfälschungen gemäß § 146 Abs. 2 StGB hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

8

a) Zwar hat das Landgericht im Fall II. 1. zu Recht eine einheitliche Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 StGB angenommen; denn die Verwirklichung mehrerer Varianten des § 146 Abs. 1 StGB - hier das "Sich-Verschaffen" des Falschgeldes in einem Akt und das anschließende "Als echt in den Verkehr bringen" durch mehrere Handlungen - sind in der Regel eine Tat (Fischer, StGB 58. Aufl. § 146 Rn. 22). Der Angeklagte handelte hierbei jedoch nicht gewerbsmäßig :

9

Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt. Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht notwendig voraus, dass der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbständige Einzeltaten der jeweils in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ob der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat, beurteilt sich vielmehr nach seinen ursprünglichen Planungen sowie seinem tatsächlichen, strafrechtlich relevanten Verhalten über den gesamten ihm anzulastenden Tatzeitraum (vgl. BGH NJW 2004, 2840, 2841; NStZ-RR 2006, 106, 107). Erforderlich ist dabei stets, dass sich seine Wiederholungsabsicht auf dasjenige Delikt bezieht, dessen Tatbe- stand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (vgl. BGH NJW 1996, 1069; Fischer aaO Vor § 52 Rn. 62).

10

Nach diesen Maßstäben liegt eine gewerbsmäßig begangene Straftat nach § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB dann nicht vor, wenn der Täter sich eine Falschgeldmenge in einem Akt verschafft und seine Absicht darauf gerichtet ist, die falschen Banknoten in mehreren Teilmengen im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Verkehr zu bringen, es hierzu aber nicht kommt (BGH NStZ 2009, 3798; Fischer aaO S. 146 Rn. 31). Gleiches gilt, wenn es dem Täter - wie hier - tatsächlich gelingt, die in einem Akt erworbene Falschgeldmenge sukzessive in Umlauf zu bringen. Die besondere Qualifikation einer gewerbsmäßig begangenen Straftat ergibt sich nämlich nicht daraus, dass der Täter durch die - gegebenenfalls sukzessive erfolgende - Verwertung des durch die Straftat erlangten Gegenstands eine Gewinnerzielung zur Finanzierung seiner Bedürfnisse anstrebt (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2004, 335). Vielmehr handelt der Täter einer Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB nur dann gewerbsmäßig im Sinne des § 146 Abs. 2 StGB, wenn er beabsichtigt, sich die erstrebte Einnahmequelle gerade durch das wiederholte "Sich-Verschaffen" von Falschgeld in der Absicht zu erschließen, es als echt in den Verkehr zu bringen. In der bloßen Weiterverbreitung des nicht gewerbsmäßig verschafften Falschgeldes liegen nur weitere Teilakte einer tatbestandlichen Handlungseinheit, die nicht geeignet sind, das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit nach § 146 Abs. 2 StGB zu begründen (ebenso zur gewerbsmäßigen Hehlerei BGH, Urteil vom 19. Juni 1952 - 5 StR 491/52, zur gewerbsmäßigen Steuerhehlerei BGH, Urteil vom 4. September 1952 - 5 StR 51/52 und zum gewerbsmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Senatsbeschlüsse vom 13. Oktober 1978 - 2 StR 480/78 sowie StV 1993, 248; anders BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1992 - 1 StR 580/92). Da es im Übrigen auch den Normalfall darstellt, dass beim Handel mit illegalen Waren der Weiterverkauf in Teilmengen erfolgt, würde an- dernfalls bereits der "Normaltäter" des Grunddelikts in aller Regel unter die Qualifikationsstrafdrohung der Gewerbsmäßigkeit fallen (vgl. Winkler, juris PRStrafR 24/2009 Anm. 1).

11

b) Im Fall II. 3. der Urteilsgründe hat das Landgericht außer Acht gelassen , dass der Angeklagte bereits nach der vorangegangenen Neapel-Reise erklärt hatte, sich an keinen weiteren Einkaufsfahrten mehr beteiligen zu wollen. Dass es dem Mittäter gleichwohl gelang, den Angeklagten noch einmal zu einer weiteren - einmaligen - Beschaffungsfahrt zu überreden, begründet kein gewerbsmäßiges Handeln in der Person des Angeklagten.

12

3. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die in den Fällen II. 1. und 3. ein gewerbsmäßiges "Sich-Verschaffen" von Falschgeld durch den Angeklagten tragen würden; er ändert deshalb selbst den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. Dies hat den Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe zur Folge.

13

4. Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz kann nach der Einstellung des Falles II. 2. der Urteilgründe nur insoweit Bestand haben, als die Strafkammer in Bezug auf Fall II. 1. die Voraussetzungen für den Fall von Wertersatz in Höhe eines Betrages von 8.500 € festgestellt hat. Fischer Appl Schmitt Krehl Ott

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Geldfälschung in 20 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Dagegen wendet er sich mit seiner Revision, die u.a. die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts in Frage stellt, sich gegen die Annahme des Qualifikations- merkmals „gewerbsmäßig“ gemäß § 146Abs. 2 StGB sowie das Unterbleiben eines Teilfreispruchs wendet.

2

Das Rechtsmittel erzielt lediglich den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen geringen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO) und erweist sich im Übrigen als unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO.

3

1. Die Beanstandungen der Revision gegen die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts gemäß § 6 StPO greifen aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht durch.

4

2. Die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit gemäß § 146 Abs. 2 StGB hat das Landgericht auf der Grundlage beanstandungsfrei getroffener Feststellungen ohne Rechtsfehler bejaht. Wie der Bundesgerichtshof für die Tathandlungsvariante des „Sich-Verschaffens“ des § 146 StGB bereits ent- schieden hat, liegt gewerbsmäßiges Handeln dann vor, wenn der Täter beabsichtigt , sich die erstrebte Einnahmequelle gerade durch das wiederholte „Sich- Verschaffen“ von Falschgeld in der Absicht zu erschließen,dieses als echt in den Verkehr zu bringen (siehe nur BGH, Beschluss vom 2. Februar 2011 – 2 StR 511/10, NJW 2011, 1686 f. mwN). Für das in der entsprechenden Absicht erfolgte Herstellen von Falschgeld gilt nichts anderes. Darauf, ob die tatsächlich mit Falschgeld bewirkten Zahlungen (Inverkehrbringen) ansonsten unterblieben oder stattdessen mit gültigen Zahlungsmitteln bewirkt worden wären, kommt es nicht an.

5

3. Allerdings hat das Landgericht übersehen, dass es sich bei der Gewerbsmäßigkeit in § 146 Abs. 2 StGB um ein Qualifikationsmerkmal handelt, das im Schuldspruch hätte zum Ausdruck kommen müssen. Der Senat ändert den Schuldspruch in analoger Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO dementsprechend ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte dagegen nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

6

4. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend aufgezeigt hat, bedarf der Tenor des angefochtenen Urteils zudem der Ergänzung um einen Teilfreispruch. Mit der unverändert zum Hauptverfahren zugelassenen Anklage waren dem Angeklagten 30 auch prozessual jeweils als eigenständig zu wertende Taten (§ 264 StPO) der Geldfälschung vorgeworfen worden. Durch in der Hauptverhandlung vom 7. November 2017 verkündeten Beschluss des Landgerichts sind sechs dieser Taten gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Der Schuldspruch erstreckt sich aber lediglich auf 20 und nicht auf 24 Taten, so dass es im Übrigen eines Teilfreispruchs bedurft hätte, um den nach den Einstellungen noch verbliebenen Verfahrensgegenstand zu erschöpfen. Aus der tatrichterlichen Beweiswürdigung ergibt sich unmissverständlich, dass das Landgericht sich aufgrund der Einlassung des Angeklagten nur von 20 Taten hat überzeugen können, der Teilfreispruch mithin versehentlich unterblieben ist. Angesichts dessen ist der Senat zu der entsprechenden Ergänzung der Urteilsformel berechtigt (vgl. nur BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2017 – 3 StR 489/17 Rn. 2 mwN).

7

5. Der geringe Teilerfolg der Revision lässt es nicht unbillig erscheinen, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Geldfälschung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es den Wertersatzverfall von 20.000 € angeordnet. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten , die in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg hat; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte im September 2009 zusammen mit einem Mittäter in Neapel Falschgeld im Nennwert von 50.000 € zum Preis von 20 % des Nennwerts. Gemeinsam brachten sie das Falschgeld in Deutschland teils durch Weiterverkauf an bösgläubige Aufkäufer, teils in Form von Barzahlungen an gutgläubige Dritte in Verkehr. Der Angeklagte erlöste auf diese Weise 8.500 € (Fall II. 1.).

3

Ende Oktober 2009 kam es zu einer weiteren Fahrt nach Neapel, bei der Falsifikate im Nennwert von 85.000 € eingekauft, nach Deutschland eingeführt und in zuvor beschriebener Weise in mehreren Tranchen in Verkehr gebracht wurden. Hierdurch erlöste der Angeklagte insgesamt 11.500 € (Fall II. 2.).

4

Im Januar 2010 überredete der Mittäter den Angeklagten, der nach der Einkaufsfahrt im Oktober 2009 unmissverständlich darauf hingewiesen hatte, dass er "die Schnauze voll habe" und keine weiteren Unternehmungen dieser Art mehr wünsche, zu einer letzten Fahrt nach Neapel, wo sie Falsifikate im Nennwert von 210.290 € erwarben. Auf der Rückreise erfolgte ihre Festnahme und die Sicherstellung des Falschgeldes (Fall II. 3.).

5

2. Die Strafkammer hält das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit in allen drei Fällen für gegeben. Zwar lasse sich nicht feststellen, dass der Angeklagte bereits im Vorfeld der ersten Reise nach Italien weitere Beschaffungsfahrten ins Auge gefasst hätte; allerdings habe er von Beginn an beabsichtigt , seinen Anteil an dem Falschgeld über einen längeren Zeitraum hinweg in einzelnen Tranchen als echt in den Verkehr zu bringen. Da jede dieser Handlungen für sich genommen den Tatbestand des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfülle und lediglich aufgrund des zuvor erfolgten Sich-Verschaffens nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB nur eine Tat im Rechtssinne vorliege, habe von vornherein die Absicht einer wiederholten Geldfälschung vorgelegen.

II.

6

1. Die Verurteilung im Fall II. 2. wegen gewerbsmäßiger Geldfälschung zu einer Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren hat keinen Bestand. Insoweit fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung eines rechtswirksamen Eröffnungsbeschlusses. Wegen dieses Tatvorwurfs hat die Staatsanwaltschaft Gießen am 1. Juli 2010 in laufender Hauptverhandlung Nachtragsanklage erhoben. Die große Strafkammer hat über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung dieser Anklage nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Schöffen entschieden, da die Beschlussfassung während der Hauptverhandlung in der gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen erfolgte. In dieser Besetzung war die Strafkammer jedoch nicht zur Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens berufen (BGHSt 50, 267, 269). Damit besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, das zur Aufhebung des Urteils im Fall II. 2. und insoweit zur Einstellung des Verfah- rens gemäß § 206a Abs. 1 StPO führt (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juni 2008 - 2 StR 142/08). Damit entfällt die für diesen Fall verhängte Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren.

7

2. Auch die Würdigung der Fälle II. 1. und 3. des Urteils durch die Strafkammer als gewerbsmäßig begangene Geldfälschungen gemäß § 146 Abs. 2 StGB hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

8

a) Zwar hat das Landgericht im Fall II. 1. zu Recht eine einheitliche Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 StGB angenommen; denn die Verwirklichung mehrerer Varianten des § 146 Abs. 1 StGB - hier das "Sich-Verschaffen" des Falschgeldes in einem Akt und das anschließende "Als echt in den Verkehr bringen" durch mehrere Handlungen - sind in der Regel eine Tat (Fischer, StGB 58. Aufl. § 146 Rn. 22). Der Angeklagte handelte hierbei jedoch nicht gewerbsmäßig :

9

Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt. Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht notwendig voraus, dass der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbständige Einzeltaten der jeweils in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ob der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat, beurteilt sich vielmehr nach seinen ursprünglichen Planungen sowie seinem tatsächlichen, strafrechtlich relevanten Verhalten über den gesamten ihm anzulastenden Tatzeitraum (vgl. BGH NJW 2004, 2840, 2841; NStZ-RR 2006, 106, 107). Erforderlich ist dabei stets, dass sich seine Wiederholungsabsicht auf dasjenige Delikt bezieht, dessen Tatbe- stand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (vgl. BGH NJW 1996, 1069; Fischer aaO Vor § 52 Rn. 62).

10

Nach diesen Maßstäben liegt eine gewerbsmäßig begangene Straftat nach § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB dann nicht vor, wenn der Täter sich eine Falschgeldmenge in einem Akt verschafft und seine Absicht darauf gerichtet ist, die falschen Banknoten in mehreren Teilmengen im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Verkehr zu bringen, es hierzu aber nicht kommt (BGH NStZ 2009, 3798; Fischer aaO S. 146 Rn. 31). Gleiches gilt, wenn es dem Täter - wie hier - tatsächlich gelingt, die in einem Akt erworbene Falschgeldmenge sukzessive in Umlauf zu bringen. Die besondere Qualifikation einer gewerbsmäßig begangenen Straftat ergibt sich nämlich nicht daraus, dass der Täter durch die - gegebenenfalls sukzessive erfolgende - Verwertung des durch die Straftat erlangten Gegenstands eine Gewinnerzielung zur Finanzierung seiner Bedürfnisse anstrebt (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2004, 335). Vielmehr handelt der Täter einer Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB nur dann gewerbsmäßig im Sinne des § 146 Abs. 2 StGB, wenn er beabsichtigt, sich die erstrebte Einnahmequelle gerade durch das wiederholte "Sich-Verschaffen" von Falschgeld in der Absicht zu erschließen, es als echt in den Verkehr zu bringen. In der bloßen Weiterverbreitung des nicht gewerbsmäßig verschafften Falschgeldes liegen nur weitere Teilakte einer tatbestandlichen Handlungseinheit, die nicht geeignet sind, das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit nach § 146 Abs. 2 StGB zu begründen (ebenso zur gewerbsmäßigen Hehlerei BGH, Urteil vom 19. Juni 1952 - 5 StR 491/52, zur gewerbsmäßigen Steuerhehlerei BGH, Urteil vom 4. September 1952 - 5 StR 51/52 und zum gewerbsmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Senatsbeschlüsse vom 13. Oktober 1978 - 2 StR 480/78 sowie StV 1993, 248; anders BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1992 - 1 StR 580/92). Da es im Übrigen auch den Normalfall darstellt, dass beim Handel mit illegalen Waren der Weiterverkauf in Teilmengen erfolgt, würde an- dernfalls bereits der "Normaltäter" des Grunddelikts in aller Regel unter die Qualifikationsstrafdrohung der Gewerbsmäßigkeit fallen (vgl. Winkler, juris PRStrafR 24/2009 Anm. 1).

11

b) Im Fall II. 3. der Urteilsgründe hat das Landgericht außer Acht gelassen , dass der Angeklagte bereits nach der vorangegangenen Neapel-Reise erklärt hatte, sich an keinen weiteren Einkaufsfahrten mehr beteiligen zu wollen. Dass es dem Mittäter gleichwohl gelang, den Angeklagten noch einmal zu einer weiteren - einmaligen - Beschaffungsfahrt zu überreden, begründet kein gewerbsmäßiges Handeln in der Person des Angeklagten.

12

3. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die in den Fällen II. 1. und 3. ein gewerbsmäßiges "Sich-Verschaffen" von Falschgeld durch den Angeklagten tragen würden; er ändert deshalb selbst den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. Dies hat den Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe zur Folge.

13

4. Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz kann nach der Einstellung des Falles II. 2. der Urteilgründe nur insoweit Bestand haben, als die Strafkammer in Bezug auf Fall II. 1. die Voraussetzungen für den Fall von Wertersatz in Höhe eines Betrages von 8.500 € festgestellt hat. Fischer Appl Schmitt Krehl Ott