Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 170/19
vom
9. Oktober 2019
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
ECLI:DE:BGH:2019:091019U1STR170.19.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 20. August 2019 in der Sitzung am 9. Oktober 2019, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum, der Richter am Bundesgerichtshof Bellay, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leplow und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Pernice, Staatsanwältin – in der Verhandlung vom 20. August 2019 –, Staatsanwalt – bei der Verkündung am 9. Oktober 2019 – als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 20. August 2019 –, Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 20. August 2019 – als Verteidiger, Justizangestellte – in der Verhandlung vom 20. August 2019 und bei der Verkündung am 9. Oktober 2019 –, Justizangestellte – in der Verhandlung vom 20. August 2019 – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 5. Dezember 2018 wird verworfen. 2. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem anderen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Zudem hat es die Einziehung von Taterträgen in Höhe von 11.100 € und des Wertes von Taterträgen in Höhe von 3.000 € gegen den Angeklagten sowie in Höhe von weiteren 28.400 € gegen den Angeklagten und den Mitangeklagten G. als Gesamtschuldner angeordnet.
2
Die auf die Entscheidung über die Einziehung von Taterträgen (11.100 €) und des Wertes von Taterträgen in Höhe von 28.400 € beschränkte, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

I.


3
Nach den Feststellungen des Landgerichts führte der Angeklagte im Zeitraum Juni/Juli bis Oktober 2017 im Auftrag des nicht revidierenden Mitangeklagten G. mehrere Fahrten mit seinem PKW von F. nach N. durch, um jeweils größere Mengen an für den Verkauf vorgesehenen Betäubungsmitteln (meist Marihuana im Kilobereich) in N. abzuliefern. Für jede Fahrt erhielt er vom Mitangeklagten G. 500 € als Kurierlohn. Die dritte und vierte Fahrt (Fall B.III.1. und B.III.2. der Urteilsgründe) dienten dabei dem Transport von jeweils einer Tranche einer in zwei Teilmengen aufgeteilten Lieferung.
4
Den Kurierlohn für die ersten drei Fahrten erhielt der Angeklagte jeweils bei Fahrtantritt. Bei Ablieferung der bei der dritten Fahrt (Fall B.III.1. der Urteilsgründe ) – mutmaßlich am 5. September 2017 – transportierten Betäubungsmittel übergab der Empfänger dem Angeklagten einen Betrag in Höhe von 21.400 € in bar, bei dem es sich, wie der Angeklagte wusste, um den Kaufpreis für eine oder mehrere der Lieferungen handelte. Nach Rückkehr in

F.

händigte der Angeklagte diesen Betrag dem Mitangeklagten G. aus. Am Folgetag führte der Angeklagte erneut einen Transport von Betäubungsmitteln, nämlich der zweiten Tranche zu der am Vortag transportierten Teilmenge,von F. nach N. durch (Fall B.III.2. der Urteilsgründe); erst anschließend übergab der Mitangeklagte G. dem Angeklagten den fürdiese Fahrt vereinbarten Kurierlohn in Höhe von wiederum 500 €. Eine weitere Kurierfahrt von F. nach N. übernahm der Angeklagte für den Mitangeklagten G. einige Wochen später, mutmaßlich am 19. September 2017, wobei er den hierfür vereinbarten Kurierlohn von 500 € wieder bei Fahrt-
antritt erhielt (Fall B.IV. der Urteilsgründe). Bei Ablieferung der Betäubungsmittel wurden dem Angeklagten 7.000 € als Kaufpreis für eine oder mehrere der Lieferungen übergeben, die dieser nach seiner Rückkehr in F. wiederum dem Mitangeklagten G. aushändigte. Schließlich beauftragte der Mitangeklagte G. den Angeklagten am 27. Oktober 2017 mit einer weiteren Kurierfahrt und übergab ihm den vereinbarten Kurierlohn von 500 € sowie die zu transportierenden Betäubungsmittel. Bei der Ablieferung der Betäubungsmittel am Folgetag übergab der Empfänger dem Angeklagten zur Bezahlung dieser oder einer der vorangegangenen Lieferungen einen Betrag von 11.100 €.
5
Unmittelbar nach der Übergabe der Betäubungsmittel und des Barbetrags wurden der Angeklagte und der Empfänger der Lieferung verhaftet; die Betäubungsmittel und das beim Angeklagten aufgefundene Bargeld in Höhe von 11.100 € wurden sichergestellt.

II.


6
Das Urteil hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand. Die Entscheidung über die Einziehung von Taterträgen in Höhe von 11.100 € und des Wertes von Taterträgen in Höhe von 28.400 € erweist sich als rechtsfehlerfrei.
7
1. Die von beiden Verteidigern des Angeklagten eingelegte und von diesen in unterschiedlichem Umfang auf die Einziehungsentscheidung beschränkte Revision ist unter Berücksichtigung der übereinstimmenden Revisionsbegründungen im Sinne des weitergehenden Revisionsangriffs (vgl. MeyerGoßner / Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 344 Rn. 5) dahin auszulegen, dass sich das Rechtsmittel gegen die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 28.400 € und der sichergestellten Taterträge in Höhe von 11.100 € richtet, die Einziehung des als Tatlohn erlangten Betrags von 3.000 € aber vom Revisionsangriff ausgenommen ist.
8
2. Die Beschränkung der Revision auf die Einziehungsentscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17 Rn. 4) beziehungsweise – wie hier – auf Teile der Einziehungsentscheidung ist zulässig und wirksam (BGH, Beschluss vom 2. August 2018 – 1 StR 311/18 Rn. 3). Der vorliegend angefochtene und der vom Revisionsangriff ausgenommene Teil der Einziehungsentscheidung weisen keinen untrennbaren Zusammenhang auf und sind isolierter Betrachtung und Entscheidung zugänglich, weil der vom Angeklagten erlangte Kurierlohn (nicht mit der Revision angegriffen) und die zumindest wertmäßig eingezogenen Taterträge in Form von vorübergehend vereinnahmten Verkaufserlösen nebeneinander einer Einziehung zugänglich sind (zum Verfall BGH, Urteil vom 12. August 2003 – 1 StR 127/03 Rn. 5; Teriet in BeckOK BtMG, Bohnen /Schmitt, 4. Ed., § 33 Rn. 82 f.; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 33 Rn. 149 ff., 153 mwN).
9
3. Die Einziehungsentscheidung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden.
10
a) Das Landgericht hat zunächst rechtsfehlerfrei die Einziehung des bei der Verhaftung beim Angeklagten sichergestellten Bargeldbetrags in Höhe von 11.100 € angeordnet. Bei diesem Betrag handelt es sich um das durch die Tat Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB, weil der Empfänger der vom Angeklagten ausgeführten Betäubungsmittellieferung diesen Betrag dem Angeklagten als Bezahlung dieser oder einer der vorangegangenen verfahrensgegenständlichen Lieferungen übergab.
11
aa) Nach § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB unterliegen Vermögensgegenstände , die der Täter oder Teilnehmer durch oder für eine rechtswidrige Tat erlangt hat, zwingend der Einziehung. „Durch“ die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB ist ein Vermögenswert – nicht anders als „aus“ der Tat unter Geltung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF –, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs derart zugeflossen ist, dass er dessen faktischer Verfügungsgewalt unterliegt. Auf zivilrechtliche Besitz- oder Eigentumsverhältnisse kommt es dabei nicht an, weil es sich bei dem Erlangen um einen tatsächlichen Vorgang handelt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 27. September 2018 – 4 StR 78/18 Rn. 8; vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8; vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15 Rn. 13 und vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39 Rn. 19; BT-Drucks. 18/9525, S. 62). Faktische Verfügungsgewalt liegt jedenfalls dann vor, wenn der Tatbeteiligte im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen kann (BGH, Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 8 mwN). Unerheblich ist dabei im Regelfall, ob das Erlangte beim Täter oder Teilnehmer verbleiben oder es von diesem absprachegemäß an einen anderen weitergegeben werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2019 – 5 StR 543/18 Rn. 12; Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 8 mwN).
12
Hat der Angeklagte allerdings durch die Tat etwas nur kurzfristig und transitorisch erhalten, weil er dieses – ohne faktische Verfügungsgewalt hieran erlangt zu haben – weiterzuleiten hatte (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18 Rn. 12, 14 mwN und vom 13. September 2018 – 4 StR 174/18 Rn. 22 mwN), so hat er den Gegenstand nicht im Sinne von § 73 Abs. 1, § 73c StGB erlangt. Ein solcher nur transitorischer und damit für die Einziehung uner- heblicher Besitz wurde in dem Fall angenommen, in dem ein vom Käufer als Bote eingesetzter Kurier vereinbarungsgemäß Bargeld zu dem Verkäufer von Betäubungsmitteln zu verbringen hatte (zum Verfall BGH, Beschluss vom 30. März 2011 – 4 StR 25/11 Rn. 5). Anders liegt der Fall aber jedenfalls, wenn – wie hier – der vomVerkäufer eingesetzte Kurier vom Abnehmer der Betäu- bungsmittel den Kaufpreis zur Weitergabe an den Verkäufer erhalten hat (zum Verfall BGH, Urteile vom 16. Mai 2006 – 1 StR 46/06 Rn. 14 ff. mwN; vom 12. August 2003 – 1 StR 127/03 Rn. 5 mwN und vom 14. September 1989 – 4 StR 306/89, BGHSt 36, 251 ff.; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 27 mwN).
13
Ein bloß transitorischer Besitz liegt überdies regelmäßig nicht vor, wenn der Täter oder Beteiligte den durch die Tat erlangten Gegenstand über eine nicht unerhebliche Zeit unter Ausschluss der anderen Tatbeteiligten in seiner faktischen Verfügungsgewalt hält (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2019 – 5 StR 543/18 Rn. 12). Dies ist auch dann anzunehmen, wenn vor der Weitergabe des Taterlangten eine längere Fahrtstrecke zurückzulegen ist, auf der der Angeklagte faktisch alleine über das Erlangte verfügen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 11).
14
bb) Die Einziehung des beim Angeklagten sichergestellten Betrags, den der Angeklagte zuvor vom Empfänger der Betäubungsmittel erhalten hatte und – diesergibt sich zumindest aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe – an seinen Auftraggeber, den Mitangeklagten G. (Verkäufer), wietergeben sollte, ist danach zutreffend erfolgt. Denn der Angeklagte hatte nach der Geldübergabe uneingeschränkte und ausschließliche faktische Verfügungsgewalt über diesen Barbetrag, während der in F. verbliebene Mitangeklagte G. , der den Angeklagten nicht einmal mit der Entge- gennahme des Kaufpreises beauftragt hatte, schon wegen der Distanz zwischen N. und F. keinerlei Zugriff hierauf hatte.
15
b) Auch die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Satz 1 StGB) in Höhe der dem Angeklagten in den Fällen B.III.1. und B.IV. vom Empfänger der Betäubungsmittellieferungen in N. übergebenen und von diesem dem Mitangeklagten G. in F. ausgehändigten Barbeträge (21.400 € und 7.000 €) begegnet danach keinen Bedenken. Auch diese Beträge hat der Angeklagte zu seiner alleinigen (vorübergehenden) faktischen Verfügungsgewalt erlangt. Da das Bargeld nicht mehr als solches im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist, ist dessen Wert nach § 73c Satz 1 StGB einzuziehen (BGH, Urteile vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17 Rn. 42 und vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17 Rn. 6).
16
c) Der Einziehung des durch die Tat Erlangten in Form des beim Angeklagten sichergestellten Verkaufserlöses und des Wertes der weiteren Taterträge (nicht sichergestellten Verkaufserlöse) steht nicht entgegen, dass auch der Wert des dem Angeklagten für die Taten zugewendeten Kurierlohns in Höhe von jeweils 500 € pro Fahrt (insgesamt 3.000 €) – vom Revisionsangriff ausgenommen und damit rechtskräftig – gemäß § 73 Abs. 1 Alternative 2, § 73c Satz 1 StGB eingezogen wurde. Die dem Angeklagten vorübergehend zugeflossenen Verkaufserlöse als durch die Tat Erlangtes beziehungsweise deren Wert sind neben dem für die Tat erlangten Kurierlohn einzuziehen (BGH, Urteil vom 12. August 2003 – 1 StR 127/03 Rn. 5; Teriet in BeckOK BtMG, Bohnen /Schmitt, 4. Ed., § 33 Rn. 82 f.; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 33 Rn. 149 ff., 153 mwN). Darauf, ob der dem Angeklagten in den Fällen B.III.2., B.IV. und B.V. der Urteilsgründe gezahlte Kurierlohn den dem Mitangeklagten G. zuvor übergebenen Verkaufserlösen aus den Fällen B.III.1. und B.IV. der Urteilsgründe entstammte – hierzu sind keine Feststellungen getroffen –, kommt es dabei nicht an. Insbe- sondere ist der vorliegende Fall nicht demjenigen vergleichbar, dass einem Tatbeteiligten ein Anteil aus der Tatbeute zugewendet wurde, der Tatbeteiligte also seinen Beuteanteil anstelle der zuvor wegen bestehender Mitverfügungsgewalt erlangten Tatbeute erhielt, und in dem eine Einziehung des Beuteanteils neben dem Wert der Tatbeute ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2019 – 5 StR 130/19 Rn. 11; Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 15), weil der Tatbeteiligte nie mehr als die (Gesamt-)Beute erlangt hat. Denn der Kurierlohn wurde dem Angeklagten im vorliegenden Fall nicht als Anteil aus dem Erlös aus dem Betäubungsmittelgeschäft oder anstelle des zuvor überbrachten Verkaufserlöses zugewendet, sondern davon unabhängig als Lohn für die jeweils durchgeführte bzw. durchzuführende Kurierfahrt.
17
Auch eine höhenmäßige Begrenzung der Einziehung nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB auf den Betrag der Verkaufserlöse als (für den wirtschaftlich Berechtigten) maximal denkbare Bereicherung aus den Betäubungsmittelgeschäften beziehungsweise eine Anrechnung des beim Angeklagten eingezogenen Wertes der erhaltenen Kurierlöhne auf die jedenfalls wertmäßig eingezogenen Verkaufserlöse verbietet sich schon deshalb, weil es für die Einziehung nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB ausschließlich auf den Vermögenszufluss beim jeweiligen Einziehungsadressaten ankommt; durch oder für die Tat erlangte Vermögensvorteile anderer Tatbeteiligter (insbesondere des Haupttäters als wirtschaftlichem Hauptprofiteur der Straftat), von denen wegen des geltenden Bruttoprinzips (§ 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB) etwaige Kosten – beispielsweise in Form von Kurierlöhnen – ohnedies nicht in Abzug zu bringen sind, haben von vornherein außer Betracht zu bleiben. Der Angeklagte als Adressat der Einziehung hatte vorliegend zeitgleich faktische Verfügungsgewalt sowohl über den ihm jeweils bereits gezahlten Kurierlohn als auch den ihm im jeweiligen Fall übergebenen Verkaufserlös, und damit über Beträge, die insgesamt über den Verkaufserlösen lagen. Eine betragsmäßige Begrenzung der Einziehung auf die jeweiligen Verkaufserlöse oder eine Anrechnung des eingezogenen Wertes der Kurierlöhne auf den Wert der Verkaufserlöse liefe zudem der Regelung in § 73 Abs. 1 StGB zuwider, wonach sowohl das durch die Tat Erlangte als auch das für sie Erhaltene der Einziehung unterliegt. Dass es hiernach zur Einziehung in einer Höhe kommen kann, die über dem jeweiligen Ertrag der Straftat oder dem aus ihr erzielten Erlös liegt, ergibt sich zwangsläufig daraus, dass die Bestimmung des Taterlangten allein an der zumindest vorübergehend erlangten (Mit-)Verfügungsgewalt an Taterträgen anknüpft, die Einziehung also gerade keine bleibende Bereicherung des Täters oder Teilnehmers voraussetzt (vgl. beispielsweise BGH, Urteil vom 6. März 2019 – 5 StR 543/18 Rn. 12 sowie Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 8).
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1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf die unterbliebene Einziehungsentscheidung ist wirksam. Zwar konnte nach früherer Rechtslage die Revision regelmäßig nicht wirksam auf eine Entscheidung über die Einziehung nach § 74 StGB aF beschränkt werden: Da jedenfalls die Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB aF eine Nebenstrafe und damit Teil der Strafzumessung war, konnte der Strafausspruch nur insgesamt angegriffen werden (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1992 - 1 StR 618/92, NStZ 1993, 400). Jedoch handelt es sich bei der Einziehung von Taterträgen nach § 73 StGB nF, die in der Sache dem Verfall nach § 73 StGB aF entspricht, nicht um eine Strafe oder strafähnliche Maßnahme, so dass sie, wie der Verfall nach alter Rechtslage, den Strafausspruch in der Regel nicht berührt und einer Beschränkung der Revision jedenfalls dann zugänglich ist, wenn die Entscheidung - wie hier - losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt geprüft werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 2. Dezember 2004 - 3 StR 246/04, NStZ-RR 2005, 104; vom 17. Juni 2010 - 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175 f.).
3
Die darin enthaltene Teilbeschränkung innerhalb der Einziehungsentscheidung ist zulässig. Die Gegenauffassung, die auf den Gesetzeswortlaut „wenn“ im Gegensatz zu dem „soweit“ in der früheren Vorschrift des § 430 StPO aF verweist (Köhler in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 421 Rn. 2), überzeugt nicht, da die Teilbeschränkung als „Minus“ vom Gesetzeswortlaut ebenso erfasst wird und verfahrensökonomische Gründe gerade auch für eine Teilbeschränkung sprechen können. Zudem sollte nach dem Willen des Gesetzgebers insoweit mit der neuen Regelung keine Änderung verbunden sein (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 87: „Die Regelung entspricht weitgehend dem geltenden Recht. … Neu ist lediglich, dass von der Einziehung auch abgesehen werden kann, wenn das Erlangte lediglich einen geringen Wert hat.“).

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

8
b) Nach § 73 Abs. 1 StGB unterliegen Vermögensgegenstände, die der Täter durch oder für eine rechtswidrige Tat erlangt hat, der Einziehung. „Durch“ die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB ist ein Vermögenswert – nicht anders als „aus“ der Tat unter Geltung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF –, wenn er dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs derart zugeflossen ist, dass er der faktischen Verfügungsgewalt des Täters unterliegt. Da es sich bei dem Erlangen um einen tatsächlichen Vorgang handelt, kommt es auf zivilrechtliche Besitz- oder Eigentumsverhältnisse nicht an (vgl. BGH, Urteile vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8; vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15, NStZ-RR 2015, 310; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 45 f.; vom 4. Februar 2009 – 2 StR 504/08, BGHSt 53, 179, 180).
13
Wirtschaftlich erlangt ist ein Gegenstand oder Wert im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB, sobald dieser unmittelbar aus der Tat in die eigene Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist. Beim Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang; auf zivilrechtliche Besitz - und Eigentumsverhältnissen zwischen mehreren Tatbeteiligten kommt es nicht an. Spätere Mittelabflüsse können nur im Rahmen der Härtefallklausel des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB berücksichtigt werden (BGH aaO, S. 68 mwN).
19
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert aus der Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen ist (BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246; vom 29. Juni 2010 - 1 StR 245/09), er an ihm also unmittelbar aus der Tat (tatsächliche, aber nicht notwendig rechtliche ) Verfügungsmacht gewonnen und dadurch einen Vermögenszuwachs erzielt hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68; Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 4 StR 437/08, NStZ 2010, 85; Urteil vom 4. Februar 2009 - 2 StR 504/08, JZ 2009, 1124 m. Anm. Rönnau m.w.N.). Bei mehreren Tätern und/oder Teilnehmern genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2008 - 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 566; vom 27. Mai 2008 - 3 StR 50/08, NStZ 2008, 623; vom 30. Mai 2008 - 2 StR 174/08, NStZ-RR 2008, 287; Urteile vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; vom 26. März 2009 - 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86, 87; Beschlüsse vom 12. Mai 2009 - 4 StR 102/09, NStZ-RR 2009, 320; vom 9. Februar 2010 - 3 StR 17/10, StraFo 2010, 257). Unerheblich ist dagegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Täter oder Teilnehmer eine unmittelbar aus der Tat gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später aufgegeben hat, ob also der aus der Tat zunächst erzielte Vermögenszuwachs durch Mittelabflüsse gemindert wurde (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68, 72; vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 252; vom 4. Februar 2009 - 2 StR 504/08, JZ 2009, 1124, 1125 m. Anm. Rönnau).
8
aa) Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB knüpft an § 73 Abs. 1 StGB an und setzt voraus, dass der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Ein Vermögenswert ist aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, juris Rn. 8 mwN). Die Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung der Erlangung tatsächlicher (Mit-)Verfügungsgewalt nicht zu ersetzen. Einem Tatbeteiligten kann die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 2 StR 245/18, juris Rn. 9 f.; Urteil vom 25. April 2018 – 2 StR 14/18) nur dann zugerechnet werden, wenn sich die Beteiligten einig sind, dass jedem die Mitverfügungsgewalt hierüber zukommen soll (BGH, Beschluss vom 27. April 2010 – 3StR 112/10, NStZ 2010, 568) und er diese auch tatsächlich hatte (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 2 StR 372/10, wistra 2011, 113). Dabei genügt es, dass der Tatbeteiligte zumindest faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Vermögensgegenstand erlangte. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn er im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen konnte (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, aaO). Eine spätere Aufgabe der Mitverfügungsgewalt ist unerheblich (BGH, Urteil vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15, NStZ-RR 2015, 310, 311).
12
Der Angeklagte S. war zwar von dem Angeklagten K. und dieser seinerseits möglicherweise von weiteren Hintermännern weisungsabhängig , an die sie die Gelder jeweils alsbald weiterleiteten. Die Angeklagten waren indes nicht nur Mittäter der Betrugstaten, sondern trugen als solche in den Urteilsfällen die Hauptverantwortung gerade für die Abwicklung der Geldeingänge. Der Angeklagte K. hatte den Angeklagten S. als Finanzagenten gewonnen und erteilte ihm Weisungen hinsichtlich der Entgegennahme der Gelder. Dieser warb seinerseits weitere Finanzagenten an, wies sie in ihre Aufgaben ein. In vielen Fällen begleitete er sie zur Abholung des Geldes, nahm es – teilweise nach Einbehalt von Provisionen – sofort nach den Abhebungen von ihnen entgegen und leitete es an den gesondert verfolgten G. , den Angeklagten K. oder unbekannte Dritte weiter. Im Fall 21 fuhr der Angeklagte S. mit den gesondert verfolgten Ga. und Gor. , die er zuvor entsprechend instruiert hatte, persönlich mit seinem Pkw zu dem Betrugsopfer und verwahrte das entgegengenommene Bargeld, bis er es dem Angeklagten
8
aa) Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB knüpft an § 73 Abs. 1 StGB an und setzt voraus, dass der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Ein Vermögenswert ist aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, juris Rn. 8 mwN). Die Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung der Erlangung tatsächlicher (Mit-)Verfügungsgewalt nicht zu ersetzen. Einem Tatbeteiligten kann die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 2 StR 245/18, juris Rn. 9 f.; Urteil vom 25. April 2018 – 2 StR 14/18) nur dann zugerechnet werden, wenn sich die Beteiligten einig sind, dass jedem die Mitverfügungsgewalt hierüber zukommen soll (BGH, Beschluss vom 27. April 2010 – 3StR 112/10, NStZ 2010, 568) und er diese auch tatsächlich hatte (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 2 StR 372/10, wistra 2011, 113). Dabei genügt es, dass der Tatbeteiligte zumindest faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Vermögensgegenstand erlangte. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn er im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen konnte (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, aaO). Eine spätere Aufgabe der Mitverfügungsgewalt ist unerheblich (BGH, Urteil vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15, NStZ-RR 2015, 310, 311).
12
1. Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB knüpft an § 73 Abs. 1 StGB an und setzt voraus, dass der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Hierzu ist in Fällen der Beteiligung mehrerer an einer Tat nach der bereits zu § 73a StGB aF ergangenen und unverändert fortgeltenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von folgenden Grundsätzen auszugehen: Erforderlich ist, dass die mehreren Tatbeteiligten faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über die Diebesbeute erlangt haben (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 – 5 StR 14/11, NJW 2012, 92 f.). Dabei kommt eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem jeweiligen Mittäter zumindest Mitverfügungsgewalt über die Beute zukommen sollte und er diese auch tatsächlich hatte (BGH, Beschlüsse vom 10. September 2002 – 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199, vom 1. März 2007 – 4 StR 544/06, vom 12. Mai 2009 – 4 StR 102/09, NStZ-RR 2009, 320, vom 27. April 2010 – 3 StR 112/10, NStZ 2010, 568, vom 22. Juli 2014 – 1 StR 53/14 und vom 17. März 2016 – 1 StR 628/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 19). Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86, 87; vgl. auch BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 44 f.). Eine gemeinsame Mitverfügungsmacht über die gesamte Beute ist daher in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verneint worden, wenn der Angeklagte den Gesamtbetrag nur kurzfristig und transitorisch erhalten und sodann an seine Mittäter deren Beuteanteile weitergeleitet hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2009, aaO; Urteil vom 27. Oktober 2011 – 5 StR 14/11, NJW 2012, 92).
22
a) Gegenstände die als Mittel für die Tatausführung oder gelegentlich der Tatausführung kurzfristig in Besitz genommen werden (sog. transitorischer Be- sitz) gelten noch nicht als im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt, weil es insoweit an einem rechtserheblichen Vermögenszufluss fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, Rn. 12; Urteil vom 12. Juli 2018 – 3 StR 144/18, Rn. 11; Beschluss vom 8. August 2013 – 3 StR 179/13, NStZ-RR 2014, 44, 45; Beschluss vom 30. März 2011 – 4 StR 25/11, Rn. 4 f.; Beschluss vom 27. Oktober 2009 – 5 StR 242/09, NStZ 2011, 87; Beschluss vom 29. Oktober 2010 – 4 StR277/10, NStZ-RR 2011, 283 f.; weitere Nachweise bei Fischer, StGB, 65. Aufl., § 73 Rn. 26; MünchKomm-StGB/Joecks, 3. Aufl., § 73 Rn. 26). Auch aus der Überlassung von Tatbeute zum Transport und einer zeitlich nicht näher eingegrenzten Aufbewahrung folgt noch nicht ohne weiteres, dass der Täter deshalb auch schon faktische Mitverfügungsgewalt hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, Rn. 14).

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

5
Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte den Geldbetrag von 6.400 € weder aus der Tat noch für die Tat erlangt, denn er hat dieses Geld lediglich im Auftrag des Käufers der Betäubungsmittel an den Verkäufer überbracht (für den Fall eines für den Verkäufer tätigen Kuriers vgl. dagegen Fischer , StGB, 58. Aufl., § 73 Rn. 14 m.w.N.). Nur die Entlohnung in Höhe von 420 € ist für die Tat erlangt und unterliegt dem Verfall von Wertersatz.
14
Wirtschaftlich erlangt ist ein Gegenstand oder Wert im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB sobald dieser unmittelbar aus der Tat in die eigene Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist (vgl. Nack, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verfall, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2003, 879 [880] m.w.N.). Beim Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Auch der einem Kurier ausgehändigte Kaufpreis unterliegt bei diesem in voller Höhe dem Verfall, unabhängig von den zivilrechtlichen Besitz- und Eigentumsverhältnissen zwischen den Tatbeteiligten (BGH NStZ 2004, 440; vgl. aber Winkler NStZ 2003, 247 [250]). Auf die Besonderheiten des Kommissionsgeschäfts kann es beim Betäubungsmittelhandel schon deshalb nicht ankommen, da sämtliche schuldrechtlichen Vereinbarungen in diesem Zusammenhang nichtig sind (§ 134 BGB).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 127/03
vom
12. August 2003
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
12. August 2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
die Richter am Bundesgerichtshof
Schluckebier,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Ravensburg vom 17. Januar 2003 wird verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit dem Ausüben der tatsächlichen Gewalt über eine Selbstladekurzwaffe sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 13 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs ! " # $ &% #' ( Monaten verurteilt. 25.000,-- Außerdem wurde dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen unter Festsetzung einer Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis von einem Jahr und drei Monaten. Der umfassend eingelegten und mit der Sachrüge begründeten Revision des Angeklagten bleibt der Erfolg versagt. Insbesondere ist die Verfallsanordnung rechtlich nicht zu beanstanden.

I.


Nach den Feststellungen des Landgerichts übernahm der Angeklagte im mittäterschaftlichen Zusammenwirken mit verschiedenen Lieferanten von Dezember 1999 bis April 2002 13 mal Haschisch, um dieses "anschließend in eigenverantwortlicher Weise" - zehnmal unter Benutzung eines Personenkraftwagens als Versteck und Transportfahrzeug - an die Abnehmer auszuliefern. Gegenstand dieser Handelsgeschäfte waren jeweils Mengen im Bereich von 700 g bis zu 11 kg, insgesamt 52,2 kg - mit einem Wirkstoffgehalt von 1,6 % bis 13,1 % THC -, wovon 2,646 kg nicht mehr ausgeliefert werden konnten, da sie am 16. April 2002 beim Angeklagten sichergestellt wurden. Dem Angeklagten fiel auch die Aufgabe zu, sich die Erlöse aus dem Rauschgifthandel von den Abnehmern aushändigen zu lassen und an die Lieferanten des Haschisch weiterzuleiten. Der erzielte Verkaufspreis betrug mindestens 3.000,-- DM pro Kilo, insgesamt - bei zumindest 49 kg ausgeliefertem Haschisch - also wenigstens 147.000,-- DM. Der Angeklagte erhielt für seinen Tatbeitrag je nach Menge des Rauschgifts jeweils 500,-- bis 1.500,-- DM, bei Verteilung einer Charge an verschiedene Abnehmer auch mehr.
Zum anderen handelte der Angeklagte im April 2000 auf eigene Rechnung mit Betäubungsmitteln und hielt dazu am 16. April 2002 in F. in seiner Wohnung 58 g Heroin (HHCL-Gehalt: 6,3 g), 60 g Kokain (CHCLGehalt : 42 g) sowie 41 g Haschisch (THC-Gehalt: 12 %) und in einer von ihm genutzten Garage weitere 300 g Haschisch (gleicher Qualität) zum Verkauf bereit. In der Garage verwahrte der Angeklagte - ohne über eine Waffenbesitzkarte zu verfügen - bewußt in Griffweite zum Rauschgiftversteck eine funktionsfähige Selbstladepistole und 167 Schuß passender Munition.

II.


Schuld- und Strafausspruch sowie die Entziehung der Fahrerlaubnis sind rechtsfehlerfrei. Insbesondere tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie die Einstufung des Angeklagten als Mittäter in den "Kurierfällen".
Auch die Verfallsanordnung hält rechtlicher Überprüfung stand. Zu Recht hat die Strafkammer - ausgehend vom sogenannten Bruttoprinzip (vgl. BGH NStZ 1994, 123; BGH NJW 2002, 3339 [3340] m.w.N; umfassend zum Verfall: Podolsky/Brenner, Vermögensabschöpfung im Strafverfahren, S. 13 ff.) - nicht nur die Entlohnung des Angeklagten als Kurier, sondern auch die von ihm von den Abnehmern der Rauschmittel übernommenen Erlöse bei ihm grundsätzlich uneingeschränkt den Vorschriften über den Verfall (§ 73 StGB) beziehungsweise den Verfall des Wertersatzes (§ 73 a StGB) unterworfen , auch wenn er diese Beträge später absprachegemäß an seine Hintermänner abzuliefern hatte und auch ablieferte. Der einem für eine "Rauschgiftorganisation" tätigen Betäubungsmittelkurier ausgehändigte Kaufpreis unterliegt in voller Höhe dem Verfall (BGHSt 36, 251), unabhängig von den zivilrechtlichen Besitz- und Eigentumsverhältnissen zwischen den Tatbeteiligten (BGHSt 36, 251 [253 f.]; Weber BtMG 2. Aufl. § 33 Rdn. 44 f.; des Hinweises des Landgerichts auf § 73 Abs. 3 StGB, der die Möglichkeit der Verfallsanordnung gegen nicht tatbeteiligte Drittbegünstigte eröffnet - vgl. BGHSt 45, 235 ff. -, die dann am Verfahren aber auch hätten beteiligt werden müssen, bedurfte es daher nicht.) Denn beim Erlangen i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Erlangt ist - unabhängig von der
Wirksamkeit des zugrundeliegenden Grund- und Verfügungsgeschäfts - schon dann "etwas", wenn dem Täter aus der Tat in irgendeiner Phase des Tatablaufs (BGH NStZ 1994, 123 [124]) auf irgendeine Weise unmittelbar etwas wirtschaftlich meßbar zugute kommt (vgl. Schmidt in Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. § 73 Rdn. 19; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 11). Mit dem Erhalt des Geldes, mit dessen Besitz, hatte der Angeklagte, sofern er nicht überhaupt Eigentümer geworden ist, jedenfalls die tatsächliche Möglichkeit, darüber zu verfügen, wenn auch nur vorübergehend. Dies stellt einen dem jeweiligen Geldbetrag entsprechenden Wert dar (vgl. BGHSt 36, 251 [254]), den der Angeklagte unmittelbar aus der Tat erlangt hatte. Die Weitergabe der vereinnahmten Beträge vom Angeklagten an andere Tatbeteiligte - unerlaubt, da dies Teil des verbotenen Handeltreibens ist - kann im Rahmen der Härteregelung gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB Berücksichtigung finden (zu den Voraussetzungen umfassender Haftung von Mittätern am Betäubungsmittelhandel als Gesamtschuldner bei Verfall des Wertersatzes vgl. BGH NStZ 2003, 198 [199]; vgl. aber auch Schmidt in Leipziger Kommentar StGB 11. Aufl. § 73 Rdn. 72). Die Strafkammer hat die Härteregelung des § 73 c Abs. 1 StGB erkennbar geprüft.
Nack Schluckebier Kolz Hebenstreit Elf
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Der Angeklagte S. war zwar von dem Angeklagten K. und dieser seinerseits möglicherweise von weiteren Hintermännern weisungsabhängig , an die sie die Gelder jeweils alsbald weiterleiteten. Die Angeklagten waren indes nicht nur Mittäter der Betrugstaten, sondern trugen als solche in den Urteilsfällen die Hauptverantwortung gerade für die Abwicklung der Geldeingänge. Der Angeklagte K. hatte den Angeklagten S. als Finanzagenten gewonnen und erteilte ihm Weisungen hinsichtlich der Entgegennahme der Gelder. Dieser warb seinerseits weitere Finanzagenten an, wies sie in ihre Aufgaben ein. In vielen Fällen begleitete er sie zur Abholung des Geldes, nahm es – teilweise nach Einbehalt von Provisionen – sofort nach den Abhebungen von ihnen entgegen und leitete es an den gesondert verfolgten G. , den Angeklagten K. oder unbekannte Dritte weiter. Im Fall 21 fuhr der Angeklagte S. mit den gesondert verfolgten Ga. und Gor. , die er zuvor entsprechend instruiert hatte, persönlich mit seinem Pkw zu dem Betrugsopfer und verwahrte das entgegengenommene Bargeld, bis er es dem Angeklagten
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aa) Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB knüpft an § 73 Abs. 1 StGB an und setzt voraus, dass der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Ein Vermögenswert ist aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, juris Rn. 8 mwN). Die Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung der Erlangung tatsächlicher (Mit-)Verfügungsgewalt nicht zu ersetzen. Einem Tatbeteiligten kann die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 2 StR 245/18, juris Rn. 9 f.; Urteil vom 25. April 2018 – 2 StR 14/18) nur dann zugerechnet werden, wenn sich die Beteiligten einig sind, dass jedem die Mitverfügungsgewalt hierüber zukommen soll (BGH, Beschluss vom 27. April 2010 – 3StR 112/10, NStZ 2010, 568) und er diese auch tatsächlich hatte (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 2 StR 372/10, wistra 2011, 113). Dabei genügt es, dass der Tatbeteiligte zumindest faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Vermögensgegenstand erlangte. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn er im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen konnte (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, aaO). Eine spätere Aufgabe der Mitverfügungsgewalt ist unerheblich (BGH, Urteil vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15, NStZ-RR 2015, 310, 311).

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

42
1. Liegen die Voraussetzungen der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder – wie hier – der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) vor, hat die Anordnung der entsprechenden Vermögensabschöpfung zu erfolgen (siehe nur Köhler NStZ 2017, 497, 498). Soweit nicht prozessual gemäß § 421 StPO verfahren worden ist, unterbleibt die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder seines Wertersatzes aus materiell-rechtlichen Gründen im Erkenntnisverfahren lediglich dann, wenn der (zivilrechtliche) Anspruch des Geschädigten bis zu dessen Abschluss erloschen ist (§ 73e Abs. 1 StGB) oder in den Fällen eines gutgläubigen Drittbegünstigten (§ 73b StGB) dessen Bereicherung weggefallen ist (§ 73e Abs. 2 StGB; dazu BTDrucks. 18/9525 S. 69; näher Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 674). Diese zum Ausschluss der Anordnung der Wertersatzeinziehung führenden Konstellationen sind auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen gerade nicht gegeben.
4
1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf die unterbliebene Einziehungsentscheidung ist wirksam. Zwar konnte nach früherer Rechtslage die Revision regelmäßig nicht wirksam auf eine Entscheidung über die Einziehung nach § 74 StGB aF beschränkt werden: Da jedenfalls die Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB aF eine Nebenstrafe und damit Teil der Strafzumessung war, konnte der Strafausspruch nur insgesamt angegriffen werden (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1992 - 1 StR 618/92, NStZ 1993, 400). Jedoch handelt es sich bei der Einziehung von Taterträgen nach § 73 StGB nF, die in der Sache dem Verfall nach § 73 StGB aF entspricht, nicht um eine Strafe oder strafähnliche Maßnahme, so dass sie, wie der Verfall nach alter Rechtslage, den Strafausspruch in der Regel nicht berührt und einer Beschränkung der Revision jedenfalls dann zugänglich ist, wenn die Entscheidung - wie hier - losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt geprüft werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 2. Dezember 2004 - 3 StR 246/04, NStZ-RR 2005, 104; vom 17. Juni 2010 - 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175 f.).

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 127/03
vom
12. August 2003
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
12. August 2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
die Richter am Bundesgerichtshof
Schluckebier,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Ravensburg vom 17. Januar 2003 wird verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit dem Ausüben der tatsächlichen Gewalt über eine Selbstladekurzwaffe sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 13 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs ! " # $ &% #' ( Monaten verurteilt. 25.000,-- Außerdem wurde dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen unter Festsetzung einer Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis von einem Jahr und drei Monaten. Der umfassend eingelegten und mit der Sachrüge begründeten Revision des Angeklagten bleibt der Erfolg versagt. Insbesondere ist die Verfallsanordnung rechtlich nicht zu beanstanden.

I.


Nach den Feststellungen des Landgerichts übernahm der Angeklagte im mittäterschaftlichen Zusammenwirken mit verschiedenen Lieferanten von Dezember 1999 bis April 2002 13 mal Haschisch, um dieses "anschließend in eigenverantwortlicher Weise" - zehnmal unter Benutzung eines Personenkraftwagens als Versteck und Transportfahrzeug - an die Abnehmer auszuliefern. Gegenstand dieser Handelsgeschäfte waren jeweils Mengen im Bereich von 700 g bis zu 11 kg, insgesamt 52,2 kg - mit einem Wirkstoffgehalt von 1,6 % bis 13,1 % THC -, wovon 2,646 kg nicht mehr ausgeliefert werden konnten, da sie am 16. April 2002 beim Angeklagten sichergestellt wurden. Dem Angeklagten fiel auch die Aufgabe zu, sich die Erlöse aus dem Rauschgifthandel von den Abnehmern aushändigen zu lassen und an die Lieferanten des Haschisch weiterzuleiten. Der erzielte Verkaufspreis betrug mindestens 3.000,-- DM pro Kilo, insgesamt - bei zumindest 49 kg ausgeliefertem Haschisch - also wenigstens 147.000,-- DM. Der Angeklagte erhielt für seinen Tatbeitrag je nach Menge des Rauschgifts jeweils 500,-- bis 1.500,-- DM, bei Verteilung einer Charge an verschiedene Abnehmer auch mehr.
Zum anderen handelte der Angeklagte im April 2000 auf eigene Rechnung mit Betäubungsmitteln und hielt dazu am 16. April 2002 in F. in seiner Wohnung 58 g Heroin (HHCL-Gehalt: 6,3 g), 60 g Kokain (CHCLGehalt : 42 g) sowie 41 g Haschisch (THC-Gehalt: 12 %) und in einer von ihm genutzten Garage weitere 300 g Haschisch (gleicher Qualität) zum Verkauf bereit. In der Garage verwahrte der Angeklagte - ohne über eine Waffenbesitzkarte zu verfügen - bewußt in Griffweite zum Rauschgiftversteck eine funktionsfähige Selbstladepistole und 167 Schuß passender Munition.

II.


Schuld- und Strafausspruch sowie die Entziehung der Fahrerlaubnis sind rechtsfehlerfrei. Insbesondere tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie die Einstufung des Angeklagten als Mittäter in den "Kurierfällen".
Auch die Verfallsanordnung hält rechtlicher Überprüfung stand. Zu Recht hat die Strafkammer - ausgehend vom sogenannten Bruttoprinzip (vgl. BGH NStZ 1994, 123; BGH NJW 2002, 3339 [3340] m.w.N; umfassend zum Verfall: Podolsky/Brenner, Vermögensabschöpfung im Strafverfahren, S. 13 ff.) - nicht nur die Entlohnung des Angeklagten als Kurier, sondern auch die von ihm von den Abnehmern der Rauschmittel übernommenen Erlöse bei ihm grundsätzlich uneingeschränkt den Vorschriften über den Verfall (§ 73 StGB) beziehungsweise den Verfall des Wertersatzes (§ 73 a StGB) unterworfen , auch wenn er diese Beträge später absprachegemäß an seine Hintermänner abzuliefern hatte und auch ablieferte. Der einem für eine "Rauschgiftorganisation" tätigen Betäubungsmittelkurier ausgehändigte Kaufpreis unterliegt in voller Höhe dem Verfall (BGHSt 36, 251), unabhängig von den zivilrechtlichen Besitz- und Eigentumsverhältnissen zwischen den Tatbeteiligten (BGHSt 36, 251 [253 f.]; Weber BtMG 2. Aufl. § 33 Rdn. 44 f.; des Hinweises des Landgerichts auf § 73 Abs. 3 StGB, der die Möglichkeit der Verfallsanordnung gegen nicht tatbeteiligte Drittbegünstigte eröffnet - vgl. BGHSt 45, 235 ff. -, die dann am Verfahren aber auch hätten beteiligt werden müssen, bedurfte es daher nicht.) Denn beim Erlangen i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Erlangt ist - unabhängig von der
Wirksamkeit des zugrundeliegenden Grund- und Verfügungsgeschäfts - schon dann "etwas", wenn dem Täter aus der Tat in irgendeiner Phase des Tatablaufs (BGH NStZ 1994, 123 [124]) auf irgendeine Weise unmittelbar etwas wirtschaftlich meßbar zugute kommt (vgl. Schmidt in Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. § 73 Rdn. 19; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 11). Mit dem Erhalt des Geldes, mit dessen Besitz, hatte der Angeklagte, sofern er nicht überhaupt Eigentümer geworden ist, jedenfalls die tatsächliche Möglichkeit, darüber zu verfügen, wenn auch nur vorübergehend. Dies stellt einen dem jeweiligen Geldbetrag entsprechenden Wert dar (vgl. BGHSt 36, 251 [254]), den der Angeklagte unmittelbar aus der Tat erlangt hatte. Die Weitergabe der vereinnahmten Beträge vom Angeklagten an andere Tatbeteiligte - unerlaubt, da dies Teil des verbotenen Handeltreibens ist - kann im Rahmen der Härteregelung gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB Berücksichtigung finden (zu den Voraussetzungen umfassender Haftung von Mittätern am Betäubungsmittelhandel als Gesamtschuldner bei Verfall des Wertersatzes vgl. BGH NStZ 2003, 198 [199]; vgl. aber auch Schmidt in Leipziger Kommentar StGB 11. Aufl. § 73 Rdn. 72). Die Strafkammer hat die Härteregelung des § 73 c Abs. 1 StGB erkennbar geprüft.
Nack Schluckebier Kolz Hebenstreit Elf
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d) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass bei Einziehung der jeweiligen Fahrzeugwerte die an den Angeklagten ausgekehrten Entlohnungen aus der Tatbeute nicht zusätzlich eingezogen werden dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2018 − 2 StR 311/18, aaO).
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aa) Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB knüpft an § 73 Abs. 1 StGB an und setzt voraus, dass der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Ein Vermögenswert ist aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, juris Rn. 8 mwN). Die Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung der Erlangung tatsächlicher (Mit-)Verfügungsgewalt nicht zu ersetzen. Einem Tatbeteiligten kann die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 2 StR 245/18, juris Rn. 9 f.; Urteil vom 25. April 2018 – 2 StR 14/18) nur dann zugerechnet werden, wenn sich die Beteiligten einig sind, dass jedem die Mitverfügungsgewalt hierüber zukommen soll (BGH, Beschluss vom 27. April 2010 – 3StR 112/10, NStZ 2010, 568) und er diese auch tatsächlich hatte (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 2 StR 372/10, wistra 2011, 113). Dabei genügt es, dass der Tatbeteiligte zumindest faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Vermögensgegenstand erlangte. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn er im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen konnte (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, aaO). Eine spätere Aufgabe der Mitverfügungsgewalt ist unerheblich (BGH, Urteil vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15, NStZ-RR 2015, 310, 311).

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

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Der Angeklagte S. war zwar von dem Angeklagten K. und dieser seinerseits möglicherweise von weiteren Hintermännern weisungsabhängig , an die sie die Gelder jeweils alsbald weiterleiteten. Die Angeklagten waren indes nicht nur Mittäter der Betrugstaten, sondern trugen als solche in den Urteilsfällen die Hauptverantwortung gerade für die Abwicklung der Geldeingänge. Der Angeklagte K. hatte den Angeklagten S. als Finanzagenten gewonnen und erteilte ihm Weisungen hinsichtlich der Entgegennahme der Gelder. Dieser warb seinerseits weitere Finanzagenten an, wies sie in ihre Aufgaben ein. In vielen Fällen begleitete er sie zur Abholung des Geldes, nahm es – teilweise nach Einbehalt von Provisionen – sofort nach den Abhebungen von ihnen entgegen und leitete es an den gesondert verfolgten G. , den Angeklagten K. oder unbekannte Dritte weiter. Im Fall 21 fuhr der Angeklagte S. mit den gesondert verfolgten Ga. und Gor. , die er zuvor entsprechend instruiert hatte, persönlich mit seinem Pkw zu dem Betrugsopfer und verwahrte das entgegengenommene Bargeld, bis er es dem Angeklagten
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aa) Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB knüpft an § 73 Abs. 1 StGB an und setzt voraus, dass der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Ein Vermögenswert ist aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, juris Rn. 8 mwN). Die Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung der Erlangung tatsächlicher (Mit-)Verfügungsgewalt nicht zu ersetzen. Einem Tatbeteiligten kann die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 2 StR 245/18, juris Rn. 9 f.; Urteil vom 25. April 2018 – 2 StR 14/18) nur dann zugerechnet werden, wenn sich die Beteiligten einig sind, dass jedem die Mitverfügungsgewalt hierüber zukommen soll (BGH, Beschluss vom 27. April 2010 – 3StR 112/10, NStZ 2010, 568) und er diese auch tatsächlich hatte (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 2 StR 372/10, wistra 2011, 113). Dabei genügt es, dass der Tatbeteiligte zumindest faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Vermögensgegenstand erlangte. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn er im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen konnte (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, aaO). Eine spätere Aufgabe der Mitverfügungsgewalt ist unerheblich (BGH, Urteil vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15, NStZ-RR 2015, 310, 311).