Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Juli 2006 - XII ZA 28/06

Gründe:

I.

Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von Kindesunterhalt verurteilt. Gegen dieses ihm am 15. Dezember 2002 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 30. Dezember 2002 "für den Fall der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe" Berufung eingelegt und nach Verweigerung der beantragten Prozeßkostenhilfe durch Beschluß vom 24. Januar 2003 mit Schriftsatz vom 3. Februar 2003 erklärt, daß er Berufung nicht einlege. Zuvor hatte der Kläger mit Schriftsatz vom 27. Januar 2003 beantragt, die Berufung zurückzuweisen und ihm für die Abwehr der Berufung Prozeßkostenhilfe zu bewilligen. Diesem Prozeßkostenhilfegesuch gab das Berufungsgericht mit Beschluß vom 28. Januar 2003 statt.
Auf Intervention des Bezirksrevisors hob das Berufungsgericht diesen Beschluß mit erneutem Beschluß vom 1. April 2003 wieder auf und verwies zur Begründung auf die Ausführungen des Bezirksrevisors, denen zufolge die Prozeßkostenbewilligung der Aufhebung von Amts wegen unterliege, weil sie ins Leere gehe; die unter einer Bedingung eingelegte Berufung sei nämlich unzulässig , so daß zwischen den Parteien im Zeitpunkt der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe kein Verfahren vor dem Berufungsgericht anhängig gewesen sei, für das die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe in Betracht komme. Der Anregung des Klägers, den Beschluß vom 1. April 2003 dahingehend zu ergänzen, daß die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen wird, gab das Berufungsgericht mit Beschluß vom 29. April 2003 nicht statt. Zu der vom Kläger mit gleichem Schriftsatz erhobenen Gegenvorstellung verhält sich dieser Beschluß nicht. Daraufhin hat der Kläger gegen den Aufhebungsbeschluß vom 1. April 2003 das vorliegende, als außerordentliche Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel eingelegt, mit dem er die Wiederherstellung der aufgehobenen Prozeßkostenhilfebewilligung begehrt.

II.

Das Rechtsmittel ist unstatthaft. Als Rechtsbeschwerde ist es nicht zulässig, weil das Berufungsgericht sie nicht zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 ZPO). Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht eröffnet.
Auch als sogenannte außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit ist es nicht zulässig. Es kann dahinstehen, ob die Aufhebung der Prozeßkostenhilfebewilligung hier ebenso gesetzwidrig ist wie in dem Fall, der dem Beschluß BGHZ 119, 372, 374 ff. zugrunde lag. Denn nach der Neuregelung des Beschwerderechts ist ein sogenanntes außerordentliches Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof nicht mehr statthaft (vgl. BGH, Beschluß vom 7. März 2002 - IX ZB 11/02 - ZIP 2002, 959 f. = BGHZ 150, 133 m. zust. Anm. Prütting EWiR 2002, 835 f.). Hiervon ist entgegen der Auffassung von Zöller/Philippi ZPO 23. Aufl. § 127 Rdn. 41 auch für greifbar gesetzwidrige Entscheidungen im Prozeßkostenhilfeverfahren , gegen die weder die Rechtsbeschwerde zugelassen noch die Nichtzulassungsbeschwerde eröffnet ist, keine Ausnahme zu machen. Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit dem Beschluß vom 7. März 2002 befaßt (ZIP 2003, 1102, 1103) und dabei Bedenken gegen diese Rechtsprechung nicht erkennen lassen, sondern lediglich ausgeführt, daß die von der Rechtsprechung bisher für zulässig erachteten außerordentlichen Rechtsbehelfe den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Rechtsmittelklarheit nicht genügen (aaO S. 1109 unter C IV 2 b). Zugleich hat es ausgeführt, daß es dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG genügt, wenn eine Verfahrensordnung zwar kein Rechtsmittel gegen eine richterliche Entscheidung zuläßt, aber eine anderweitige eigenständige gerichtliche Abhilfemöglichkeit vorsieht, die die Möglichkeit eröffnet, einen Verfahrensverstoß einer einmaligen gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (aaO S. 1107 unter C II 4 und 5). Dazu gehöre auch die Möglichkeit einer Selbstkontrolle der Fachgerichtsbarkeit im Wege einer Gegenvorstellung. Die Einräumung einer Rechtsschutzmöglich-
keit bei einem anderen oder gar höheren Gericht sei dann nicht zwingend geboten (aaO S. 1107 unter C III 1 a). Der Kläger ist daher auf die von ihm bereits erhobene Gegenvorstellung zu verweisen, über die das Berufungsgericht noch nicht entschieden hat.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Ahlt

Gründe:

I.

Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren über das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihre 1996 bzw. 1998 geborenen Kinder. Mit einstweiliger Anordnung vom 12. Dezember 2002 hat das Amtsgericht der Antragstellerin (Mutter) mit Zustimmung des Antragsgegners (Vater) das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder übertragen. Nach einer vorangegangenen Einigung über das Umgangsrecht des Vaters hat dieser mit Schriftsatz vom 21. Februar 2003 beantragt, ihm im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder zu übertragen. Das Amtsgericht hat den Antrag auf Erlaß einer erneuten einstweiligen Anordnung
zum Aufenthaltsbestimmungsrecht zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Vaters hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Rechtsbeschwerde des Vaters.

II.

Dem Vater ist die begehrte Prozeßkostenhilfe für das Verfahren der Rechtsbeschwerde zu versagen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO). Seine Rechtsbeschwerde ist unzulässig. 1. Die Rechtsbeschwerde ist in Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 621 e Abs. 2 ZPO nur gegen Entscheidungen über Beschwerden gegen Endentscheidungen im Sinne des § 621 e Abs. 1 ZPO eröffnet (BGHZ 72, 169 ff.; Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2003 - XII ZB 217/02 - FamRZ 2003, 748 und 21. August 2002 - XII ZB 113/02 - EzFamR aktuell 2002, 338). Daran fehlt es im vorliegenden Fall, weil das Oberlandesgericht über einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 620 Nr. 1 ZPO entschieden und somit lediglich eine Zwischenentscheidung getroffen hat. Schon die sofortige Beschwerde als Erstrechtsmittel ist nach § 620 c ZPO auf besonders gravierende Eingriffe in die persönlichen Verhältnisse der Ehegatten oder ihrer Kinder beschränkt (Dose Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen 2. Aufl. Rdn. 52, 182 m.w.N.). Der Ausschluß eines Rechtsmittels im übrigen soll eine zügige Erledigung der Ehesache ermöglichen und Verzögerungen durch Rechtsmittel gegen einstweilige Anordnungen vermeiden.
Diese begrenzte Anfechtbarkeit ist im Hinblick auf die zusätzlichen Rechtsbehelfe nach § 620 b ZPO und wegen des nur vorläufigen Charakters der Entscheidung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG FamRZ 1980, 232). 2. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht ändert an deren Unstatthaftigkeit nichts. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich statthaft ist. Sie wird aber nicht in den Fällen eröffnet, in denen die Anfechtbarkeit gesetzlich ausgeschlossen ist. Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung des Beschwerdegerichts kann nicht durch dessen Ausspruch der Anfechtung unterworfen werden (Senatsbeschluß vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03 - FamRZ 2004, 1191, 1192 m.w.N.). Das gilt erst recht, wenn - wie hier - schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig war (vgl. BGH Beschluß vom 23. Oktober 2003 - IX ZB 269/02 - NJW 2004, 1112 m.w.N.). Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose