Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Juli 2008 - X ZB 32/06

bei uns veröffentlicht am08.07.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZB 32/06
vom
8. Juli 2008
in der Rechtsbeschwerdesache
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juli 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, die
Richterin Mühlens und den Richter Gröning

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 5. Senats (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 27. September 2006 wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
Der Wert des Gegenstands des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe:


1
I. Die Rechtsbeschwerdeführerin ist Inhaberin des am 28. September 1998 angemeldeten deutschen Gebrauchsmusters 298 17 351 (Streitgebrauchsmusters ), das eine "Vorrichtung zum Sonderbetrieb von Aufzugsanlagen" betrifft, sieben Schutzansprüche umfasst und dessen Schutzdauer verlängert worden ist. Der eingetragene Schutzanspruch 1 lautet wie folgt: "Vorrichtung zum Sonderbetrieb von Aufzugsanlagen mit wenigstens einem Bedienelement zum Steuern wenigstens einer zugeordneten Funktionseinheit der Aufzugsanlage, wobei der Funktionseinheit zumindest eine Anzeigeeinrichtung zugeordnet ist, welche wenigstens einen mittels des oder der Bedienelemente beeinflussbaren Zustand der Funktionseinheit anzeigt und von dem Be- diener des oder der Bedienelemente wahrnehmbar ist, dadurch gekennzeichnet, dass das oder die Bedienelemente sowie die Anzeigeeinrichtung oder die Anzeigeeinrichtungen räumlich unabhängig von der Aufzugsanlage und/oder von der oder den zugeordneten Funktionseinheiten der Aufzugsanlage anordenbar sind."
2
Wegen der auf Schutzanspruch 1 unmittelbar oder mittelbar rückbezogenen Schutzansprüche 2 bis 7 wird auf die der Eintragung des Streitgebrauchsmusters zugrunde liegenden Unterlagen verwiesen.
3
Die Rechtsbeschwerdeführerin hat acht neue Schutzansprüche zu den Akten gereicht.
4
Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung des Streitgebrauchsmusters in vollem Umfang beantragt. Sie hat geltend gemacht, dass sein Gegenstand nicht schutzfähig sei, da ihm die Neuheit fehle. Die nachgereichten neuen Schutzansprüche seien nicht zulässig.
5
Die Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag widersprochen und seine Zurückweisung im Umfang geänderter Schutzansprüche nach Hauptantrag und drei Hilfsanträgen beantragt. Die Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamts hat das Streitgebrauchsmuster teilweise gelöscht, soweit es über die Schutzansprüche nach dem ersten Hilfsantrag hinausgeht, und den weitergehenden Löschungsantrag zurückgewiesen. Hiergegen hat die Antragstellerin mit dem Ziel, die vollständige Löschung des Streitgebrauchsmusters zu erreichen, Beschwerde eingelegt. Im Beschwerdeverfahren hat die Antragsgegnerin das Streitgebrauchsmuster mit dem im angefochtenen Beschluss wiedergegebenen Schutzanspruch 1 sowie mit Schutzanspruch 1 nach drei Hilfsanträgen und jeweils nachgeordneten Schutzansprüchen verteidigt. Das Bundespatentgericht hat auf die Beschwerde das Streitgebrauchsmuster in vol- lem Umfang gelöscht. Hiergegen richtet sich die nicht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin, der die Antragstellerin entgegentritt.
6
II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, da mit ihr geltend gemacht wird, dass die Antragsgegnerin durch den angefochtenen Beschluss in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sei (§ 18 Abs. 4 GebrMG i.V.m. § 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG) und auch im Übrigen zulässig.
7
III. In der Sache bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.
8
1. Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, dass das Streitgebrauchsmuster in keiner seiner verteidigten Fassungen auf einem erfinderischen Schritt beruhe, weshalb dahingestellt bleiben könne, ob die Antragsgegnerin das Streitgebrauchsmuster in zulässiger Weise verteidige. In dem Aufsatz von Schiffner "Aufzüge ohne Triebwerksraum" sei eine Vorrichtung zum Sonderbetrieb einer Aufzugsanlage beschrieben, die mit Ausnahme des Merkmals, dass eine zweite Anzeigeeinrichtung die Bewegungsrichtung der Aufzugsanlage anzeige , alle Merkmale des Gegenstands des Streitpatents vorwegnehme oder nahe lege. In diesem zusätzlichen Merkmal sei entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ein erfinderischer Schritt aber nicht begründet, denn zum einen liefere der genannte Aufsatz bereits deutliche Hinweise, die Bewegung des Triebwerks und des Fahrkorbs sowie die Bündigstellung des Fahrkorbs anzuzeigen. Der Fachmann erkenne ohne weiteres, dass die Textstelle "Das Triebwerk kann … in die nächste Haltestelle bewegt werden" auf einem Tippfehler beruhe, weil nicht das ortsfeste Triebwerk, sondern der Fahrkorb bewegt werde, und korrigiere diesen sowie den folgenden Satz und erhalte so die Information, dass die Bewegung des Fahrkorbs und die Bündigkeit durch zusätzliche Anzeigen erkannt werden könnten. Zum anderen stelle die elektrische Anzeigeeinrichtung für die Bewegungsrichtung der Aufzugskabine eine dem Fachmann bekannte Alternative zu der mittelbaren Erkennung der Bewegungsrichtung der Kabine über die Beobachtung der Seile dar, die ihm aus der japanischen Offenlegungsschrift Hei 08-290874 bekannt sei.
9
2. Dies greift die Rechtsbeschwerde an. Sie meint, das Bundespatentgericht habe seine Argumentation kumulativ auf zwei Argumente gestützt, die die Entscheidung trägen. Das, was das Beschwerdegericht dem Aufsatz im Weg der Richtigstellung des von ihm bejahten "Tippfehlers" entnommen habe, sei mit der Antragsgegnerin nicht erörtert worden und stelle dieser gegenüber eine ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzende Überraschungsentscheidung dar.
10
3. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung macht demgegenüber geltend, das Bundespatentgericht habe sich alternativ und nicht kumulativ auf zwei unterschiedliche Begründungen gestützt, die jede für sich die Verneinung der Schutzfähigkeit trägen. Außerdem stellt sie in Abrede, dass eine Gehörsverletzung erfolgt sei. In der Sache sei auch die Interpretation des Aufsatzes von Schiffner erörtert worden.
11
4. Der Beschwerde muss schon deshalb der Erfolg versagt bleiben, weil eine Gehörsverletzung hinsichtlich der Würdigung des Offenbarungsgehalts des Aufsatzes von Schiffner, selbst wenn sie erfolgt sein sollte, jedenfalls keine die Begründung der angefochtenen Entscheidung tragende Erwägung betraf (vgl. für das markenrechtliche Rechtsbeschwerdeverfahren BGH, Beschl. v. 12.12.1996 - I ZB 8/96, GRUR 1997, 223, 224 - Ceco; v. 30.1.1997 - I ZB 333/95, GRUR 1997, 637, 638 f. - Top Selection; v. 28.8.2003 - I ZB 26/01, GRUR 2004, 77, 79 - Park & Bike; für die Rechtsbeschwerde nach dem Patentgesetz Sen.Beschl. v. 14.3.2006 - X ZB 28/04, Umdruck S. 8, im Internet unter http//:www.bundesgerichtshof.de abrufbar; vgl. weiter Benkard/ Rogge, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006 Rdn. 28 zu § 100 PatG; Busse/ Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl. 2003 Rdn. 50 zu § 100 PatG; Schulte/Kühnen, PatG, 7. Aufl. 2005 Rdn. 42 zu § 100). Der Senat teilt die Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht, dass die Verneinung der Schutzfähigkeit vom Bundespatentgericht nur kumulativ mit dem Aufsatz von Schiffner und einer weiteren Entgegenhaltung begründet worden sei. Bei ihrer Argumentation lässt die Rechtsbeschwerde die weitere Erwägung außer acht, mit der das Bundespatentgericht das Vorliegen eines erfinderischen Schritts verneint hat. Die näher ausgeführte Annahme des Beschwerdegerichts, dass eine elektrische Anzeigevorrichtung für die Bewegungsrichtung der Aufzugskabine eine dem Fachmann bekannte Alternative zu der mittelbaren Erkennung der Bewegungsrichtung der Aufzugskabine über die Beobachtung der Seile darstelle, trägt für sich und auch ohne Zusammenschau mit der Offenbarung in dem Aufsatz von Schiffner die Wertung des Beschwerdegerichts, dass das Streitgebrauchsmuster auch mit Rücksicht auf das entsprechende Merkmal nicht auf einem erfinderischen Schritt beruhe. Hierfür spricht weiter, dass das Beschwerdegericht seine beiden Erwägungen schon dadurch formal voneinander absetzt, dass es diese sprachlich als voneinander unabhängige Erwägungen ("zum einen" - "zum anderen") behandelt und keinen Hinweis darauf gibt, dass die von ihm angestellten Überlegungen nur im Zusammenwirken dem Vorliegen eines erfinderischen Schritts entgegenstehen sollen.
12
Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine abschließende Stellungnahme zu der Auffassung der Antragsgegnerin, dass die Nichterörterung der Frage, ob ein "Tippfehler" vorgelegen hat, den der Fachmann bei Lektüre richtigstellt, den Vorwurf einer Gehörsverletzung an sich zu begründen vermag.
13
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 18 Abs. 4 Satz 2 GebrMG i.V.m. § 109 Abs. 1 Satz 1 PatG. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht als erforderlich angesehen.
14
V. Die Festsetzung des Gegenstandswerts entsprechend den für das Patentnichtigkeitsverfahren geltenden Grundsätzen stützt sich auf §§ 61 ff. GKG; § 3 ZPO; vgl. hierzu Benkard/Goebel, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006 Rdn. 33 zu § 17 GebrMG; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl. 2003 Rdn. 17 zu § 109 PatG; Sen.Beschl. v. 18.12.1990 - X ZB 3/90, BlPMZ 1991, 190 - Unterteilungsfahne ).
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Gröning
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 27.09.2006 - 5 W(pat) 444/05 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Juli 2008 - X ZB 32/06

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Juli 2008 - X ZB 32/06

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Juli 2008 - X ZB 32/06 zitiert 8 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen


Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Patentgesetz - PatG | § 100


(1) Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des Patentgerichts, durch die über eine Beschwerde nach § 73 oder über die Aufrechterhaltung oder den Widerruf eines Patents nach § 61 Abs. 2 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesger

Patentgesetz - PatG | § 109


(1) Sind an dem Verfahren über die Rechtsbeschwerde mehrere Personen beteiligt, so kann der Bundesgerichtshof bestimmen, daß die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilwei

Gebrauchsmustergesetz - GebrMG | § 18


(1) Gegen die Beschlüsse der Gebrauchsmusterstelle und der Gebrauchsmusterabteilungen findet die Beschwerde an das Patentgericht statt. (2) Im übrigen sind die Vorschriften des Patentgesetzes über das Beschwerdeverfahren entsprechend anzuwenden. Bet

Gebrauchsmustergesetz - GebrMG | § 17


(1) Das Deutsche Patent- und Markenamt teilt dem Inhaber des Gebrauchsmusters den Antrag mit und fordert ihn auf, sich dazu innerhalb eines Monats zu erklären. Widerspricht er nicht rechtzeitig, so erfolgt die Löschung. (2) Andernfalls teilt das

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Juli 2008 - X ZB 32/06 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Juli 2008 - X ZB 32/06 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Aug. 2003 - I ZB 26/01

bei uns veröffentlicht am 28.08.2003

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 26/01 vom 28. August 2003 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Löschung der Marke Nr. 394 10 600 Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja PARK & BIKE MarkenG § 83 Abs. 3 Nr. 3; § 78 Abs. 2; GG Art.

Referenzen

(1) Gegen die Beschlüsse der Gebrauchsmusterstelle und der Gebrauchsmusterabteilungen findet die Beschwerde an das Patentgericht statt.

(2) Im übrigen sind die Vorschriften des Patentgesetzes über das Beschwerdeverfahren entsprechend anzuwenden. Betrifft die Beschwerde einen Beschluß, der in einem Löschungsverfahren ergangen ist, so ist für die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens § 84 Abs. 2 des Patentgesetzes entsprechend anzuwenden.

(3) Über Beschwerden gegen Beschlüsse der Gebrauchsmusterstelle sowie gegen Beschlüsse der Gebrauchsmusterabteilungen entscheidet ein Beschwerdesenat des Patentgerichts. Über Beschwerden gegen die Zurückweisung der Anmeldung eines Gebrauchsmusters entscheidet der Senat in der Besetzung mit zwei rechtskundigen Mitgliedern und einem technischen Mitglied, über Beschwerden gegen Beschlüsse der Gebrauchsmusterabteilungen über Löschungsanträge in der Besetzung mit einem rechtskundigen Mitglied und zwei technischen Mitgliedern. Für Beschwerden gegen Entscheidungen über Anträge auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ist Satz 2 entsprechend anzuwenden. Der Vorsitzende muß ein rechtskundiges Mitglied sein. Auf die Verteilung der Geschäfte innerhalb des Beschwerdesenats ist § 21g Abs. 1 und 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes anzuwenden. Für die Verhandlung über Beschwerden gegen die Beschlüsse der Gebrauchsmusterstelle gilt § 69 Abs. 1 des Patentgesetzes, für die Verhandlung über Beschwerden gegen die Beschlüsse der Gebrauchsmusterabteilungen § 69 Abs. 2 des Patentgesetzes entsprechend.

(4) Gegen den Beschluß des Beschwerdesenats des Patentgerichts, durch den über eine Beschwerde nach Absatz 1 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat in dem Beschluß die Rechtsbeschwerde zugelassen hat. § 100 Abs. 2 und 3 sowie die §§ 101 bis 109 des Patentgesetzes sind anzuwenden.

(1) Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des Patentgerichts, durch die über eine Beschwerde nach § 73 oder über die Aufrechterhaltung oder den Widerruf eines Patents nach § 61 Abs. 2 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde in dem Beschluß zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.

(3) Einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde gegen Beschlüsse der Beschwerdesenate des Patentgerichts bedarf es nicht, wenn einer der folgenden Mängel des Verfahrens vorliegt und gerügt wird:

1.
wenn das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
wenn bei dem Beschluß ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3.
wenn einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
wenn ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5.
wenn der Beschluß auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6.
wenn der Beschluß nicht mit Gründen versehen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 26/01
vom
28. August 2003
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Löschung der Marke Nr. 394 10 600
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
PARK & BIKE
Verwendungsbeispiele, mit denen das Gericht ein bestimmtes Verkehrsverständnis
belegen möchte, müssen in das Verfahren eingeführt werden. Ergeht die Entscheidung
aufgrund einer mündlichen Verhandlung, müssen sie zum Gegenstand
der mündlichen Verhandlung gemacht worden sein. Dies ist in der Sitzungsniederschrift
oder spätestens in den Entscheidungsgründen unmißverständlich zu dokumentieren.
Handelt es sich um Verwendungen im Internet, empfiehlt es sich, die
entsprechenden Seiten auszudrucken und entsprechend zu kennzeichnen (im Anschluß
an BGH, Beschl. v. 30.1.1997 – I ZB 3/95, GRUR 1997, 637 = WRP 1997,
762 – Top Selection).
BGH, Beschl. v. 28. August 2003 – I ZB 26/01 – Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. August 2003 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Markeninhabers wird der am 4. Oktober 2001 an Verkündungs Statt zugestellte Beschluß des 28. Senats (Marken -Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 esetzt.

Gründe:


I. Für den Markeninhaber ist seit 20. November 1996 die Marke
PARK & BIKE
für die Waren „Fahrräder; Fahrradzubehör (durch zahlreiche Beispiele näher bestimmt ); Fahrradträger; Mofas“ im Markenregister eingetragen.
Die Antragstellerin hat die Löschung der Marke beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die angegriffene Marke sei entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG eingetragen worden.
Der Markeninhaber hat dem Löschungsantrag widersprochen.
Die zuständige Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Löschungsantrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht die Löschung der angegriffenen Marke unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde für die Waren Fahrräder, Fahrradzubehör und Fahrradträger – also mit Ausnahme der Ware „Mofas“ – angeordnet.
Gegen diesen Beschluß richtet sich die – vom Bundespatentgericht nicht zugelassene – Rechtsbeschwerde des Markeninhabers. Die Antragstellerin beantragt , die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß die Marke „PARK & BIKE“ – soweit sie für Fahrräder, Fahrradzubehör und Fahrradträger eingetragen sei – wegen Nichtigkeit gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG zu löschen sei, weil sie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden sei und dieses Schutzhindernis gegenwärtig noch bestehe (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Hierzu hat es ausgeführt:
Bei der angegriffenen Marke handele es sich um eine beschreibende Angabe , für die ein Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG anzunehmen sei. Die Wortfolge „Park & Bike“ sei heute vor allem im Internet vielfach als allgemein verständlicher Sachhinweis nachweisbar. Sie werde insbesondere von Kommunen verwendet, die damit auf ein entsprechendes Verkehrsplanungssystem hinweisen wollten, wonach die Verkehrsteilnehmer mit ihrem Fahrzeug ei-
nen Parkplatz anfahren und ihre Fahrt von dort aus mit dem Fahrrad fortsetzen sollten. Gleichermaßen werde die Wortfolge für Freizeit- und Tourismusprojekte verwendet. Außerdem finde sich der Slogan „Park & Bike“ auch in direktem Warenbezug als Werbung für ein Faltfahrrad. Diese Nachweise seien Beleg dafür, daß die angegriffene Wortfolge zumindest heutzutage rein beschreibend verwendet werde. Auch wenn dabei regelmäßig ein Dienstleistungsangebot im Vordergrund stehe, sei der unmittelbare Sachbezug zur Ware „Fahrrad“ unübersehbar, um Fahrräder zu kennzeichnen, die für ein „Park-&-Bike“-System geeignet seien, weil sie entweder leicht zusammenzulegen seien oder als Mieträder besondere bauliche oder gestalterische Eigenschaften aufwiesen.
Ein aktuelles Freihaltebedürfnis habe auch schon zum Zeitpunkt der Eintragung der angemeldeten Marke im Jahre 1996 bestanden, wie sich aus wenigen, aber ausreichenden Nachweisen ergebe. So habe die Antragstellerin Auszüge aus einem lokalpolitischen Aktionsprogramm sowie einen Artikel aus der Zeitschrift „Tour“ vorgelegt. In dem Aktionsprogramm werde die Wortfolge „Park & Bike“ ohne nähere Erläuterung für ein entsprechendes Verkehrssystem verwendet. Der Zeitschriftenartikel aus dem Jahre 1992 zeige allerdings, daß in den Vorjahren noch nicht von einem zwanglosen Verständnis ausgegangen werden könne; denn dort sei der Begriff ebenso wie in einem Leserbrief in der Zeitschrift „Auto, Motor & Sport“ aus dem Jahre 1990 noch erläutert. Offenbar habe von der ersten nachgewiesenen Verwendung Anfang der neunziger Jahre bis zum Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen Marke eine sprachliche Entwicklung in dem Sinne stattgefunden , daß sich die Wortfolge „Park & Bike“ als allgemein verständlicher, beschreibender Sachhinweis etabliert habe. Dieser Eindruck werde durch zum Eintragungstag zeitnahe Belegstellen verstärkt.
III. Die Rechtsbeschwerde des Markeninhabers hat Erfolg.
1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Das Bundespatentgericht hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeit folgt jedoch daraus, daß im Gesetz aufgeführte, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnende Verfahrensmängel gerügt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 2.10.2002 – I ZB 27/00, GRUR 2003, 546 = WRP 2003, 655 – TURBO-TABS, m.w.N.). Hier beruft sich die Rechtsbeschwerde auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs sowie darauf, daß der angefochtene Beschluß nicht mit Gründen versehen sei (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 und 6 MarkenG). Dies hat sie im einzelnen begründet. Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an.
2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

a) Die Rüge des Markeninhabers, der angefochtene Beschluß sei nicht mit Gründen versehen (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG), greift allerdings nicht durch.
Die Rechtsbeschwerde steht auf dem Standpunkt, der angefochtene Beschluß liefere allenfalls eine Begründung dafür, daß die angegriffene Marke im Zeitpunkt der Entscheidung für ein Dienstleistungsangebot beschreibend verwendet worden sei. Ihm lasse sich jedoch nicht entnehmen, daß das Zeichen bereits im Zeitpunkt der Eintragung als Sachhinweis für Waren verwendet worden sei. Die Annahme, die Wortfolge „Park & Bike“ sei eine übliche und deshalb freihaltebedürftige Sachbezeichnung für bestimmte Waren, sei unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar und erweise sich als inhaltslose Floskel.
Mit diesem Vorbringen hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Die Vorschrift des § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG soll allein den Begründungszwang sichern.
Es kommt deshalb darauf an, ob erkennbar ist, welcher Grund – mag dieser tatsächlich vorgelegen haben oder nicht, mag er rechtsfehlerhaft beurteilt worden sein oder nicht – für die Entscheidung über die einzelnen Ansprüche und Verteidigungsmittel maßgebend gewesen ist; dies kann auch bei lückenhafter und unvollständiger Begründung der Fall sein. Dem Erfordernis einer Begründung ist deshalb schon dann genügt, wenn die Entscheidung zu jedem selbständigen Angriffs - und Verteidigungsmittel Stellung nimmt, das ein Verfahrensbeteiligter vorgetragen hat (vgl. BGH GRUR 2003, 546, 548 – TURBO-TABS, m.w.N.). Diesen Anforderungen an den Begründungszwang genügt der angefochtene Beschluß. Ihm läßt sich insbesondere entnehmen, weshalb das Bundespatentgericht in dem angegriffenen Zeichen auch schon für den Zeitpunkt der Eintragung einen freihaltebedürftigen Sachhinweis für die in Rede stehenden Waren gesehen hat. Ob diese Ansicht zutrifft oder nicht, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.

b) Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt den Markeninhaber jedoch in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).
aa) Die Rechtsbeschwerde verweist zunächst darauf, daß dem Markeninhaber die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2001 überreichten Unterlagen weder zur Einsicht überlassen noch in Abschrift ausgehändigt worden seien. Auch lasse sich weder dem Verhandlungsprotokoll noch den Entscheidungsgründen des angefochtenen Beschlusses entnehmen, daß diese Unterlagen verlesen und mit den Parteien erörtert worden seien. Mit dieser Rüge hat die Rechtsbeschwerde keinen Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs dargetan.
Zutreffend geht die Rechtsbeschwerde davon aus, daß Anschauungsbeispiele aus der Praxis, mit denen das Gericht den beschreibenden Gebrauch einer
Wortfolge belegen möchte, grundsätzlich in das Verfahren eingeführt werden müssen , um den Parteien Gelegenheit zu geben, hierzu Stellung zu nehmen (vgl. BGH, Beschl. v. 30.1.1997 – I ZB 3/95, GRUR 1997, 637, 638 = WRP 1997, 762 – Top Selection; Beschl. v. 19.6.1997 – I ZB 7/95, GRUR 1998, 394, 395 = WRP 1998, 185 – Active Line; Beschl. v. 19.6.1997 – I ZB 21/95, GRUR 1998, 396, 397 = WRP 1998, 184 – Individual; Beschl. v. 12.2.1998 – I ZB 23/97, GRUR 1998, 817, 818 = WRP 1998, 766 – DORMA). Im Streitfall sind jedoch die von der Antragstellerin dem Gericht in der mündlichen Verhandlung übergebenen Unterlagen in das Verfahren eingeführt worden. Dem Markeninhaber ist weder dadurch, daß ihm – entgegen der verfahrensrechtlichen Sollbestimmung (§ 66 Abs. 4 MarkenG, vgl. auch § 133 Abs. 1 Satz 1 ZPO) – keine Abschriften der fraglichen Unterlagen überlassen worden sind, noch dadurch, daß die Unterlagen in der mündlichen Verhandlung weder verlesen noch ausdrücklich erörtert worden sind, das rechtliche Gehör versagt worden. Denn der Markeninhaber hatte Gelegenheit, Einsicht in die dem Gericht überlassenen Unterlagen zu nehmen und eine Stellungnahme abzugeben. Dies brauchte nicht in dem Verhandlungstermin zu geschehen, in dem die Antragstellerin die Unterlagen übergeben hatte. Der Markeninhaber war nicht gehalten, sich in diesem Termin auf das zu den Akten gereichte Material einzulassen. Er hätte vielmehr darauf bestehen können, daß ihm die Unterlagen – zumindest im Wege der Akteneinsicht – zur Kenntnis gegeben werden und ihm eine Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb zu setzender Frist eingeräumt wird (§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V. mit §§ 132, 283 ZPO).
bb) Dem Markeninhaber ist jedoch – von der Rechtsbeschwerde ebenfalls gerügt – das rechtliche Gehör insoweit versagt worden, als das Bundespatentgericht seine Entscheidung zusätzlich auf weitere Internetrecherchen gestützt hat. Ob und inwieweit diese Erkenntnisse ebenfalls Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, läßt sich weder der Sitzungsniederschrift noch dem angefoch-
tenen Beschluß mit der erforderlichen Klarheit entnehmen. Es muß daher für das Rechtsbeschwerdeverfahren davon ausgegangen werden, daß der Markeninhaber insoweit keine ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.
Das Bundespatentgericht hat seine Auffassung, daß es sich bei der Wortfolge „Park & Bike“ um einen allgemein verständlichen Sachhinweis handele, vor allem mit entsprechenden Verwendungen im Internet belegt (S. 6/7 des angefochtenen Beschlusses). Die dort angeführten Belegstellen lassen sich nur zu einem Teil den Unterlagen zuordnen, die die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2001 vorgelegt hat. Für eine Reihe von Verwendungsbeispielen (Internetauftritte der Städte Oldenburg, Klagenfurt, Salzburg und Amsterdam ; Positionspapier zum Tourismus in Brandenburg; Touristeninfo Stiftsort Levern; direkter Warenbezug für Fahrrad der Marke Brompton) finden sich dagegen keine Unterlagen in den Akten; diese Verwendungsbeispiele stammen daher offensichtlich nicht von der Antragstellerin, sondern aus der an anderer Stelle des angefochtenen Beschlusses erwähnten Internetrecherche des Gerichts.
Allerdings verweist der angegriffene Beschluß darauf, daß „diese (gemeint sind die auf S. 7 oben angeführten Belegstellen) und weitere Nachweise ... Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren“. Daraus ergibt sich jedoch nicht mit der erforderlichen Klarheit, daß auch die Verwendungsbeispiele, die nicht von der Antragstellerin als Anlage zu Protokoll gegeben worden waren, mit den entscheidungserheblichen Details Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Zwar braucht dieser Umstand nicht in die Sitzungsniederschrift aufgenommen zu werden, da es sich insoweit nicht um notwendige Feststellungen nach § 160 Abs. 3 ZPO handelt. Vielmehr reicht es aus, wenn sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, daß für die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit bestand, zu weiteren Verwendungsbeispielen Stellung zu nehmen. Dabei müssen jedoch die Einzelheiten der herangezogenen Verwendungsbeispiele dargelegt werden, wobei es
sich im Falle von Internetrecherchen wegen des steten Wandels der Suchergebnisse empfiehlt, die entsprechenden Seiten auszudrucken und den Verfahrens- beteiligten zur Verfügung zu stellen, damit nachvollzogen werden kann, daß sie genau zu den Beispielen Stellung nehmen konnten, auf die das Gericht seine Beurteilung stützt. Dies ist im Streitfall nicht geschehen. Der angefochtene Beschluß stellt zwar einen – dem Gegenbeweis zugänglichen – Beweis dar, daß „diese und weitere Nachweise ... Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren“ (§ 418 Abs. 1 und 2 ZPO). Er sagt aber nichts darüber aus, ob der entsprechende Hinweis hinreichend detailliert war, um dem Markeninhaber eine sachliche Stellungnahme zu ermöglichen.
cc) Die angefochtene Entscheidung beruht auf der Versagung des rechtlichen Gehörs (vgl. dazu BGH GRUR 1997, 637, 638 f. – Top Selection). Das Bundespatentgericht hat seine Entscheidung entgegen § 78 Abs. 2 MarkenG auch auf Verwendungsbeispiele gestützt, zu denen der Markeninhaber sich – nach dem im Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellenden Verfahrensablauf – nicht oder nicht hinreichend äußern konnte. Ob die anderen Verwendungsbeispiele, die ordnungsgemäß zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind, für sich genommen das Ergebnis tragen könnten, bedarf unter diesen Umständen keiner Erörterung.
IV. Die Begründetheit der Rüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht (§ 89 Abs. 4 MarkenG). Eine Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses auf sonstige Verstöße gegen das formelle oder gegen das materielle Recht findet – anders als bei der zugelassenen Rechtsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 MarkenG) – bei Begründetheit einer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nicht statt (vgl. BGH GRUR 1997, 637, 639 – Top Selection, m.w.N.).
Bei der Fassung des Tenors hat der Senat berücksichtigt, daß der aufzuhebende Beschluß – entgegen dem Verkündungsvermerk auf der Beschlußausfertigung – nicht am 25. Juli 2001, dem Tag der mündlichen Verhandlung, verkündet worden ist. Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich, daß das Bundespatentgericht an diesem Tag lediglich einen Beschluß verkündet hat, wonach die zu treffende Entscheidung an Verkündungs Statt zugestellt wird. Diese Zustellung ist am 4. Oktober 2001 bewirkt worden.
Die von der Rechtsbeschwerde angeregte Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Bundespatentgerichts ist nicht veranlaßt. Es ist nicht zu erwarten, daß der bisher mit der Sache befaßte Senat einer Stellungnahme des Markeninhabers mit Voreingenommenheit begegnen wird. Der Umstand, daß dieser Senat eine vom Markeninhaber nicht geteilte Rechtsauffassung vertreten hat, rechtfertigt es nicht, die Sache an einen anderen Senat zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

(1) Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des Patentgerichts, durch die über eine Beschwerde nach § 73 oder über die Aufrechterhaltung oder den Widerruf eines Patents nach § 61 Abs. 2 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde in dem Beschluß zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.

(3) Einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde gegen Beschlüsse der Beschwerdesenate des Patentgerichts bedarf es nicht, wenn einer der folgenden Mängel des Verfahrens vorliegt und gerügt wird:

1.
wenn das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
wenn bei dem Beschluß ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3.
wenn einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
wenn ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5.
wenn der Beschluß auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6.
wenn der Beschluß nicht mit Gründen versehen ist.

(1) Gegen die Beschlüsse der Gebrauchsmusterstelle und der Gebrauchsmusterabteilungen findet die Beschwerde an das Patentgericht statt.

(2) Im übrigen sind die Vorschriften des Patentgesetzes über das Beschwerdeverfahren entsprechend anzuwenden. Betrifft die Beschwerde einen Beschluß, der in einem Löschungsverfahren ergangen ist, so ist für die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens § 84 Abs. 2 des Patentgesetzes entsprechend anzuwenden.

(3) Über Beschwerden gegen Beschlüsse der Gebrauchsmusterstelle sowie gegen Beschlüsse der Gebrauchsmusterabteilungen entscheidet ein Beschwerdesenat des Patentgerichts. Über Beschwerden gegen die Zurückweisung der Anmeldung eines Gebrauchsmusters entscheidet der Senat in der Besetzung mit zwei rechtskundigen Mitgliedern und einem technischen Mitglied, über Beschwerden gegen Beschlüsse der Gebrauchsmusterabteilungen über Löschungsanträge in der Besetzung mit einem rechtskundigen Mitglied und zwei technischen Mitgliedern. Für Beschwerden gegen Entscheidungen über Anträge auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ist Satz 2 entsprechend anzuwenden. Der Vorsitzende muß ein rechtskundiges Mitglied sein. Auf die Verteilung der Geschäfte innerhalb des Beschwerdesenats ist § 21g Abs. 1 und 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes anzuwenden. Für die Verhandlung über Beschwerden gegen die Beschlüsse der Gebrauchsmusterstelle gilt § 69 Abs. 1 des Patentgesetzes, für die Verhandlung über Beschwerden gegen die Beschlüsse der Gebrauchsmusterabteilungen § 69 Abs. 2 des Patentgesetzes entsprechend.

(4) Gegen den Beschluß des Beschwerdesenats des Patentgerichts, durch den über eine Beschwerde nach Absatz 1 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat in dem Beschluß die Rechtsbeschwerde zugelassen hat. § 100 Abs. 2 und 3 sowie die §§ 101 bis 109 des Patentgesetzes sind anzuwenden.

(1) Sind an dem Verfahren über die Rechtsbeschwerde mehrere Personen beteiligt, so kann der Bundesgerichtshof bestimmen, daß die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen oder als unzulässig verworfen, so sind die durch die Rechtsbeschwerde veranlaßten Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Hat ein Beteiligter durch grobes Verschulden Kosten veranlaßt, so sind ihm diese aufzuerlegen.

(2) Dem Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts können Kosten nur auferlegt werden, wenn er die Rechtsbeschwerde eingelegt oder in dem Verfahren Anträge gestellt hat.

(3) Im übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen entsprechend.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

(1) Das Deutsche Patent- und Markenamt teilt dem Inhaber des Gebrauchsmusters den Antrag mit und fordert ihn auf, sich dazu innerhalb eines Monats zu erklären. Widerspricht er nicht rechtzeitig, so erfolgt die Löschung.

(2) Andernfalls teilt das Deutsche Patent- und Markenamt den Widerspruch dem Antragsteller mit und trifft die zur Aufklärung der Sache erforderlichen Verfügungen. Es kann die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen anordnen. Für sie gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung (§§ 373 bis 401 sowie 402 bis 414) entsprechend. Die Beweisverhandlungen sind unter Zuziehung eines beeidigten Protokollführers aufzunehmen. Eine mündliche Verhandlung findet nur statt, wenn ein Beteiligter dies beantragt oder das Deutsche Patent- und Markenamt dies für sachdienlich erachtet. § 128a der Zivilprozessordnung ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Gebrauchsmusterabteilung entscheidet durch Beschluss über den Antrag. Der Beschluss ist zu begründen. Er ist den Beteiligten von Amts wegen in Abschrift zuzustellen. Eine Beglaubigung der Abschrift ist nicht erforderlich. Ausfertigungen werden nur auf Antrag eines Beteiligten und nur in Papierform erteilt. Wird über den Antrag auf Grund mündlicher Verhandlung entschieden, kann der Beschluss in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, verkündet werden; die Sätze 2 bis 5 bleiben unberührt. § 47 Absatz 2 des Patentgesetzes ist entsprechend anzuwenden.

(4) Das Deutsche Patent- und Markenamt hat in dem Beschluss nach Absatz 3 Satz 1 zu bestimmen, zu welchem Anteil die Kosten des Verfahrens den Beteiligten zur Last fallen. Ergeht keine Entscheidung in der Hauptsache, wird über die Kosten des Verfahrens nur auf Antrag entschieden. Der Kostenantrag kann bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung der Mitteilung des Deutschen Patent- und Markenamts über die Beendigung des Verfahrens in der Hauptsache gestellt werden. Im Übrigen sind § 62 Absatz 2 und § 84 Absatz 2 Satz 2 und 3 des Patentgesetzes entsprechend anzuwenden. Sofern über die Kosten nicht entschieden wird, trägt jeder Beteiligte seine Kosten selbst.

(5) Der Gegenstandswert wird auf Antrag durch Beschluss festgesetzt. Wird eine Entscheidung über die Kosten getroffen, so kann der Gegenstandswert von Amts wegen festgesetzt werden. Der Beschluss über den Gegenstandswert kann mit der Entscheidung nach Absatz 4 Satz 1 und 2 verbunden werden. Für die Festsetzung des Gegenstandswerts gelten § 23 Absatz 3 Satz 2 und § 33 Absatz 1 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes entsprechend.

(1) Sind an dem Verfahren über die Rechtsbeschwerde mehrere Personen beteiligt, so kann der Bundesgerichtshof bestimmen, daß die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen oder als unzulässig verworfen, so sind die durch die Rechtsbeschwerde veranlaßten Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Hat ein Beteiligter durch grobes Verschulden Kosten veranlaßt, so sind ihm diese aufzuerlegen.

(2) Dem Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts können Kosten nur auferlegt werden, wenn er die Rechtsbeschwerde eingelegt oder in dem Verfahren Anträge gestellt hat.

(3) Im übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen entsprechend.