Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Apr. 2007 - VII ZB 18/06
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Klägerin, die der Beklagten im Rahmen eines Generalunternehmervertrages den Auftrag zum Bau eines Wohnhauses mit Tiefgarage erteilt hatte, macht mit ihrer Klage Mängelbeseitigungskosten geltend. Der vom Gericht bestellte Sachverständige K. erstattete in dem von der Klägerin veranlassten selbständigen Beweisverfahren ein schriftliches Gutachten sowie zwei Ergänzungs- gutachten und im Hauptsacheverfahren erneut ein schriftliches Gutachten sowie ein Ergänzungsgutachten. In zwei Terminen wurde er mündlich angehört.
- 2
- Mit Grundurteil hat das Landgericht, gestützt auf die Darlegungen des Sachverständigen K., die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Gleichzeitig hat es den Sachverständigen K. mit einem weiteren Gutachten beauftragt. Gegen das Grundurteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 26. August 2005 hat sie dem Sachverständigen K. den Streit verkündet und ihn aufgefordert, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beizutreten. Die Streitverkündungsschrift ist dem Sachverständigen zugestellt worden. Dieser ist mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2005 dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten und hat sich deren Anträgen im Schriftsatz vom 13. Oktober 2005 angeschlossen. Daraufhin hat die Beklagte den Sachverständigen K. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.
- 3
- Das Oberlandesgericht hat den Ablehnungsantrag insoweit für begründet erklärt, als der Sachverständige seit dem 18. Oktober 2005 befangen und infolgedessen von der weiteren Mitwirkung in diesem Verfahren ausgeschlossen sei. Es hat den Ablehnungsantrag insoweit zurückgewiesen, als die bisher vom Sachverständigen in diesem Verfahren einschließlich des selbständigen Beweisverfahrens erstatteten Gutachten verwertbar blieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Beklagte, ihrem Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen K. uneingeschränkt stattzugeben mit der Folge, dass die vom Sachverständigen im vorliegenden Rechtsstreit einschließlich des selbständigen Beweisverfahrens erstatteten Gutachten nicht verwertbar seien.
II.
- 4
- Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg und führt lediglich zu einer Klarstellung der angefochtenen Entscheidung.
- 5
- 1. Das Oberlandesgericht (IBR 2006, 306; Volltext unter ibr-online.de) ist der Auffassung, infolge des Beitritts des Sachverständigen K. zum Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin liege ein Grund vor, der geeignet sei, das Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Soweit es der Beklagten um die künftige Mitwirkung des Sachverständigen gehe, sei der Ablehnungsantrag zulässig und begründet; insoweit sei er nicht rechtsmissbräuchlich.
- 6
- Soweit die Beklagte auf die Unverwertbarkeit der bisher vom Sachverständigen K. erstatteten Gutachten abziele, sei der Antrag rechtsmissbräuchlich und infolgedessen unzulässig. Dies treffe schon auf die Streitverkündung an den vom Gericht beauftragten Sachverständigen zu. Werde die Streitverkündungsschrift dennoch zugestellt und trete der Sachverständige auf Seiten einer Partei dem Rechtsstreit bei, habe sein vollständiger Ausschluss aus dem Verfahren und die Unverwertbarkeit seiner bisher erstatteten Gutachten Folgen, die mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar seien. Der Umstand, dass der Sachverständige in die von der Beklagten gestellte Falle gelaufen sei, dürfe nicht zum Anlass eines Befangenheitsantrages genommen werden, um die Unverwertbarkeit der bisher vom Sachverständigen erstatteten Gutachten zu erreichen.
- 7
- Das Ablehnungsgesuch sei insoweit auch unbegründet, da hinsichtlich der bereits erstatteten Gutachten kein Grund bestehe, der Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen rechtfertigen könne.
- 8
- 2. Dies hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
- 9
- a) In Übereinstimmung mit der nach Erlass des angefochtenen Beschlusses ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Streitverkündung an den Sachverständigen unzulässig war (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - VII ZB 16/06, BGHZ 168, 380; Beschluss vom 19. Dezember 2006 - VIII ZB 49/06, NJW 2007, 919). Dass dem vom Gericht ernannten Sachverständigen nicht der Streit verkündet werden kann, ist seit dem 31.12.2006 in § 72 Abs. 2 ZPO auch Gesetzesinhalt.
- 10
- b) Der dennoch erfolgte Beitritt des Sachverständigen hat allerdings, wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt, dazu geführt, dass nunmehr seine Befangenheit zu besorgen und daher das Ablehnungsgesuch als begründet anzusehen ist. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die von dem abgelehnten Sachverständigen bereits vor seinem Beitritt erstatteten Gutachten nicht verwertbar wären.
- 11
- aa) Die Entscheidung über die Frage der weiteren Verwertbarkeit ist allerdings nicht mehr Teil des Ablehnungsverfahrens. Ein Ablehnungsgesuch ist ein einheitlich zu behandelnder Antrag, der entweder insgesamt zurückzuweisen ist oder zur Feststellung der Befangenheit des Abgelehnten führt (vgl. § 406 Abs. 5 ZPO; zur Tenorierung vgl. Zöller/Scholl, ZPO, 26. Aufl., § 46 Rdn. 7). Welche Folgen die erfolgreiche Ablehnung insbesondere im Hinblick auf die bisherige Mitwirkung des abgelehnten Sachverständigen hat, ist vom Gericht im Rahmen seiner Entscheidung, welche Beweise noch zu erheben sind, zu beurteilen.
- 12
- bb) Ob dann, wenn ein Ablehnungsgesuch begründet ist, vorher erstattete Gutachten des Sachverständigen verwertet werden dürfen (vgl. dazu Zöller/ Greger, ZPO, 26. Aufl., § 406 Rdn. 15; MünchKommZPO-Damrau, 2. Aufl., § 406 Rdn. 16; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 406 Rdn. 66; Musielak /Huber, ZPO, 5. Aufl., § 406 Rdn. 18, § 412 Rdn. 2; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 406 Rdn. C IV a; Müller, Der Sachverständige im gerichtlichen Verfahren , 3. Aufl., Rdn. 261), muss hier nicht allgemein entschieden werden. Die erfolgreiche Ablehnung steht der Verwertbarkeit jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die Partei, die sich auf die Befangenheit des Sachverständigen beruft, den Ablehnungsgrund in rechtsmissbräuchlicher Weise provoziert hat und gleichzeitig kein Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gutachten beeinträchtigt war.
- 13
- Die von der Beklagten erklärte Streitverkündung stellt sich als rechtsmissbräuchliches Instrument dar, den Sachverständigen, mit dessen Begutachtung die Beklagte nicht einverstanden ist, aus dem Rechtsstreit zu entfernen, statt die Bedenken, die gegen die gutachterliche Stellungnahme bestehen mögen , mit den insoweit vorgesehenen prozessualen Mitteln zur Geltung zu bringen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - VII ZB 16/06, BGHZ 168, 380). Aus diesem Grund hätte die Streitverkündungsschrift bereits nicht zugestellt werden dürfen, um den Sachverständigen nicht in eine Konfliktlage zu bringen, in der er den Beitritt erklärt und somit den Befangenheitsgrund schafft, auf dessen Eintritt das Vorgehen der Beklagten abzielt. Dieser Rechtsmissbrauch darf nicht dazu führen, dass dadurch die Beklagte die Unverwertbarkeit der bereits vorliegenden Gutachten erreicht.
- 14
- 3. Die Rechtsbeschwerde war somit zurückzuweisen. Es war jedoch klarzustellen, dass der Befangenheitsantrag zwar insgesamt begründet ist, dies aber keine Auswirkung auf die Verwertbarkeit der bereits erstatteten Gutachten hat. Dressler Haß Wiebel Bauner Eick
LG Würzburg, Entscheidung vom 28.06.2005 - 61 O 1526/99 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 09.01.2006 - 4 U 186/05 -
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(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, dass der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.
(2) Der Ablehnungsantrag ist bei dem Gericht oder Richter, von dem der Sachverständige ernannt ist, vor seiner Vernehmung zu stellen, spätestens jedoch binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Der Antrag kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.
(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf die Partei nicht zugelassen werden.
(4) Die Entscheidung ergeht von dem im zweiten Absatz bezeichneten Gericht oder Richter durch Beschluss.
(5) Gegen den Beschluss, durch den die Ablehnung für begründet erklärt wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, durch den sie für unbegründet erklärt wird, findet sofortige Beschwerde statt.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Beklagten waren Mieter einer Wohnung der Kläger in H. . Sie minderten die Miete unter Berufung auf Mängel der Mietwohnung.
- 2
- Zur Feststellung der behaupteten Mängel haben die Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet. Das Amtsgericht hat ein Sachverständigengutachten eingeholt. Die Beklagten haben den gerichtlich bestellten Sachverständigen (im Folgenden: Streitverkündeter) aufgrund des Inhalts seines Gutachtens wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und ihm im Hinblick auf einen möglichen Regressanspruch aus § 839a BGB den Streit verkündet mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit beizutreten.
- 3
- Der Streitverkündete hat gegen die Zustellung der Streitverkündungsschrift beim Amtsgericht "Beschwerde" eingelegt mit dem Antrag, festzustellen, dass die Streitverkündung unzulässig ist und dass die Zustellung der Streitverkündungsschrift rechtswidrig erfolgt ist. Das Amtsgericht hat diese Anträge in dem inzwischen anhängig gewordenen Hauptverfahren, in dem die Kläger die Beklagten unter anderem auf Zahlung rückständiger Miete in Anspruch nehmen , mit Beschluss vom 28. März 2006 abgelehnt. Auf die sofortige Beschwerde des Streitverkündeten hat das Landgericht den Beschluss des Amtsgerichts abgeändert und die vom Streitverkündeten beantragten Feststellungen ausgesprochen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.
II.
- 4
- Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
- 5
- 1. Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass die von den Beklagten gegenüber dem Sachverständigen erklärte Streitverkündung unzulässig ist und dass die Zustellung der Streitverkündungsschrift rechtswidrig erfolgt ist. Die Streitverkündung gegenüber einem gerichtlichen Sachverständigen zur Vorbereitung von Haftungsansprüchen gegen diesen aus angeblich fehlerhafter , im selben Rechtsstreit erbrachter Gutachterleistungen ist, wie der Bundesgerichtshof nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat, generell unzulässig; aus diesem Grund ist die Zustellung des Streitverkündungsschriftsatzes als rechtsmissbräuchlich zu verweigern (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - VII ZB 16/06, NJW 2006, 3214 unter II 3 b und c; vgl. auch bereits BGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - VII ZR 207/04, BauR 2006, 716 unter II 1; OLG Koblenz, BauR 2006, 144; OLG München, IBR 2006, 239; OLG Celle, BauR 2006, 140; Böckermann, MDR 2002, 1348, 1350 f.).
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- 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht unter dem prozessualen Gesichtspunkt begründet, dass die sofortige Beschwerde des Streitverkündeten gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 28. März 2006, wie die Rechtsbeschwerde meint, nicht statthaft gewesen wäre. Eine etwaige Unstatthaftigkeit der sofortigen Beschwerde des Streitverkündeten könnte der Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg verhelfen, weil in einem solchen Fall auch die Rechtsbeschwerde selbst nicht statthaft wäre; deren Zulassung durch das Beschwerdegericht würde daran nichts ändern, so dass die Rechtsbeschwerde nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen könnte (BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2005 - II ZB 4/05, NJW-RR 2006, 286, unter III 1 und 2 m.w.Nachw.). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die sofortige Beschwerde des Streitverkündeten statthaft war.
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- 3. Die sofortige Beschwerde des Streitverkündeten war entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht verfristet. Maßgebend für den Lauf der Rechtsmittelfrist ist nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, der Zeitpunkt der Zustellung der Streitverkündungsschrift, sondern der Zeitpunkt der Zustellung des vom Streitverkündeten angefochtenen Beschlusses des Amtsgerichts , mit dem die Feststellungsanträge des Streitverkündeten abgelehnt worden sind. Dass insoweit die Frist gewahrt worden ist, zieht auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel. Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel
AG Hamburg-Barmbek, Entscheidung vom 28.03.2006 - 816 C 452/05 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 03.05.2006 - 311 T 19/06 -
(1) Eine Partei, die für den Fall des ihr ungünstigen Ausganges des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt, kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits dem Dritten gerichtlich den Streit verkünden.
(2) Das Gericht und ein vom Gericht ernannter Sachverständiger sind nicht Dritter im Sinne dieser Vorschrift. § 73 Satz 2 ist nicht anzuwenden.
(3) Der Dritte ist zu einer weiteren Streitverkündung berechtigt.
(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, dass der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.
(2) Der Ablehnungsantrag ist bei dem Gericht oder Richter, von dem der Sachverständige ernannt ist, vor seiner Vernehmung zu stellen, spätestens jedoch binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Der Antrag kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.
(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf die Partei nicht zugelassen werden.
(4) Die Entscheidung ergeht von dem im zweiten Absatz bezeichneten Gericht oder Richter durch Beschluss.
(5) Gegen den Beschluss, durch den die Ablehnung für begründet erklärt wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, durch den sie für unbegründet erklärt wird, findet sofortige Beschwerde statt.