Bundesgerichtshof Beschluss, 19. März 2009 - V ZR 142/08

Gründe:

I.

1

Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.

2

Sie behauptet, aufgrund einer im Januar 1995 zur Durchführung einer Gastroskopie verabreichten Medikation durch den Beklagten jahrelang unter Verwirrtheit gelitten zu haben. Die Klägerin verlangt Schmerzensgeld und Ersatz für den von ihr behaupteten Rentenausfall.

3

Nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens und mündlicher Anhörung des Sachverständigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Gegen die Nichtzulassung der Revision im Berufungsurteil hat die Klägerin die Nichtzulassungsbeschwerde mit der Begründung eingelegt, dass das Berufungsgericht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und außerdem gegen das Willkürverbot verstoßen habe. Der Senat hat durch Beschluss vom 25. September 2007 die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Anhörungsrüge.

II.

4

Die Anhörungsrüge ist in gesetzlicher Form und Frist (§ 321a Abs. 4 ZPO) erhoben worden, sie ist jedoch gemäß § 321a Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zulässig. Mangels einer "neuen und eigenständigen" Gehörsverletzung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ist eine weitere gerichtliche Kontrolle durch den Senat nicht veranlasst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 1 BvR 646/06 - Rn. 20 ff.).

5

Das Rechtsstaatsprinzip verlangt es, für jede "neue und eigenständige" Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch eine gerichtliche Entscheidung die einmalige Möglichkeit gerichtlicher Kontrolle zu gewährleisten (vgl. BVerfGE 107, 395, 410 f.). Ist ein Rechtsmittel gegen die auf der gerügten Verletzung beruhende Entscheidung gegeben, das zur Überprüfung dieser Verletzung führen kann, so ist den Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG hinreichend Rechnung getragen (vgl. BVerfGE, aaO). Ein zusätzlicher Rechtsbehelf - die Anhörungsrüge - ist danach nur erforderlich, wenn die "neue und eigenständige" Verletzung in der letzten von der Prozessordnung vorgesehenen Instanz gerügt wird (vgl. BVerfGE, aaO). Wird im Zivilprozess die erstmalige Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch das Berufungsgericht gerügt, so ist der danach erforderliche Rechtsbehelf mit der Revision gemäß §§ 542 ff. ZPO gegeben. Wurde die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO), so ist - im Rahmen ihrer allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen - die Nichtzulassungsbeschwerde ge- geben. Auch diese stellt einen zureichenden Rechtsbehelf dar, weil auch sie zur Überprüfung der behaupteten Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch das Berufungsgericht führen kann. Zwar ist die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in § 543 Abs. 2 ZPO nicht als Zulassungsgrund genannt, jedoch geht der Bundesgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG stets einen Verfahrensfehler darstellt , der für einen Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung) ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205, 3206; Beschluss vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03 - NJW 2004, 2222, 2223 m.w.N.; Beschluss vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04 - NJW 2005, 1950; Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 543 Rn. 15a; Vorbem. vor § 542 Rn. 7; Stackmann, NJW 2007, 9, 12 f.). Der Rechtsbehelf des § 321a ZPO ist zur Verwirklichung des verfassungsrechtlich gebotenen Maßes an Rechtsschutz deshalb nur dann erforderlich, wenn sich die Anhörungsrüge gegen eine "neue und eigenständige" Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch den Bundesgerichtshof selbst richtet. Andernfalls, ist die Anhörungsrüge als Rechtsbehelf nicht geboten und infolgedessen unzulässig.

6

Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin in der Anhörungsrügeschrift ausschließlich Gehörsverletzungen durch das Berufungsgericht. Eine "neue und eigenständige" Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Bundesgerichtshof selbst macht sie nicht geltend. Insbesondere kann eine solche nicht schon deshalb angenommen werden, weil der Senat die rechtliche Lage von der Auffassung der Klägerin abweichend beurteilt und einen Zulassungsgrund für nicht gegeben erachtet hat. Eine eigenständige Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt auch nicht darin, dass der Senat von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO von einer näheren Begründung abzusehen, Gebrauch gemacht hat. Das Vorbringen der Klägerin, mit dem sie die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht rügt, wurde bereits im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren umfassend geprüft. Es kann demzufolge nicht Gegenstand einer nochmaligen Überprüfung durch das selbe Gericht sein. Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 23.02.2006 - 5 O 391/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.01.2007 - I-8 U 36/06 -

Gründe:

1

I. Die Anhörungsrüge ist unzulässig, weil sie sich nicht gegen eine neue und eigenständige Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch den Bundesgerichtshof richtet, sondern sich darauf beschränkt, bereits in der Berufungsinstanz begangene Gehörsverletzungen geltend zu machen.

2

1. Nach dem Plenarbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003 (BVerfGE 107, 359 ff.) ist nur für jede "neue und eigenständige" Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch eine gerichtliche Entscheidung eine einmalige gerichtliche Kontrolle zu gewährleisten. Sollte dem Rechtsmittelgericht im Zuge der Überprüfung, ob Art. 103 Abs. 1 GG in dem vorangegangenen gerichtlichen Verfahren beachtet worden ist, ein Fehler unterlaufen, kann hierauf keine Anhörungsrüge gestützt werden. Denn die einmalige gerichtliche Überprüfung ist in diesem Fall erfolgt (BVerfGE 107, 359 Rdn. 48, 50).

3

Das Bundesverfassungsgericht hat dazu in einem Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 klargestellt, dass der gegen eine Gehörsverletzung durch das Berufungsgericht nach Art. 103 Abs. 1 GG erforderliche Rechtsbehelf in ausreichendem Maße mit der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde gegeben ist. Es besteht daher kein verfassungsrechtliches Gebot, die Anhörungsrüge gegen eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs über eine Nichtzulassungsbeschwerde zuzulassen, mit der gegen das Berufungsurteil gerichtete Gehörsrügen als Zulassungsgrund zurückgewiesen wurden (BVerfG, Beschl. v. 9.7.2007 - 1 BvR 646/06, NJW 2007, 3418, 3419).

4

2. § 321a ZPO geht nicht über den verfassungsrechtlich gebotenen Mindestschutz hinaus (vgl. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 15/3706, S. 1, 13). Die Vorschrift beschränkt sich auf Verstöße gegen Art. 103 Abs. 1 GG (Zuck, NJW 2005, 1226, 1228; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 321a Rdn. 1; a.A. etwa Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 321a Rdn. 3a, 7; Sangmeister, NJW 2007, 2363, 2366).

5

Alleiniger Zweck des § 321a ZPO in der geltenden Fassung ist die Umsetzung des Plenarbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003. Sinn der Vorschrift ist es, eine Möglichkeit zur Selbstkorrektur von Entscheidungen zu schaffen, die ein Gericht unter Verletzung des rechtlichen Gehörs einer Partei getroffen hat, und dadurch das Bundesverfassungsgericht von Verfassungsbeschwerden zu entlasten, die auf Gehörsverletzungen gestützt werden (vgl. Zuck, NJW 2005, 1226, 1228; Reichold in Thomas/Putzo aaO). Dieser Entlastungszweck kann nur bei Rügen erreicht werden, mit denen eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG geltend gemacht wird und die deshalb zum Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde gemacht werden können. Unter "Anspruch auf rechtliches Gehör" i.S. von § 321a Abs. 1 Nr. 2 ZPO ist daher ausschließlich das nach Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistete rechtliche Gehör zu verstehen.

6

3. Die Anhörungsrüge ist nur zulässig, wenn das rechtliche Gehör neu und eigenständig durch das Gericht verletzt worden ist, gegen dessen Entscheidung sich der Betroffene wendet. Die Klägerinnen hätten daher hier rügen müssen, dass der Senat mit dem Beschluss vom 19. Juli 2007 selbst neu und eigenständig ihren Anspruch auf rechtliches Gehör i.S. von Art. 103 Abs. 1 GG verletzt habe (vgl. BSG, Beschl. v. 7.4.2005 - B 7a AL 38/05 B, NJW 2005, 2798; Seiler, AnwBl 2006, 378). Daran fehlt es. Die Behauptung einer Gehörsverletzung im Zusammenhang mit den Gehörsrügen, die als Zulassungsgründe für die Nichtzulassungsbeschwerde vorgebracht worden sind, ist dazu ungeeignet.

7

a) Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ausdrücklich bejaht (BU 13 unten), so dass die Frage einer "Fortwirkung" vorausgegangener Zeichenverletzung nicht entscheidungserheblich war. Da der Senat deshalb die Verwechslungsgefahr nicht selbst beurteilt hat, können die Klägerinnen in diesem Zusammenhang auch keine neue und eigenständige Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch den Bundesgerichtshof geltend machen. Vielmehr rügen sie die Unvollständigkeit der tatrichterlichen Würdigung und dabei die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht.

8

b) Die Rügen der Klägerinnen zu Gehörsverletzungen im Zusammenhang mit der Einrede mangelnder Benutzung, mit fehlenden tatrichterlichen Feststellungen zur Annahme erhöhter Kennzeichnungskraft sowie mit der Beurteilung der Ähnlichkeit der Zeichen beziehen sich sämtlich auf bereits für die Berufungsinstanz behauptete Gehörsverletzungen, die schon in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ausgeführt worden waren. Neue und ei- genständige Gehörsverletzungen i.S. des Art. 103 Abs. 1 GG durch den Bundesgerichtshof machen die Klägerinnen auch insoweit nicht geltend.

9

II. Im Übrigen hat der Senat bei seinem Beschluss vom 19. Juli 2007 den entscheidungserheblichen Vortrag der Klägerinnen umfassend berücksichtigt. Er hat die Feststellung mittelbarer Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht , die im Wesentlichen mit einem Verweis auf die Entscheidung des Berufungssenats im Verfahren EVIAN/REVIAN vom 24. Februar 2002 begründet worden ist, für rechtsfehlerfrei erachtet. Der Senat hat auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage der rechtserhaltenden Benutzung, der erhöh- ten Kennzeichnungskraft und der Waren- bzw. Zeichenähnlichkeit unter Berücksichtigung der Gehörsrügen der Klägerinnen überprüft, eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Gehörsverletzung oder auch nur einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts jedoch nicht festzustellen vermocht.

Bornkamm Pokrant Büscher
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 25.11.2004 - 315 O 468/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 03.03.2006 - 5 U 1/05 -

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 28.03.2007 - 10 O 5/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 11.10.2007 - 8 U 126/07 -

Gründe:

Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor.
1. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers begründen die unterschiedlichen Ergebnisse, zu denen das Berufungsgericht im vorliegenden Fall und ein anderer Senat des Berufungsgerichts in einem Par-
allelprozeß zwischen denselben Parteien gelangt sind, für sich allein nicht die Notwendigkeit einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO. Da die genannte Vorschrift nur eingreift, wenn Fehler in einem Berufungsurteil die Rechtsprechung im ganzen berühren, und gerichtliche Mißgriffe im Einzelfall ihre Anwendung nicht zu rechtfertigen vermögen (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 152, 182, 186 ff.), können unterschiedliche Ergebnisse zweier Berufungsurteile für sich allein die Zulassung der Revision selbst dann nicht rechtfertigen, wenn beiden Urteilen ein völlig identischer Sachverhalt zugrunde lag. Im vorliegenden Fall kommt wesentlich hinzu, daß Sachverhalt und Parteivortrag bei den beiden hier interessierenden Parallelprozessen nicht in allen Punkten übereinstimmen und die konkludente Zusicherung der freien Handelbarkeit der Aktien eine Frage der tatrichterlichen Vertragsauslegung ist, die revisionsrechtlich nur sehr beschränkt überprüft werden kann (BGH, Urteil vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 73/99, WM 2000, 2309, 2311).
2. Eine unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO fallende Divergenz in Rechtsfragen (vgl. Senatsbeschluß aaO S. 186) hat der Beschwerdeführer nicht darzulegen vermocht. Für das Verhältnis des vorliegenden Berufungsurteils zu dem Berufungsurteil in dem oben erwähnten Parallelprozeß der Parteien hat er dies nicht einmal versucht. Die von ihm geltend gemachte Divergenz zwischen dem vorliegenden Berufungsurteil und dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 1983 (VIII ZR 227/81, WM 1983, 363, 364) besteht nicht. Selbst wenn man den Gründen des Berufungsurteils entnimmt, das Berufungsgericht habe den vertraglichen Gewährleistungsausschluß - neben den anderen vom Gericht gewürdigten Umständen - als Indiz für das Fehlen einer
konkludenten Zusicherung der freien Handelbarkeit der streitgegen- ständlichen Aktien gewertet, so liegt darin kein Widerspruch zu dem genannten Urteil des Bundesgerichtshofs. Dort hatte der Bundesgerichtshof - in einem obiter dictum - einer Eigenschaftszusicherung den Vorrang vor einem vertraglichen Gewährleistungsausschluß eingeräumt. Das schließt es nicht aus, im Falle des Fehlens einer ausdrücklichen Eigenschaftszusicherung einem vertraglichen Gewährleistungsausschluß negative Indizwirkung beizumessen für die Frage, ob eine konkludente Eigenschaftszusicherung sich den Umständen des Falles entnehmen läßt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 73/99, WM 2000, 2309, 2311).
3. Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, die Nichterhebung von ihm angebotener Beweise zu bestimmten Punkten der Vertragsverhandlungen durch das Berufungsgericht verletze ihn unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Übergehen von Beweisantritten kann einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG nur dann begründen, wenn die Beweisantritte nach der rechtlichen Lösung des Berufungsgerichts entscheidungserheblich gewesen wären (Senatsbeschluß BGHZ 152, 182, 194), wobei es nicht darauf ankommt, ob die rechtliche Lösung des Berufungsgerichts auf zutreffenden Erwägungen beruht. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer nichts vorgetragen, was auf das Vorliegen dieser Voraussetzung schließen ließe. Er hat im Gegenteil die Ansicht vertreten, das Berufungsgericht habe die von ihm angebotenen Beweise deshalb nicht erhoben , weil es verkannt habe, daß Eigenschaftszusicherungen auch vor Vertragsunterzeichnung möglich seien. Wenn das Berufungsgericht aber von dieser irrigen Rechtsansicht ausgegangen sein sollte, so wären die
Beweisantritte des Beschwerdeführers nach der rechtlichen Lösung des Gerichts gerade nicht entscheidungserheblich gewesen.
4. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt der Rechtssache entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch nicht im Hinblick auf die Frage zu, ob die freie und sofortige Handelbarkeit von Aktien Gegenstand einer Eigenschaftszusicherung im Sinne des § 463 Satz 1 BGB a.F. sein kann. Da diese Frage nicht mehr geltendes Recht betrifft und sie sich für den geltenden § 443 BGB wegen der dort verwandten anderen Terminologie nicht in gleicher Weise stellt, könnte sie nur dann noch grundsätzliche Bedeutung haben, wenn ihr im Hinblick auf eine erhebliche Zahl von Altfällen eine fortdauernde Relevanz zukäme (vgl. BVerwG NVwZ-RR 1996, 712). Dazu hat der Beschwerdeführer nichts vorgetragen. Darüber hinaus fehlt es auch an der Entscheidungserheblichkeit der angeblichen Grundsatzfrage. Da das Berufungsgericht eine Zusicherung der freien Handelbarkeit der
streitgegenständlichen Aktien seitens des Beklagten verneint hat und in diesem Punkt keine Revisionszulassungsgründe durchgreifen, kommt es auf die genannte Rechtsfrage im Ergebnis nicht an.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

Tatbestand:

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 23. September 1998 erwarben die Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden Anlage "mit zwei Häusern mit jeweils 9 und 10 Wohnungseinheiten" zum Preis von 310.000 DM. Die Teilungserklärung vom 5. Februar 1998, die bei Vertragsschluß vorlag, weist für das gesamte Objekt nur Wohnungseigentums - und keine Teileigentumseinheiten aus. Weiter ist darin bestimmt, daß "alle Wohnungen auch gewerblich genutzt werden können, ohne daß hierzu die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer eingeholt werden muß". Schließlich hatte sich die Beklagte in der Teilungserklärung vorbehalten, "eine Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der S ondernutzungsrechte" vorzunehmen, falls dies "beim Verkauf der einzelnen Wohnungseigentumsrechte gewünscht" werde. Unter Bezugnahme hierauf heißt es in § 1 Abs. 2 des Kaufvertrags, den Käufern sei bekannt, daß "die Zuordnung der Sondernutzungsrechte für die einzelnen Wohnungseigentumsrechte und deren Aufteilung durch den Verkäufer geändert werden" könne. Weiter ist in § 1 Abs. 2 bestimmt :
"Die Änderung der Teilungserklärung beinhaltet auch, daß eine gewerbliche Nutzung, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindert, ausgeschlossen wird."
Am 29. September 1998 beantragte die Beklagte bei d er zuständigen Baubehörde die Genehmigung einer Nutzungsänderung für die im Erdgeschoß unter der von den Klägern erworbenen Wohnung gelegenen Räume, die als Büro einer Holzvertriebsgesellschaft genutzt werden sollten. Nach Erteilung
der Genehmigung änderte die Beklagte am 5. Februar 1999 die Teilungserklärung u.a. dahin ab, daß die Einheit nunmehr anstelle von Wohnungseigentum als Teileigentum ("Sondereigentum an den nicht zu Wohnzwecken dienenden, gewerblich genutzten Räumen ...") ausgewiesen wurde. Diese Änderung wurde - zusammen mit der ursprünglichen Teilungserklärung - am 10. März 1999 in das Grundbuch eingetragen. Die Räume werden wie vorgesehen genutzt.
Die Kläger bezogen im Dezember 1998 die von ihnen erw orbene Wohnung. Eine Auflassungsvormerkung zu ihren Gunsten wurde am 29. März 1999 in das Grundbuch eingetragen.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2002 haben die Kläger de r Beklagten vergeblich eine Nachfrist zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags vom 23. September 1998 gesetzt und zugleich für den Fall des ergebnislosen Fristablaufs die Annahme der Leistung abgelehnt. Sie fordern deshalb die Rückabwicklung des Kaufvertrags. Ihrer auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 168.842,81 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Eigentumswohnung und Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung gerichteten Klage hat das Landgericht in Höhe von 163.485,41 € stattgegeben; die Widerklage der Beklagten, mit der sie eine restliche Vergütung von 3.943,61 € geltend gemacht hat, hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Kläger, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.668,32 € nebst Zinsen beantragt haben - ihre Verurteilung auf 19.831,46 € unter Wegfall des Zug-umZug -Vorbehalts reduziert.
Mit den von dem Senat zugelassenen Revisionen (Beschl. v. 7 . Oktober 2004, NJW 2005, 153), deren Zurückweisung die jeweils andere Partei beantragt , verfolgen die Parteien ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter, soweit sie in dem Berufungsverfahren erfolglos geblieben sind.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts können die Kläger von der Beklagten "wegen Sachmangels bzw. Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft" Schadensersatz verlangen. Der Kaufvertrag enthalte die Zusicherungen, den Grundbesitz mit zwei Häusern zu bebauen, in denen kein Teileigentum, sondern nur Wohnungseigentum habe begründet werden sollen, und die Teilungserklärung dahin zu ändern, daß eine gewerbliche Nutzung ausgeschlossen werde, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindere. Dagegen habe die Beklagte in grober Weise verstoßen, indem sie Teileigentum geschaffen habe. Die Kläger seien jedoch nach Treu und Glauben daran gehindert, im Wege des großen Schadensersatzes die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreisteils und den Ersatz von Folgekosten gegen Rückgabe der Wohnung zu verlangen. Eine solche Ersatzleistung stehe außer Verhältnis zu den allenfalls geringfügigen Nachteilen, welche für die Kläger mit der Nutzung der unter ihrer Wohnung liegenden Räume als Büro verbunden seien. Deshalb könnten die Kläger nur eine Minderung von 15 % des Kaufpreises verlangen. Zusammen mit einer weiteren unstreitigen Minderung wegen anderer Sachmängel und einem ebenfalls unstreitigen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten
ergebe sich unter Verrechnung der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten restlichen Vergütung ein Anspruch der Kläger auf Zahlung von 19.831,46 €. Den erstinstanzlichen Vortrag der Kläger zu den mit der Anschlußberufung geltend gemachten Rechtsanwaltskosten hält das Berufungsgericht für substanzlos; den in zweiter Instanz neuen Vortrag hierzu hat es nicht zugelassen, weil es auf Nachlässigkeit der Kläger beruhe, daß sie nicht zu allen Schadenspositionen in der ersten Instanz vollständig vorgetragen hätten.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

Die Revision der Kläger führt zur Wiederherstellung de r erstinstanzlichen Entscheidung; das Rechtsmittel der Beklagten bleibt dagegen im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Unzutreffend ist bereits der Ausgangspunkt des Berufun gsgerichts, das von dem Vorliegen eines Sachmangels bzw. von dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft ausgeht. Insoweit rügt die Beklagte mit Erfolg, daß die angenommenen Zusicherungen in den getroffenen Feststellungen keine Stütze finden. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung nicht begründet. Die in dem Berufungsurteil enthaltene Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil ist als Begründung nicht geeignet, weil das Landgericht seine Entscheidung nicht auf das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gestützt hat. Die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien hat das Berufungsgericht nicht ausgelegt; auch
hat es keine Feststellungen zu einem übereinstimmenden Parteiwillen hinsichtlich einer von der Beklagten abgegebenen Zusicherung getroffen.
2. Ebenfalls mit Erfolg rügt die Beklagte, daß das Be rufungsgericht offenbar von dem Vorliegen eines Sachmangels im Sinne eines Fehlers der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung ausgegangen ist. Auch insoweit läßt sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen, worauf das Berufungsgericht seine Auffassung gestützt hat.
3. Auch hält das Berufungsurteil hinsichtlich der von dem Berufungsgericht geschätzten Minderung des Kaufpreises um 15 % den Angriffen der Revision der Beklagten nicht stand. Zwar geht es insoweit um eine von dem Tatrichter nach § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung. Diese ist aber revisionsrechtlich insoweit nachprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (BGHZ 102, 322, 330; BGH, Urt. v. 18. Februar 1993, III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795, 796). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht konnte seine Schätzung nur auf dieselben Umstände stützen, die es seiner Annahme einer allenfalls geringfügigen Beeinträchtigung der Kläger zugrunde gelegt hat. Mit dieser Beurteilung ist aber die 15 %ige Kaufpreisminderung nicht zu vereinbaren.
4. Im Ergebnis stellt sich das Berufungsurteil - soweit e s zu Lasten der Beklagten ergangen ist - jedoch aus anderen Gründen als richtig dar. Die Kläger weisen nämlich zu Recht darauf hin, daß der Klageanspruch dem Grunde
nach nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) begründet ist.

a) Offen bleiben kann, ob auf die von den Klägern ver langte Rückabwicklung des Vertrags Kaufrecht oder Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Beides führt zu der gewünschten Rechtsfolge, einem Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Nichterfüllung. Die Beklagte hat schuldhaft gegen ihre Verpflichtung verstoßen, den Klägern die Eigentumswohnung so zu verschaffen, wie sie nach dem Vertrag vom 23. September 1998 beschaffen sein muß.
aa) Verändert der Verkäufer zwischen Gefahrübergang un d Übereignung eigenmächtig und schuldhaft die Kaufsache, haftet er grundsätzlich nicht nach Gewährleistungsrecht (§§ 459 ff. a.F.), sondern nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 929). Dasselbe gilt, wenn der Werkunternehmer den Besteller in einer Weise schädigt, die nicht mit der mangelhaften Erstellung der Werkleistung zusammenhängt (Staudinger/Peters, BGB [2000], § 635 Rdn. 49). Beide Fallkonstellationen liegen hier vor. Die Beklagte kann den Klägern die Eigentumswohnung wegen der Änderung der Teilungserklärung am 5. Februar 1999 nicht so übereignen, wie sie sie erworben haben.
bb) Sachenrechtlich ist die Umwandlung der jetzt als Bür o genutzten Einheit von Wohnungseigentum (§ 1 Abs. 2 WEG) in Teileigentum (§ 1 Abs. 3 WEG) allerdings nicht zu beanstanden. Denn auch nach der Teilung des Grundstückseigentums in Miteigentumsanteile (§ 8 WEG) am 5. Februar 1998 war die Beklagte ein Jahr später zu der einseitigen Ände rung der Teilungserklärung noch berechtigt, weil die Änderung zu einer Zei t erfolgte, als die Be-
klagte noch Alleineigentümerin des Grundstücks war, und weil im Zeitpunkt des Vollzugs beider Teilungserklärungen im Grundbuch noch keine Auflassungsvormerkung für einen Erwerber eines Wohnungs- oder Teileigentums in dem Grundbuch eingetragen war (vgl. BayObLGZ 1993, 259).
cc) Schuldrechtlich war die Beklagte gegenüber den Kläge rn jedoch nicht zu der Umwandlung von Wohnungseigentum in Teileigentum berechtigt. Es fehlte an der nach dem Abschluß des Vertrags vom 23. September 1998 dazu notwendigen Zustimmung der Kläger. Auch der Änder ungsvorbehalt in der ursprünglichen Teilungserklärung deckte die Umwandlung nicht ab. Er berechtigte die Beklagte lediglich zu einer Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der Sondernutzungsrechte, nicht aber zu der Begründung von ursprünglich nicht vorgesehenem Teileigentum.
dd) Durch die schuldhafte, nämlich wenigstens fahrlässige, Pflichtverletzung der Beklagten ist den Klägern ein Schaden entstanden. Sie haben eine Eigentumswohnung in einer reinen Wohnanlage erworben und übergeben bekommen , können jedoch wegen der späteren Änderung der T eilungserklärung lediglich das Eigentum an einer Wohnung in einer Anlage erhalten, in der sich außer Wohnungseigentumseinheiten auch eine Teileigentumseinheit befindet. Das mindert den Wert ihrer Wohnung erheblich. Denn die Bezeichnung "Teileigentum" läßt jede gewerbliche Nutzung zu. Zwar richtet sich der Umfang der erlaubten Nutzung auch für Teileigentum nach der Teilungserklärung (Bamberger /Roth/Hügel, BGB, § 15 WEG Rdn. 8). Aber diese enthält hier insoweit keine Beschränkungen. Damit geht die Nutzungsmöglichkeit der jetzt als Büro genutzten Einheit weit über das hinaus, was bei der rechtlichen Qualifikation als Wohnungseigentum erlaubt wäre. Dieses darf nämlich nur in dem Maß gewerb-
lich genutzt werden, das zu keinen gegenüber der Wohnungsnutzung erhöhten Störungen führt (Bamberger/Roth/Hügel, aaO Rdn. 7). Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abstellt, daß die derzeitige Büronutzung auch in einer Wohnungseigentumseinheit zulässig wäre, greift das zu kurz. Die unbeschränkte gewerbliche Nutzungsmöglichkeit der Teileigentumseinheit verändert den Gesamtcharakter der ganzen Anlage; sie kann nicht mehr - wie vor der Änderung der Teilungserklärung - al s reine Wohnanlage angesehen werden. Das begründet die Wertminderung der Wohnung der Kläger. Daran ändert die derzeitige tatsächliche Nutzung der Teileigentumseinheit nichts, auch wenn sie - wie die Beklagte behauptet - über die zulässige Nutzung einer Wohnungseigentumseinheit nicht hinausgehen sollte.
ee) Somit haben die Kläger gegen die Beklagte nach d en Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung in analoger Anwendung des § 326 BGB a.F. einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB [2001], Vorbem. zu §§ 275-283, Rdn. 56). Das berechtigt sie, den mit der Klage geltend gemachten sogenannten "großen Schadensersatz" zu verlangen. Eine Beschränkung dieses Anspruchs unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - angesichts der ständig drohenden Beeinträchtigungen, denen die Kläger aufgrund der uneingeschränkten gewerblichen Nutzbarkeit der Teileigentumseinheit ausgesetzt sind, nicht in Betracht.

b) Ohne Erfolg bleibt die Revision der Kläger allerd ings insoweit, als sie die Zurückweisung ihrer Anschlußberufung angreifen. Dabei kann offen bleiben , ob das Berufungsgericht den zweitinstanzlichen Vortrag der Kläger zu den
geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zu Recht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen hat. Denn diese Kosten, die im Rahmen einer Auseinandersetzung zwischen den Klägern und dem Eigentümer der Teileigentumseinheit über die Nutzung von Stellplätzen entstanden sind, stehen in keinem ursächlichen Zusammenhang mit der Pflichtverletzung der Beklagten und werden deshalb von dem Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Nichterfüllung nicht erfaßt.

c) Die übrigen mit der Klage geltend gemachten Schade nspositionen, die das Landgericht den Klägern zuerkannt hat, hat das Berufungsgericht - von der Beklagten unbeanstandet - zu Recht als im Rahmen des "großen Schadensersatzes" ersatzfähig angesehen.
5. Nach alledem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Kläger - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht ihnen lediglich 19.831,46 € nebst Zinsen und nicht auch - wie das Landgericht - die restlichen 143.653,95 € nebst Zinsen zugesprochen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen, allerdings mit der von den Klägern im Berufungsrechtszug eingeräumten Maßgabe, daß die Beklagte auch Zug um Zug gegen Abtretung eventueller Rückzahlungsansprüche der Kläger gegen das Finanzamt hinsichtlich der gezahlten Grunderwerbsteuer verurteilt wird. Die Revision der Beklagten ist dagegen nach § 561 ZPO zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Czub