Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Mai 2012 - V ZB 222/11

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Gründe:

I.

Die Klägerin zu 1 ist die geschiedene Ehefrau des Beklagten. Mit ihrer nach Rechtskraft der Scheidung erhobenen Klage nahm sie ihn auf Zahlung von Kindesunterhalt für die aus der Ehe hervorgegangenen minderjährigen Kläger zu 2 und 3 in Anspruch. Das Amtsgericht wies die Klage unter anderem wegen mangelnder Leistungsfähigkeit des Beklagten als unbegründet ab. Dagegen legte die Klägerin zu 1 Berufung ein. In der innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist eingereichten Berufungsbegründung heißt es einlei-
tend, daß nunmehr die Kläger zu 2 und 3, beide gesetzlich vertreten durch die Klägerin zu 1, ihre Unterhaltsansprüche im eigenen Namen geltend machen, weswegen um Berichtigung des Rubrums gebeten werde. Das Berufungsgericht verwarf die Berufungen sämtlicher Kläger als unzulässig. Dagegen richtet sich deren Rechtsbeschwerde, mit der sie vor allem geltend machen, das Berufungsgericht habe die Berufung der Klägerin zu 1 nicht mangels Begründung als unzulässig ansehen dürfen; vielmehr hätte es die namens der Kläger zu 2 und 3 eingereichte Berufungsbegründung auch als solche der Klägerin zu 1 verstehen müssen.

II.

Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet. 1. Soweit die Rechtsbeschwerdeführer geltend machen, im Falle der Rechtsbeschwerde gegen die Verwerfung einer Berufung als unzulässig (§ 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO) erübrige sich eine Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 574 Abs. 2 ZPO, vermag der Senat dem - entgegen Piekenbrock/ Schulze JZ 2002, 911, 920 - allerdings nicht zu folgen. Der Gesetzgeber hat § 547 ZPO a.F. bewußt nicht in das neue Recht übernommen, sondern fehlerhafte Entscheidungen der Berufungsgerichte zur Zulässigkeit der Berufung fehlerhaften Sachentscheidungen gleichgestellt (vgl. Wenzel NJW 2002, 3353, 3357 m.N.).
Für ihre gegenteilige Auffassung können die Rechtsbeschwerdeführer sich auch nicht darauf berufen, der Bundesgerichtshof (Beschluß vom 26. September 2002 - III ZB 44/02 - NJW 2002, 3636 f.) habe einer Rechtsbeschwerde gegen die Versagung der Wiedereinsetzung stattgegeben, ohne die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 574 Abs. 2 ZPO zu prüfen. Vielmehr wurde die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde in jenem Fall mit der Begründung bejaht, die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordere eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO); dieser Teil der Entscheidung ist allerdings in NJW 2002, 3636 f. nicht mit veröffentlicht. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch zulässig, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2). Denn die Voraussetzungen eines gewillkürten Klägerwechsels in der Berufungsinstanz sind höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt; dies gilt insbesondere für die hier entscheidende Frage, ob der vermeintliche Prozeßstandschafter, dessen Klage in erster Instanz fälschlicherweise durch Sachurteil abgewiesen wurde, die von ihm eingelegte Berufung selbst begründet und mit ihr zunächst die eigene Beschwer bekämpft haben muß, ehe der Inhaber des Rechts im Wege des Klägerwechsels das Berufungsverfahren im eigenen Namen weiterführen kann. 2. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß mit der Berufungsbegründung ein gewillkürter Parteiwechsel erklärt wurde, der sachdienlich ist, weil in erster Instanz alle Beteiligten übersehen hatten, daß die Klägerin zu 1 den Unterhaltsanspruch der Kläger zu 2 und 3 nicht im eigenen Namen einklagen konnte, weil die Voraussetzungen der gesetzlichen Prozeß-
standschaft nach § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB schon bei Erhebung der Klage wegen der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs nicht mehr vorlagen. Das Berufungsgericht führt weiter aus, die Berufung der Klägerin zu 1 sei unzulässig, da sie nicht fristgerecht begründet worden sei. Denn mit der (fristgerecht eingereichten) Berufungsbegründungsschrift sei die Berufung erklärtermaßen allein für die Kläger zu 2 und 3 begründet worden. Daraus folge zugleich die Unzulässigkeit der Berufungen der Kläger zu 2 und 3, denn ein zulässiger Klägerwechsel in der Berufungsinstanz setze voraus, daß der bisherige Kläger eine zulässige Berufung eingelegt habe. Ferner scheitere die Berufung der Kläger zu 2 und 3 an der vom Bundesgerichtshof (Beschluß vom 21. September 1994 - VIII ZB 22/94 - NJW 1994, 3358, 3359 m.N.) geforderten weiteren Zulässigkeitsvoraussetzung, daß der im ersten Rechtszug erhobene Klaganspruch zumindest teilweise weiterverfolgt werde, die Richtigkeit der erstinstanzlichen Klageabweisung mithin in Frage gestellt werde und nicht nur im Wege der Klageänderung ein neuer, bisher nicht geltend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt werde. Hier habe das Familiengericht den Klageanspruch der Klägerin auf Zahlung von Kindesunterhalt zu ihren Händen zurückgewiesen, während in der Berufungsinstanz nunmehr ein neuer Anspruch, nämlich der Unterhaltsanspruch der Kläger zu 2 und 3, zur Entscheidung gestellt worden sei. Das hält der rechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand: 3. Das Berufungsgericht hat sich mit der Frage, ob die Berufungsbegründung der Kläger zu 2 und 3 zugleich auch als solche der Klägerin zu 1 auszulegen sei, - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht befaßt. Denn auch bei einer solchen Auslegung wäre die Berufung der Klägerin zu 1 nach der Auffas-
sung des Berufungsgerichts unzulässig gewesen, weil sie den in erster Instanz erhobenen Klaganspruch mit der Berufungsbegründung nicht weiterverfolgt habe. Der Senat kann die namens der Kläger zu 2 und 3 abgegebene Prozeßerklärung selbst auslegen. Insoweit hat das Berufungsgericht zunächst zutreffend erkannt, daß mit ihr - ungeachtet der Bitte, das Rubrum zu berichtigen - ein gewillkürter Klägerwechsel erklärt wurde. Aus der Erklärung, daß die Kläger zu 2 und 3 ihre Unterhaltsansprüche nunmehr im eigenen Namen geltend machen , ist zudem zu entnehmen, daß die Klägerin zu 1 das Berufungsverfahren nur noch als gesetzliche Vertreterin der Kläger zu 2 und 3, aber nicht mehr im eigenen Namen als (vermeintliche) Prozeßstandschafterin fortführen wollte. Sie ist damit als Partei aus dem Verfahren ausgeschieden (vgl. Zöller/Greger ZPO 23. Aufl. § 269 Rdn. 5 m.N.). Die vom Berufungsgericht gleichwohl ausgesprochene Verwerfung ihrer Berufung kann daher keinen Bestand haben. 4. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die im ersten Rechtszug nicht beteiligten Kläger zu 2 und 3 allein rechtsmittelbefugt gewesen wären, die Berufung also von vornherein im eigenen Namen hätten einlegen können (vgl. Berger , Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft bei der Prozeßstandschaft S. 211; zum markenrechtlichen Widerspruchsverfahren vgl. auch BPatG GRUR 2000, 815, 817 m.N.; offen gelassen von BGH, Beschluß vom 21. September 1994 aaO unter 2 b bb). Denn hier ist die Berufung zulässigerweise von der Klägerin zu 1 eingelegt worden, die Partei des erstinstanzlichen Verfahrens war und durch die Abweisung ihrer Klage formell beschwert ist. 5. Es trifft zwar zu, daß ein Parteiwechsel in der Berufungsinstanz grundsätzlich eine zulässige Berufung voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1994 - VII ZR 159/92 - WM 1994, 1212, 1213 unter 2 c; BGH, Be-
schluß vom 21. September 1994 aaO S. 3359 unter 2 b aa). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Parteiwechsel nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erklärt wird, da er eine bereits eingetretene Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht mehr beseitigen kann. Unproblematisch ist diese Voraussetzung auch dann, wenn man die Rechtsmittelbefugnis eines bisher am Verfahren nicht beteiligten Dritten bejaht und es für zulässig erachtet, daß dieser mit der Erklärung des Parteiwechsels - wie der Nebenintervenient gemäß § 66 Abs. 2 ZPO - zugleich das Rechtsmittel selbst einlegt. Zu fragen ist lediglich, welche Anforderungen an die Zulässigkeit einer allein von der ursprünglichen Partei eingelegten Berufung zu stellen sind, wenn der Parteiwechsel vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erklärt wird und lediglich die neue Partei das Rechtsmittel fristgerecht begründet. In einem solchen Fall kann die infolge des Parteiwechsels an die Stelle des ursprünglichen Berufungsklägers getretene neue Partei die Zulässigkeit der rechtzeitig eingelegten Berufung durch eine eigene fristgerechte Begründung wahren. Denn vor Ablauf der Begründungsfrist war die eingelegte Berufung jedenfalls noch nicht mangels Begründung unzulässig. Zumindest im hier vorliegenden Fall eines sachdienlichen Klägerwechsels, der der Zustimmung des Gegners nicht bedarf (vgl. BGHZ 65, 264, 268), ist keine prozessuale Notwendigkeit ersichtlich, statt oder neben einer rechtzeitigen Berufungsbegründung der neuen Kläger eine rechtzeitige Berufungsbegründung des ursprünglichen Rechtsmittelführers zu verlangen, zumal wenn dieser mit der Erklärung des Parteiwechsels aus dem Verfahren ausgeschieden ist (vgl. auch Pfeiffer LM § 263 ZPO Nr. 24 a.E.), und zwar im vorliegenden Fall aus gutem Grund, da neben der Klage des Rechtsinhabers im gleichen Prozeß kein Raum für eine gerichtliche Verfolgung desselben Anspruchs in Prozeßstandschaft ist und umgekehrt (vgl. BGHZ 123, 132, 136 m.N.).
Dem steht der Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 21. September 1994 aaO 3359 nicht entgegen, wie der VIII. Zivilsenat auf Anfrage bestätigt hat. Zwar ist dort (aaO unter 2 b aa) ausgeführt, der Klägerwechsel in zweiter Instanz setze eine zulässige Berufung des ursprünglichen Klägers voraus, an der es fehle, wenn dieser seine Berufung nicht rechtzeitig begründet habe. Auf dieser Erwägung beruht die Entscheidung des VIII. Zivilsenats aber letztlich nicht. Er hat die seiner Beurteilung unterliegende Berufung vielmehr aus anderen Gründen als unzulässig angesehen (aaO unter 2 b bb aaa) und die Frage, die der erkennende Senat nunmehr bejaht, ausdrücklich offengelassen, nämlich ob es aus Gründen der Prozeßökonomie ausnahmsweise zulässig sein kann, daß anstelle des in erster Instanz abgewiesenen Klägers ein Dritter in den Prozeß eintritt, bevor die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung des ursprünglichen Klägers erfüllt sind, die Berufung also von Anfang an für den neuen Kläger begründet werden kann (aaO unter 2 b bb). 6. Es bleibt jedoch auch in diesem Fall bei der weiteren Voraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsmittels, daß der Angriff des Rechtsmittelführers (auch) auf die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer gerichtet sein muß. Das Rechtsmittel ist unzulässig, wenn mit ihm lediglich im Wege der Klageänderung ein neuer, bislang nicht geltend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt wird; vielmehr muß zumindest auch der in erster Instanz erhobene Klageanspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99 - ZIP 2000, 2222 f. m.N., vom 21. September 1994 aaO 3359 unter 2 b bb aaa und vom 17. September 1992 - IX ZB 45/92 - ZIP 1993, 64; BGH, Urteil vom 13. Juni 1996 - III ZR 40/96 - NJW-RR 1996, 1276; a.A. Pfeiffer aaO und Altmeppen ZIP 1992, 449, 450 f. und ZIP 1993, 65 ff.).
Diese Voraussetzung ist hier jedoch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - erfüllt. Der Streitgegenstand hat sich dadurch, daß nunmehr die Rechtsinhaber anstelle des vermeintlichen Prozeßstandschafters ihren Anspruch auf Kindesunterhalt gegen den Beklagten weiterverfolgen, nicht geändert (vgl. Berger aaO S. 210). Die Kläger zu 2 und 3 begehren mit ihrem Rechtsmittel die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer , die auch die ihre ist, weil ihr Unterhaltsanspruch durch Sachurteil aberkannt wurde. Insoweit kann dahinstehen, ob sich, wenn diese Entscheidung rechtskräftig würde, deren Rechtskraft ausnahmsweise nicht gemäß § 1629 Abs. 3 Satz 2 BGB auf sie erstreckt, weil ein Fall der Prozeßstandschaft nicht vorgelegen hatte (so Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. § 28 I 6 S. 265), oder ob der Rechtsträger an die im Ersturteil jedenfalls stillschweigend mitenthaltene Feststellung gebunden wäre, daß die als Prozeßstandschafter auftretende Partei prozeßführungsbefugt war (vgl. Berger aaO S. 180). Allein die Ungewißheit über die höchstrichterlich noch nicht geklärte Tragweite der Rechtskraft einer solchen Entscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98 - ZIP 2000, 149, 150 m. Anm. Marotzke EWiR 2000, 405, 406; Musielak/Weth ZPO 3. Aufl. § 51 Rdn. 36) reicht aus, die Rechtsmittelbefugnis des Rechtsträgers zu bejahen, um ihm die Möglichkeit zu geben, der möglicherweise auch ihn bindenden Rechtskraft einer Sachabweisung zuvorzukommen (Berger aaO S. 185). Dies ist auch ein Gebot der Prozeßökonomie , da der Rechtsträger andernfalls darauf verwiesen wäre, einen weiteren Prozeß zu führen, nämlich entweder in einem zweiten Prozeß gegen den Beklagten geltend zu machen, die Partei des ersten Verfahrens sei nicht prozeßführungsbefugt gewesen und die Rechtskraft des Ersturteils stehe seiner Klage daher nicht entgegen (vgl. Grunsky aaO), oder aber die Rechtskraft des Erst-
urteils mit der Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zu beseitigen (vgl. Berger aaO S. 185; vgl. auch BGHZ 84, 24, 28 ff. und 143, 122, 127). 7. Auch die Verwerfung der Berufung der Kläger zu 2 und 3 kann daher keinen Bestand haben. Der angefochtene Beschluß war daher aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das nunmehr über die Kostenfolge des Ausscheidens der Klägerin zu 1 und hinsichtlich der Kläger zu 2 und 3 in der Sache zu entscheiden haben wird.
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Tatbestand

1

Der Kläger nimmt den beklagten Rechtsanwalt auf Auskunftserteilung und hilfsweise auf Zahlung einer Entschädigung in Anspruch.

2

Der Beklagte schaltete im November 2006 in einer überregionalen Tageszeitung eine Stellenanzeige, mit der er für einen dort nicht näher bezeichneten Wirtschaftsverband einen Volljuristen oder eine Volljuristin zur Verstärkung der Geschäftsführung suchte. Das erwartete persönliche Bewerberprofil enthielt neben weiteren Bedingungen die Vorgabe "Alter bis 35 Jahre". Der 1952 geborene Kläger bewarb sich erfolglos auf die ausgeschriebene Stelle.

3

Der Kläger begehrt die Verurteilung des Beklagten zur Erteilung der Auskunft über dessen Auftraggeber und hilfsweise zur Zahlung einer Entschädigung nach § 15 AGG. Er ist der Auffassung, die Ausschreibung widerspreche in Bezug auf das vorgegebene Höchstalter § 7 Abs. 1 und § 11 AGG. Die Klage hat mit ihrem Hauptantrag beim Amtsgericht Erfolg gehabt. Dieses hat sein Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt, ohne eine Sicherheitsleistung oder eine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO anzuordnen, und den Streitwert auf 1.200 € festgesetzt. Die gegen das Urteil gerichtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht, das die Wertfestsetzung des Amtsgerichts für das Berufungsverfahren übernommen hat, zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Abweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

4

Die zulässige Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I.

5

Berufungsgericht Das hat einen Auskunftsanspruch aus § 311 Abs. 3 Satz 1, § 241 Abs. 2, § 242 BGB bejaht und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte könne sich nicht auf seine anwaltliche Schweigepflicht berufen. Die Zwischenschaltung eines Rechtsanwalts dürfe nicht dazu führen, die Geltend- machung von Ansprüchen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zu vereiteln.

II.

6

Die Revision des Beklagten kann nicht zur sachlichen Nachprüfung des Berufungsurteils führen, weil die Vorinstanz die Berufung rechtsirrtümlich für zulässig gehalten und in der Sache selbst entschieden hat, obgleich sie das Rechtsmittel gemäß § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO als unzulässig hätte verwerfen müssen. Aus diesem Grunde ist die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Senat die gebotene Verwerfung der Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil ausspricht.

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1. Die Zulässigkeit der Berufung ist eine Prozessvoraussetzung, von der das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung, also auch noch das Verfahren in der Revisionsinstanz, in seiner Gültigkeit und Rechtswirksamkeit abhängt. Sie ist deshalb auch vom Revisionsgericht unabhängig von den Anträgen der Parteien von Amts wegen zu prüfen (z.B. BGH, Urteile vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 Rn. 8; vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, NJW-RR 2006, 1044 Rn. 23; vom 30. September 1987 - IVb ZR 86/86, BGHZ 102, 37, 38; vom 26. Juni 1952 - IV ZR 36/52, BGHZ 6, 369, 370; MünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 557 Rn. 26; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 557 Rn. 15; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 557 Rn. 8; siehe auch Senatsurteil vom 21. Juni 1976 - III ZR 22/75, NJW 1976, 1940 zum Einspruch gegen ein Versäumnisurteil). Dabei hat es den für die Frage der Zulässigkeit der Berufung maßgebenden Sachverhalt selbständig festzustellen und zu würdigen , ohne an Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden zu sein (Senatsurteil vom 21. Juni 1976 und BGH, Urteil vom 26. Juni 1952 jew. aaO sowie Urteil vom 13. Mai 1959 - V ZR 151/58, BGHZ 30, 112, 114; Musielak/ Ball aaO).

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2. Die Berufung des Beklagten war unzulässig, weil er durch das Urteil des Amtsgerichts nicht mit dem gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderlichen Mindestwert von mehr als 600 € beschwert ist.

9

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bemisst sich der gemäß §§ 2, 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzende Beschwerdewert für das Rechtsmittel der zur Auskunftserteilung verurteilten Partei nach ihrem Interesse, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist im Wesentlichen darauf abzustellen, welchen Aufwand an Zeit und Kosten die Erteilung der Auskunft erfordert und ob die verurteilte Partei ein schützenswertes Interesse daran hat, bestimmte Tatsachen vor dem Gegner geheim zu halten (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 2010 - III ZB 28/10, juris Rn. 5; BGH, Beschlüsse vom 16. April 2008 - XII ZB 192/06, FamRZ 2008, 1336 Rn. 8; vom 10. August 2005 - XII ZB 63/05, BGHZ 164, 63, 66 und vom 24. November 1994 - GSZ 1/94, BGHZ 128, 85, 87).

10

a) Der Aufwand, den der Beklagte zur Erteilung der ihm abverlangten Auskunft haben würde, ist mit einem Betrag von deutlich unter 100 € zu veranschlagen. Dem tritt auch die Revision nach dem entsprechenden Hinweis des Senats nicht entgegen.

11

b) Das im vorliegenden Rechtsstreit umstrittene, nach Ansicht des Beklagten aus § 43a Abs. 2 BRAO folgende Geheimhaltungsinteresse vermag keine nennenswerte, zur Erreichung des erforderlichen Mindestwerts auch nur annähernd ausreichende zusätzliche Beschwer zu begründen. Zwar kommt es im Rahmen der Beschwer nicht darauf an, ob das Geheimhaltungsinteresse materiell-rechtlich dem Auskunftsanspruch entgegensteht, sondern es genügt, wenn schützenswerte wirtschaftliche Interessen des zur Auskunft Verpflichteten gefährdet werden können. Dies kommt etwa in Betracht, wenn in der Person des Auskunftsbegehrenden die Gefahr begründet ist, dieser werde von den ihm offenbarten Tatsachen über den Rechtsstreit hinaus in einer Weise Gebrauch machen, die schützenswerte wirtschaftliche Interessen des zur Auskunft Verpflichteten gefährden könnte (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 2010, aaO Rn. 9; BGH, Beschluss vom 8. Dezember 1993 - IV ZB 14/93, juris Rn. 6). Andererseits stellen, wie der Bundesgerichtshof auch in Bezug auf einen Auskunftsanspruch entschieden hat, Drittbeziehungen keinen aus dem Urteil fließenden Nachteil dar und bleiben deshalb als reine Fernwirkung nicht nur für den Streitgegenstand und die daran zu orientierende Bemessung des Streitwerts , sondern gleichermaßen für die Beschwer außer Betracht (Senat aaO; BGH, Urteil vom 4. Juli 1997 - V ZR 208/96, NJW 1997, 3246). Dies trifft auch für den vorliegenden Sachverhalt zu. Dessen ungeachtet hätte der Beklagte durch die Erteilung der ihm abverlangten Auskunft im Verhältnis zu seiner Mandantschaft ohnehin keine Nachteile zu befürchten, da er hierzu - auch im Hinblick auf § 43a Abs. 2 BRAO - infolge der Verurteilung berechtigt ist.

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3. Die Berufung des Beklagten ist auch nicht wirksam gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 ZPO zugelassen worden. Weder das Amtsgericht noch das Landgericht haben eine ausdrückliche Entscheidung über die Zulassung der Berufung getroffen.

13

a) Allerdings kann unter Umständen die - hier erfolgte - Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht als eine konkludente nachgeholte Zulassung der Berufung auszulegen sein. Angesichts dessen, dass die Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO und die Gründe für die Zulassung der Berufung gemäß § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO identisch sind, kann davon auszugehen sein, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung ebenso als erfüllt angesehen und demgemäß die Berufung als zulässig behandelt hätte, wenn ihm die Notwendigkeit einer Entscheidung hierüber bewusst gewesen wäre (BGH, Urteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 Rn. 13).

14

b) Dies setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht zu einer Entscheidung über die Zulassung der Berufung befugt war. Das ist hier nicht der Fall.

15

aa) Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung ist, wie sich aus § 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO ergibt, grundsätzlich dem Gericht des ersten Rechtszugs vorbehalten. Hat - wie im Streitfall - keine Partei die Zulassung beantragt, ist eine ausdrückliche Entscheidung entbehrlich; das Schweigen im Urteil bedeutet zumindest in diesem Fall Nichtzulassung (Hk-ZPO/Wöstmann, 4. Aufl., § 511 Rn. 31; Lemke/Schneider in Prütting/Gehrlein, ZPO, § 511 Rn. 45; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl., § 511 Rn. 86; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 511 Rn. 39). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss allerdings das Berufungsgericht die Entscheidung über die Zulassung der Berufung nachholen, wenn das erstinstanzliche Gericht hierzu keine Veranlassung gesehen hat, weil es den Streitwert auf über 600 € festgesetzt hat und deswegen von einem entsprechenden Wert der Beschwer der unterlegenen Partei ausgegangen ist, aber das Gericht des zweiten Rechtszugs diesen Wert nicht für erreicht hält (BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - VI ZB 74/08, MDR 2011, 124; vom 27. April 2010 - VIII ZB 91/09, NJW-RR 2010, 1582 Rn. 3; vom 16. Juni 2008 - VIII ZB 87/06, WuM 2008, 615 Rn. 13; vom 3. Juni 2008 - VIII ZB 101/07, WuM 2008, 614 Rn. 5 und Urteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 12). In dieser Fallgestaltung kann dem Schweigen des erstinstanzlichen Urteils über die Zulassung des Rechtsmittels nicht entnommen werden, das Gericht habe die Berufung nicht zugelassen, denn es konnte - von seinem Standpunkt zum Streitwert aus folgerichtig - davon ausgehen, diese sei bereits gemäß § 511 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und somit eine Entscheidung über die Zulassung der Berufung entbehrlich.

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bb) Eine solche Konstellation liegt dem Streitfall jedoch nicht zu Grunde. Zwar hat der Amtsrichter den Streitwert auf 1.200 € festgesetzt. Allerdings versagt dies als Anknüpfungspunkt für die Annahme, das erstinstanzliche Gericht sei deswegen von einer entsprechenden Beschwer des Beklagten und mithin vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ausgegangen.

17

Bei der Auskunftsklage fallen der Streitwert und die Beschwer des zur Auskunft verurteilten Beklagten in aller Regel auseinander. Der Streitwert richtet sich nach dem Interesse des Klägers an der Erteilung der Auskunft. Dieses ist nach einem gemäß § 3 ZPO zu schätzenden Teilwert des Anspruchs zu bemessen , dessen Durchsetzung die verlangte Information dienen soll (z.B. Musielak /Heinrich, aaO § 3 Rn. 23 Stichwort Auskunft; Zöller/Herget, aaO § 3 Rn. 16 Stichwort Auskunft jew. m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. April 1999 - XII ZB 158/98, FamRZ 1999, 1497 und Urteil vom 8. Januar 1997 - XII ZR 307/95, FamRZ 1997, 546 jew. m.w.N.). Demgegenüber richtet sich die Beschwer des zur Erteilung der Auskunft verurteilten Beklagten - was das Berufungsgericht bei seiner nicht näher erläuterten, an die Streitwertfestsetzung des Amtsgerichts anknüpfenden Wertfestsetzung für das Berufungsverfahren ersichtlich übersehen hat - nach den oben unter Nummer 2 dargestellten, hiervon gänzlich verschiedenen Kriterien. Dementsprechend kann der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für eine Auskunftsklage nichts zur Bemessung der Beschwer des unterlegenen Beklagten entnommen werden. Damit scheidet auch die Annahme aus, das Gericht des ersten Rechtszugs sei aufgrund der Festsetzung des Streitwerts einer solchen Klage auf mehr als 600 € davon ausgegangen , die Beschwer des zur Auskunft verurteilten Beklagten habe einen entsprechenden Wert, so dass die Voraussetzungen des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erfüllt seien und kein Anlass für eine Entscheidung über die Zulassung der Berufung bestehe.

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Überdies ergibt sich aus der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit in dem erstinstanzlichen Urteil, dass das Amtsgericht von der offensichtlichen Unanfechtbarkeit seines Urteils ausging. Das Gericht hat dieses für vorläufig vollstreckbar erklärt, ohne eine Abwendungsbefugnis anzuordnen, obgleich es in seinen Gründen auf "§ 707 Ziffer 11 ZPO" - gemeint war offensichtlich § 708 Nr. 11 ZPO - Bezug genommen hat. In den Fällen des § 708 Nr. 11 ZPO ist gemäß § 711 ZPO auszusprechen, dass der Schuldner - hier der Beklagte - die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Dies soll nach § 713 ZPO nur unterbleiben, wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, unzweifelhaft nicht vorliegen. Dies ist der Fall, wenn die Beschwer der unterliegenden Partei unterhalb der Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegt und die Berufung nicht zugelassen wird. Der der Sache nach erfolgten Anwendung dieser Bestimmung ist bei objektiver Betrachtung zu entnehmen, dass das Amtsgericht diese Voraussetzungen für erfüllt erachtet hat (vgl. zur Bedeutung der Vollstreckbarkeitsentscheidung für die Auslegung, ob eine Entscheidung über die Zulassung der Berufung vorliegt BGH, Beschluss vom 21. April 2010 - XII ZB 128/09, FamRZ 2010, 964 Rn. 20).

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Da aus den vorstehenden Gründen nicht davon ausgegangen werden kann, das erstinstanzliche Gericht habe über die Zulassung der Berufung nicht befunden, bestand für das Gericht des zweiten Rechtszugs keine Möglichkeit mehr, diese Entscheidung - durch die Zulassung der Revision konkludent - nachzuholen.

20

4. Aus denselben Erwägungen scheidet auch die von der Revision angeregte Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht aus, damit es eine ausdrückliche Entscheidung hierüber trifft. Schlick Dörr Herrmann Hucke Tombrink

Vorinstanzen:
AG Münster, Entscheidung vom 28.04.2009 - 49 C 5452/08 -
LG Münster, Entscheidung vom 05.11.2009 - 8 S 90/09 -