Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Apr. 2010 - V ZB 122/09

bei uns veröffentlicht am15.04.2010
vorgehend
Amtsgericht Luckenwalde, 17 K 70/02, 31.03.2009
Landgericht Potsdam, 5 T 382/09, 08.07.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 122/09
vom
15. April 2010
in dem Zwangsversteigerungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1
Zustellungen an einen gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Bevollmächtigten
sind bis zu dessen Zurückweisung durch das Gericht wirksam (vgl. nunmehr
auch § 79 Abs. 3 Satz 2 ZPO); ein den Bevollmächtigten vom Verfahren ausschließender
Beschluss wirkt konstitutiv und entfaltet keine Rückwirkung.
BGH, Beschluss vom 15. April 2010 - V ZB 122/09 - LG Potsdam
AG Luckenwalde
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. April 2010 durch den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin
Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Potsdam vom 8. Juli 2009 wird auf Kosten der Schuldnerin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 6.880.000 €.

Gründe:

I.


1
Das Vollstreckungsgericht hat die Zwangsversteigerung der im Rubrum näher bezeichneten Grundstücke der Schuldnerin angeordnet. Diese ist im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen unter ihrer früheren Firma, der Dr. H. G. mbH & Co. KG. Die Vollstreckungstitel sind dem Bevollmächtigten der Schuldnerin, dem Assessoren J. D. , zugestellt worden. Gestützt zunächst auf die Auffassung , sämtliche Zustellungen an diesen seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) unwirksam, hat das Vollstreckungsgericht den Versteigerungstermin aufgehoben und das Verfahren zur Nachholung ordnungsgemäßer Zustellungen einstweilen eingestellt.
2
Mit Beschluss vom 31. März 2009 hat es die Fortsetzung des Verfahrens mit der Begründung angeordnet, eine Überprüfung der Rechtslage habe ergeben , dass ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht die Unwirksamkeit der Zustellungen zur Folge habe. Der Ausschluss eines Bevollmächtigten von dem weiteren Verfahren wirke nur für die Zukunft und lasse die Wirksamkeit davor liegender Prozesshandlungen und Zustellungen unberührt. Die gegen die Fortsetzung des Verfahrens gerichtete sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde möchte die Schuldnerin die Aufhebung des „gesamten Verfahrens“ erreichen.

II.


3
Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und nach § 575 ZPO auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Fortsetzung des Zwangsversteigerungsverfahrens ist nicht zu beanstanden.
4
1. Ein zur Aufhebung des Verfahrens führender Vollstreckungsmangel im Sinne von § 28 Abs. 2 ZVG liegt nicht vor. Die an den Bevollmächtigten D. bewirkten Zustellungen sind wirksam. Der in Rede stehende Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung.
5
a) Für die – hier maßgebliche – Rechtslage nach dem Rechtsberatungsgesetz entspricht es höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass Prozesshandlungen nicht ohne weiteres unbeachtlich sind, wenn der Bevollmächtigte gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt (vgl. BVerfG NJW 2004, 1373, 1374; BGHZ 54, 275, 281). Ein den Bevollmächtigten vom Verfahren ausschließender Beschluss wirkt konstitutiv und entfaltet keine Rückwirkung (BVerfG, aaO; Rennen/ Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 199; jeweils m.w.N.). Für Zustellungen gilt nichts anders. Dem entspricht es, dass der Gesetzgeber unter bewusster Fortschreibung dieser Rechtslage (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 34) nunmehr für das seit dem 1. Juli 2008 geltende Recht eine ausdrückliche Regelung geschaffen hat, wonach nicht nach § 79 Abs. 2 ZPO zur Vertretung befugte Prozessbevollmächtigte zurückzuweisen sind, die bis dahin vorgenommenen Rechtshandlungen und Zustellungen aber wirksam bleiben (§ 79 Abs. 3 Satz 1 u. 2 ZPO).
6
b) Dies schließt es allerdings nicht aus, dass eine Prozessvollmacht bei Hinzutreten außergewöhnlicher Umstände gleichwohl unwirksam sein kann. Das hat dann zur Folge, dass auch die namens des Vertretenen vorgenommene Prozesshandlung keine Rechtswirkungen entfaltet. So hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass die prozessualen Grundsätzen unterstehende Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO durch einen gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Treuhänder im Hinblick auf die besonderen Gefahren unwirksam ist, die mit der Vollstreckungsunterwerfung verbunden sind (vgl. dazu etwa BGHZ 154, 283, 286 f. m.w.N.). Es erscheint nicht hinnehmbar , dass ein gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßender Bevollmächtigter zu Lasten des Vertretenen für den Vertretenen zwar keine materiellrechtliche Verpflichtung nach 780 BGB begründen kann (§134 BGB), er aber in der Lage sein soll, einen – ungleich gefährlicheren – Vollstreckungstitel zu schaffen (BGH, Urt. v. 29. Oktober 2003, IV ZR 122/02, NJW 2004, 841, 843). Damit sind Zustellungen in einem gerichtsförmigen Verfahren nicht zu vergleichen. Das gilt vorliegend umso mehr, als die Rechtsbeschwerde weder rügt noch darlegt , dass die Schuldnerin infolge der an J. D. bewirkten Zustellungen an einer effektiven Rechtsverteidigung gehindert worden ist. Das ist auch nicht ersichtlich.
7
2. Schließlich steht der Fortsetzung des Verfahrens nicht entgegen, dass die Gläubigerin entgegen dem die einstweilige Einstellung des Verfahrens anordnenden Beschluss nicht innerhalb der gewährten Frist von vier Monaten die Zustellung an die Schuldnerin selbst herbeigeführt hat. Es ist anerkannt, dass das Vollstreckungsgericht bei der Entscheidung der Frage, ob das Verfahren aufzuheben oder fortzusetzen ist, von einer Aufhebung absehen muss, wenn der Vollstreckungsmangel zwar erst nach Fristablauf, aber noch vor der Entscheidung behoben wird (vgl. Hintzen in Dassler/Schiffhauer/Hintzen/Engels/ Rellermeyer u.a., ZVG, 13. Aufl., § 28 Rdn. 45). Das gilt erst recht, wenn das Vollstreckungsgericht aufgrund erneuter Durchdringung der Rechtslage zu dem (zutreffenden) Schluss gelangt, dass ein Vollstreckungsmangel nicht vorliegt.

III.


8
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, weil Streitigkeiten um die Anordnung, Einstellung, Aufhebung und Fortsetzung des Verfahrens regelmäßig kontradiktorisch ausgestaltet sind (vgl. Senat, BGHZ 170, 378, 381). Krüger Klein Stresemann Roth Czub
Vorinstanzen:
AG Luckenwalde, Entscheidung vom 31.03.2009 - 17 K 70/02 -
LG Potsdam, Entscheidung vom 08.07.2009 - 5 T 382/09 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Apr. 2010 - V ZB 122/09

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Apr. 2010 - V ZB 122/09

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Apr. 2010 - V ZB 122/09 zitiert 9 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

Zivilprozessordnung - ZPO | § 575 Frist, Form und Begründung der Rechtsbeschwerde


(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der E

Zivilprozessordnung - ZPO | § 794 Weitere Vollstreckungstitel


(1) Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt:1.aus Vergleichen, die zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 79 Parteiprozess


(1) Soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, können die Parteien den Rechtsstreit selbst führen. Parteien, die eine fremde oder ihnen zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretene Geldforderung geltend machen, müssen s

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung - ZVG | § 28


(1) Wird dem Vollstreckungsgericht ein aus dem Grundbuch ersichtliches Recht bekannt, welches der Zwangsversteigerung oder der Fortsetzung des Verfahrens entgegensteht, so hat das Gericht das Verfahren entweder sofort aufzuheben oder unter Bestimmung

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Apr. 2010 - V ZB 122/09 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Apr. 2010 - V ZB 122/09 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Okt. 2003 - IV ZR 122/02

bei uns veröffentlicht am 29.10.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 122/02 Verkündet am: 29. Oktober 2003 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durc
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Apr. 2010 - V ZB 122/09.

Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Apr. 2010 - V ZB 121/09

bei uns veröffentlicht am 15.04.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 121/09 vom 15. April 2010 in dem Zwangsverwaltungsverfahren Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Str

Referenzen

(1) Soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, können die Parteien den Rechtsstreit selbst führen. Parteien, die eine fremde oder ihnen zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretene Geldforderung geltend machen, müssen sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen, soweit sie nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 zur Vertretung des Gläubigers befugt wären oder eine Forderung einziehen, deren ursprünglicher Gläubiger sie sind.

(2) Die Parteien können sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vertretungsbefugt nur

1.
Beschäftigte der Partei oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen,
2.
volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht,
3.
Verbraucherzentralen und andere mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbraucherverbände bei der Einziehung von Forderungen von Verbrauchern im Rahmen ihres Aufgabenbereichs,
4.
Personen, die Inkassodienstleistungen erbringen (registrierte Personen nach § 10 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Rechtsdienstleistungsgesetzes) im Mahnverfahren bis zur Abgabe an das Streitgericht und im Verfahren der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das bewegliche Vermögen mit Ausnahme von Handlungen, die ein streitiges Verfahren einleiten oder innerhalb eines streitigen Verfahrens vorzunehmen sind.
Bevollmächtigte, die keine natürlichen Personen sind, handeln durch ihre Organe und mit der Prozessvertretung beauftragten Vertreter.

(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.

(4) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor einem Gericht auftreten, dem sie angehören. Ehrenamtliche Richter dürfen, außer in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt entsprechend.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und
2.
die Erklärung, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend.

(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Berufungsgerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge),
2.
in den Fällen des § 574 Abs. 1 Nr. 1 eine Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2,
3.
die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b)
soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Beschwerde- und die Begründungsschrift anzuwenden. Die Beschwerde- und die Begründungsschrift sind der Gegenpartei zuzustellen.

(5) Die §§ 541 und 570 Abs. 1, 3 gelten entsprechend.

(1) Wird dem Vollstreckungsgericht ein aus dem Grundbuch ersichtliches Recht bekannt, welches der Zwangsversteigerung oder der Fortsetzung des Verfahrens entgegensteht, so hat das Gericht das Verfahren entweder sofort aufzuheben oder unter Bestimmung einer Frist, binnen welcher der Gläubiger die Hebung des Hindernisses nachzuweisen hat, einstweilen einzustellen. Im letzteren Fall ist das Verfahren nach dem Ablauf der Frist aufzuheben, wenn nicht inzwischen der Nachweis erbracht ist.

(2) Wird dem Vollstreckungsgericht eine Verfügungsbeschränkung oder ein Vollstreckungsmangel bekannt, ist Absatz 1 entsprechend anzuwenden.

(1) Soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, können die Parteien den Rechtsstreit selbst führen. Parteien, die eine fremde oder ihnen zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretene Geldforderung geltend machen, müssen sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen, soweit sie nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 zur Vertretung des Gläubigers befugt wären oder eine Forderung einziehen, deren ursprünglicher Gläubiger sie sind.

(2) Die Parteien können sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vertretungsbefugt nur

1.
Beschäftigte der Partei oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen,
2.
volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht,
3.
Verbraucherzentralen und andere mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbraucherverbände bei der Einziehung von Forderungen von Verbrauchern im Rahmen ihres Aufgabenbereichs,
4.
Personen, die Inkassodienstleistungen erbringen (registrierte Personen nach § 10 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Rechtsdienstleistungsgesetzes) im Mahnverfahren bis zur Abgabe an das Streitgericht und im Verfahren der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das bewegliche Vermögen mit Ausnahme von Handlungen, die ein streitiges Verfahren einleiten oder innerhalb eines streitigen Verfahrens vorzunehmen sind.
Bevollmächtigte, die keine natürlichen Personen sind, handeln durch ihre Organe und mit der Prozessvertretung beauftragten Vertreter.

(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.

(4) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor einem Gericht auftreten, dem sie angehören. Ehrenamtliche Richter dürfen, außer in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt entsprechend.

(1) Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt:

1.
aus Vergleichen, die zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vor einem deutschen Gericht oder vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle abgeschlossen sind, sowie aus Vergleichen, die gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 oder § 492 Abs. 3 zu richterlichem Protokoll genommen sind;
2.
aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen;
2a.
(weggefallen)
2b.
(weggefallen)
3.
aus Entscheidungen, gegen die das Rechtsmittel der Beschwerde stattfindet;
3a.
(weggefallen)
4.
aus Vollstreckungsbescheiden;
4a.
aus Entscheidungen, die Schiedssprüche für vollstreckbar erklären, sofern die Entscheidungen rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind;
4b.
aus Beschlüssen nach § 796b oder § 796c;
5.
aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;
6.
aus für vollstreckbar erklärten Europäischen Zahlungsbefehlen nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006;
7.
aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen als Europäische Vollstreckungstitel bestätigt worden sind;
8.
aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Verfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen (ABl. L 199 vom 31.7.2007, S. 1; L 141 vom 5.6.2015, S. 118), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/2421 (ABl. L 341 vom 24.12.2015, S. 1) geändert worden ist, ergangen sind;
9.
aus Titeln eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union, die nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind.

(2) Soweit nach den Vorschriften der §§ 737, 743, des § 745 Abs. 2 und des § 748 Abs. 2 die Verurteilung eines Beteiligten zur Duldung der Zwangsvollstreckung erforderlich ist, wird sie dadurch ersetzt, dass der Beteiligte in einer nach Absatz 1 Nr. 5 aufgenommenen Urkunde die sofortige Zwangsvollstreckung in die seinem Recht unterworfenen Gegenstände bewilligt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 122/02 Verkündet am:
29. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die Richterin
Ambrosius sowie die Richter Wendt und Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 24. September 2003

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 7. März 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus zwei notariellen Grundschuldbestellungsurkunden, soweit er darin auch die persönliche Haftung für den jeweiligen Grundschuldbetrag übernommen hat.
Der Kläger, ein Rechtsanwalt und Notar, wurde 1979 durch eine Vertriebsfirma veranlaßt, im Rahmen eines Bauherrenmodells Anteile an einer Wohnanlage (Praxisräume) und einem Ladenzentrum zu Gesamtkosten von 625.480 DM bzw. 606.060 DM zu erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs schloß er am 21. Dezember 1979 mit einer Treuhandund Beratungsgesellschaft mbH (TUB) zwei mit "Treuhandvertrag und

Vollmacht" überschriebene Verträge. In diesen - gleichlautenden - Verträgen heißt es unter anderem: "1. Der Treugeber erteilt zur Erreichung des in A. genannten Zwecks dem Treuhänder den Auftrag, seine Rechte und Interessen beim Erwerb des in A. bezeichneten Miteigentums und bei der Errichtung, Vermietung, Verwaltung und Finanzierung des Bauvorhabens wahrzunehmen. Außerdem hat der Treuhänder die Interessen des Treugebers in rechtlicher und steuerrechtlicher Hinsicht zu wahren; insbesondere auch Optionen im Sinne der §§ 19 IV.9, 4 Ziff. 12 UStG abzugeben. Er ist befugt, hierzu Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater einzuschalten und hierfür Gebühren in der in den Musterverträgen genannten Höhe zu vereinbaren. Der Treuhänder ist verpflichtet und befugt, zur Durchführung dieses Zwecks Verträge abzuschließen sowie in Vertretung des Treugebers Rechtshandlungen für den Treugeber wahrzunehmen, sowie Pflichten und Kosten für den Treugeber zu begründen. 2. Der Treuhänder hat den Treugeber beim Abschluß des Kaufvertrages über den in A. bezeichneten Miteigentumsanteil , im Baugenehmigungsverfahren, beim Abschluß eines Betreuungsvertrages, wobei der Betreuer bevollmächtigt sein soll, in Vertretung des Treugebers Werkverträge abzuschließen, beim Abschluß von Finanzierungsvermittlungsverträgen sowie beim Abschluß von Garantieverträgen unter Wahrnehmung der Interessen des Treugebers zu vertreten. 3. Ferner ist der Treugeber beauftragt, zum Abschluß der Zwischen- und Endfinanzierung mit der Eröffnung und Führung der notwendigen Bankkonten und Verfügungen darüber ; sowie in Zusammenhang damit zur Abtretung von entstehenden Mehrwertsteuerguthaben an Bankinstitute, zur Belastung des Grundstücks bzw. des Wohnungs- und Teileigentums mit Grundpfandrechten; zum Abschluß von Darlehensverträgen einschließlich der Unterwerfung des

Treugebers unter die sofortige Zwangsvollstreckung, den Treugeber gegenüber dem Darlehensgeber zu verpflichten, bankübliche Sicherheiten zu stellen ...; Bewilligungen und Eintragungsanträge im Grundbuch zu erklären und zu stellen ; die vorgesehenen Vertragsmuster in Wahrnehmung der Interessen des Treugebers zu ändern und von diesen Verträgen zurückzutreten, insbesondere vom Kaufvertrag zurückzutreten , Zahlungen vorzunehmen und abzurufen, welche zum Erwerb des Bauplatzes und zur Durchführung des Bauvorhabens notwendig sind; Anträge und Erklärungen, die zur Durchführung der Absicht des Treugebers nützlich erscheinen, von Behörden, dem Grundbuchamt und Privatpersonen entgegenzunehmen und abzugeben; eine Bauherrengemeinschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu gründen oder ihr beizutreten und den Treugeber in ihr zu vertreten, zur Abgabe der auf Begründung von Sondereigentum gemäß §§ 3, 8 des Wohnungseigentumsgesetzes gerichteten Erklärung, einschließlich ihrer Ergänzung und Berichtigung für den Fall, daß der vorläufige Aufteilungsplan im Zuge der Durchführung des gesamten Bauvorhabens geändert wird, ferner beim Beschluß der Gemeinschaftsordnung, Hausordnung und Abschluß des Verwalter-Garantie- und Verwaltervertrages sowie beim Abschluß eines Vermietungsgarantie- und Mietvertrages den Treugeber zu vertreten. 4. Die vorbezeichneten Verträge sind dem Treugeber als Muster inhaltlich bekannt und werden von ihm gebilligt. Der Treugeber ist damit einverstanden, daß der Treuhänder berechtigt ist, Abweichungen nach pflichtgemäßem Ermessen vorzunehmen. ..." In denselben Vertragsformularen erteilte der Kläger dem Treuhänder jeweils Vollmacht "zur Vornahme aller Handlungen sowie zur Abgabe und Entgegennahme aller Willenserklärungen, welche zur Ausführung des erteilten Auftrags und zur Erreichung des vom Treugeber verfolgten Zwecks erforderlich und geeignet sind". Mit notarieller Urkunde vom

28. März 1980 bestätigte der Kläger den am 21. Dezember 1979 ge- schlossenen Treuhandvertrag mit Vollmachten und erteilte dem Treuhänder eine weitere Vollmacht, in der die meisten Befugnisse, darunter zur Belastung des Grundbesitzes mit Grundpfandrechten, zum Abschluß von Finanzierungsverträgen und zur Unterwerfung des Treugebers gegenüber den finanzierenden Kreditinstituten unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen des Schuldbetrages, nochmals aufgezählt waren. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten gewährte dem Kläger zwei Darlehen in Höhe seiner Gesamtkosten. Zur Sicherung dieser Darlehen bestellte die Treuhandgesellschaft in Vertretung des Klägers durch notarielle Urkunden vom 23. Januar 1981 der Bank je eine Buchgrundschuld in Höhe des jeweiligen Darlehens, übernahm für ihn zugleich die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages und unterwarf ihn der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen.
Im Januar 1999 stellte der Kläger die Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehen ein, worauf die Beklagte die Darlehen kündigte, die gesamte Restforderung von 933.361,13 DM (per 30. September 1999) zur Rückzahlung fällig stellte und wegen eines Teilbetrages von 300.000 DM die dingliche und persönliche Zwangsvollstreckung aus den Grundschuldbestellungsurkunden betrieb.
Die Vollstreckungsabwehrklage des Klägers, mit der er im ersten Rechtszug beantragt hat, die Zwangsvollstreckung in sein persönliches Vermögen für unzulässig zu erklären, ist vom Landgericht abgewiesen worden. Im Berufungsverfahren hat der Kläger seinen Antrag vorrangig darauf gestützt, daß die vom Treugeber für ihn erklärte Unterwerfung

unter die Zwangsvollstreckung nichtig sei, weil der Treuhandvertrag ge- gen das Rechtsberatungsgesetz verstoße und infolgedessen seine dem Treuhänder erteilte Vollmacht unwirksam sei. Daraufhin hat das Berufungsgericht die Zwangsvollstreckung wegen Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels für unzulässig erklärt. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, die die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß der Kläger sich nicht wirksam der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterworfen hat.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die vom Treuhänder namens und mit Vollmacht des Klägers erklärte Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung sei unwirksam, weil sowohl die Treuhandverträge als auch die dem Treuhänder erteilten Vollmachten wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB unwirksam seien. Die Treuhandverträge hätten in der Hauptsache rechtsbesorgende Tätigkeiten zum Gegenstand gehabt. Nach der Zielsetzung des Rechtsberatungsgesetzes sei nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern sei auch die zur Ausführung dieses Vertrages erteilte umfassende Vollmacht nichtig. Denn mit dem bezweckten Schutz der Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten sei es unvereinbar, den unbefugten Rechtsberater durch eine wirksame

Ausführungsvollmacht gleichwohl in den Stand zu versetzen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit durch Abschluß von Rechtsgeschäften zu Lasten des Rechtsuchenden zu Ende zu führen und diesen allein auf Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsberater zu verweisen. Da demnach der Treuhänder die Unterwerfungserklärung als vollmachtloser Vertreter abgegeben und der Kläger sie auch nicht genehmigt habe, sei der Vollstreckungstitel unwirksam. Eine Rechtsscheinhaftung des Klägers wegen der von ihm erteilten Vollmacht nach §§ 170 bis 173 BGB scheide aus, weil es sich bei der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO um eine rein prozessuale Willenserklärung handele, auf welche die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht anwendbar seien.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Treuhandverträge wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam sind.

a) Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die in diesem Erlaubnisvorbehalt enthaltene Einschränkung des Grundrechts der freien Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG) durch den Zweck der Vorschrift, zum Schutz der Rechtsuchenden und auch im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete und

unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fernzuhalten, gerechtfertigt. Jedoch hat die Anwendung und Auslegung des Erlaubnisvorbehalts im Lichte des Grundrechts der Berufsfreiheit zu erfolgen. Insbesondere müssen bei der Entscheidung , ob es sich bei einer spezialisierten Tätigkeit um die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten handelt, die Tragweite des Grundrechts hinreichend berücksichtigt, die typischen Merkmale der Berufstätigkeit hinreichend gewürdigt und die grundrechtlichen Belange mit entgegenstehenden Gemeinwohlinteressen in ein angemessenes Verhältnis gebracht werden. Mit Rechtsberatung ist grundsätzlich die umfassende und vollwertige Beratung der Rechtsuchenden gemeint. Soweit eine Berufstätigkeit nicht schon vom Ansatz her als umfassende Beratung auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts angeboten wird, bedarf es der sorgfältigen Prüfung, ob sie als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als - nicht erlaubnispflichtige - kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist. Maßgeblich ist dabei, ob die tatsächlich wahrgenommene Aufgabe eine substantielle Rechtsberatung erfordert (BVerfGE 97, 12, 27 ff.).
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für verfassungsrechtlich unbedenklich erachtet, wonach Rechtsangelegenheiten besorgt, wer eine Tätigkeit ausübt, die das Ziel verfolgt und geeignet ist, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist danach auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Es

ist daher zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es im wesentlichen um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfG NJW 2002, 3531, 3532; vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - I ZR 316/98 - NJW 2002, 2877 unter II 3 a). Handelt es sich schwerpunktmäßig um Rechtsberatung, so ist wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit weiter zu prüfen, ob die Tätigkeit im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange bei Anlegung eines besonders strengen Maßstabs verboten werden muß (BVerfGE 97, 12, 32 f.). Wann es sich um Rechtsberatung handelt, die der Auftraggeber außer von Rechtsanwälten nur durch eigene Angestellte (Art. 1 § 6 RBerG) erhalten darf, oder wann spezialisierte Selbständige den Handlungsbedarf erfüllen können, ohne daß die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden, kann nur Ergebnis einer Abwägung sein, die einerseits diese Belange und andererseits die Berufsfreiheit des Einzelnen berücksichtigt und dabei auch den Veränderungen der Lebenswirklichkeit Rechnung trägt (BVerfGE 97, 12, 27 f.).

b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht diese Prüfungsgrundsätze mit seiner Entscheidung, die auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Treuhandverträgen bei Bauträger- und Bauherrenmodellen entspricht (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH, Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II 2 a; vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - ZIP 2002, 1191 unter II 1; vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - NJW 2003, 2091

unter II 2 a; vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - NJW 2003, 1594 unter II 1 für BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - WM 2003, 1710 unter II 3 a), nicht verletzt.
aa) Die vom Treuhänder vorzunehmenden Tätigkeiten waren jedenfalls in ihrem Schwerpunkt rechtsbesorgender Art. Rechtsbesorgung im Sinne der Gestaltung konkreter fremder Rechtsverhältnisse geschieht insbesondere dadurch, daß ein Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten Verträge abschließt. Der Treuhänder sollte den Treugeber hier unter anderem beim Abschluß des Kaufvertrages, im Baugenehmigungsverfahren , beim Abschluß eines Betreuungsvertrages, von Werkverträgen , von Finanzierungsvermittlungsverträgen, von Garantieverträgen sowie bei der Gründung der Bauherrengemeinschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts vertreten, das Grundstück bzw. das Wohnungs - und Teileigentum mit Grundpfandrechten belasten und Darlehensverträge einschließlich der Unterwerfung des Treugebers unter die sofortige Zwangsvollstreckung abschließen. Ihm bliebe es vorbehalten, die vorgesehenen Verträge bei Bedarf zu ändern oder sogar davon zurücktreten. Das verdeutlicht eine umfassende Übertragung von rechtlichen Aufgaben von erheblichem Gewicht; diese Aufgaben geben den Treuhandverträgen das Gepräge.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision war diese Rechtsbesorgung keine - erlaubnisfreie - bloße Hilfeleistung eines kaufmännischen oder sonstigen gewerblichen Unternehmers, der für seine Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigt, die mit einem Geschäft seines Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen (Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG). Der Treuhänder war keine Hilfsperson des Baubetreuers, sondern eine

selbständige juristische Person, die nach dem Inhalt des Treuhandvertrages allein dem Treugeber verpflichtet war. Auch eine analoge Heranziehung der Erlaubnisfreiheit für Vermögensverwalter, Hausverwalter und ähnliche Personen, die mit der Verwaltung in unmittelbarem Zusammenhang stehende Rechtsangelegenheiten erledigen, ist nicht gerechtfertigt (Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG). Denn nach dem Vertragsinhalt oblag dem Treuhänder nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. die Prüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Die Rechtsbesorgung bildete vielmehr den Kern und den Schwerpunkt der von ihm übernommenen Dienstleistungen.
cc) Eine Abwägung des verfassungsrechtlich zu billigenden Zwecks des Verbots unerlaubter Rechtsberatung gegen die Berufsfreiheit des Treuhänders gebietet es, die hier ausgeübte Tätigkeit dem Erlaubnisvorbehalt zu unterstellen. Der dem Treuhänder erteilte Auftrag hatte - wie dargelegt - eine umfassende rechtsbesorgende Tätigkeit zum Gegenstand. Der von der Revision betonte Umstand, daß nach den Treuhandverträgen die Muster der vom Treuhänder abzuschließenden Verträge dem Treugeber inhaltlich bekannt waren und von ihm gebilligt wurden, genügt nicht, um die Tätigkeit des Treuhänders als bloßes Inkraftsetzen vom Treugeber selbst geprüfter Vertragsinhalte zu bewerten. Es ist grundsätzlich unerheblich , ob der Geschäftsbesorger beim Abschluß von Verträgen einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt (BGH, Urteil vom 18. September 2001 aaO unter II 2 a; BGHZ 145, 265, 269). Hier hatte der Treuhänder sogar einen weitreichenden Gestaltungsspielraum, weil der Treugeber ihm das Recht eingeräumt hatte, die vorgesehenen Vertragsmuster zu ändern und von bereits geschlossenen Verträgen zurückzutreten. Damit setzten die vom

Treuhänder geschuldeten Dienstleistungen, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, besondere Rechtskenntnisse voraus. Sie konnten insbesondere bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Objekts erheblichen rechtlichen Beratungsbedarf bedingen.
2. Die somit nach § 134 BGB gegebene Unwirksamkeit des Treuhandvertrages erfaßt auch die vom Kläger der Treuhänderin erteilte Vollmacht (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2). Denn der Zweck des Verbotes unerlaubter Rechtsberatung, die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fernzuhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262), würde verfehlt, wenn der Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis behalten würde, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnorm geschützten Auftraggeber abzuschließen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2 und vom 11. Oktober 2001 aaO unter II 2 b bb). Dies gilt nicht nur für materiell-rechtliche Handlungen, sondern ebenso für prozessuale Verpflichtungserklärungen wie die Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, aus der die Beklagte die Zwangsvollstreckung betreibt. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte der Treuhänder den Kläger nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu seinen Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel

schaffen. Deshalb erfaßt die Unwirksamkeit nach § 134 BGB auch die prozessuale Vollmacht, die in der Befugnis des Treuhänders liegt, den Treugeber der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.
3. Hingegen hat die in den §§ 171 ff. BGB vorgesehene Rechtsscheinhaftung des Ausstellers einer Vollmachtsurkunde für die dem Treuhänder erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung (RGZ 146, 308, 312 f.). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NZM 2003; 229 unter II 3). Dieses sieht eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vor.
4. Die Wirksamkeit des prozessualen Handelns ohne Vertretungsmacht bestimmt sich daher allein nach § 89 II ZPO, wonach die Partei die Prozeßführung eines vollmachtlosen Prozeßvertreters nur dann gegen sich gelten lassen muß, wenn sie diese genehmigt. Eine Genehmigung seitens des Klägers liegt nicht vor. Diese ist auch nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta, dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dazu ist nichts vorgetragen.

Nach alledem hat der Kläger sich nicht wirksam der Zwangsvollstreckung unterworfen.
5. Die Revision wendet ein, die erst ab dem Jahre 2000 entwikkelte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes auf Treuhandverträge der vorliegenden Art, insbesondere zur Nichtigkeit des Treuhandvertrages, der dem Treuhänder erteilten Vollmachten einschließlich der Prozeßvollmacht, dürfe jedenfalls keine Anwendung auf bereits 1979 geschlossene Treuhandverträge finden. Dem ist nicht zu folgen.
Allerdings greift die mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265) eingeleitete Rechtsprechung zur Nichtigkeit von Treuhandverträgen gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG tief in weithin bereits abgewickelte Verträge ein. Eine solche Rückwirkung ist aber bei gerichtlichen Urteilen grundsätzlich hinzunehmen. Der Schutz des Vertrauens einer Partei auf die Fortsetzung einer bisherigen Rechtsprechung kann im Einzelfall zwar eine abweichende Beurteilung gebieten (BGHZ 132, 119, 129 ff.). Das gilt jedoch nicht schon für die hier allein zu treffende Feststellung, daß die rechtsgeschäftlichen und auf die Vollstreckungsunterwerfung gerichteten Erklärungen des Klägers nicht

wirksam abgegeben worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001, aaO unter II 2 b aa). Ob anderes mit Blick auf die vom Treuhänder für den Kläger eingegangenen materiellen Verpflichtungen gilt, ist hier nicht zu entscheiden.
Terno Dr. Schlichting Fr. RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Wendt Felsch

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)