Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Dez. 2007 - IX ZR 207/05

Tatbestand:

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Der Kläger kaufte von dem Beklagten am 31. Oktober 2003 einen gebrauchten , mehr als neun Jahre alten Pkw C. . Das Fahrzeug war auf die E. GmbH (im Folgenden: GmbH) zugelassen, deren Geschäftsführer der Beklagte ist. Beim Abschluss des Vertrages wurde der Beklagte durch den Zeugen F. vertreten, der einen Gebrauchtwagenhandel betreibt. In dem beim Kauf verwendeten Vertragsformular ist neben dem vorgedruckten Satz "Das Fahrzeug ist fahrbereit" das Kästchen "Ja" angekreuzt. Im Übrigen heißt es im vorgedruckten Text, dass der Käufer das Fahrzeug "zu den umseitigen Geschäftsbedingungen .... unter Ausschluss jeder Gewährleistung" bestellt; die Geschäftsbedingungen enthalten unter Nr. VII folgende Regelung: "Der Kaufgegenstand wird unter Ausschluss jeder Gewährleistung verkauft. Bei Fehlen zugesicherter Eigenschaft bleibt ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung unberührt."

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Anfang November 2003 wurde das Fahrzeug dem Kläger übergeben. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 27. Februar 2004 forderte der Kläger den Beklagten unter Berufung auf einen Mangel des Fahrzeugs, der einen Austausch des Motors erforderlich mache, vergeblich auf, sich mit der Rückabwicklung des Vertrages einverstanden zu erklären.

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Mit seiner Klage hat der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises von 4.400,--€ nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs verlangt; darüber hinaus hat der Kläger Schadensersatz in Höhe von 1.984,22 € nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die geltend gemachten Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Begründung des erstinstanzlichen Urteils im Wesentlichen ausgeführt:

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Es könne dahingestellt bleiben, ob bei dem Fahrzeug bei Übergabe ein Sachmangel vorgelegen habe. Denn auf eine Sachmängelhaftung des Beklagten könne der Kläger den geltend gemachten Anspruch nicht stützen, weil zwischen den Parteien ein Haftungsausschluss für Sachmängel vereinbart worden sei. Der Gewährleistungsausschluss ergebe sich zwar nicht aus den dem Kaufvertrag zugrunde liegenden Geschäftsbedingungen, weil die betreffende Bestimmung über den Gewährleistungsausschluss unwirksam sei, wohl aber aus einer entsprechenden mündlichen Vereinbarung, die der Kläger und der als Vertreter des Beklagten handelnde Zeuge F. , wie die Beweisaufnahme ergeben habe, bei Abschluss des Vertrages getroffen hätten. Ein Verbrauchsgüterkauf , bei dem ein Gewährleistungsausschluss nicht zulässig sei, liege nicht vor, weil der Beklagte beim Verkauf des Fahrzeugs nicht Unternehmer im Sinne des § 14 BGB gewesen sei. Hierfür sei unerheblich, dass der Beklagte Geschäftsführer und offenbar einziger Gesellschafter der GmbH sei, auf die das Fahrzeug zugelassen gewesen sei. Unerheblich sei auch, dass der Zeuge F. den Verkauf vermittelt habe; dieser sei nicht als Verkäufer des Fahrzeugs anzusehen, weil er nicht das wirtschaftliche Risiko des Verkaufs getragen habe.

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Es könne auch dahingestellt bleiben, ob in der Erklärung des Beklagten, das Fahrzeug sei fahrbereit, eine Beschaffenheitsgarantie zu sehen sei. Unter diesem Gesichtspunkt scheide eine Haftung des Beklagten jedenfalls deshalb aus, weil sich die Garantie nicht auf den geltend gemachten Mangel erstrecke. Fahrbereit sei ein Fahrzeug dann, wenn es sich in einem Zustand befinde, der eine gefahrlose Benutzung im Straßenverkehr erlaube. Dies sei hier trotz des Mangels am Motor der Fall gewesen; der Sachverständige habe klar bekundet, dass das Fahrzeug verkehrssicher gewesen sei.

II.

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Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision stand. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 346 ff. BGB) sowie auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 BGB) wegen des behaupteten Mangels nicht zu. Die Vertragsparteien haben etwaige Ansprüche und Rechte des Klägers wegen eines Mangels der Kaufsache (§ 437 BGB) wirksam ausgeschlossen. Auch unter dem Gesichtspunkt einer vom Beklagten übernommenen Beschaffenheitsgarantie (§§ 443, 444 BGB) hat die Klage keinen Erfolg.

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1. Die Bestimmungen über den Gewährleistungsausschluss im vorformulierten Vertragstext des Kaufvertrags sowie in den auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten Geschäftsbedingungen sind allerdings, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. a (und b) BGB unwirksam, weil sie den in dieser Vorschrift genannten Beschränkungen, unter denen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Haftung für Schäden - auch im Rahmen der kaufrechtlichen Sachmängelhaftung - nur ausgeschlossen werden kann, nicht Rechnung tragen (dazu näher Senatsurteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 3/06, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, unter II 1 b aa; vgl. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 1579; Arnold, ZGS 2004, 16 ff.). Davon wird aber die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses, den der Kläger und der als Vertreter des Beklagten handelnde Zeuge F. nach der rechtsfehlerfreien Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts mündlich vereinbart haben, nicht berührt.

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Insoweit hat das Berufungsgericht - ebenso wie das Landgericht - aufgrund der Vernehmung des Zeugen F. die Überzeugung gewonnen, dass das Verkaufsangebot des Zeugen F. aufgrund der mündlichen Erklärungen des Zeugen mit einem Gewährleistungsausschluss verbunden war und vom Beklagten in dieser Form angenommen wurde. Diese Tatsachenfeststellung über einen zusätzlich mündlich vereinbarten Ausschluss der Sachmängelhaf tung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und damit für das Revisionsgericht bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts kann im Revisionsverfahren nur darauf nachgeprüft werden, ob sich der Tatrichter mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetzte und Erfahrungsgrundsätze verstößt (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 19. April 2005 - VI ZR 175/04, NJWRR 2005, 897, unter II 2 a m.w.Nachw.; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 546 Rdnr. 13 m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Sie setzt der Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nur ihre eigene Würdigung des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme entgegen. Der Umstand, dass der als Vertreter des Beklagten handelnde Zeuge F. die Ablehnung der Gewährleistung (seitens des Beklagten) damit begründet hat, dass (auch) er (als Händler) keine Gewähr für derartige Fahrzeuge übernehme, gebietet entgegen der Auffassung der Revision keine vom Berufungsgericht abweichende Beweiswürdigung.

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2. Dem Beklagten ist die Berufung auf den individualvertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht gemäß § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ver- wehrt. Die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB) finden keine Anwendung, weil der Kläger das Fahrzeug nicht von einem Unternehmer gekauft hat; auch wenn, wie die Revision geltend macht, ein Umgehungsgeschäft vorläge, würde dies nicht zur Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts im Verhältnis des Klägers zum Beklagten führen.

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a) Der Anwendung der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf steht entgegen, dass der Beklagte das Fahrzeug nicht, wie es § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangt, als Unternehmer (§ 14 BGB) verkauft hat. Der Beklagte handelte bei Abschluss des Kaufvertrags nicht in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit. Als Geschäftsführer einer GmbH übt er keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit aus; das Halten eines GmbH-Geschäftsanteils stellt keine gewerbliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung dar (BGHZ 133, 71, 78; BGHZ 144, 370, 380). Weitere Gesichtspunkte , unter denen ein unternehmerisches Handeln des Beklagten beim Vertragsschluss in Betracht kommen könnte, sind weder vom Kläger vorgetragen noch aus den Umständen ersichtlich.

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b) Dem Beklagten ist die Berufung auf den vereinbarten Ausschluss der Mängelrechte auch nicht wegen einer Umgehung der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf (§ 475 Abs. 1 Satz 2 BGB) verwehrt.

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aa) Es kann offen bleiben, ob ein Umgehungsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift, wie die Revision meint, darin zu sehen ist, dass es sich bei dem vom Beklagten verkauften Fahrzeug - bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise - um ein Firmenfahrzeug der GmbH gehandelt habe, weil dieses vor dem Verkauf auf die GmbH zugelassen gewesen und ganz überwiegend betrieblich genutzt worden sei (zurückhaltend gegenüber der Annahme eines Umgehungsgeschäfts insoweit Staudinger/Matusche-Beckmann (2004), § 475 Rdnr. 50; Rein- king, DAR 2001, 1, 10; Himmelreich/Andreae/Teigelack, AutoKaufRecht, 2. Aufl., Rdnr. 2870). Selbst wenn die GmbH in wirtschaftlicher Hinsicht als "eigentliche" Verkäuferin des Fahrzeugs anzusehen wäre, würde die Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB nur dazu führen können, dass sich die GmbH - also der Unternehmer - gemäß § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB so behandeln lassen müsste, als hätte sie selbst das Fahrzeug an den Kläger verkauft, nicht aber dazu, dass die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf im Verhältnis des Klägers zum Beklagten - also zwischen zwei Verbrauchern - Anwendung fänden. Etwaige Mängelrechte hätte der Kläger demzufolge gegen die GmbH, nicht aber gegen den Beklagten geltend zu machen.

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Insoweit gilt nichts anderes als beim Agenturgeschäft im Kraftfahrzeughandel (dazu Senatsurteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 175/04, WM 2005, 807 = NJW 2005, 1039 unter II 1). Wenn ein Agenturgeschäft nach der hierbei gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise missbräuchlich dazu eingesetzt wird, ein in Wahrheit vorliegendes Eigengeschäft des Unternehmers zu verschleiern , so hat dies zur Folge, dass sich der Händler beim Weiterverkauf des Gebrauchtwagens gemäß § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB so behandeln lassen muss, als hätte er selbst das Fahrzeug an den Kläger verkauft (aaO unter II 1 und II 1 d), während das gleichwohl gewählte Agenturgeschäft nach § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB keine Anerkennung finden kann (aaO unter II 1 d). Dementsprechend führt nach zutreffender und auch nahezu einhelliger Auffassung im Schrifttum die Verschleierung eines Eigengeschäfts des Unternehmers beim Agenturgeschäft dazu, dass der Gebrauchtwagenkäufer Mängelrechte aus der Unwirksamkeit eines Gewährleistungsausschlusses gegenüber dem Händler (und nicht gegenüber dem vom Händler vertretenen Verbraucher) geltend machen kann (Reinking, aaO, Rdnr. 1140; Müller, NJW 2003, 1975, 1980; Staudinger /Matusche-Beckmann (2004), aaO, Rdnr. 47; Bamberger/Roth/Faust, § 474 Rdnr. 7; Himmelreich/Andreae/Teigelack, aaO, Rdnr. 2884; Das neue Schuld- recht/Haas, Kap. 5 Rdnr. 455; Hofmann, JuS 2005, 8, 11; a.A. MünchKommBGB /S.Lorenz, 4. Aufl., § 475 Rdnr. 36). Ob die (ausschließliche) Haftung des Händlers dogmatisch so zu begründen ist, dass der "vorgeschobene" Kaufvertrag (zwischen den Verbrauchern) als Scheingeschäft unwirksam ist und nach § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB ausschließlich ein Verbrauchsgüterkauf zwischen dem Käufer (Verbraucher) und dem Händler (Unternehmer) besteht (so Müller, aaO), oder ob der durch den Händler als Vertreter vermittelte Kaufvertrag (mit dem vereinbarten Gewährleistungsausschluss) unangetastet bleibt und die Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB daneben zu einer Eigenhaftung des Händlers für Sachmängel führt (so Reinking, aaO), kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen.

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Die vorstehenden Grundsätze zur Anwendung des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB beim Agenturgeschäft sind auch auf andere Vertragsgestaltungen zu übertragen, durch die ein Eigengeschäft des Unternehmers verschleiert wird und damit die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf umgangen werden. Wenn daher - wie von der Revision geltend gemacht wird - ein Umgehungsgeschäft darin läge, dass es sich bei dem Fahrzeug - wirtschaftlich - um ein Betriebsfahrzeug der GmbH gehandelt habe, so müsste sich die GmbH nach § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB so behandeln lassen, als hätte sie selbst das Fahrzeug an den Kläger verkauft. Dies hätte zur Folge, dass der Kläger Mängelrechte gegenüber der GmbH geltend zu machen hätte und diese sich nach § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf den vereinbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen könnte. Mängelrechte gegenüber dem Beklagten als dem von der GmbH vorgeschobenen Verkäufer bestünden demgegenüber nicht, weil der Beklagte nicht Unternehmer, sondern selbst Verbraucher ist.

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Die gegenteilige Auffassung, nach der bei Agenturgeschäften und in "Strohmannfällen" ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot dazu führen soll, dass dem vom Unternehmer zwischengeschalteten Verbraucher die Unternehmereigenschaft des "wirtschaftlichen" Vertragspartners zugerechnet werde (MünchKommBGB/S.Lorenz, aaO), vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Die Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB soll verhindern, dass sich ein Unternehmer den Bestimmungen über den Verbrauchsgüterkauf entzieht, und führt deshalb zur Anwendung der §§ 474 ff. BGB auf den Unternehmer, der diese Bestimmungen durch eine entsprechende Vertragsgestaltung zu umgehen versucht. Die Vorschrift ist aber nicht darauf gerichtet, den Vertragspartner eines Verbrauchers, der selbst Verbraucher ist, als Unternehmer zu behandeln und den Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf zu unterwerfen.

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bb) Vergeblich rügt die Revision das Fehlen eines gerichtlichen Hinweises gemäß § 139 ZPO auf die Vorschrift des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines möglicherweise gegen das Umgehungsverbot verstoßenden "Rollenwechsels" der GmbH. Eines Hinweises des Berufungsgerichts auf eine mögliche Inanspruchnahme der GmbH bedurfte es schon deshalb nicht, weil dem Kläger bereits im ersten Rechtszug vom Beklagten entgegen gehalten worden war, dass der Kläger sich entscheiden müsse, ob er die GmbH, vertreten durch den Beklagten, oder den Beklagten direkt in Anspruch nehmen wolle. Der Kläger hat daraufhin durch eine Berichtigung des Rubrums klargestellt, dass er nicht die GmbH, sondern den Beklagten persönlich in Anspruch nehme.

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3. Sachmängelansprüche bestehen entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus einer vom Beklagten übernommenen Beschaffenheitsgarantie. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die im Kaufvertrag angegebene Eigenschaft "fahrbereit" nicht durch den vom Kläger beanstandeten Mangel am Motor des Fahrzeugs beeinträchtigt.

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a) Durch die Zusicherung, ein zum sofortigen Gebrauch auf öffentlichen Straßen verkauftes Fahrzeugs sei "fahrbereit", übernimmt der Verkäufer die Gewähr dafür, dass das Fahrzeug nicht mit verkehrsgefährdenden Mängeln behaftet ist, aufgrund derer es bei einer Hauptuntersuchung als verkehrsunsicher eingestuft werden müsste (BGHZ 122, 256, Ls.). Es kann dahingestellt bleiben, ob Angaben des Gebrauchtwagenverkäufers, welche die Rechtsprechung zum früheren Kaufgewährleistungsrecht als Eigenschaftszusicherungen (§ 459 Abs. 2 BGB a.F.) behandelt hat, nach dem seit dem 1. Januar geltenden Recht als Beschaffenheitsgarantie im Sinne des § 443 oder des § 444 BGB anzusehen sind (dazu Reinking/Eggert, aaO, Rdnr. 1327). Die Rechtsfolgen einer in der Zusicherung "fahrbereit" etwa liegenden Beschaffenheitsgarantie können hier jedenfalls nicht zum Zuge kommen, weil das vom Kläger gekaufte Fahrzeug , wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, auch dann, wenn der vom Kläger behauptete Mangel im Zeitpunkt der Übergabe vorhanden gewesen sein sollte, verkehrssicher und damit fahrbereit im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmung war.

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Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass das Fahrzeug trotz des Mangels am Motor nicht als verkehrsunsicher eingestuft werden kann, stimmt mit der entsprechenden Feststellung des Landgerichts überein und beruht auf einer erneuten Würdigung des in der ersten Instanz erstatteten Sachverständigengutachtens. Die vom Sachverständigen bestätigte Verkehrssicherheit des Fahrzeugs war vom Kläger schon im Berufungsverfahren nicht mehr in Zweifel gezogen worden; Rechtsfehler der (nochmaligen) Beweiswürdigung des Berufungsgerichts vermag auch die Revision nicht aufzuzeigen.

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b) Sie meint jedoch, das Fahrzeug könne - unabhängig von etwaigen Sicherheitsmängeln - bereits deshalb nicht als fahrbereit angesehen werden, weil mit ihm, wie der Sachverständige bekundet habe, bis zum Eintritt eines Motor- schadens allenfalls noch eine Strecke von 2000 Kilometer hätte gefahren werden können. Auch daraus lässt sich nicht herleiten, dass das Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe nicht fahrbereit war.

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Zwar trifft es zu, dass der Begriff "fahrbereit" nicht auf den Aspekt der Verkehrssicherheit verengt werden kann. Um sich in einem "Zustand (zu befinden ), der eine gefahrlose Benutzung im Straßenverkehr erlaubt" (BGHZ 122, 256, 261), muss ein Fahrzeug im Hinblick auf seine wesentlichen technischen Funktionen so beschaffen sein, dass ein Betrieb des Fahrzeugs überhaupt möglich ist. Daran kann es fehlen, wenn ein Fahrzeug schon im Zeitpunkt der Übergabe wegen gravierender technischer Mängel nicht imstande ist, eine auch nur minimale Fahrstrecke zurückzulegen (vgl. OLG Frankfurt, OLG-Report 1995, 265). Jedoch übernimmt der Verkäufer mit der Angabe im Kaufvertrag, dass ein Fahrzeug "fahrbereit" ist, nicht ohne weiteres die Gewähr im Sinne einer Haltbarkeitsgarantie (§ 443 BGB) dafür, dass das Fahrzeug auch noch nach Gefahrübergang über einen längeren Zeitraum oder über eine längere Strecke fahrbereit bleibt.

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Ob und gegebenenfalls bis zu welcher Grenze ein Fahrzeug, das schon nach kürzester Strecke liegen bleibt, als bereits im Zeitpunkt der Übergabe betriebsunfähig - und somit nicht fahrbereit - anzusehen ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Dem vom Kläger gekauften Fahrzeug fehlte die Beschaffenheit "fahrbereit" im Zeitpunkt der Übergabe nicht unter dem Gesichtspunkt einer etwa unmittelbar nach Gefahrübergang aufgetretenen oder zu erwartenden Betriebsunfähigkeit. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag des Klägers war das Fahrzeug nicht wegen eines Motorschadens liegen geblieben; es war lediglich in einer Werkstatt festgestellt worden , dass die Funktionsfähigkeit des Motors aufgrund vorhandener Mängel an Motorblock und Zylinderkopf nicht mehr auf Dauer gewährleistet war. Dies hatte nicht zur Folge, dass das Fahrzeug bei Gefahrübergang nicht mehr fahrbereit war. Nach dem Gutachten des Sachverständigen, auf das sich die Revision beruft, war ungewiss, wann es bei einem weiteren Betrieb des Fahrzeugs zu einem Motorschaden kommen würde. Der Sachverständige hat es für möglich gehalten, dass ein Schaden bei hoher Motorbelastung alsbald eintreten konnte, hat es aber als "ebenso gut möglich" bezeichnet, dass das Fahrzeug noch 1000 bis 2000 km fahren konnte. Bei dieser Sachlage kann dem Fahrzeug für den Zeitpunkt der Übergabe die Beschaffenheit "fahrbereit" nicht unter dem Gesichtspunkt unmittelbar bevorstehender Betriebsunfähigkeit abgesprochen werden. Eine Garantie dafür, dass das Fahrzeug auch noch nach der Übergabe eine längere Strecke fahrbereit bleiben würde (Haltbarkeitsgarantie), hat der Beklagte nicht übernommen; eine entsprechende Erklärung fehlt im Kaufvertrag. Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel