Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Juli 2011 - IX ZR 140/10

Gründe:

I. Die Klägerin nimmt den beklagten Landschaftsverband auf Schadensersatz in Anspruch, weil er 1998 einen im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland als Auftraggeberin zu vergebenden und vergebenen Auftrag auf Anweisung des Bundesministeriums für Verkehr nicht ihr, sondern einem anderen Bieter erteilte. Die Klage und die Berufung der Klägerin sind
erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten bei der Ausschreibung (c.i.c.) verneint, weil der Beklagte nicht der öffentliche Auftraggeber habe sein sollen und er auch weder am Vertragsschluß ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse gehabt, noch die Vertragsverhandlungen durch Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens beeinflußt habe, wie es die Rechtsprechung für eine persönliche Haftung eines Vertreters oder eines Verhandlungsgehilfen verlange. Auch einen deliktischen Schadensersatzanspruch hat das Berufungsgericht verneint, und zwar, weil der nicht durch ein Organ des Beklagten ausgesprochene Zuschlag nicht auf einer eigenen Entscheidung von Mitarbeitern des Beklagten, sondern auf einer den Beklagten bindenden Weisung des Bundesverkehrsministeriums beruht habe und daher nach § 831 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) eine Haftung des Beklagten ausscheide. Das Berufungsgericht hat deshalb die in der Instanz streitig erörterte Frage offengelassen, ob der mit der Klage gerügte Verstoß gegen vor dem 1. Januar 1999 zu beachtende Vergaberegeln überhaupt ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB a.F. betreffe , und die wegen dieser Rechtsfrage angeregte Zulassung der Revision nicht ausgesprochen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Sie macht eine rechtsgrundsätzliche Bedeutung der Sache geltend, die gegeben sei, weil das Berufungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, an einer deliktischen Haftung des Beklagten fehle es jedenfalls wegen §§ 831, 89 BGB a.F.. Nach näher angegebenem tatsächlichen Vorbringen der Parteien in den Tatsacheninstanzen, das vom Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt worden sei, könne der Entlastungsbeweis nach § 831 BGB a.F. nicht
als erbracht angesehen werden. Deshalb stelle sich die Frage nach dem Schutzgesetzcharakter von vor dem 1. Januar 1999 geltenden Vergabevor- schriften, die in Rechtsprechung und Literatur umstritten, aber höchstrichterlich nicht entschieden sei und höchstrichterlicher Klärung bedürfe, weil sie in einer Vielzahl von Fällen entscheidende Bedeutung erlangen könne.
II. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet.
1. a) Im Rahmen dieses Rechtsmittels prüft der Bundesgerichtshof nur den dargelegten Zulassungsgrund (BGH, Beschl. v. 23.07.2002 - VI ZR 91/02, NJW 2002, 3334). Da hinsichtlich der Auffassung des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bestehe - soweit er auf unerlaubte Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB a.F.) gestützt sei - deshalb nicht, weil die Voraussetzungen der haftungsrechtlichen Zuordnung nach den §§ 89, 831 BGB a.F. nicht gegeben seien, ein Zulassungsgrund nicht dargelegt ist, hat der Senat im vorliegenden Verfahren hiervon auszugehen.

b) Dann aber besteht wegen der Frage, ob bis zum Inkrafttreten der Neuregelung des Vergaberechts im GWB am 1. Januar 1999 zu beachtende Vergaberechtsregeln Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB a.F. waren , eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht. Grundsätzliche Bedeutung kann einer Sache zukommen, wenn sie Rechtsfragen aufwirft, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten können, oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren (BGH, Beschl. v. 01.10.2002 - XI ZR 71/02, ZIP 2002, 2148). Voraussetzung ist dabei nicht allein, daß eine klärungsbedürftige Frage dieser Art überhaupt besteht (vgl. May, Die Revision, IV Rdn. 63); sie
muß auch in dem anhängigen Rechtsstreit zu entscheiden sein (vgl. Zöller/ Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 543 Rdn. 11 m.w.N.), sie muß – mit anderen Worten – entscheidungserheblich sein (Wenzel, NJW 2002, 3353, 3354. Denn auch ein Revisionsgericht hat nicht die Aufgabe, abstrakte Rechtsfragen zu beantworten ; auch ein Revisionsgericht kann nur wegen einer Streitfrage angerufen werden, die sich im konkreten Rechtsstreit stellt. Der darin zum Ausdruck kommende Grundsatz, daß sich wegen einer Rechtsfrage, deren abschließende Beantwortung durch eine übergeordnete Instanz zur Beseitigung bestehender Zweifel im Interesse der Rechtssicherheit liegen kann, diese Instanz mit dem zugrundeliegenden Rechtsstreit sachlich nur zu befassen hat, wenn die Beantwortung der Rechtsfrage im Hinblick auf die Entscheidung in diesem Rechtsstreit notwendig ist, liegt auch der Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Anrufung des Großen Senats und der Vereinigten Großen Senate zugrunde. Insoweit ist anerkannt, daß es auf die Rechtserheblichkeit der streitigen (vorgelegten ) Rechtsfrage ankommt (BGH Vereinigte Große Senate, Beschl. v. 05.05.1994 - VGS 1-4/93, BGHZ 126, 63).

c) Ob eine Rechtsfrage, deren Beantwortung die gegen eine Nichtzulassung der Revision beschwerdeführende Partei für grundsätzlich hält, entscheidungserheblich ist, kann der Bundesgerichtshof im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nur auf der Grundlage der Erkenntnisse beurteilen, die ihm in diesem Verfahrensabschnitt zulässigerweise hierzu zur Verfügung stehen. Da der Senat im derzeitigen Verfahrensstand - wie ausgeführt - davon auszugehen hat, daß die Klage ohnehin abzuweisen ist, geht diese Erkenntnis hier jedoch dahin, daß sich die als grundsätzlich angesehene Frage im vorliegenden Fall nicht stellt.

d) Hiernach reicht es für die Annahme grundsätzlicher Bedeutung einer Rechtssache durch den Bundesgerichtshof nicht aus, daß im Falle der Zulassung der Revision wegen der in diesem Falle weiterreichenden Überprüfungsmöglichkeiten eine Rechtsfrage durchaus noch entscheidungserhebliche Bedeutung erlangen kann, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten oder deren Beantwortung wegen anderer Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren kann. An dieser Auslegung von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist der Senat nicht durch frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehindert, wonach eine Rechtssache auch dann grundsätzliche Bedeutung haben kann, wenn das Berufungsgericht die Rechtsfrage, deren Bedeutung über den Einzelfall hinausgeht und deren Klärung im Interesse der Rechtseinheit und der Rechtsfortbildung für wünschenswert erachtet wird, nicht zum Nachteil der aus anderen Gründen unterlegenen Partei entschieden hat, wenn also die unterlegene Partei durch die Behandlung dieser besonderen Rechtsfrage in der Begründung des angefochtenen Urteils nicht beschwert ist (BGH, Urt. v. 26.10.1953 - I ZR 114/52, NJW 1954, 110). Denn diese Rechtsprechung betraf die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht, die hier nicht vorliegt und an die der Senat nach § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO gebunden wäre. Es kann deshalb hier auch dahinstehen , ob für den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Rechtszustand dieser Rechtsprechung beigetreten werden könnte, insbesondere vor dem Hintergrund , daß es ein Anliegen der ZPO-Reform ist, die Letztentscheidungskompetenz grundsätzlich den Berufungsgerichten zuzuweisen und die Rechtskontrolle , die der Bundesgerichtshof als Revisionsgericht zu leisten hat, auf die Fälle zu konzentrieren, in denen dies unbedingt nötig erscheint.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck

Gründe:

I.

Der Schuldner war nach einer Tätigkeit als GmbH-Geschäft sführer seit 1998 arbeitslos und bezog Arbeitslosenhilfe. Am 5. November 1999 eröffnete das Amtsgericht auf den Antrag des Schuldners das Insolvenzverfahren über sein Vermögen wegen Zahlungsunfähigkeit. Im April 2000 nahm der Schuldner unter Begründung eines zweiten Wohnsitzes in Berlin eine selbständige Tätigkeit auf. Das Arbeitsamt gewährte hierfür Überbrückungsgeld auf die Dauer von sechs Monaten (§ 3 Abs. 1 Nr. 4, § 57 SGB III).
Der eingesetzte Treuhänder beanstandete mit seinem Schl ussbericht vom 2. Februar 2001, dass der Schuldner über seine selbständige Tätigkeit noch nicht die angeforderte Rechnung gelegt habe. Am 23. Februar 2001 übersandte der Schuldner dem Treuhänder eine Aufstellung der Einnahmen und
sandte der Schuldner dem Treuhänder eine Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben für das Geschäftsjahr 2000, die er aufgrund noch ausstehender Prüfung durch seinen Steuerberater als vorläufig bezeichnete. Diese Rechnung enthielt auch die ausgezahlten und vom Schuldner in das neue Unternehmen eingelegten, jedoch anschließend wieder entnommenen Überbrückungsgelder. Der Treuhänder beanstandete nunmehr diese Entnahmen und regte an, dem Schuldner die beantragte Restschuldbefreiung zu versagen.
Auf Antrag mehrerer Gläubiger hat das Amtsgericht die Versagung der Restschuldbefreiung ausgesprochen, weil durch die Privatentnahmen zum Nachteil der Gläubiger Vermögen verschwendet worden sei (§ 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO) und der Schuldner dem Treuhänder nicht laufend und unaufgefordert Rechnung über die Ergebnisse seiner selbständigen Tätigkeit gelegt habe (§ 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde hat der Schuldner die von dem Steuerberater am 17. September 2001 gefertigte Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG vorgelegt, die für das Rumpfgeschäftsjahr 2000 einen vorgetragenen Gewinn von 13.824,56 DM auswies. Der Schuldner hat ferner geltend gemacht, seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflicht durch Vorlage der Kontenblätter und der steuerlichen Überschussermittlung genügt zu haben. Zumindest sei ihm wegen seines Verhaltens keine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen, weil der Treuhänder auf das Schreiben vom 13. Januar 2000 nicht reagiert und vor dem Februar 2001 keine Beanstandungen erhoben habe.
Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Schuldne rs mit der Begründung zurückgewiesen, dieser habe nach den zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts jedenfalls seine Auskunfts- und Mitwirkungspflichten verletzt. Die Mitteilungen über die Ergebnisse seiner selbständigen Tätigkeit an
den Treuhänder seien verspätet erfolgt. Sie seien auch inhaltlich unzureichend , weil sich aus den eingereichten Kontenblättern und der Gewinnermittlung nicht ergebe, welche Beträge der Schuldner aus welchen Rechtsgeschäften erworben habe.

II.

Dagegen wendet sich der Schuldner mit seiner kraft Geset zes statthaften (§ 289 Abs. 2 Satz 1, §§ 6, 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsbeschwerde , die gemäß § 575 Abs. 1 und 2 ZPO auch frist- und formgerecht eingelegt worden ist. Das Rechtsmittel ist jedoch nach § 574 Abs. 2 ZPO unzulässig.
1. Die Rechtsbeschwerde sieht als grundsätzlich die Frage n ach dem Umfang der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners gemäß §§ 97, 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO an. Sie meint, dies gelte insbesondere für die Frage, ob die Restschuldbefreiung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch dann versagt werden müsse, wenn der Schuldner kein Vermögen gegenüber den Insolvenzgläubigern oder dem Treuhänder verheimlicht, sondern es allenfalls unterlassen habe, die Einnahmen und Ausgaben aus einem selbständigen Erwerbsgeschäft im Einzelnen zu erläutern, ohne dass die Gläubiger im Ergebnis beeinträchtigt worden seien.
2. Einen Rechtssatz zum Umfang der Auskunfts- und Mitwirkun gspflichten des Schuldners im vereinfachten Insolvenzverfahren stellt die Beschwerdeentscheidung zwar auf. Es handelt sich hierbei aber nur um eine von zwei selb-
ständig tragenden Begründungen für die Versagung der Restschuldbefreiung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Denn die Beschwerdeentscheidung wird allein schon durch den vom Landgericht gebilligten Rechtssatz des Amtsgerichts getragen , der Schuldner müsse dem Treuhänder bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit während des Insolvenzverfahrens laufend und unaufgefordert Rechnung über die Ergebnisse dieser Tätigkeit legen.
Dieser Rechtssatz bezieht sich nicht auf den Umfang, sondern auf die Art und die zeitgerechte Erteilung der dem Schuldner gesetzlich abverlangten Auskunft. Die von der Rechtsbeschwerde für grundsätzlich erachtete Rechtsfrage nach dem Umfang der Auskunftspflicht kann für die Beschwerdeentscheidung hinweggedacht werden. In einem solchen Fall hätte der Berufungsrichter die Revision nur zuzulassen, wenn sowohl für die eine als auch für die andere Begründung seiner Entscheidung ein Zulassungsgrund bestünde (vgl. BVerwG Buchholz 310 VwGO § 132 Nr. 287; § 132 Nr. 2 Ziff. 1 Nr. 4; Weyreuther, Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte 1971, Rn. 127 m.w.N.; Kummer, Die Nichtzulassungsbeschwerde 1990 Rn. 101 m.w.N.). Insoweit gelten für die Zulässigkeitsprüfung des Bundesgerichtshofs bei der kraft Gesetzes statthaften Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 ZPO die gleichen Grundsätze wie bei der Zulassung von Revision oder Rechtsbeschwerde durch den judex a quo. Erforderlich war somit, dass die Rechtsbeschwerde gegenüber beiden selbständig tragenden Begründungen des Landgerichts für die Versagung der Restschuldbefreiung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO einen Zulässigkeitsgrund geltend machte. Daran fehlt es.
3. Bei der kraft Gesetzes statthaften Rechtsbeschwerde prüf t der Bundesgerichtshof nach § 574 Abs. 2 ZPO ebenso wie bei der Nichtzulassungsbeschwerde nur die Zulässigkeitsvoraussetzungen, welche die Rechtsmittelbegründung nach § 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO schlüssig und substantiiert dargelegt hat (vgl. BGHZ 152, 7, 8 f; 153, 254, 255, sämtlich zur Nichtzulassungsbeschwerde ).
Es kann offen bleiben, ob die Rechtsbeschwerde diesen Anf orderungen genügt, soweit ein Zulassungsgrund im Hinblick auf den Umfang der vom Schuldner zu erteilenden Auskünfte geltend gemacht worden ist. Zur Versäumung einer zeitgerechten Unterrichtung des Treuhänders über die selbständige Tätigkeit des Schuldners und dessen Verpflichtung zu (unaufgefordertem) Bericht, der zweiten Begründung des Landgerichts, rügt die Rechtsbeschwerde nur, der Schuldner habe die Verwaltungsbefugnis des Treuhänders, die sich nach § 292 Abs. 2 InsO beurteilen soll, nicht unterlaufen. Der Schuldner habe seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflicht schon durch die Vorlage des Jahresabschlusses genügt; der Mitteilung monatlicher, hier sehr unterschiedlicher Betriebsergebnisse, habe es nicht bedurft. Dies gelte umso mehr, als der Treuhänder auf die Nachfrage des Schuldners, wie in der Angelegenheit zu verfahren sei, nicht reagiert habe.
Mit dieser Begründung zeigt die Rechtsbeschwerde keinen Z ulassungsgrund für den Rechtssatz des Beschwerdegerichts auf, dass der Schuldner bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit während des vereinfachten Insolvenzverfahrens dem Treuhänder unaufgefordert und laufend Rechnung über die Ergebnisse dieser Tätigkeit legen müsse und nicht erst - wie geschehen - nach Abschluss des Geschäftsjahres. Die Rechtsbeschwerde beruft sich insoweit
lediglich auf Rechtsfehler, auf die es bei der Prüfung der Zulässigkeit nach § 574 Abs. 2 ZPO hier nicht ankommt.
4. Einer Festsetzung des Wertes für die Rechtsbeschwerde be darf es gemäß GKG-KV Nr. 1823 (Festgebühr) nicht. Die gerichtliche Unterliegensgebühr nach diesem Tatbestand wird durch die entsprechende gerichtliche Entscheidung fällig (§ 6 Abs. 3 GKG n.F., § 61 Abs. 2 GKG a.F.). Die Fortgeltung alten Kostenrechts ist durch § 71 Abs. 3, § 72 Nr. 3 GKG i.d.F. von Artikel 1 des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718) nur für solche Kosten bestimmt, die vor dem 1. Juli 2004 fällig geworden sind.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann

Gründe:

I.

1

Auf Antrag der (weiteren) Beteiligten zu 2 ist am 8. März 2004 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet worden. Dagegen hat der Schuldner, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. K. , sofortige Beschwerde eingelegt. Diese hat das Landgericht als unzulässig verworfen, weil die dem Rechtsanwalt Dr. K. erteilte Verfahrensvollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten (§ 43a Abs. 4 BRAO), nichtig sei; selbst wenn die sofortige Beschwerde jedoch zulässig gewesen wäre, wäre sie als unbegründet zurückzuweisen. Mit seiner Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner weiterhin die Abweisung des Insol- venzantrags, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

II.

2

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 7, 6, 34 Abs. 2 InsO, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig. Wenn die angefochtene Entscheidung auf zwei selbstständig tragenden Begründungen beruht, ist die kraft Gesetzes statthafte Rechtsbeschwerde nur dann zulässig, wenn hinsichtlich beider Begründungen die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO dargelegt werden (BGH, Beschl. v. 29. September 2005 – IX ZB 430/02, WM 2006, 59, 60). Der Frage, ob ein Verstoß gegen das Vertretungsverbot des § 43a Abs. 4 BRAO zur Unwirksamkeit der Prozessvollmacht führt, kommt grundsätzliche Bedeutung zu (vgl. zu § 45 Nr. 4 BRAO a.F. BGH, Urt. v. 19. März 1993 – V ZR 36/92, NJW 1993, 1926; zu § 43a Abs. 4 BRAO einerseits OLG Oldenburg ZMR 2005, 651; OLG Brandenburg OLG-Report 2003, 482; andererseits OLG Saarbrücken OLG-Report 2005, 925, 926 f; zum Fortbestand der Prozessvollmacht eines Anwalts, dessen Zulassung entfallen ist, auch BGH, Beschl. v. 26. Januar 2006 – III ZB 63/05, z.V. in BGHZ bestimmt, S. 9 f des Umdrucks bei Rn. 17). Hinsichtlich der Hilfsbegründung vermag die Rechtsbeschwerde demgegenüber keine Zulässigkeitsgründe aufzuzeigen.

3

1. Der angefochtene Beschluss wird (auch) von der Hilfsbegründung zur fehlenden Begründetheit getragen, obwohl das Landgericht die sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen hat.

4

a) Grundsätzlich ist die Zulässigkeit eines Rechtsmittels vor dessen Begründetheit zu prüfen. Im Beschwerdeverfahren gilt dieser Grundsatz (§ 572 Abs. 2 ZPO) jedoch nicht ausnahmslos. Ist eine sofortige Beschwerde jedenfalls unbegründet, hat ihre Zurückweisung keine weitergehenden Folgen als ihre Verwerfung und stehen auch im Übrigen Interessen der Parteien – des Beschwerdeführers oder des Beschwerdegegners – nicht entgegen, kann unabhängig von der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde eine Sachentscheidung über sie ergehen (OLG Köln NJW 1974, 1515 mit zustimmender Anmerkung Gottwald, NJW 1974, 2241; KG NJW 1976, 2353; OLG Hamm MDR 1979, 943; BFH BStBl. 1977 II S. 313, 314 für den Sonderfall der nicht in materielle Rechtskraft erwachsenden Beschwerdeentscheidung im Armenrechtsverfahren; Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 64. Aufl. Vor § 567 Rn. 11; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 6 Rn. 16; HK-ZPO/Kayser, Vor § 511 Rn. 2; MünchKomm-ZPO/Lipp, ZPO 2. Aufl. (Erg.) § 572 Rn. 18; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 572 Rn. 11; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 575 Rn. 1; Wieczorek /Schütze/Gerken, ZPO 3. Aufl. Vor § 511 Rn. 69; Zöller/Gummer, ZPO 25. Aufl. § 572 Rn. 20; a.A. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 27. Aufl. § 572 Rn. 13).

5

b) Die Verwerfung einer sofortigen Beschwerde gegen einen Eröffnungsbeschluss (§§ 27, 34 Abs. 2 InsO) als unzulässig und ihre Zurückweisung als unbegründet unterscheiden sich im Ergebnis nicht. Die Einlegung der sofortigen Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (§§ 4 InsO, 570 Abs. 1 ZPO). Dabei bleibt es bis zur Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung (§ 6 Abs. 3 Satz 1 InsO), unabhängig davon, wie diese begründet worden ist. Wird die sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen , hat dies jeweils zur Folge, dass der Eröffnungsbeschluss weiterhin Bestand hat. Das gilt insbesondere für den Zeitpunkt der Eröffnung (§ 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Auch die Möglichkeit, gegen die Beschwerdeentscheidung ein Rechtsmittel einzulegen, hängt nicht von der Entscheidungsformel ab. Wird die Erstbeschwerde als unzulässig verworfen, ist die Rechtsbeschwerde im Allge- meinen nicht schon von Gesetzes wegen zulässig; die Vorschrift des § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO ist insoweit nicht entsprechend anwendbar (BGH, Beschl. v. 11. Mai 2005 – XII ZB 189/03, NJW-RR 2005, 1009). In Insolvenzsachen findet die Rechtsbeschwerde sowohl gegen die Verwerfung einer – statthaften – sofortigen Beschwerde als unzulässig als auch gegen deren Zurückweisung als unbegründet statt (§ 7 InsO). Wird der Eröffnungsbeschluss schließlich rechtskräftig , ist er im Rahmen des Insolvenzverfahrens und etwa folgender Prozesse als wirksam anzusehen (BGHZ 113, 216, 218; BGH, Urt. v. 17. Oktober 1985 – III ZR 105/84, ZIP 1986, 319, 322), unabhängig davon, aus welchen Gründen die vom Schuldner eingelegten Rechtsmittel erfolglos geblieben sind. Ein schützenswertes Interesse des Schuldners oder eines anderen Verfahrensbeteiligten daran, dass die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde vorrangig vor der Begründetheit geprüft wird, ist – von Ausnahmefällen wie demjenigen der fehlenden Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers einmal abgesehen (vgl. MünchKomm -ZPO/Lipp, aaO) – also nicht anzuerkennen. Eine Rechtsbeschwerde, die nur mit dem Ziel eingelegt wird, eine Zurückweisung der sofortigen Beschwerde als unzulässig statt als unbegründet zu erreichen, wäre jedenfalls wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

6

c) Im vorliegenden Fall hat das Landgericht die Frage der Zulässigkeit nicht offen gelassen. Es hat vielmehr sowohl über die Zulässigkeit als auch über die Begründetheit des Rechtsmittels entschieden. Insoweit besteht kein logischer Vorrang der einen oder der anderen Begründung. Jede der beiden Begründungen trägt folglich die Entscheidung, unabhängig von der jeweils anderen Begründung. Dass das Landgericht auch über die Zulässigkeit entschieden hat, entwertet seine - vollständigen und umfassenden – Ausführungen zur Begründetheit nicht.

7

d) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde gelten die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Begründetheit auch nicht als "nicht geschrieben", so dass schon aus diesem Grund eine Zurückverweisung erfolgen müsste.

8

aa) Diese Formulierung geht auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zurück, nach der wegen der unterschiedlichen Rechtskraft der jeweiligen Entscheidung nicht offen gelassen werden darf, ob eine Klage als unzulässig oder unbegründet abgewiesen wird (RGZ 105, 196 f). Im seinerzeit entschiedenen Fall hatte das Berufungsgericht die Abweisung der Klage als unzulässig bestätigt , aber auch erläutert, warum die Klage sachlich keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Darin sah das Reichsgericht keine Alternativbegründung, sondern lediglich zusätzliche Hinweise, die "als unschädlich zu betrachten und ebenso zu behandeln" seien, "wie wenn sie überhaupt nicht vorhanden wären" (RGZ 105, 196 f).

9

bb) In der späteren Rechtsprechung des Reichsgerichts und in derjenigen des Bundesgerichtshofs sind nicht nur Hilfsbegründungen der Instanzgerichte zu als unzulässig angesehenen Klagen (z.B. BGHZ 11, 222, 227), sondern auch zu als unzulässig verworfenen Berufungen als "nicht geschrieben" behandelt worden (z.B. BGH, Urt. v. 23. Oktober 1998 – LwZR 3/98, NJW 1999, 794, 795). Grund dafür war der von der Zivilprozessordnung in der Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) vorgeschriebene Gang des Revisionsverfahrens. Wenn die Revisionsinstanz alten Rechts nicht von vornherein nur wegen der Frage der Zulässigkeit der Berufung eröffnet war (§ 547 ZPO a.F.; vgl. zu früheren Fassungen des § 547 ZPO auch RGZ 96, 74, 75; 133, 301, 302), hatte das Revisionsgericht sich nach der Feststellung eines entscheidungserheblichen Fehlers mit der Frage zu befassen, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts eine ersetzende (Sach-) Entscheidung über die Berufung ermöglichte (§§ 563, 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.; vgl. etwa RGZ 110, 96, 98; BGHZ 4, 58, 60; 46, 281, 284 f; 102, 332, 337; BGH, Urt. v. 7. Juni 1990 – III ZR 216/89, NJW 1990, 2125, 2126; Urt. v. 13. März 1998 – V ZR 190/97, NJW 1998, 2058, 2059; Urt. v. 23. Oktober 1998 – LwZR 3/98, NJW 1999, 794, 795; Urt. v. 19. November 1998 – IX ZR 152/98, NJW 1999, 724, 725). Im Rahmen des § 574 Abs. 2 ZPO in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ist demgegenüber nur über die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde zu entscheiden. Eine ersetzende Entscheidung gemäß § 577 Abs. 5 ZPO kommt erst dann in Betracht, wenn die Rechtsbeschwerde zulässig ist. Jedenfalls im vorliegenden Fall der erfolglosen Anfechtung eines Eröffnungsbeschlusses bestehen keine systematischen Bedenken, die Entscheidung des Beschwerdegerichts vollständig – also einschließlich der Hilfsbegründung – zu verwerten, wie es auch in anderen Fällen von Haupt- und Hilfsbegründungen geschieht.

10

2. Hinsichtlich der Hilfsbegründung sind Zulässigkeitsgründe im Sinne von § 574 Abs. 2 ZPO nicht dargetan. Solche sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere hat das Landgericht nicht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG entscheidungserhebliches Vorbringen des Schuldners übergangen (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO).

11

a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist aber erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Es ist dabei nicht verpflichtet , sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen lässt, müssen demnach besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei darauf schließen lassen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BGHZ 154, 288, 300 f. m.w.N.).

12

b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

13

aa) Das rechtliche Interesse des Gläubigers an der Durchführung eines Insolvenzverfahrens (§ 14 Abs. 1 InsO) folgt regelmäßig aus der ihm zustehenden Forderung. Die von der Rechtsbeschwerde angeführten Indizien, die das Landgericht nicht verwertet haben soll, lassen den Schluss auf etwa mit dem Insolvenzantrag verfolgte verfahrensfremde Zwecke nicht zu. Die weitere Beteiligte zu 2 hat Forderungen gegen den Schuldner in Höhe von 13.322.191,55 Euro angemeldet, zu deren Befriedigung das Insolvenzverfahren durch die Verwertung des gesamten Vermögens des Schuldners (§ 35 InsO) – einschließlich des Erbbaurechts – beitragen soll. Diese Vorgehensweise widerspricht nicht dem Zweck des auf eine gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger gerichteten Insolvenzverfahrens (§ 1 Satz 1 InsO).

14

bb) Gleiches gilt für die Frage, ob die Kosten des Insolvenzverfahrens voraussichtlich gedeckt sind (§ 26 InsO). Der vom Landgericht angesetzte "Kostenbeitrag entsprechend § 171 InsO" beruht auf einer zwischen dem Verwalter und der weiteren Beteiligten zu 2 getroffenen Vereinbarung, dass die Masse 2 % des Netto-Verkaufserlöses für das "Objekt A. " erhalten soll. Auf die Voraussetzungen des § 171 InsO kommt es daher nicht an. Hinsichtlich des aus dem Erbbaurecht möglicherweise folgenden Entschädigungsanspruchs haben der Verwalter und die weitere Beteiligte zu 2 vereinbart, dass ein Anteil von 9 % der Netto-Heimfallentschädigung an die Masse auskehrt wird. Ist die Abtretung – wie die Rechtsbeschwerde meint – unwirksam, steht der Anspruch in voller Höhe der Masse zu.

15

c) Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen.

Ganter Kayser Vill Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
AG Landshut, Entscheidung vom 08.03.2004 - 4 IN 594/03 -
LG Landshut, Entscheidung vom 28.06.2004 - 32 T 1034/04 -