Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Apr. 2005 - IV ZR 62/04

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Rückzahlung von Geldbeträgen , die er ihm im Hinblick auf eine geplante gemeinsame geschäftliche Tätigkeit gegeben haben will.
Der Beklagte ist Geschäftsführer einer GmbH, die unter anderem eine Kraftfahrzeugwerkstatt betreibt. Der Kläger ist Kraftfahrzeugmeister. Am 22. Juli 1996 unterzeichneten die Parteien einen Gesellschaftsvertrag , mit dem sie sich für die Dauer von vorerst drei Monaten zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenschlossen. Zweck der Gesellschaft war der Betrieb eines Geschäfts zum Ankauf von Unfallautos, deren Reparatur und Aufarbeitung und der anschließende Verkauf. Nach Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages sollte jede der Parteien in den gemeinschaftlichen Betrieb 200.000 DM einbringen.
Im Oktober 1996 übergab der Kläger dem Beklagten einen Verrechnungsscheck über 240.000 DM, der am 24. Oktober 1996 einem Konto der GmbH gutgeschrieben wurde. Im November 1996 erhielt der Beklagte vom Kläger weitere Scheckzahlungen über 16.000 DM sowie 2.000 DM.
Mit der Klage begehrt der Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 533.500 DM zuzüglich Zinsen. Er behauptet, er habe dem Beklagten in der Zeit von Juli bis November 1996 - einschließlich der unstreitigen Zahlungen - Geldbeträge in Höhe von insgesamt 533.500 DM übergeben. Über den Erhalt von 500.000 DM habe der Beklagte am 22. Oktober 1996 eine Quittung unterzeichnet. Den Erhalt von insgesamt 533.500 DM habe der Beklagte durch seine Unterschrift auf der "Schuldscheinbestätigung" vom 4. Dezember 1996 bestätigt, mit der die berufliche Zusammenarbeit der Parteien endgültig beendet worden sei.
Der Beklagte hat die Echtheit seiner Unterschrift auf der Quittung vom 22. Oktober und der "Schuldscheinbestätigung" vom 4. Dezember 1996 bestritten und vorgetragen, den Betrag von 240.000 DM am 25. Oktober 1996 an den Kläger zurückgezahlt zu haben, was dieser auch quittiert habe. Die Scheckzahlungen über 16.000 DM und 2.000 DM seien zur Tilgung von bestehenden Schulden des Klägers erfolgt. Den Erhalt weiterer Zahlungen hat der Beklagte in Abrede genommen.
Dieser hat wegen angeblich dem Kläger gewährter Darlehen Widerklage über 1.220.000 DM erhoben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die Revision des Beklagten hat der Senat nicht angenommen. Mit der angenommenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klage lasse sich weder auf § 781 BGB noch auf § 607 BGB oder § 812 BGB stützen. Aus der Schuldscheinbestätigung vom 4. Dezember 1996 über 533.500 DM lasse sich ein Zahlungsanspruch des Klägers nicht herleiten, da ihm der Beweis für die Echtheit der Unterschrift des Beklagten auf dieser Urkunde nicht gelungen sei. Wenn auch verschiedene Umstände für die Echtheit der Unterschrift des Beklagten sprächen, so blieben nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. H. und dem vom Beklagten beigebrachten Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Psych. G. letztlich doch nicht unerhebliche Zweifel. Diese bestünden auch deshalb, weil der Beklagte eine Vielfalt und Variationsbreite seiner - verkürzten - Unterschrift einsetze. Der Senat sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zwar davon überzeugt, daß das geschehe, um die Feststellungen zur Authentizität von vornherein zu erschweren. Selbst in Kenntnis dieses Umstandes sei es dem Senat in freier Beweiswürdigung aber nicht möglich, an der Urheberschaft des Beklagten jeden vernünftigen Zweifel auszuschließen.
Hinsichtlich des unstreitig gezahlten Betrages von 240.000 DM habe der Kläger die Rückzahlung dieses Betrages am 25. Oktober 1996 quittiert. Für seine Behauptung, diese Quittung sei ohne eine entsprechende Zahlung nur zum Schein erstellt worden, habe der Kläger keinen Beweis angetreten. Die unbestrittenen Scheckzahlungen von 16.000 DM und 2.000 DM könnten angesichts der Behauptung des Beklagten, der Kläger habe hiermit bestehende Schulden getilgt, nicht zu einem Rückzahlungsanspruch des Klägers führen. Für die Echtheit der Unterschrift des Beklagten auf der Quittung vom 22. Oktober 1996 über 500.000 DM habe der Kläger keinen Beweis angetreten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
1. Zu Recht beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob hier auf seiten des Beklagten eine Beweisvereitelung vorliegt, und welche Konsequenzen hieraus zu ziehen sind. Dazu bestand Anlaß, da das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangt ist, der Beklagte gestalte seine Unterschriftsleistungen bewußt so, daß der Einwand der Fälschung mit Gutachten eines Schriftsachverständigen nicht widerlegt werden kann.

a) Eine Beweisvereitelung liegt vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorprozessual oder während des Prozesses durch gezielte oder fahrlässige Handlungen geschehen, mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden. Eine Beweisvereitelung kann aber auch in einem fahrlässigen Unterlassen einer Aufklärung bei bereits eingetretenem Schadensereignis liegen, wenn damit die Schaffung von Beweismitteln verhindert wird, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisführung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein mußte (BGH, Urteil vom 15. November 1984 - IX ZR 157/83, WM 1985, 138, 139 m.w.Nachw.). Der Bundesgerichtshof läßt in solchen Fällen Beweiserleichterungen zu, die unter Umständen bis zur Umkehr der Beweislast gehen können (BGH, Urteil vom 17. Juni 1997 - X ZR 119/94, WM 1998, 204, 206 m.w.Nachw.).

Der subjektive Tatbestand der Beweisvereitelung verlangt einen doppelten Schuldvorwurf: Das Verschulden muß sich sowohl auf die Zerstörung bzw. Entziehung des Beweisobjekts als auch auf die Beseitigung seiner Beweisfunktion beziehen, also darauf, die Beweislage des Gegners in einem gegenwärtigen oder künftigen Prozeß nachteilig zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1975 - VI ZR 72/74, VersR 1975, 952, 954; BGH, Urteil vom 1. Februar 1994 - VI ZR 65/93, NJW 1994, 1594, 1595; Musielak/Foerste, ZPO 3. Aufl. § 286 Rdn. 65; MünchKomm/ Prütting, ZPO 2. Aufl. § 286 Rdn. 81; Baumgärtel, Festschrift W. Kralik S. 63, 70).

b) Die vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen sprechen für eine vorsätzliche Beweisvereitelung durch den Beklagten. Danach gestaltet der Beklagte seine Unterschriften bewußt in einer so großen Vielfalt und Variationsbreite, daß der Fälschungseinwand mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens nicht widerlegt werden kann. Dem Beklagten, von dem eine Vielzahl mit seiner Person in Zusammenhang gebrachter Urkundenfälschungen nach der rechtsfehlerfrei gewonnenen Überzeugung des Berufungsgerichts das Bild eines planmäßig vorgehenden Fälschers und Betrügers zeichnen, kommt es also darauf an, seiner Unterschrift den Beweiswert zu nehmen bzw. diesen nachhaltig zu reduzieren. Die vom Beklagten bewußt geschaffene Möglichkeit , sich jederzeit auf die angebliche Unechtheit seiner Unterschrift berufen zu können, ist darauf gerichtet, die Beweisführung des Gegners unmöglich zu machen bzw. erheblich zu erschweren. Es liegt damit eine vorsätzliche Beweisvereitelung vor, die das Berufungsgericht hätte zum
Anlaß nehmen müssen, sich mit der Frage zu befassen, ob und in welchem Umfang dem Kläger Beweiserleichterungen zugute kommen.
2. Verfahrensfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - auch, daß das Berufungsgericht über die Echtheit der Unterschrift des Beklagten auf der Quittung vom 22. Oktober 1996 über 500.000 DM keinen Beweis erhoben hat. Es trifft nicht zu, daß der Kläger insoweit keinen Beweis angetreten hätte. Vielmehr hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2000 ausweislich des Protokolls das Original der Quittung vom 22. Oktober 1996 überreicht und sich zum Beweis dafür, daß die Quittung von dem Beklagten stamme, auf ein Schriftgutachten bezogen. Diesen Beweisantritt hat das Berufungsgericht übergangen.
3. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist schließlich auch die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die unbestrittenen Scheckzahlungen an den Beklagten über 2.000 DM und 16.000 DM deshalb nicht zu einem Rückzahlungsanspruch führen könnten, weil der Kläger hiermit nach Behauptung des Beklagten bestehende Schulden getilgt habe. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 30. März 1993 - XI ZR 95/92, NJW-RR 1993, 1015) muß ein Gläubiger, der die Leistung auf eine andere Forderung anrechnen will, deren Existenz darlegen und beweisen. Ein substantiierter Vortrag und ein Beweisantritt des Beklagten, daß und aus welchem Grunde er gegen den Kläger noch eine Forderung in Höhe von 18.000 DM gehabt habe, liegen jedoch nicht vor.
4. Die übrigen von der Revision vorgebrachten Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird insoweit abgesehen (§ 565 a ZPO a.F.).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist (§ 564 ZPO a.F.); insoweit war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Das Berufungsgericht wird in erster Linie zu prüfen haben, ob und welche Beweiserleichterungen dem Kläger angesichts der nach seinen Feststellungen vorliegenden Beweisvereitelung bezüglich der Unterschrift des Beklagten zugute kommen. Dabei wird bei Zugrundelegung einer bewußten Beweisvereitelung auch in Betracht zu ziehen sein, der Klage ohne weitere Beweisaufnahme stattzugeben.
Im übrigen wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß eine Verwertung der vom Kläger heimlich und ohne Einwilligung des Beklagten gefertigten Tonbandaufzeichnungen von den geführten Gesprächen
diesen in seinem grundrechtlich geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt und deshalb nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht kommt (vgl. Senatsurteil vom 18. Februar 2003 - XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727, 1728).
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Appl

Gründe:

I.

Mit notariellem Vertrag vom 23. September 1998 kauften die Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden Anlage "mit zwei Häusern mit jeweils 9 und 10 Wohnungseinheiten" zum Preis von 310.000 DM. In der bei Vertragsschluß vorliegenden Teilungserklärung vom 5. Februar 1998 hatte sich die Beklagte u.a. vorbehalten, "eine Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der Sondernutzungsrechte" vorzunehmen, falls dies "beim Verkauf der einzelnen Wohnungseigentumsrechte gewünscht sein" sollte. Unter Bezugnahme hierauf ist unter § 1 Abs. 2 des Kaufvertrages vermerkt , den Käufern sei bekannt, daß "die Zuordnung der Sondernutzungsrechte
für die einzelnen Wohnungseigentumsrechte und deren Aufteilung durch den Verkäufer geändert werden" könne. Ferner wird unter § 1 Abs. 2 des Kaufvertrages bestimmt:
"Die Änderung der Teilungserklärung beinhaltet auch, d aß eine gewerbliche Nutzung, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindert, ausgeschlossen wird. Die Käufer bevollmächtigen schon jetzt die in § 16 genannten Bevollmächtigten , eine Änderung der Teilungserklärung diesbezügli ch vorzunehmen und bestätigen insbesondere die Befreiung gemäß § 181 BGB."
Die Teilungserklärung vom 5. Februar 1998 wies für das gesamte Objekt ausschließlich Wohnungseigentums- und mithin keine Teileigentumseinheiten aus. Ferner ist in der Teilungserklärung geregelt, daß
"… alle Wohnungen auch gewerblich genutzt werden können, ohne daß hierzu die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer eingeholt werden muß."
Am 29. September 1998 beantragte die Beklagte bei der zuständigen Baubehörde eine Nutzungsänderung für die im Erdgeschoß direkt unter der späteren Wohnung der Kläger gelegenen Räume, die nunmehr gewerblich als Büro einer Holzvertriebsgesellschaft genutzt werden sollten. Nachdem die Genehmigung erteilt worden war, änderte die Beklagte die Teilungserklärung dahin ab, daß die Einheit nun anstelle von Wohnungs- als Teileigentum ("Sondereigentum an den nicht zu Wohnzwecken dienenden, gewerblich genutzten Räumen …") ausgewiesen wurde. Nach Eintragung der Änderung der Teilun gserklärung am 10. März 1999 wurde am 29. März 1999 zugunsten der Kläger eine
1999 wurde am 29. März 1999 zugunsten der Kläger eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Wegen der Nutzung der betreffenden Einheit als Büro wollen die Kläger am Kauf nicht festhalten und machen im vorliegenden Rechtsstreit den "großen Schadensersatzanspruch" geltend. Sie haben zuletzt Zahlung von 168.842,81 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Eigentumswohnung verlangt, während die Beklagte im Wege der Widerklage eine restliche Vergütung in Höhe von 3.943,61 € geltend gemacht hat. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 163.485,41 € stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Dieses Urteil ist von der Beklagten mit der Berufung und von den Klägern mit der Anschlußberufung angefochten worden. Das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der Anschlußberufung die Verurteilung der Beklagten auf 19.831,46 € unter Wegfall des Zug-um-ZugVorbehalts reduziert. Es geht dabei von einem "Sachmangel bzw. Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft" aus, weil der Kaufvertrag die Zusicherung enthalte, daß in der Anlage nur Wohnungseigentum begründet werde. Da aber ein Schadensersatzanspruch außer Verhältnis zu den geringfügigen Nachteilen der Kläger durch die Büronutzung stehe, sei er nach § 242 BGB ausgeschlossen. Möglich sei nur eine Minderung, die nach § 287 ZPO in Höhe von 15 % des Kaufpreises angemessen erscheine. Hiermit sei die mit der Widerklage verfolgte Restvergütung zu verrechnen, woraus sich der zuerkannte Betrag ergebe.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil richten sich die vorliegenden Beschwerden der Kläger und der Beklagten.

II.

Die beiderseitigen Nichtzulassungsbeschwerden (§ 544 ZPO) sind zulässig und haben auch, gestützt auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, in der Sache selbst Erfolg.
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist begründe t, weil die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfüllt sind.

a) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Revision nicht nur in Fällen der Divergenz sowie dann zuzulassen, wenn schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, die nicht den Charakter einer Divergenz im herkömmlichen Sinn haben. Vielmehr besteht das für die Zulassung der Revision maßgebliche Allgemeininteresse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts auch dann, wenn das Berufungsurteil auf einem Rechtsfehler beruht, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen (Senat, BGHZ 154, 288, 295 unter Hinweis auf die Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 66, 104; vgl. auch Müller, VersR 2004, 1073, 1083). Für die Prüfung dieses Merkmals kann nicht darauf abgestellt werden, ob der Fehler des Berufungsgerichts offensichtlich (vgl. BVerfG, NJW 2004, 1371) oder von Gewicht (BGHZ 152, 182, 188; Senat, BGHZ 154, 288, 294; Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, NJW 2003, 754, 755) ist. Maßgebend ist statt dessen, ob das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deshalb von Verfassungs wegen einer Korrektur bedarf (Senat, BGHZ 154, 288, 296).


b) Hiernach ist eine Revision auch dann zuzulassen, wenn die anzufechtende Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) beruht. Dies ist bei einer fehlerhaften Rechtsanwendung der Fall, die sachlich schlechthin unhaltbar ist (BVerfGE 58, 163, 167 f.), weil sie unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar erscheint und sich deshalb der Schluß aufdrängt, daß sie auf sachfremden Erwägungen beruht (std. Rechtspr. des BVerfG, vgl. nur BVerfGE 4, 1, 7; BVerfG, NJW 2004, 151, 152 m.w.N.). Dabei enthält die Feststellung von Willkür keinen subjektiven Schuldvorwurf. Willkür ist hier vielmehr im objektiven Sinne zu verstehen als eine Maßnahme, die im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig unangemessen ist (BVerfGE 80, 48, 51).

c) Das Berufungsurteil stellt sich in diesem Sinne als objektiv willkürlich dar.
aa) Das Berufungsgericht nimmt an, die Beklagte habe in dem Kaufvertrag den Klägern gegenüber zugesichert, in der Anlage nur Wohnungs- und kein Teileigentum zu begründen und die Teilungserklärung dahin abzuändern, daß eine gewerbliche Nutzung, die den allgemeinen Wohnwert mindere, ausgeschlossen sei. Eine Begründung für diese Auffassung enthält das Berufungsurteil nicht, insbesondere ist insoweit eine Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils unterblieben. Das Berufungsurteil verweist lediglich in seinem tatbestandlichen Teil, nicht aber auch bei der Begründung auf die Entscheidung des Landgerichts. Im übrigen hätte eine solche Bezugnahme daran scheitern müssen, daß das Landgericht einen anderen Rechtsstandpunkt vertreten und sein Urteil nicht mit einer zugesicherten
Rechtsstandpunkt vertreten und sein Urteil nicht mit einer zugesicherten Eigenschaft begründet hat. Die mithin fehlende Begründung läßt nur den Schluß darauf zu, daß das Berufungsgericht die vertraglichen Vereinbarungen für eindeutig und daher für nicht auslegungsbedürftig hält. Es hat hierbei jedoch nicht beachtet, daß der von ihm herangezogenen Vertragsklausel, die die Verkäuferseite zur Änderung der Teilungserklärung bevollmächtig t, kein entscheidender Hinweis dafür zu entnehmen ist, daß die Beklagte von dieser Möglichkeit auch Gebrauch machen mußte. Die Formulierung der Klausel kann wegen der Verwendung des Wortes "wird" als entsprechende Verpflichtung, aber auch als bloße Befugnis der Beklagten verstanden werden. Es kommt hinzu, daß auch die Beschreibung der zu errichtenden Anlage, die nach dem Kaufvertrag aus "zwei Häusern mit jeweils 9 und 10 Wohnungseinheiten" bestehen sollte, allein noch nicht erkennen läßt, daß die Beklagte hierfür in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr übernehmen wollte und damit die Bereitschaft zu erkennen gab, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen. Nur unter dieser strengen Voraussetzung kann eine Zusicherung im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB a.F. vorliegen (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1995, VIII ZR 328/94, NJW 1996, 836, 837).
bb) Nachdem das Berufungsgericht auch keine Feststellungen zu einem übereinstimmenden Parteiwillen getroffen hat, der von dem Wortlaut des Vertrages abweicht (vgl. dazu Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039), ist es unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar, zur Zusicherung einer Eigenschaft ohne Auslegung des Kaufvertrages zu gelangen. Der Fehler des Berufungsgerichts macht dessen Entscheidung derart unverständlich, daß sie sich als sachlich schlechthin unhaltbar und damit objektiv willkürlich darstellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-
gerichts (NJW 1998, 2810, 2811) kann eine Entscheidung gegen das Willkürverbot verstoßen, wenn bei der Auslegung einer Formularvertragsklausel durch das Gericht anerkannte Auslegungsgrundsätze in besonderem Maße außer acht gelassen wurden. Nichts anders kann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine sich als notwendig aufdrängende Vertragsauslegung unterblieben ist und dies der Verständlichkeit des angefochtenen Urteils entgegensteht.
2. Von einer Begründung im übrigen wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstücks, auf dem eine Gaststätte und ein Getränkeladen betrieben wurden, bis das Gebäude in der Nacht zum 4. Mai 1998 durch einen Brand zerstört wurde. Sie fordert aus der bei der Beklagten unterhaltenen Gebäudeversicherung Deckung für den Brandschaden in Höhe von 366.371,31 DM). Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Wohngebäude-Versicherungsbedingungen (VGB 88) zugrunde.
Die Beklagte hält sich für leistungsfrei. Sie behauptet, der Ehemann der Klägerin, die im Zeitpunkt des Brandes unstreitig seit mehreren Wochen im Krankenhaus lag, habe das Gebäude vorsätzlich in Brand ge-

setzt. Die Klägerin müsse sich dieses Verhalten ihres Ehemannes zurechnen lassen, da er ihr Repräsentant gewesen sei. Denn er habe die Gaststätte in eigener Verantwortung geführt. Damit sei ihm die ganz überwiegende Nutzung des Gebäudes übertragen gewesen; er habe deshalb auch die Obhut über das Gebäude allein innegehabt.
Die Klägerin behauptet, ihr Ehemann, dessen Täterschaft sie im übrigen bestreitet, sei lediglich als ihr Angestellter in der Gaststätte beschäftigt gewesen und habe als solcher keine eigenständigen Entscheidungsbefugnisse für den Geschäftsbetrieb gehabt.
Das gegen den Ehemann der Klägerin geführte Ermittlungsverfahren ist nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Das Landgericht hat der in erster Instanz erhobenen Teilklage auf Zahlung einer Versicherungsleistung in Höhe von 133.333,33 DM stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die nunmehr auf den eingangs genannten Betrag erweiterte Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.
I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts besteht ein Anspruch der Klägerin auf Versicherungsleistungen nicht. Die Beklagte sei gemäß § 9 Nr. 1a VGB 88 leistungsfrei, weil der Schaden von einem Repräsentanten der Klägerin vorsätzlich herbeigeführt worden sei.

Das Berufungsgericht hat sich nach der Beweisaufnahme zunächst davon überzeugt, daß der Ehemann der Klägerin das Gaststättengebäude vorsätzlich in Brand gesetzt hat.
Weiter hat es festgestellt, daß zwar die Klägerin Konzessionsträgerin für die Gaststätte geblieben sei, jedoch bis zu ihrem Krankenhausaufenthalt anderweitig vollbeschäftigt gewesen sei und daneben den Getränkehandel betrieben habe. Demgegenüber habe der Ehemann seit Jahren die Gaststätte selbständig geführt, was sich auch daran zeige, daß er sich Dritten gegenüber als Gastwirt oder Gaststätteninhaber bezeichnet, Hausverbote ausgesprochen und Vertragsverhandlungen mit Geschäftspartnern der Gaststätte geführt habe. Wirtschaftlich habe das Interesse an einer gewinnbringenden Nutzung des Gaststättengrundstücks von vornherein beim Ehemann gelegen, was sich vor allem an der für den Scheidungs - oder Trennungsfall notariell vereinbarten Verpflichtung der Klägerin zeige, ihrem Ehemann das Gaststättengrundstück nebst Inventar ohne Gegenleistung zu übertragen. Hinzu komme, daß sich die Klägerin ihrer Verantwortlichkeit für die versicherte Sache auch vollständig begeben habe. Daran ändere nichts, daß innerhalb des Gaststättengebäudes ein 13,5 qm großer Raum vom Sohn des Ehemannes als privater Wohnraum und weitere Nebenräume für den von der Klägerin geführten Getränkemarkt genutzt worden seien, denn die Gaststätte habe den ganz überwiegenden Teil des Gebäudes eingenommen.
Bei dieser Sachlage müsse sich die Klägerin die Herbeiführung des Versicherungsfalls durch ihren Ehemann zurechnen lassen, denn er sei hier ihr Repräsentant. Das folge nicht aus der Ehegattenstellung als sol-

cher, sondern allein daraus, daß der Ehemann nach den Feststellungen mit dem Betrieb der Gaststätte zugleich auch die selbständige Verwaltung des gesamten Gebäudes innegehabt habe.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Die Verfahrensrügen, die sich gegen die Feststellung richten, der Ehemann der Klägerin habe das Gaststättengebäude in Brand gesetzt, verhelfen der Revision nicht zum Erfolg; von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO n.F.).
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, das Verhalten des Ehemannes sei der Klägerin nach den Grundsätzen der Repräsentantenhaftung zuzurechnen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Nach ständiger Rechtsprechung hat der Versicherungsnehmer weder im Rahmen des § 6 VVG noch im Rahmen des § 61 VVG (und vergleichbarer vertraglicher Regelungen, hier des § 9 Nr. 1a VGB 88) für das Verschulden Dritter nach § 278 BGB einzustehen (BGHZ 107, 229, 232, 233; vgl. schon RGZ 83, 43, 44; 117, 327, 329; 135, 370, 371; BGHZ 11, 120, 122). Aus Billigkeitsgründen steht es dem Versicherungsnehmer aber nicht frei, die Lage des Versicherers dadurch wesentlich zu verschlechtern , daß er die versicherten Sachen aus der Hand gibt und sich der Obhut über sie mit der Folge entäußert, daß der Versicherer für den Schaden eintreten muß, der durch das Verhalten des Sachwalters des Versicherten - seines Repräsentanten - entsteht (vgl. BGHZ 107 aaO m.w.N.). Das Ver-

halten des Repräsentanten muß sich der Versicherungsnehmer deshalb zurechnen lassen.
Repräsentant ist, wer in dem Geschäftsbereich, zu dem das versicherte Risiko gehört, aufgrund eines Vertretungs- oder ähnlichen Verhältnisses an die Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist (BGH, Urteil vom 10. Juli 1996 - IV ZR 287/95 - VersR 1996, 1229 unter 2 b, aa; BGHZ 107, 229, 230, 231 m.w.N.; BGHZ 122, 250, 253). Die bloße Überlassung der Obhut über die versicherte Sache reicht nicht aus, um ein solches Repräsentantenverhältnis anzunehmen (BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 2. Mai 1990 - IV ZR 48/89 - VersR 1990, 736 unter 1 b). Ebensowenig begründen - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - allein die Ehe oder eine Lebensgemeinschaft mit dem Versicherungsnehmer (BGH, Urteil vom 2. Mai 1990 aaO m.w.N.; Urteil vom 4. Juli 1990 - IV ZR 158/89 - NJW-RR 1990, 1305 unter II 1) oder ein Miet- oder Pachtverhältnis über die versicherte Sache (BGHZ 107, 229, 231 f. m.w.N.) die Repräsentantenstellung.
Repräsentant kann vielmehr nur sein, wer bei Würdigung der Gesamtumstände (BGH, Urteil vom 4. Juli 1990 aaO unter II) befugt ist, selbständig in einem gewissen, nicht ganz unbedeutenden Umfang für den Versicherungsnehmer zu handeln (Risikoverwaltung). Es braucht nicht noch hinzuzutreten, daß der Dritte auch Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag wahrzunehmen hat (BGH, Urteil vom 10. Juli 1996 aaO; BGHZ 122 aaO).
Die Frage, ob ein Versicherungsnehmer die Risikoverwaltung einer versicherten Sache in dem geschilderten Maße auf einen Dritten übertra-

gen hat, ist in erster Linie eine Frage tatrichterlicher Bewertung der ge- samten Umstände eines Falles.

b) Gemessen daran ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Ehemann sei hier Repräsentant der Klägerin, jedenfalls im Ergebnis zutreffend.
Anders als das Berufungsgericht möglicherweise meint, kommt es allerdings nicht darauf an, in welchem Umfang das Gaststättengebäude dem Ehemann zur Nutzung überlassen war und ob sich die Nutzung gemessen an der gesamten Nutz- und Wohnfläche des Gebäudes auf dessen überwiegenden Teil erstreckte. Denn durch die bloße Überlassung der Obhut über eine versicherte Sache oder durch ein Nutzungsverhältnis (etwa Miete oder Pacht) wird die Repräsentantenstellung ohnehin nicht begründet (BGHZ 107, 229, 232; BGHZ 122 aaO). Ob die vom Berufungsgericht vorgenommene und von der Revision angegriffene Flächenberechnung zutrifft, kann deshalb offen bleiben.
Entscheidend ist vielmehr, daß hier eine Gesamtschau der weiteren Umstände ergibt, daß dem Ehemann die Risikoverwaltung für das gesamte Grundstück einschließlich des Gaststättengebäudes übertragen war. Dafür ist vor allem bedeutsam, daß - wie die notarielle Vereinbarung der Eheleute für den Scheidungs- oder Trennungsfall belegt - der Ehemann der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das wirtschaftliche Interesse an der Erhaltung des gesamten Gaststättengrundstücks hatte. Daß möglicherweise auch die Klägerin durch die Aufnahme von Darlehen zur Grundstücksfinanzierung beigetragen hatte, steht dieser Feststellung nicht entgegen. Es tritt hinzu, daß dem Ehemann

auch faktisch die beherrschende Stellung über das gesamte Grundstück übertragen war. Die von ihm betriebene Gaststätte gab der Nutzung des gesamten Anwesens das Gepräge und führte dazu, daß der Ehemann der Klägerin insoweit nicht nur geschäftlich, sondern auch ansonsten die bestimmende Rolle einnahm. Daß die Klägerin selbst zur Zeit des Brandes durch ihre Erkrankung (Verdacht auf Querschnittslähmung) auf unabsehbare Zeit gehindert war, sich persönlich um das Gaststättengrundstück zu kümmern, hat die Verantwortung ihres Ehemannes für das gesamte Anwesen noch verstärkt. Dadurch, daß sein Sohn einen Raum des Gebäudes bewohnte, wurde seine Stellung als alleiniger Risikoverwalter für das gesamte Anwesen ersichtlich nicht berührt. Wenn das Berufungsgericht nach allem den Schluß gezogen hat, der Ehemann habe die selbständige Verwaltung des gesamten Gebäudes innegehabt, ist dies nicht zu beanstanden.

c) Es stellt sich dann allerdings nicht mehr die Frage, deretwegen das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat. Denn mit der Zulassung wollte es klären lassen, ob es mit einer Repräsentantenstellung vereinbar sei, wenn nicht das gesamte versicherte Gebäude, sondern nur dessen wesentlicher Teil selbständig "verwaltet" werde. Das vermengt schon die Kriterien der Nutzung und der Risikoverwaltung und steht mithin im Widerspruch zu der vorgenannten Feststellung, der Ehemann der Klägerin habe das gesamte Gebäude verwaltet. Einer Repräsentantenstellung des Ehemannes steht im übrigen auch nicht entgegen, daß die Rechtsprechung mehrfach gefordert hat, einem Repräsentanten müsse die alleinige Verantwortlichkeit (BGHZ 107, 229, 235) für die versicherte Sache vollständig (BGH, Urteil vom 4. Juli 1990 aaO unter II 1; Urteil vom 2. Mai 1990 aaO unter 1 b) übertragen sein. Auch das zielt nicht auf

die Frage, ob die versicherte Sache von dem Repräsentanten allein genutzt wird, sondern meint lediglich, daß der Versicherungsnehmer - wie hier die Klägerin - die davon zu unterscheidende Risikoverwaltung über die versicherte Sache ohne wesentliche Einschränkung und Vorbehalte an den Repräsentanten abgegeben haben muß.
Terno Dr. Schlichting Ambrosius
Wendt Felsch