Bundesgerichtshof Beschluss, 10. März 2010 - IV ZR 336/07

Tatbestand:

Die Parteien, zwei Versicherungsunternehmen, strei ten darüber, wer die Kosten für einen Krankenhausaufenthalt im Ausland und den Rücktransport der erkrankten Versicherungsnehmerin nach Deutschland zu tragen hat.
Der Beklagte ist der private Krankenversicherer de r Versicherungsnehmerin. Die Versicherungsbedingungen entsprechen den Musterbedingungen 1994 des Verbandes der privaten Krankenversicherung (MB/KK 94). Versicherungsschutz besteht nach dem von der Versicherungsnehmerin gewählten Tarif KK auch während der ersten drei Monate eines vorübergehenden Aufenthalts im außereuropäischen Ausland und umfaßt auch Kosten für einen medizinisch notwendigen Rücktransport.

Die Klägerin ist ein Reiseversicherer. Die Versich erungsnehmerin hatte bei ihr vor einer Urlaubsreise nach H. im Jahre 1998 einen Reiseversicherungsvertrag abgeschlossen, welcher ebenfalls die Versicherung von Rücktransportkosten (Soforthilfe-Versicherung) und eine Reisekrankenversicherung einschloß. Die diesem Vertrag zugrundeliegenden "Versicherungsbedingungen für Reiseversicherungen" enthalten in Abschnitt B § 7 für die Soforthilfe-Versicherung und in Abschnitt C § 5 für die Reisekrankenversicherung jeweils die folgende Subsidiaritätsklausel: "Entschädigung aus anderen Versicherungsverträgen Soweit im Versicherungsfall eine Entschädigung aus anderen Versicherungsverträgen beansprucht werden kann, gehen diese Leistungsverpflichtungen vor. Meldet die versicherte Person den Versicherungsfall der ... [Klägerin], wird diese in Vorleistung treten." Auf H. erkrankte die Versicherungsnehmerin so schwer, daß sie zunächst in ein Krankenhaus eingeliefert und später per Flugzeug nach Deutschland zurück transportiert werden mußte. Für die dadurch verursachten Kosten in Höhe von insgesamt 83.972,53 € (164.236 DM) ist die Klägerin eingetreten.
Mit ihrer Klage fordert sie den genannten Betrag v om Beklagten. Sie meint, infolge der im Reiseversicherungsvertrag vereinbarten Subsidiaritätsklauseln müsse letztlich der Beklagte als Primärversicherer die entstandenen Kosten tragen.

Der Beklagte ist der Auffassung, der gesetzliche F orderungsübergang nach § 67 Abs. 1 VVG, auf den die Klägerin sich stützt, scheitere zum einen daran, daß die von der Klägerin verwendeten Subsidiaritätsklauseln unwirksam seien, weil sie die Versicherungsnehmerin unangemessen benachteiligten. Insbesondere gehe bei einem Regreß der Klägerin der Anspruch auf Beitragsrückerstattung in der Krankenversicherung für das Jahr 1998 verloren. Im übrigen stehe dem Forderungsübergang auch das in § 6 Abs. 6 MB/KK 94 enthaltene Abtretungsverbot entgegen.
Die Vorinstanzen haben der Klage mit der Einschrän kung stattgegeben , daß ein im Krankenversicherungsvertrag vereinbarter Selbstbehalt von 613,55 € (1.200 DM) in Abzug gebracht worden ist. Mit der Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Klagabweisung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es liege h insichtlich der Kosten für den Krankenhausaufenthalt im Ausland und die medizinisch notwendige Rückholung per Flugzeug eine Doppelversicherung vor, so daß der Innenausgleich der Versicherer grundsätzlich nach § 59 Abs. 2 VVG hätte erfolgen müssen. Die Vorschrift komme hier aber deshalb nicht zur Anwendung, weil die Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen lediglich subsidiär hafte. In einem solchen Fall sei für einen Ausgleich unter den beteiligten Versicherern kein Raum, vielmehr sei der Erstattungsan-

spruch aus dem Krankenversicherungsvertrag nach § 67 Abs. 1 VVG auf die Klägerin übergegangen.
Die Subsidiaritätsklauseln des Reiseversicherungsv ertrages verstießen nicht gegen die §§ 3 und 9 AGBG. Dabei könne offenbleiben, ob sich der Beklagte auf eine Drittwirkung der genannten Bestimmungen überhaupt berufen könne. Denn die Vermeidung einer einstandspflichtigen Doppelversicherung sei grundsätzlich legitim. Weder der Werbung noch den Vertragsbedingungen der Klägerin könne entnommen werden, daß sie für die hier in Rede stehenden Kosten wie ein Primärversicherer ausschließlich leistungspflichtig habe werden wollen. Daß die Versicherungsnehmerin durch die Inanspruchnahme des Krankenversicherers ihren Anspruch auf Beitragsrückgewähr verliere, sei schon deshalb kein stichhaltiges Argument gegen die Wirksamkeit der Subsidiaritätsklauseln, weil dieselbe Folge auch bei einem Innenausgleich der Versicherer nach § 59 Abs. 2 VVG eintreten würde.
Der Beklagte könne sich auch nicht auf das im Kran kenversicherungsvertrag vereinbarte Abtretungsverbot berufen. Dessen Schutzzweck sei nämlich nicht darauf gerichtet, es der Versicherungsnehmerin aufzubürden , die Krankenversicherungsleistungen beim Beklagten selbst geltend zu machen und sodann an den Reiseversicherer auszukehren. Eine solche Konsequenz erscheine vielmehr unangemessen, die Berufung auf das Abtretungsverbot deshalb rechtsmißbräuchlich.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in allen Punkten stand.

1. Die von der Klägerin verwendeten Subsidiaritäts klauseln sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat , läge hier - ohne die Subsidiaritätsklauseln - eine Doppelversicherung im Sinne von § 59 Abs. 1 VVG vor, bei der sich der Innenausgleich der beteiligten Versicherer im Grundsatz nach § 59 Abs. 2 VVG regeln würde. Die Subsidiaritätsklauseln der Klägerin bezwecken, daß für einen solchen Innenausgleich nach § 59 Abs. 2 VVG kein Raum bleibt, vielmehr abweichend davon den Krankenversicherer im Ergebnis die alleinige Primärhaftung treffen soll (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. November 1988 - IVa ZR 143/87 - VersR 1989, 250 unter 3; Martin, Sachversicherungsrecht 3. Aufl. V I Rdn. 24). Diese Abweichung von § 59 Abs. 2 VVG ist rechtlich zulässig. Denn die Vorschrift ist hier schon deshalb nicht anzuwenden, weil die Subsidiaritätsklauseln verhindern, daß es überhaupt zu einer echten Doppelversicherung kommt (BGH, aaO; Martin, aaO). Die lediglich subsidiäre Haftung des Reiseversicherers führt statt dessen dazu, daß dieser mit der geschuldeten Vorleistung gemäß § 67 Abs. 1 VVG den Leistungsanspruch der Versicherungsnehmerin gegen ihren Krankenversicherer erwerben soll. Insoweit ist der zur Leistung verpflichtete Primärversicherer, hier der Beklagte, als ersatzpflichtiger Dritter im Sinne von § 67 Abs. 1 VVG anzusehen. Das hat der Bundesgerichtshof bereits für den Fall anerkannt, daß ein nur subsidiär haftender Versicherer zwar offensichtlich irrtümlich, jedenfalls aber innerhalb eines bestehenden Versicherungsverhältnisses, einen Schaden ersetzt hat, der an sich unter den genommenen Versicherungsschutz fiel (BGH, Urteil vom 23. November 1988 aaO). Für den hier zu entscheidenden Fall der vertraglich vereinbarten Vorleistungspflicht des Subsidiärversicherers gilt aber nichts anderes. Die Senatsentschei-

dung vom 26. März 1997 (IV ZR 137/96 - VersR 1997, 1088) steht dem nicht entgegen; in jenem Falle waren die Leistungen, die den Rechtsübergang begründen sollten, außerhalb des bestehenden Versicherungsvertrages erfolgt.

b) Die von der Klägerin verwendeten Subsidiaritäts klauseln sind nicht Teil der kontrollfreien Leistungsbeschreibung des Reiseversicherungsvertrages. Vielmehr schränken sie die zunächst umfassend erteilte Leistungszusage, wonach der Reiseversicherer für im Ausland entstandene Krankheitskosten und Rücktransportkosten einstehen soll (vgl. B §§ 1 und 2 sowie C §§ 1-3 der Versicherungsbedingungen der Klägerin), nachträglich ein.

c) Die Subsidiaritätsklauseln halten einer Inhalts kontrolle nach § 9 AGBG stand. Das Berufungsgericht konnte es deshalb offenlassen, ob die genannten Vorschriften hier auch den Beklagten schützen sollen.
aa) Aus der maßgeblichen, auf den Wortlaut der Kla usel gerichteten Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers (BGHZ 123, 83, 85) sind sie als sogenannte eingeschränkte Subsidiaritätsklauseln zu verstehen (zum Begriff vgl. Bruck/Möller/Sieg, VVG Bd. II 8. Aufl. § 59 Anm. 50; Kollhosser in Prölss/Martin, VVG 26. Aufl. § 59 Rdn. 27 bezeichnet sie - in Abgrenzung zu qualifizierten - als einfache Subsidiaritätsklauseln). Bei ihnen entfällt die Haftung des Subsidiärversicherers erst dann, wenn und soweit eine anderweitige Versicherung nicht nur besteht, sondern im konkreten Fall auch Deckung gewährt. Das hat hier zur Folge, daß die Haftung des Reiseversicherers in Höhe des im Krankenversicherungsvertrag

vereinbarten Selbstbehalts bestehen bleibt. Darüber streiten die Parteien auch nicht.
bb) Die Klauseln führen nicht zu einer Gefährdung des Vertragszwecks im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG.
Der Versicherungsschutz einer Reiseversicherung wi rd regelmäßig genommen, um Risiken einer Auslandsreise abzudecken, die andere Versicherer nicht tragen. Den Hintergrund bildet dabei häufig der Umstand, daß der Versicherungsnehmer - sei er privat oder gesetzlich krankenversichert - nicht mit hinreichender Sicherheit überblickt, in welchem Umfang sein Krankenversicherer Deckungsschutz bei Reisen ins Ausland bietet. Der Versicherungsnehmer erwartet deshalb insbesondere von der Reisekrankenversicherung , daß Lücken im Versicherungsschutz geschlossen werden, ohne daß er die vollen Prämien für eine echte Doppelversicherung zu tragen hat. Zum anderen erstrebt der Versicherungsnehmer eine erleichterte und schnelle Kostenerstattung und Klarheit darüber, an wen er sich im Versicherungsfall in erster Linie wenden kann. Die vorliegende Subsidiärversicherung trägt dem insoweit Rechnung, als sie eine Primärhaftung nur dort vorsieht, wo kein Deckungsschutz des Krankenversicherers besteht. Gleichzeitig gewährleistet sie mit der Vorleistungspflicht des Reiseversicherers, daß zunächst in jedem Falle ein Versicherer bei Erkrankung im Ausland eintritt (zur Bedeutung der Vorleistungsklausel: Martin , aaO V I Rdn. 26; Kollhosser, aaO § 59 Rdn. 25). Damit wird ein lükkenloser Versicherungsschutz sichergestellt.
Daß Versicherungsnehmer mit dem Abschluß der Reise krankenversicherung daneben regelmäßig auch den Zweck verfolgen, im Falle einer

Erkrankung im Ausland allein auf Leistungen des Reisekrankenversicherers zurückgreifen zu können, um sich so eine Beitragsrückerstattung ihres Krankenversicherers zu erhalten, läßt sich nicht feststellen.
cc) Auch im übrigen ist nichts dafür ersichtlich, daß die Subsidiaritätsklauseln den Versicherungsnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 9 Abs. 1 AGBG). Entgegen dem Vorwurf des Beklagten höhlen sie das Leistungsversprechen nicht aus. Denn zum einen bietet der Reiseversicherungsvertrag dem Versicherungsnehmer die Sicherheit, daß in jedem Falle ein Versicherer für die im Ausland entstandenen Krankheits- und Rücktransportkosten aufkommen wird, zum anderen regelt der Vertrag, wer in Vorlage zu treten hat; schließlich bleiben dem Versicherungsnehmer Leistungen des Reiseversicherers erhalten, soweit er - wie hier - nach dem Krankenversicherungsvertrag einen Selbstbehalt zu tragen hat.
dd) Im übrigen gilt insoweit: Reisekrankenversiche rungen werden - wie andere Versicherungen auch - einer Vielzahl von Personen in unterschiedlichsten Lebens-, Alters-, Einkommens-, Gesundheits- und Krankenversicherungsverhältnissen angeboten. Aufgabe des Versicherers ist es dabei, ein beurteilungsfähiges, transparentes Leistungsangebot zu machen. Sache des damit angesprochenen Personenkreises bleibt es, eigenständig zu prüfen und zu entscheiden, ob die angebotene Versicherung zur Abdeckung der jeweiligen Interessen geeignet erscheint. Erwartungen, die sich darauf gründen, daß der Versicherungsnehmer ein Leistungsangebot nicht ausreichend zur Kenntnis genommen und geprüft hat, ob es für ihn paßt, sind nicht schützenswert. Anders verhält es sich nur dann, wenn der Versicherer ein Angebot unterbreitet hat, das irrige Erwartungen

wecken kann oder in Wahrheit seinem deklarierten Schutzzweck nicht genügt (vgl. für die Krankentagegeldversicherung: BGH, Urteil vom 25. November 1992 - IV ZR 187/91 - VersR 1993, 297 unter II 3 c).
So liegt der Fall hier nicht. Daß der Versicherung snehmer bei Inanspruchnahme von Krankenversicherungsleistungen seine Beitragsrückerstattung verliert, hat seine Ursache allein im Krankenversicherungsvertrag. Denn wie das Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben hat, träte diese Folge auch dann ein, wenn der Reiseversicherungsvertrag keine Subsidiaritätsklauseln enthielte. Es läge dann eine Doppelversicherung im Sinne von § 59 VVG vor, bei der der Innenausgleich der Versicherer (§ 59 Abs. 2 VVG) ebenfalls die Inanspruchnahme des Krankenversicherers und den Verlust der Beitragsrückerstattung zur Folge hätte.
Aus diesem Grunde wirkt sich der mit den Subsidiar itätsklauseln verbundene gesetzliche Forderungsübergang nach § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG auch nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers aus und steht § 67 Abs. 1 Satz 2 VVG der Geltendmachung des übergegangenen Anspruchs gegen den Krankenversicherer auch nicht entgegen.
Die Subsidiaritätsklauseln der Klägerin erwecken n icht den Anschein , der Reiseversicherer wolle abweichend von dieser Rechtslage allein für die im Ausland entstandenen Krankheits- und Rücktransportkosten aufkommen. Im Gegenteil weisen sie unmißverständlich darauf hin, daß anderweitiger Versicherungsschutz seiner Leistungspflicht vorgehen soll und er dann lediglich eine Vorleistung zu erbringen hat. Eine intransparente Regelung liegt insoweit nicht vor.

2. Das für den Krankenversicherungsvertrag in § 6 Abs. 6 MB/KK 94 vereinbarte Abtretungsverbot ("Ansprüche auf Versicherungsleistungen können weder abgetreten noch verpfändet werden") steht der Anwendung des § 67 Abs. 1 VVG im vorliegenden Falle nicht entgegen. Zwar hindert ein vertraglich vereinbartes Abtretungsverbot grundsätzlich den Rechtsübergang nach § 67 Abs. 1 VVG (§§ 412, 399 BGB, vgl. Senatsurteil vom 26. März 1997 aaO unter 5 c, aa). Das Berufen des Beklagten auf das Abtretungsverbot stellt sich jedoch als rechtsmißbräuchlich dar, weil es nicht mehr von einem im Zweckbereich der Klausel liegenden Interesse gedeckt wird.

a) Ob das hier vereinbarte Abtretungsverbot einer Kontrolle nach § 9 AGBG standhält, hat der Senat noch nicht entschieden. Der Bundesgerichtshof hat indessen ausgesprochen, daß eine Vereinbarung, wonach die Abtretbarkeit nicht gänzlich ausgeschlossen, sondern von der Zustimmung des Schuldners abhängig gemacht wird, grundsätzlich - auch in Form Allgemeiner Geschäftsbedingungen - zulässig ist (BGHZ 102, 293, 300). Der Senat hat erkannt, daß eine Klausel in einer Haftpflichtversicherung (§ 7 Nr. 3 AHB), wonach Versicherungsansprüche vor der endgültigen Feststellung ohne ausdrückliche Zustimmung des Versicherers nicht übertragen werden können, einer Kontrolle nach § 9 AGBG standhält (Urteil vom 27. März 1997 aaO). Ob das auch für das hier in Rede stehende einschränkungslose Abtretungsverbot gilt, bedarf keiner Entscheidung. Denn selbst wenn es als wirksam vereinbart anzusehen ist, kann sich der Beklagte im vorliegenden Falle darauf nicht berufen (§ 242 BGB).

b) Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt en tschieden, daß sich ein Berufen auf ein in den Bedingungen vereinbartes Abtretungsver-

bot als rechtsmißbräuchlich darstellen kann, wenn das Verhalten des Versicherers nicht von einem beachtlichen, im Zweckbereich der Klausel liegenden Interesse gedeckt wird (Senatsurteile vom 4. Mai 1983 - IVa ZR 106/81 - VersR 1983, 823; vom 13. Juli 1983 - IVa ZR 226/81 - VersR 1983, 945 unter I; vom 26. März 1997 aaO; vgl. ferner BGH, Urteile vom 20. Juni 1996 - I ZR 94/94 - NJW-RR 1996, 1393; vom 25. November 1999 - VII ZR 22/99 - WM 2000, 182). Solche Klauseln zielen vor allem darauf ab zu verhindern, daß der in Anspruch genommene Versicherer statt von seinem Versicherungsnehmer von einem oder mehreren anderen Gläubigern in Anspruch genommen werden kann, er also im Schadensfall das Vertragsverhältnis mit Dritten abwickeln und es im Fall eines Prozesses hinnehmen muß, daß sein Versicherungsnehmer die Stellung eines Zeugen erhalten und der Versicherer dadurch in seiner Beweisführung benachteiligt werden kann (vgl. BGHZ 65, 364, 365; 112, 387, 388; Senatsurteil vom 13. Juli 1983 aaO).
Von diesem Zweck des Abtretungsverbots wird die Ve rhinderung eines Forderungsübergangs gemäß § 67 Abs. 1 VVG auf einen Subsidiärversicherer grundsätzlich nicht erfaßt (vgl. schon Senatsurteil vom 26. März 1997 aaO unter 5 c, bb). Dem Schuldner steht in diesem Falle nach wie vor nur ein Gläubiger gegenüber; es bleibt für den Schuldner regelmäßig ohne weiteres überprüfbar, ob und in welchem Umfang der Anspruch auf den Subsidiärversicherer übergegangen und dieser zur Geltendmachung berechtigt ist. Insbesondere stehen einer Berufung auf das Abtretungsverbot unter diesen Voraussetzungen gewichtige Interessen des Versicherungsnehmers gegenüber, die zu beachten der Versicherer nach Treu und Glauben verpflichtet ist. Erfolgte der Rechtsübergang nicht, wäre der Versicherungsnehmer gehalten, seinen Anspruch auf Versiche-

rungsleistungen gegen den Krankenversicherer selbst zu verfolgen, das Erstrittene an den Subsidiärversicherer auszukehren und - sofern er ein solches Vorgehen unterläßt - diesem möglicherweise Schadensersatz zu leisten (vgl. BGHZ 65, 364, 366). Dies widerspricht in einem Maße berechtigten Interessen des Versicherungsnehmers (vgl. dazu auch Lorenz, Anm. zum Senatsurteil vom 26. März 1997 - IV ZR 137/96 - VersR 1997, 1088, 1091), das ein Berufen auf das Abtretungsverbot als rechtsmißbräuchlich erscheinen läßt. Daß im vorliegenden Falle dennoch besondere Gründe für einen Ausschluß des Forderungsübergangs vorliegen, ist nicht ersichtlich.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Felsch

Tatbestand:

Die Klägerin nahm die Beklagten zu 1) bis 3) als V ertragspartner eines Bauvertrages über eine Bioabfallkompostierungsanlage und die Beklagte zu 4) als Berufshaftpflichtversicherer der in Konkurs gefallenen Beklagten zu 3) wegen Baumängeln als Gesamtschuldner auf Zahlung

von circa 1,3 Mio. DM in Anspruch. Zur Begründung der unmittelbaren Inanspruchnahme der Beklagten zu 4) - um die es im Revisionsverfahren nur noch geht - hat die Klägerin sich auf § 157 VVG berufen und weiter vorgetragen, der Konkursverwalter über das Vermögen der Beklagten zu
3) habe den gegen diese wegen der Baumängel erhobenen Anspruch anerkannt. Die Beklagte zu 4) hat sich darauf berufen, die Beklagte zu 3) habe Bauleistungen erbracht, für die der Versicherungsschutz bedingungsgemäß ausgeschlossen sei.
Die Klage gegen die Beklagte zu 3), die mit der Pl anung, der örtlichen Bauleitung und zum Teil als Generalunternehmerin beauftragt war, wies das Landgericht durch rechtskräftig gewordenes Teilurteil vom 7. März 2001 als unzulässig ab, weil über deren Vermögen bereits vor Klageerhebung das Konkursverfahren eröffnet worden war. Durch Schlußurteil vom 24. Juli 2002 entschied das Landgericht unter anderem, daß die Beklagten zu 1), 2) und 4) als Gesamtschuldner an die Klägerin 458.705,51 € nebst Zinsen und die Beklagte zu 4) weitere 1.789,52 € nebst Zinsen zu zahlen haben.
Auf die Berufung dieser Beklagten wurden die Bekla gten zu 1) und
2) unter Klageabweisung im übrigen nur noch zur Zahlung von 13.549,23 € verurteilt und die Klage gegen die Beklagte zu 4) vollständig abgewiesen. Die dagegen von der Klägerin eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat sie hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) zurückgenommen. Hinsichtlich der Beklagten zu 4) hat der Senat die Revision zugelassen , mit der die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin führt im angefochtenen U mfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an den für das Versicherungsvertragsrecht zuständigen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
I. Das Berufungsgericht hat sich mit dem von der B eklagten zu 4) (im folgenden nur noch: Beklagte) zur Begründung der Berufung geltend gemachten Risikoausschluß für Bauleistungen inhaltlich nicht befaßt. Es hat die Klage vielmehr entsprechend seinen erstmals in der mündlichen Verhandlung geäußerten Bedenken abgewiesen, weil der der Klägerin nach § 157 VVG i.V. mit §§ 4, 49 KO zustehende Direktanspruch gegen die Beklagte nicht fällig sei. Im Falle des Konkurses des Schädigers sei der Direktanspruch gegen dessen Haftpflichtversicherer erst fällig, wenn der Schadensersatzanspruch gemäß § 154 Abs. 1 VVG durch rechtskräftiges Urteil, durch Anerkenntnis im Sinne von § 154 Abs. 2 VVG oder Vergleich zur Konkurstabelle festgestellt worden sei. Ein bloßes Anerkenntnis des Konkursverwalters reiche nicht aus. Die Klägerin habe lediglich vorgetragen, ihr Absonderungsrecht gegenüber dem Konkursverwalter geltend gemacht zu haben. Daß dieser das Absonderungsrecht im Sinne von § 154 Abs. 2 VVG anerkannt habe oder daß die Forderung der Klägerin zur Konkurstabelle festgestellt worden sei, stehe nicht fest. Der Vortrag der Klägerin dazu im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15. März 2003 biete keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht sta nd.
1. Das Berufungsurteil ist schon deshalb rechtlich nicht haltbar, weil es die Klageabweisung verfahrensfehlerhaft auf die mangelnde Fälligkeit des Anspruchs nach § 154 VVG gestützt hat. Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht verpflichtet gewesen wäre, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Durch die Nichtberücksichtigung des Vortrags der Klägerin im Schriftsatz vom 15. März 2003 hat es deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs (BGHZ 140, 365, 371 f.; Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 380/02 - BGHReport 2004, 261 unter II 2 c m.w.N.) ist die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten, wenn sich aus dem neuen Vorbringen ergibt , daß nur so die Verletzung des rechtliches Gehörs geheilt werden kann. Eine Wiedereröffnung ist danach notwendig, wenn erhebliches neues Vorbringen darauf beruht, daß ein Gericht einen von seinem Standpunkt aus erforderlichen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt hat und eine sachlich erhebliche Stellungnahme der Partei dazu erst nach deren Schluß möglich war.

b) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Beru fungsgericht hat die von ihm für entscheidungserheblich gehaltene Frage der Fälligkeit des Direktanspruchs erstmals in der mündlichen Verhandlung problematisiert , wobei sich weder aus dem Protokoll noch dem Urteil ergibt, welche konkreten Hinweise es erteilt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt ist die Frage der Feststellung des Haftpflichtanspruchs gemäß § 154 Abs. 1 VVG weder vorgerichtlich noch im gerichtlichen Verfahren zwischen den

Parteien streitig gewesen. In erster Instanz hatte die Klägerin vorgetragen , der Konkursverwalter habe den Schadensersatzanspruch vorgerichtlich dem Grunde und weitestgehend auch der Höhe nach anerkannt. Dem hat die Beklagte nicht widersprochen. Sie hat das von der Klägerin behauptete Anerkenntnis des Konkursverwalters in keiner Weise angezweifelt. Das ist auch in dem von der Beschwerdeerwiderung genannten erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 21. Mai 2001 mit dem Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. Juni 1964 (VI ZR 108/63 - VersR 1964, 966) nicht geschehen. Das Urteil betrifft gerade nicht den Fall des Anerkenntnisses des Haftpflichtanspruchs durch den Konkursverwalter. Die Beklagte hat vielmehr in der Berufungsbegründung unmißverständlich vorgebracht, daß einzig über die Auslegung des von ihr geltend gemachten Haftungsausschlusses für Bauleistungen gestritten worden sei. Im selben Sinne, daß es allein um diesen Risikoausschluß geht, hat auch die Klägerin die Verteidigung der Beklagten verstanden , worauf sie in dem Schriftsatz vom 15. März 2003 hingewiesen hat. Die Klägerin, die in erster Instanz überwiegend obsiegt und selbst keine Berufung eingelegt hatte, hatte deshalb keinen Anlaß, von sich aus im Berufungsverfahren zum Anerkenntnis des Haftpflichtanspruchs durch den Konkursverwalter weiteres vorzutragen. Unter diesen Umständen liegt es auf der Hand, daß der Hinweis des Berufungsgerichts auf die fehlende Fälligkeit die Klägerin im Termin überraschen mußte. Da das Berufungsgericht den Hinweis nicht, wie grundsätzlich geboten, geraume Zeit vor dem Termin erteilt hatte, konnte es von der Klägerin billigerweise nicht erwarten, dazu sogleich eine fundierte Stellungnahme abzugeben. Es hätte deshalb von sich aus der Klägerin durch Vertagung oder Hinweis auf ein Schriftsatzrecht eine angemessene Frist einräumen müssen. Da dies nicht geschehen ist und der Schriftsatz der Klägerin

vom 15. März 2003 erheblichen Vortrag zum Anerkenntnis des Konkursverwalters und zur Feststellung des Haftpflichtanspruchs zur Konkurstabelle enthält, hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wieder eröffnen und der Klägerin gegebenenfalls Gelegenheit zur Präzisierung des Vortrags und zum Beweisantritt geben müssen.
2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 154 VVG sind auch in der Sache rechtsfehlerhaft. Es hat diese Vorschrift mißverstanden , weil es nicht hinreichend zwischen dem Haftpflichtverhältnis und dem versicherungsrechtlichen Deckungsverhältnis unterschieden hat.
Zutreffend ist allerdings, daß § 157 VVG dem Gesch ädigten bei Insolvenz des Versicherungsnehmers ein Recht auf abgesonderte Befriedigung an der Versicherungsforderung einräumt und er den Haftpflichtversicherer des Schädigers - anders als sonst - ohne Pfändung und Überweisung des Deckungsanspruchs unmittelbar auf Zahlung in Anspruch nehmen kann. Voraussetzung für einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den Versicherer ist aber - wie beim Zahlungsanspruch des Versicherungsnehmers - weiter, daß der Haftpflichtanspruch des Geschädigten gemäß § 154 Abs. 1 Satz 1 VVG festgestellt worden ist, weil dieser durch § 157 VVG keine weitergehende Rechtsstellung als der Versicherungsnehmer erlangt (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juli 1993 - IV ZR 131/92 - VersR 1993, 1222 unter 1 b und vom 9. Januar 1991 - IV ZR 264/89 - VersR 1991, 414 f., jeweils m.w.N.; BK/Baumann, § 157 VVG Rdn. 5 ff.; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Bd. IV B 103). Eine solche Feststellung kann nach dem Gesetz auch durch ein Anerkenntnis der Schadensersatzforderung erfolgen, sei es durch den (nicht insolventen) Versicherungsnehmer, sei es durch den Konkursverwalter/Insolvenzver-

walter. Davon zu unterscheiden ist nach dem in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzip (vgl. dazu BGH, Urteile vom 20. Juni 2001 - IV ZR 101/00 - VersR 2001, 1103 unter II 2 und zuletzt vom 18. Februar 2004 - IV ZR 126/02 - zur Veröffentlichung bestimmt), ob der Versicherer im Deckungsverhältnis an ein ohne seine Zustimmung abgegebenes Anerkenntnis gebunden ist. Das ist grundsätzlich nur dann nicht der Fall, wenn ein solches Anerkenntnisverbot in den Schranken des § 154 Abs. 2 VVG als Obliegenheit mit der Sanktion der Leistungsfreiheit im Versicherungsvertrag vereinbart ist (vgl. § 5 Nr. 5 i.V. mit § 6 AHB, § 6 Abs. 3 VVG) und der Versicherer sich mit Erfolg darauf berufen kann (vgl. dazu BGH, Urteile vom 18. Dezember 1980 - IVa ZR 51/80 - VersR 1981, 328 unter III und vom 12. Februar 1969 - IV ZR 539/68 - VersR 1969, 413 unter III; OLG Celle VersR 2002, 602 f.). Die vom Berufungsgericht offenbar vertretene Auffassung (so auch Langheid in Römer /Langheid, VVG 2. Aufl. § 154 Rdn. 5, 8), eine Feststellung des Haftpflichtanspruchs gemäß § 154 Abs. 1 Satz 1 VVG durch Anerkenntnis liege nur vor, wenn die Voraussetzungen des § 154 Abs. 2 VVG erfüllt seien oder der Versicherer zugestimmt habe, ist deshalb nicht richtig. Sie vermischt das Haftpflichtverhältnis mit dem Deckungsverhältnis und übersieht, daß § 154 Abs. 2 VVG sich nur auf eine Vereinbarung der Leistungsfreiheit im Deckungsverhältnis bezieht, die im übrigen nicht ohne weiteres den Verlust des Deckungsanspruchs zur Folge hat.
III. Eine abschließende Entscheidung durch den Sen at ist nicht möglich, weil es hierzu an den erforderlichen Feststellungen fehlt.

Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob der Haftpflichtanspruch durch Anerkenntnis des Konkursverwalters oder rechtskräftige Feststellung zur Tabelle festgestellt worden ist. Auf Leistungsfreiheit wegen Verletzung des Anerkenntnisverbots hat sich die Beklagte weder vorgerichtlich noch in den Tatsacheninstanzen berufen. Ob sie das noch nachholen kann und ob die Voraussetzungen der Leistungsfreiheit überhaupt vorliegen, läßt sich nach dem bisherigen Prozeßstoff nicht beurteilen.
Zu dem von der Beklagten bisher allein geltend gem achten Leistungsausschluß für Bauleistungen fehlt es an jeglichen Feststellungen. Die Beklagte beruft sich hierfür auf Ziffer V 1 b des Vertragsteils E, der die Berufshaftpflichtversicherung für Architekten und Bauingenieure betrifft. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, daß die Gemeinschuldnerin

die Haftpflichtversicherung auch für andere Bereiche ihrer beruflichen Tätigkeit abgeschlossen hatte und für den Anspruch auf Versicherungsschutz möglicherweise auch die weiteren Vertragsteile von Bedeutung sind.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Felsch