Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Nov. 2007 - II ZR 262/06

bei uns veröffentlicht am05.11.2007

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 262/06
vom
5. November 2007
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der Insolvenzverwalter genügt seiner Darlegungslast zum Merkmal der
Überschuldung, wenn er eine Handelsbilanz mit dem Ausweis eines nicht
durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages vorlegt und erläutert, ob und
gegebenenfalls welche Abweichungen nach Insolvenzrecht bestehen und
dass danach eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne gegeben
ist. Dabei hat er auf den Gegenvortrag des beklagten Geschäftsführers einzugehen.

b) Zahlungen des Geschäftsführers nach Insolvenzreife sind dann mit der
Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar i.S. des § 64 Abs. 2
Satz 2 GmbHG, wenn durch sie größere Nachteile für die Insolvenzmasse
abgewendet werden sollen (vgl. BGHZ 146, 264, 274 f. m. Nachw.).
BGH, Beschluss vom 5. November 2007 - II ZR 262/06 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 5. November 2007
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer,
Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

beschlossen:
Auf die Beschwerde der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 6. Oktober 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 48.321,06 € festgesetzt.

Gründe:


1
I. Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
2
Zwar hat es zutreffend angenommen, dass der - insoweit darlegungsund beweispflichtige (BGHZ 126, 181, 200) - Kläger die Voraussetzungen einer Überschuldung in der Zeit ab dem 16. Februar 2001 schlüssig dargelegt habe (vgl. Sen.Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807). Er hat sich nämlich entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht darauf beschränkt, lediglich die vorläufige Handelsbilanz zum 31. Dezember 2000 vorzutragen, sondern hat auch die insolvenzrechtlich bedeutsamen Abweichungen mitgeteilt, nämlich den Liquidationswert der beiden Grundstücke i.H.v. zusammen nur 3.581 TDM - im Gegensatz zu 6.637 TDM in der Handelsbilanz.
3
Das Berufungsgericht hat aber den Vortrag der Beklagten zu den anzusetzenden Werten nicht beachtet und damit in entscheidungserheblicher Weise gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör verstoßen. Nach diesem Vortrag, der für das drittinstanzliche Verfahren als wahr zu unterstellen ist, liegen die Voraussetzungen einer Überschuldung nicht vor. Es bestanden danach nämlich bezüglich der Grundstücke in H. und W. stille Reserven i.H.v. zusammen 3.000 TDM. Diese Grundstücke sind nach dem Vortrag der Beklagten in einem Überschuldungsstatus daher mit dem Buchwert von 6.637 TDM zuzüglich der stillen Reserven, zusammen also mit 9.637 TDM zu bewerten. Mit den übrigen Aktiva ergibt sich damit ein Aktivvermögen nach Liquidationswerten i.H.v. 16.089 TDM. Weiter ist zu berücksichtigen, dass nach dem Vortrag der Beklagten Rangrücktritte erklärt worden sind für die Verbindlichkeiten gegen Gesellschafter i.H.v. 658 TDM, für Bankverbindlichkeiten i.H.v. 800 TDM und für Ansprüche aus Urlaubsgeld i.H.v. 160 TDM. Die nach dem Vortrag des Klägers mit 16.014 TDM zu veranschlagenden Gesamtverbindlichkeiten verringern sich danach um insgesamt 1.618 TDM auf 14.396 TDM. Damit übersteigt das Aktivvermögen die Verbindlichkeiten.
4
II.1. In dem neu eröffneten Berufungsverfahren wird - unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten - aufzuklären sein, ob in dem Zeitraum ab dem 16. Februar 2001 eine Überschuldung vorgelegen hat. Die rückwärts gerichtete Sicht des Oberlandesgerichts auf eine Insolvenzsituation im Jahre 1997 und die daraus gezogenen Folgerungen für die Darlegungs- und Beweislast sind rechtsfehlerhaft (vgl. BGHZ 164, 50, 58). Weiter wird - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - der Frage nachzugehen sein, ob die Schuldnerin in diesem Zeitraum zahlungsunfähig war (vgl. dazu die Revisionsentscheidung in dem Parallelverfahren: BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469).
5
2. Sollte danach eine Insolvenzreife bestanden haben, wird das Berufungsgericht dem Vortrag der Beklagten nachzugehen haben, die "Scheckzahlungen an unbekannte Empfänger" hätten nur dazu gedient, Geld vom Bankkonto in die Barkasse zu transferieren. Sollte sich dieser Vortrag als richtig erweisen , sind das keine Zahlungen i.S. des § 64 Abs. 2 GmbHG.
6
3. a) Weiter wird zu prüfen sein, ob die etwaigen Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Dazu ist festzustellen, ob durch die Zahlungen größere Nachteile für die Insolvenzmasse abgewendet werden sollten (BGHZ 146, 264, 274 f.). Das kommt hier insbesondere bei den Zahlungen auf die Wasser-, Strom- und Heizrechnungen in Betracht. Ohne diese Zahlungen hätte der Betrieb im Zweifel sofort eingestellt werden müssen, was jede Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht hätte.
7
b) Der Einwand der Beschwerde, die Beklagten träfe jedenfalls kein Verschulden , weil ein Kollegialgericht, nämlich das Oberlandesgericht Stuttgart in dem Parallelprozess, angenommen habe, dass keine Insolvenzreife vorgelegen habe, bleibt dagegen ohne Erfolg.
8
Allerdings geht der Bundesgerichtshof im Rahmen der Amtshaftung davon aus, dass einen Beamten in der Regel kein Verschulden trifft, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Gericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (BGHZ 97, 97, 107; 150, 172, 184; Urt. v. 19. Dezember 1991 - III ZR 9/91, ZIP 1992, 947, 948 f.; v. 16. Oktober 1997 - III ZR 23/96, WM 1998, 187, 188; v. 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1329). Diese sog. Kollegialgerichtsrichtlinie ist aber bisher nur auf Amtshaftungsansprüche , nicht dagegen auf sonstige zivilrechtliche Ersatzansprüche angewandt worden (BGH, Urt. v. 31. Oktober 1985 - IX ZR 175/84, WM 1986, 199, 202 f.; offen gelassen in Urt. v. 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2246). Ob sie über die Amtshaftung hinaus gilt, kann auch hier offen bleiben. Denn sie greift jedenfalls dann nicht ein, wenn sich das Gericht seine Überzeugung von der Rechtsmäßigkeit des Handelns aufgrund eines verfahrensfehlerhaft festgestellten Sachverhalts gebildet hat (BGHZ 117, 240, 250; Urt. v. 5. Juli 1990 - IX ZR 10/90, WM 1990, 1549, 1551; v. 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2246). So liegt es hier. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat den maßgeblichen Sachverhalt nur unzureichend aufgeklärt. Das ergibt sich aus der das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart aufhebenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juni 2007 (IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469). Danach hat das Oberlandesgericht Stuttgart nicht geprüft, ob die Schuldnerin mit der Kreditkündigung durch die Bank im Juni 1997 zahlungsunfähig geworden ist, ob sie danach ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hat und ob im Hinblick auf die fälligen Zinszahlungen für November und Dezember 2000, die die Schuldnerin nicht erbringen konnte, erneut Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist.
9
4. Schließlich wird das Berufungsgericht den Beklagten ggf. vorzubehalten haben, nach Erstattung an die Masse Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, die die begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger geltend zu machen (BGHZ 146, 264, 278 f.).
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 05.10.2005 - 401 O 76/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.10.2006 - 11 U 256/05 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn 1. der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 E

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht


(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

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Tenor I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 06.07.2017, Az. 12 O 3237/16 abgeändert und in Ziffer I. wie folgt neu gefasst: I. Das Versäumnisurteil des Landgerichts München II, 12 O 3237/16 vom 22.12.2006

Oberlandesgericht München Endurteil, 09. Aug. 2018 - 23 U 2936/17

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Tenor I. Soweit sich die Berufung der Beklagten gegen Ziff. 1 des Urteils des Landgerichts München I vom 27.07.2017, Az. 31 O 21218/14, richtet, wird sie in Höhe von 2.173,40 € verworfen. Soweit sich die Berufung der Beklagten ferner gegen Zi

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(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 138/03 Verkündet am:
7. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Verlangt eine GmbH oder in ihrer Insolvenz der Insolvenzverwalter von
einem Gesellschafter Rückzahlung einer Leistung nach den Grundsätzen
des Eigenkapitalersatzes, muß die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter
darlegen und beweisen, daß die Gesellschaft zu dem maßgeblichen Zeitpunkt
in einer Krise i.S. des § 32 a Abs. 1 GmbHG war.

b) Beruft sich die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter dazu auf eine Insolvenzreife
wegen Überschuldung der Gesellschaft, reicht es nicht aus, wenn
lediglich die Handelsbilanz vorgelegt wird, auch wenn sich daraus ein nicht
durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt. Vielmehr muß entweder ein
Überschuldungsstatus mit Aufdeckung etwaiger stiller Reserven und Ansatz
der Wirtschaftsgüter zu Veräußerungswerten aufgestellt oder dargelegt werden
, daß stille Reserven und sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche
Veräußerungswerte nicht vorhanden sind.

c) Dabei muß die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter nicht jede denkbare
Möglichkeit ausschließen, sondern nur naheliegende Anhaltspunkte - beispielsweise
stille Reserven bei Grundvermögen - und die von dem Gesellschafter
insoweit aufgestellten Behauptungen widerlegen.
BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 138/03 - OLG Celle
LG Verden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 7. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist zu 25 % an der B. GmbH beteiligt. Er ist Eigentümer des Betriebsgrundstücks, das er an die Gesellschaft vermietet hat. Am 2. Juni 1999 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet und der Kläger zum Verwalter bestellt. Mit der Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der von dem Beklagten im Jahre 1998 vereinnahmten Mieten. Dazu behauptet er, die Gesellschaft sei schon seit 1994 überschuldet gewesen. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Überlassung des Betriebsgrundstücks habe jedenfalls im Jahre 1998 eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt. Die zum 31. Dezember 1996 aufgestellte Bilanz der Gesellschaft habe einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 139.672,44 DM ausgewiesen. Dieser Wert sei nicht im Hinblick auf die Erstellung eines Überschuldungsstatus zu korrigieren gewesen. Zwar habe der Beklagte zu einzelnen Aktivposten der Bilanz das Vorliegen von stillen Reserven behauptet und dazu auch präzise Zahlen vorgetragen. Der daraufhin als Sachverständiger eingeschaltete Wirtschaftsprüfer habe jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgefunden, um die tatsächlichen Werte der Wirtschaftsgüter bestimmen zu können. Das gehe zu Lasten des Beklagten. Zwar liege die Beweislast für die Kreditunwürdigkeit grundsätzlich bei der Gesellschaft bzw. ihrem Konkursverwalter. Die Jahresbilanz habe aber eine indizielle Bedeutung für die Insolvenzreife. Nur wenn greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein stiller Reserven vorlägen, müsse der Konkursverwalter dazu vortragen und Beweis führen.
II. Dem kann nicht gefolgt werden.
1. Die Klage auf Rückgewähr der Mieten ist nach §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG i.V.m. den Rechtsprechungsregeln zur eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung (BGHZ 109, 55; 121, 31) nur dann begründet, wenn die Gesellschaft am 31. Dezember 1996 - oder jedenfalls bis zum 30. Juni 1997, als der Beklagte den Mietvertrag zum Ablauf des 31. Dezember 1997 späte-
stens hätte kündigen können - in eine Krise im Sinne des § 32 a Abs. 1 GmbHG geraten ist und der Beklagte - wovon im Normalfall auszugehen ist - das erkennen konnte. Eine Krise lag dann vor, wenn die Gesellschaft insolvenzreif oder jedenfalls "überlassungsunwürdig" war. Zu einer unabhängig von einer Insolvenzreife bestehenden Überlassungsunwürdigkeit hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Entscheidend ist daher allein die Frage, ob die Gesellschaft insolvenzreif war. Da die Gesellschaft im Jahre 1998 noch zahlungsfähig war, konnte sich eine Insolvenzreife nur aus einer Überschuldung ergeben. Nach der hier noch anwendbaren Konkursordnung sind dazu eine rechnerische Überschuldung und eine negative Fortbestehensprognose erforderlich. Eine rechnerische Überschuldung in diesem Sinne liegt vor, wenn die im Insolvenzfall verwertbaren Vermögensgegenstände zu ihren Veräußerungswerten nicht mehr ausreichen, um die Schulden zu decken.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats liegt die Darlegungsund Beweislast bezüglich der Überschuldung bei der Gesellschaft bzw. dem für sie tätig werdenden Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter hat die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen. Darin sind die stillen Reserven aufzudecken und die Vermögensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen. Nicht ausreichend ist dagegen, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil die Handelsbilanz nach anderen Kriterien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist. So sagt sie etwa nichts über stille Reserven aus. Die Handelsbilanz kann deshalb nur indizielle Bedeutung für die insolvenzrechtliche Überschuldung haben. Mindestens muß der Insolvenzverwalter die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüfen und erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind. Dabei muß er nicht jede
denkbare Möglichkeit ausschließen, sondern nur naheliegende Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die von dem Gesellschafter insoweit aufgestellten Behauptungen widerlegen (BGHZ 125, 141, 146; 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99, ZIP 2001, 242, 243; v. 2. April 2001 - II ZR 261/99, ZIP 2001, 839; ebenso zur vergleichbaren Problematik bei der Kreditunwürdigkeit Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, NJW 1997, 3171, 3172 und v. 17. November 1997 - II ZR 224/96, NJW 1998, 1143, 1144).
2. Nach diesen Grundsätzen und dem bisherigen Vortrag der Parteien ist die Klage unbegründet. Der Kläger hat keinen Überschuldungsstatus zu dem maßgeblichen Zeitpunkt aufgestellt. Er hat auch nicht die Behauptungen des Beklagten zu den stillen Reserven widerlegt. So hat der Beklagte behauptet, die Transportfahrzeuge der Gemeinschuldnerin, die in der Handelsbilanz mit einem Erinnerungswert von 11,00 DM erfaßt gewesen seien, hätten tatsächlich einen Wert in Höhe von 61.000,00 DM gehabt, die Werkzeuge der Gemeinschuldnerin , in der Bilanz mit 18.348,00 DM veranschlagt, seien 43.000,00 DM wert gewesen , die abgeschriebenen geringwertigen Wirtschaftsgüter hätten noch einen Wert in Höhe von 11.000,00 DM gehabt und die sonstige Betriebs- und Geschäftsausstattung , die mit einem Buchwert in Höhe von 23.645,00 DM erfaßt gewesen sei, sei tatsächlich 73.000,00 DM wert gewesen. Dieser Vortrag ist substantiiert genug, um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, sich damit auseinanderzusetzen und die Zahlen des Beklagten zu widerlegen. Das hat das Berufungsgericht im Ansatz auch richtig gesehen, wie sich daraus ergibt, daß es eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet hat. Daß der Sachverständige dann aber erklärt hat, er könne mangels ausreichender Unterlagen keine Feststellungen treffen, geht zu Lasten des Klägers. Seine Sache war es, die Überschuldung unter Berücksichtigung des
substantiierten Gegenvortrags des Beklagten darzulegen und zu beweisen. Ist ihm das nicht möglich, kann seine Klage keinen Erfolg haben. Anders wäre allenfalls dann zu entscheiden, wenn der Beklagte eine ihm obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern bzw. Belegen verletzt hätte. Das aber macht der Kläger selbst nicht geltend.
III. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die Sache ist zurückzuverweisen, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme abgebrochen, ohne alles getan zu haben, um den Sachverhalt aufzuklären. So hätte versucht werden müssen, aufgrund der Veräußerungserlöse, die für die streitigen Gegenstände im Rahmen des Konkursverfahrens erzielt worden sind, auf die Verkehrswerte zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt rückzuschließen, soweit ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die verwerteten Wirtschaftsgüter auch schon zu jenem Zeitpunkt vorhanden waren. Dazu hätte notfalls ein anderer Sachverständiger hinzugezogen werden müssen, der - über das allgemeine Wissen eines Wirtschaftsprüfers hinaus - über spezielle Kenntnisse in der Bewertung von Anlagegütern verfügt. Entgegen der Auffassung des Sachverständigen Bi. ist es dagegen nicht erforderlich, eine Überschuldungsbilanz aufzustellen. Es geht allein darum zu überprüfen, ob die von dem Beklagten behaupteten stillen Reserven vorhanden waren, die - nur - in ihrer Summe ausreichen, um trotz des in der Handelsbilanz ausgewiesenen Fehlbetrags eine rechnerische Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts auszuschließen. Gelingt dem Kläger, ggf. nach ergänzendem Vortrag, der Beweis, daß jedenfalls ein Teil dieser stillen Reserven nicht vorhanden war, ist von einer rechnerischen Überschuldung - und damit angesichts der von dem Berufungsgericht festgestellten negativen Fortbestehensprognose von einer Insolvenzreife - auszugehen. Gelingt dem Kläger dieser Beweis dagegen nicht, ist die Klage unbegründet. Die
Zurückverweisung ermöglicht den Parteien, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats ergänzend vorzutragen, und dem Berufungsgericht , auf dieser Grundlage die Beweisaufnahme fortzusetzen.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 353/04
Verkündet am:
3. März 2005
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 852 F.: 31. Dezember 2001; BNotO § 19
Zum Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen
den Notar, wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht kommt.
BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. Januar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der beklagte Notar beurkundete am 8. Dezember 1994 ei nen Grundstückskaufvertrag zwischen der Klägerin als Käuferin und der Verkäuferin E. . Darin verpflichtete sich die Verkäuferin, ein auf dem verkauften Grundbesitz errichtetes und noch nicht vollendetes Wohn- und Geschäftshaus nach den anerkannten Regeln der Baukunst fertigzustellen und an die Klägerin bis zum 31. Januar 1995 zu übergeben. Im einzelnen sollten für die Pflicht der Verkäuferin zur Fertigstellung des Bauwerks die geänderten Baupläne, die
Baubeschreibung und eine der Urkunde beigefügte Aufstellung der noch zu erbringenden Restarbeiten gelten (§ 2). Baupläne und Baubeschreibung wurden weder verlesen oder den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt noch der Vertragsurkunde beigefügt.
Zwischen den Vertragsparteien kam es in der Folgezeit zu einer Reihe von Rechtsstreitigkeiten. Die Verkäuferin berief sich mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 21. März 1995 auf Formnichtigkeit des notariellen Kaufvertrags und machte ihre Bereitschaft zum Neuabschluß von einem Ausschluß der Gewährleistung abhängig. Die Klägerin nahm ihrerseits die Verkäuferin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. In diesem Rechtsstreit hielten sowohl das Landgericht Darmstadt (Urteil vom 22. Mai 1996 - 8 O 630/95) als auch der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Urteil vom 19. Februar 1999 - 24 U 125/95) den notariellen Kaufvertrag vom 8. Dezember 1994 für wirksam und verurteilten die Verkäuferin zur Schadensersatzleistung. Auf deren Revision hob der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 15. Dezember 2000 (V ZR 241/99 - NJW-RR 2001, 953) das Berufungsurteil auf und wies unter Änderung der er stinstanzlichen Entscheidung die Klage ab. Nach seiner Rechtsauffassung ergaben sich Art und Umfang der Bauausführung nicht nur aus der Aufstellung über die Restarbeiten , sondern wesentlich erst aus den der Vertragsurkunde nicht beigefügten Bauplänen und der Baubeschreibung. Dieser Formmangel führe zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags.
Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin deswege n den Notar auf Schadensersatz in Anspruch. Dieser hat sich unter anderem auf Verjährung berufen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das
Landgericht hat mit Rücksicht auf die den Rechtsstandpunkt des Beklagten bestätigenden Urteile der Tatsacheninstanzen im Vorprozeß ein Verschulden des Beklagten verneint, das Berufungsgericht (4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main) hat die Klageforderung jedenfalls für verjährt gehalten. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ersatzansprüche weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die tatbest andlichen Voraussetzungen einer Haftung des beklagten Notars gemäß § 19 Abs. 1 BNotO vorliegen, insbesondere auch, ob dem Beklagten infolge der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie kein Verschuldensvorwurf zu machen sei. Denn jedenfalls sei ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß § 852 BGB a.F. seit Ende März 1998 verjährt.
Die Verjährung habe spätestens mit dem Zugang des Schre ibens vom 21. März 1995 begonnen, in dem der anwaltliche Vertreter der Verkäuferin ausdrücklich die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags gerügt habe. Bereits zu diesem Zeitpunkt und nicht erst mit der Zustellung des Revisionsurteils vom 15. Dezember 2000 im Vorprozeß habe die Klägerin die für den Ver-
jährungsbeginn notwendige Kenntnis von der notariellen Pflichtverletzung, dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt. Entscheidend dafür sei die Kenntnis der Tatsachen, die bei richtiger Verknüpfung und rechtlicher Subsumtion die Feststellung der Ersatzpflicht einer bestimmten Person erlaubten. Ob der Geschädigte diese Tatsachen zutreffend rechtlich würdige, sei dagegen unerheblich. Infolgedessen hindere die unzutreffende rechtliche Würdigung der Klägerin, die den Grundstückskaufvertrag vom 8. Dezember 1994 bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs für formwirksam erachtet habe, den Beginn der Verjährungsfrist nicht. Von einer verwickelten oder ganz zweifelhaften Rechtslage, die bei Rechtsunkenntnis des Geschädigten die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis ausschließe, könne nicht ausgegangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterlägen Baupläne und Baubeschreibungen der Beurkundungspflicht, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollten. Daß sowohl das Landgericht Darmstadt als auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Vorverfahren die Bezugnahme in § 2 des notariellen Vertrags als nicht der Beurkundungspflicht unterliegende "unechte Verweisung" qualifiziert hätten, sei kein zwingendes Indiz für eine verwickelte und komplizierte Rechtslage, sondern beruhe auf einer unzureichenden Würdigung des Tatsachenstoffes.
Ende März 1995 habe die Klägerin auch Kenntnis vom ein getretenen Schaden gehabt. Die mit der formunwirksamen Beurkundung vom 8. Dezember 1994 eingetretene Gefährdung ihrer Vermögenslage habe sich "schadensmäßig" spätestens verwirklicht, als die Verkäuferin mit anwaltlichem Schreiben vom 21. März 1995 die Durchführung der vertraglich versprochenen Fertigstellungsarbeiten verweigert und sich auf Formnichtigkeit berufen habe. Für den
Beginn der Verjährung sei es nicht erforderlich, daß die Klägerin im März 1995 den Schaden in seinen einzelnen Elementen und Ausprägungen habe voll überschauen können; ihre Kenntnis des bereits entstandenen Schadens mit den unnützen Aufwendungen für die notarielle Beurkundung habe genügt.
Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit gehabt. Der gegen die Verkäuferin eingeleitete Rechtsstreit vor dem Landgericht Darmstadt habe keine andere Möglichkeit auf Schadloshaltung eröffnet, weil diese Klage wegen der Formnichtigkeit des notariellen Vertrags keine begründete Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die gegenteiligen Entscheidungen des Landgerichts Darmstadt und des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könnten an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Einschätzung der Erfolgsaussicht eines Klagebegehrens habe sich an der tatsächlichen Rechtslage zu orientieren und nicht danach, ob der Geschädigte auf den rechtlichen Bestand unzutreffender gerichtlicher Entscheidungen vertrauen dürfe. Andernfalls könnte er Beginn und Ablauf der Verjährungsfrist mit dem Mittel der anderweitigen Ersatzmöglichkeit in einer dem Grundgedanken der Verjährungsvorschriften widersprechenden willkürlichen Weise verändern. Eines besonderen Schutzes bedürfe die Klägerin hier auch deswegen nicht, weil sie durch die Möglichkeit, dem Beklagten gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. in dem Verfahren gegen die Verkäuferin den Streit zu verkünden, ausreichend geschützt gewesen sei.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung n icht stand.

1. Das Berufungsgericht entscheidet nicht, ob der Beklagte sich gemäß § 19 BNotO der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Das ist entgegen dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts zu bejahen. Der Notar hat bei der Beurkundung vom 8. Dezember 1994 fahrlässig seine Amtspflichten verletzt. Dabei liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs nicht - was das Landgericht allein geprüft hat - darin, daß er die Frage, ob die Baupläne und die Baubeschreibung im vorliegenden Fall nach den §§ 9 und 13 BeurkG mit zu beurkunden waren, im Lichte des späteren Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 2000 falsch beantwortet hat. Insofern dürfte es in der Tat den Beklagten entlasten, daß in dem vorausgegangenen Prozeß gegen die Verkäuferin zwei Kollegialgerichte den Rechtsstandpunkt des Beklagten geteilt haben (sogenannte Kollegialgerichtsrichtlinie; vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 117, 240, 250; 150, 172, 184 und vom 11. November 2004 - III ZR 200/03 - Umdruck S. 13, zur Veröffentlichung bestimmt). Dafür, daß die Gerichte dabei den ihnen unterbreiteten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hätten und die Richtlinie deswegen nicht anwendbar wäre (vgl. Senatsurteile vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265, 1266 und vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 - DVBl. 2005, 312, 313), besteht kein hinreichender Anhalt. Der beklagte Notar war aber jedenfalls gehalten, bei der hier unklaren Rechtslage den sichersten Weg zu gehend (vgl. BGHZ 70, 374, 375; BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 196/01 - WM 2003, 88, 89; Zugehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 473 m.w.N.). Demgemäß hätte er die Baupläne und die Baubeschreibung dem Vertrag beifügen und mit beurkunden müssen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Baubeschreibungen und Baupläne, auf die der Kaufvertrag Bezug nimmt, der Beurkundungspflicht nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB), §§ 9, 13 BeurkG, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollen (BGHZ 69, 266, 268 f.; 74, 346, 349 ff.; BGH, Urteil vom 22. Juni 1979 - V ZR 21/78 - NJW 1979, 1984; Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 202/95 - NJW 1996, 2792, 2793). Eine Ausnahme von der Beurkundungspflicht nach §§ 13, 13a BeurkG gilt zwar für eine Bezugnahme als bloßen Identifizierungsbehelf (sogenannte unechte Verweisung), sofern sie lediglich einen Hinweis auf Erklärungen , Rechtsverhältnisse oder tatsächliche Umstände darstellt, die nicht zum beurkundungsbedürftigen Inhalt des Rechtsgeschäfts gehören (BGH, Urteil vom 27. April 1979 - V ZR 175/77 - NJW 1979, 1498; Urteil vom 17. Juli 1998 - V ZR 191/97 - NJW 1998, 3197; Senatsurteil vom 23. Juni 1988 - III ZR 84/87 - NJW 1989, 164, 165). Ob ein solcher Ausnahmefall hier vorlag, weil bereits die der Urkunde beigefügte "Aufstellung der Restarbeiten" eine vollständige Aufzählung der von der Verkäuferin übernommenen Bauverpflichtungen enthielt und die Bezugnahme auf die Baupläne nur der erläuternden Beschreibung dieser Bauarbeiten diente (so das Landgericht Darmstadt und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dem Vorverfahren), war jedoch zumindest zweifelhaft. Unter diesen Umständen durfte der Notar es nicht darauf ankommen lassen, daß die Rechtsfrage in einem späteren Rechtsstreit von den Gerichten in seinem Sinne beantwortet werden würde, wenn er der entstehenden Rechtsunsicherheit ohne weiteres durch Mitbeurkundung der Baubeschreibung und der Baupläne begegnen konnte.
Auf diese Amtspflichtverletzung ist der der Klägerin dur ch den Prozeßverlust entstandene Schaden zurückzuführen. Daß sie insoweit zum Kreis der geschützten Dritten gehört, steht außer Frage.
Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) besteht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Ersatzansprüche gegen die Verkäuferin scheiden nach dem Ergebnis des Vorprozesses aus. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf einen denkbaren Regreßanspruch der Klägerin gegen ihren damaligen anwaltlichen Berater Rechtsanwalt P. . Hierzu fehlt es jedoch an jeglichen tatrichterlichen Feststellungen. Für die Revisionsinstanz ist deswegen zugunsten der Klägerin zu unterstellen, daß auch eine Haftung ihres bevollmächtigten Anwalts als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht kommt.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist sodann die Auffassung des Berufungsgerichts , der Ersatzanspruch der Klägerin gegen den beklagten Notar sei bereits im März 1998 und damit lange vor Zustellung der Amtshaftungsklage im Januar 2002 verjährt.

a) Schadensersatzansprüche wegen notarieller Amtspflichtver letzungen verjähren nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit dem im Streitfall noch anwendbaren § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt.

b) Das setzt zunächst voraus, daß ein Schaden zumindest dem G runde nach entstanden ist, sich also die Vermögenslage des Betroffenen objektiv ver-
schlechtert hat, ohne daß bereits feststehen muß, ob dieser Nachteil bestehenbleibt und der Schaden damit endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f.; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1070 = ZIP 2004, 763, 764 m.w.N.). Bei der Beurkundung eines nichtigen Vertrags, wie hier, sind diese Voraussetzungen spätestens dann gegeben, wenn eine Partei zur Erfüllung ihrer vermeintlichen Vertragspflichten Leistungen an die andere Vertragspartei erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2000 - IX ZR 434/98 - WM 2000, 1600, 1604). Ein Schaden der Klägerin ist daher jedenfalls mit der unstreitigen Zahlung eines Teilbetrags des Kaufpreises von 406.700,61 DM am 6. Februar 1995 zur Ablösung der Grundpfandrechte eingetreten.

c) Hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des E rsatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile BGHZ 138, 247, 252; vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - VersR 2003, 873, 874 und vom 22. Januar 2004 aaO m.w.N.). Erforderlich und genügend ist im allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGHZ 138 aaO; 150, 172, 186; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042 m.w.N.). Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, so daß sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig
einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (Senatsurteile BGHZ 6, 195, 202; 138 aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO; Senatsurteil vom 16. September 2004 - III ZR 346/03 - NJW 2005, 429, 433, für BGHZ bestimmt

).


Wurde die Amtspflichtverletzung zudem lediglich fahrlässig begangen, stellt auch das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit eine zur Klagebegründung gehörende Voraussetzung dar. Deshalb muß sich die gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis weiter darauf erstrecken, daß der Schaden jedenfalls nicht vollständig auf andere Weise gedeckt werden kann (BGHZ 102, 246, 248 f.; 121, 65, 71; BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 72/99 - NJW 2002, 2787, 2788, insoweit in BGHZ 150, 319 nicht abgedruckt). Hierzu können auch Ansprüche gegen den anderen Vertragspartner gehören (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 - NJW 1999, 2038, 2039; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500). Ob der Geschädigte mit Erfolg einen Dritten auf Leistung in Anspruch zu nehmen vermag, kann von tatsächlichen und rechtlichen Fragen abhängen. Der Kläger muß fähig sein, schlüssig darzulegen, daß die Haftung Dritter ausscheidet. Erst dann ist ihm die Erhebung einer Amtshaftungsklage zuzumuten. Bei zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage beginnt die Verjährung daher auch unter diesem Gesichtspunkt erst dann, wenn hinreichend gesichert ist, daß der Schaden nur durch Inanspruchnahme des Amtsträgers ausgeglichen werden kann (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO S. 2042 f. m.w.N.). Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, daß die Inanspruchnahme des Dritten selbst dann, wenn der Erfolg nicht sicher ist, gerade dem Interesse des Amtsträgers dient.

Ein Ausnahmefall dieser Art ist im Gegensatz zur Ansicht d es Berufungsgerichts vorliegend gegeben. Wie insbesondere der Verlauf des von den Instanzgerichten zugunsten der Klägerin entschiedenen Vorprozesses belegt, kamen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung gegen die Verkäuferin als vorrangige Ersatzmöglichkeit ernsthaft in Betracht. Eine Klageerhebung gegen den Beklagten war der Klägerin infolgedessen erst zumutbar, als diese Rechtsfrage durch das Revisionsurteil im Vorprozeß endgültig zu ihren Lasten geklärt war. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gesehene Gefahr einer Manipulation des Verjährungsbeginns infolge Untätigkeit des Geschädigten ist gering. Im Streitfall ist die Klägerin denn auch nicht etwa untätig geblieben, sondern hat alsbald gegen die Verkäuferin Klage erhoben.

d) Eine andere Frage ist, ob in Abweichung von der bi sherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in derartigen Fallgestaltungen statt auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung auf die dem Verletzten alternativ zur Verfügung stehende Möglichkeit einer Streitverkündung gegenüber dem Urkundsnotar (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.) abzustellen wäre. Diese weitere Gelegenheit zur Verjährungsunterbrechung hat der Gesetzgeber insbesondere deswegen geschaffen, weil der Prozeß, durch den die Voraussetzungen einer Regreßpflicht ganz oder zum Teil festgestellt werden, über den Ablauf der für den Rückgriffsanspruch geltenden Verjährungsfrist andauern kann (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 174/91 - NJW 1992, 3034, 3035; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1071 = ZIP 2004, 763, 765). Hierauf hat der Bundesgerichtshof bisher allerdings nur unterstützend verwiesen. Der Senat sieht für eine Abkehr von dem rechtlichen Ansatz, daß es
in erster Linie auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung ankommt, keinen hinreichenden Grund. Nach der gesetzlichen Bestimmung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. hängt der Verjährungsbeginn von der Kenntnis des Verletzten ab; die Frage , inwieweit ihm danach eine Klageerhebung gegen den Schädiger zugemutet werden kann, ist nur ein Hilfskriterium dafür, ob dieser Kenntnisstand ausreichend erscheint. Ist darum - wie hier - die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen schon wegen der zweifelhaften Rechtslage zu verneinen, so ergibt sich auch aus dem Umstand, daß es dem Geschädigten unschwer möglich gewesen wäre, vorsorglich eine verjährungsunterbrechende Rechtshandlung wie die Streitverkündung vorzunehmen, nichts anderes. In einem anhängigen Prozeß ist die Streitverkündung schon dann zulässig und zur Vermeidung rechtlicher Nachteile in Betracht zu ziehen, wenn die Haftung eines Dritten im Falle eines Unterliegens möglich erscheint (vgl. MünchKomm/Schilken, ZPO, 2. Aufl., § 72 Rn. 5, 7; s. auch BGH, Urteil vom 29. April 1993 - IX ZR 101/92 - NJW 1993, 2045). Würde man daher die Zumutbarkeit nicht auf die Klageerhebung, sondern auf die Möglichkeit einer Streitverkündung im Vorprozeß beziehen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, die Anforderungen an die Kenntnis des Verletzten vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit zu dessen Nachteil herabzusetzen.
3. Auf dieser Grundlage kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben ; es ist aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , die weiter erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Teilversäumnis- und Teilurteil
XI ZR 453/02 Verkündet am:
21. Oktober 2003,
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 21. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Dezember 2001 aufgehoben.
Die Berufungen der Beklagten zu 1 und 2 gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30. Dezember 1999 werden zurückgewiesen.
Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an den 21. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Die Entscheidung ist gegen die Beklagten zu 1 und 2 vorläufig und im übrigen endgültig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die Beklagten zu 1 bis 3 (im folgenden: die Beklagten ) auf Schadensersatz für Verluste aus Waren- und Devisenterminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen in Anspruch.
Die Beklagten zu 1 und 2, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 3 ist, vermittelten gewerbsmäßig Börsenterminoptionsgeschäfte. Der Kläger , ein Wirtschaftsprüfer, schloß nach telefonischer Werbung am 12. November 1993 einen formularmäßigen "Vermittlungs- und Betreuungsvertrag" mit der Beklagten zu 1 und erhielt deren Informationsbroschüre "Grundlagen des Terminhandels" (Stand: 1992). Er hatte für die Geschäfte, die zunächst über einen US-amerikanischen Broker abgewikkelt wurden, außer der Optionsprämie Gebühren der Beklagten zu 1 von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 US-Dollar je Geschäft zu entrichten. Im Juli 1994 erklärte ihm der frühere Beklagte zu 4, der damalige Mitgeschäftsführer der Beklagten zu 1 und 2, die Beklagte zu 1 werde umstrukturiert, firmiere künftig wie die Beklagte zu 2 und arbeite mit einem schweizerischen Broker zusammen. Tatsächlich handelte es sich bei der Beklagten zu 2 um eine andere Gesellschaft. Das Guthaben des Klägers bei dem US-amerikanischen Broker wurde an den schweizerischen Broker transferiert. Für einen Teil der Geschäfte wurde statt einer Gebühr ein Disagio von bis zu 8% des eingesetzten Kapitals erhoben.
Der Kläger leistete vom 15. November 1993 bis zum 15. September 1994 Einzahlungen in Höhe von insgesamt 2.298.753 DM und erhielt von dem schweizerischen Broker Rückzahlungen in Höhe von
31.067,83 DM und 46.080,23 DM. Er erlitt durch die über den USamerikanischen Broker abgewickelten Geschäfte einen Schaden in Höhe von 397.540,90 US-Dollar und durch die über den schweizerischen Broker getätigten Geschäfte Schäden in Höhe von 790.730,74 US-Dollar und 336.600 DM.
Der Kläger macht geltend, die Beklagten hätten ihn nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluß einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning"). Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung.
Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 auf Zahlung von 2.221.604,94 DM nebst Zinsen und gegen die Beklagte zu 2 auf Zahlung von 790.730,74 US-Dollar und 336.300 DM ist beim Landgericht bis auf einen geringen Teil der Zinsen erfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagten zu 1 und 2 in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten waren, war gegenüber ihnen über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch auch insoweit keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).
Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufungen der Beklagten zu 1 und 2 sowie im Verhältnis zum Beklagten zu 3 zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe gegen den Beklagten zu 3 keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB. Nachdem das Oberlandesgericht Hamm durch Urteil vom 28. Februar 2001 - 25 U 105/00 - die Risikoaufklärung der Beklagten zu 1 in dem formularmäßigen Vermittlungs- und Betreuungsvertrag sowie in der Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" als ausreichend angesehen habe, könne dem Beklagten zu 3 bei sinngemäßer Anwendung der im Amtshaftungsrecht geltenden sogenannten Kollegialgerichts-Richtlinie nicht vorgeworfen werden, er habe eine Mangelhaftigkeit der Broschüre erkannt, dem Kläger eine ausreichende Aufklärung versagt und ihn bewußt geschädigt. Ein Schädigungsvorsatz des Beklagten zu 3 sei auch deshalb zu verneinen, weil er durch Neufassung der verwendeten Informationsbroschüre versucht habe , den gesteigerten Anforderungen der Rechtsprechung an die erforderliche Risikoaufklärung gerecht zu werden.
Die Beklagte zu 1 sei dem Kläger weder wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen noch aus positiver Vertragsverletzung zum
Schadensersatz verpflichtet. Ihre Risikoaufklärung genüge wenn schon nicht gänzlich, so doch zumindest im wesentlichen den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Vermittlungs- und Betreuungsvertrag weise unter der drucktechnisch dick hervorgehobenen Überschrift "Risikoaufklärung" auf den hochspekulativen Charakter von Termingeschäften , auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit, das gesamte investierte Kapital zu verlieren, und auf die Bedeutung des Prämienaufschlages für die dadurch noch geringer werdenden Gewinnchancen und die weitere Erhöhung des Verlustrisikos hin. Auch die Informationsbroschüre über die Grundlagen des Terminhandels enthalte viele Hinweise auf Verlustrisiken und Gefahren. Der Kläger sei zudem nicht aufklärungsbedürftig gewesen. Er sei ausgebildeter Wirtschaftsprüfer und habe sich in seiner Dissertation u.a. mit Optionsanleihen und Termingeschäften befaßt. Da er innerhalb eines Jahres mehr als 2 Mio. DM mit Termingeschäften großen Stils verloren habe, liege die Annahme nahe, daß auch eine intensivere Risikoaufklärung bei ihm nichts gefruchtet hätte.
Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2. Da er bereits durch die Beklagte zu 1 hinreichend über die Risiken von Termingeschäften aufgeklärt worden sei, habe es keiner erneuten Aufklärung durch die Beklagte zu 2 bedurft.
Der Kläger mache ohne Erfolg geltend, der schweizerische Broker habe seine Einlagen überhaupt nicht an der Börse plaziert. Der Broker sei als Eigenhändler tätig geworden und zum Selbsteintritt bzw. Eigenhandel berechtigt gewesen.
Der Kläger habe auch nicht schlüssig vorgetragen, daß die Be- klagten Gebührenschinderei ("churning") betrieben hätten. Häufigkeit und Anzahl der von ihnen getätigten Kauf- und Verkaufsgeschäfte reichten dafür nicht aus.

II.


1. Klage gegen die Beklagte zu 1.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen hat, ist rechtsfehlerhaft.
aa) Die Beklagte zu 1 hat den Kläger entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ausreichend über die Risiken der vermittelten Geschäfte aufgeklärt.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluß schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluß auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muß darauf hingewiesen werden, daß die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe
den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulati- ven Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen , ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und daß ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl. BGHZ 105, 108, 110; 124, 151, 154 f.; BGH, Urteile vom 11. Januar 1988 - II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293 und vom 6. Juni 1991 - III ZR 116/90, WM 1991, 1410, 1411; Senat, Urteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936, vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453, 454, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314). In diesem Zusammenhang ist unmißverständlich darauf hinzuweisen , daß höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.; Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446 und vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f.).
(2) Diesen Anforderungen genügen, wie der Senat bereits in seinem die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. Februar 2001 - 25 U 105/00 - aufhebenden Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445 ausgesprochen hat, der formularmäßige Vermittlungs - und Betreuungsvertrag sowie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" nicht.

(a) Der Vertrag vom 12. November 1993 enthält zwar sowohl auf der ersten Seite als auch unter der Überschrift "Risikoaufklärung" auf der zweiten Seite den Hinweis, daß der Aufschlag auf die Prämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil die Erzielung eines Gewinns eine Kursentwicklung voraussetzt, die der Börsenfachhandel für unrealistisch hält. Der entscheidende Hinweis, daß der Aufschlag vor allem Anleger, die - wie der Kläger - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht, fehlt aber. Dem Anleger wird die weitgehende Ausgrenzung der Gewinnchance vielmehr verschleiert, wenn im ersten Absatz der "Risikoaufklärung" der Möglichkeit, einen Spekulationsgewinn zu erzielen, verharmlosend nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Gesamtverlustes gegenübergestellt wird. Abgesehen davon entbehrt der Hinweis in der - mit Ausnahme der Überschrift - kleiner als der übrige Vertragstext gedruckten Risikoaufklärung der auch für flüchtige Leser auffälligen Form.
(b) Auch die 22-seitige Broschüre "Grundlagen des Terminhandels" weist an keiner Stelle auf die praktische Chancenlosigkeit des Erwerbers mehrerer verschiedener Optionen hin. Sie erwähnt zwar wiederholt die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals, erweckt aber den falschen Eindruck, daß diesem Risiko realistische Gewinnchancen gegenüberstehen. Bereits auf der dritten Seite, auf der die Darstellung beginnt, wird im ersten Absatz der Gefahr des Totalverlustes die "Chance zu enormen Gewinnen" gegenübergestellt. Im dritten Absatz werden dem Anleger "erhebliche Gewinnmöglichkeiten" in Aussicht gestellt. Und im vierten Absatz verspricht die Beklagte zu 1, dem Kunden
immer nur das Geschäft zu empfehlen, das die "optimalen Gewinnchancen" verspricht. Die Darstellung auf den folgenden Seiten der Broschüre vertieft den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen und muß von aufklärungsbedürftigen Kunden zudem so verstanden werden, als ob ihre Gewinnchancen wesentlich von Angebot und Nachfrage (S. 7 der Broschüre ), d.h. von der Kursentwicklung abhingen und durch die Dienstleistungen der Beklagten zu 1 entscheidend verbessert würden. Nachdem sich die Beklagte zu 1 auf Seite 4 der Broschüre als erfolgreiche Beraterin und Vermittlerin von Termingeschäften vorgestellt hat, wird auf Seite 5 der von ihr versprochene "Informationsvorsprung" als "Basis des Erfolgs" bezeichnet. Der Optionshandel soll nach der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift auf Seite 12 der Broschüre "vielfältige Chancen für Könner" bieten. Auf Seite 17 wird unter der Überschrift "Starke Partner tragen zu unserem Erfolg bei." die "langjährig bewährte Partnerschaft mit international operierenden, renommierten Brokerhäusern" als "Basis der erfolgreichen Arbeit für unsere Klienten" hervorgehoben.
Diese Ausführungen lenken den Leser systematisch von der entscheidenden Bedeutung, den der Aufschlag auf die Optionsprämie für seine Gewinnchancen hat, ab. Dieser Gesichtspunkt wird erstmals auf Seite 10 der Broschüre erwähnt. Die hier und auf der letzten Seite der Broschüre gegebenen Hinweise werden aber nicht nur - wie dargelegt - durch ihren Kontext entwertet, sondern sind auch für sich betrachtet unzulänglich. Sie enthalten ebenso wie die Risikoaufklärung in dem Vertrag vom 12. November 1993, mit der sie weitgehend übereinstimmen, keinen Hinweis auf die praktische, vom Kläger auch nach seiner Aussage vor der Polizei nicht erkannte Chancenlosigkeit von Erwerbern mehrerer verschiedener Optionen, sondern beschränken sich auf die Aussage, daß
der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil ein Gewinn einen höheren Kursausschlag voraussetzt, als er vom Börsenfachhandel erwartet wird. Ob der Aufschlag "die Gewinnchance zu stark reduziert oder vielleicht sogar zunichte" macht, wird der eigenen Prüfung des Anlegers überlassen. Dies reicht zur sachgerechten Aufklärung nicht aus.
bb) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger sei nicht aufklärungsbedürftig gewesen, ist rechtsfehlerhaft.
(1) Gewerbliche Vermittler von Börsentermingeschäften trifft keine Aufklärungspflicht gegenüber Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den vermittelten Geschäften verfügen oder sich - nicht ersichtlich unglaubwürdig - als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen (Senat, Urteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1216 und vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 311).
(2) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen , daß der Kläger bereits vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung zur Beklagten zu 1 Erfahrungen mit Terminoptionsgeschäften hatte und insbesondere die negativen Auswirkungen des hohen Gebührenaufschlags der Beklagten zu 1 auf sein Verlustrisiko kannte oder dies für sich in Anspruch nahm. Einschlägige Kenntnisse und Erfahrungen können auch nicht aufgrund seines Berufs als Wirtschaftsprüfer und seiner Dissertation , die u.a. Optionsanleihen und Termingeschäfte behandelt, unterstellt werden. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daß der Kläger aufgrund sei-
ner beruflichen oder wissenschaftlichen Tätigkeit die spezifischen Risiken der von der Beklagten zu 1 vermittelten, durch hohe Gebührenaufschläge geprägten Geschäfte kannte.
Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung zu Unrecht auf sein Urteil vom 19. Oktober 2000, das durch die Nichtannahme der Revision durch Senatsbeschluß vom 26. Juni 2001 - XI ZR 333/00 - rechtskräftig geworden ist. Diese Entscheidung betrifft u.a. Schadensersatzansprüche aus einem Beratungs- und Vermögensverwaltungsvertrag eines promovierten Diplomingenieurs, der von einem Bankbetriebswirt privat betreut wurde, mit einer Bank. Dieser Fall ist mit dem vorliegenden, in dem der mit den Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge nicht vertraute Kläger nicht sachkundig beraten war, nicht vergleichbar.
cc) Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Abschluß der vermittelten Geschäfte verneint hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß ein Anleger bei gehöriger Aufklärung die verlustreichen Geschäfte nicht abgeschlossen hätte (Senat BGHZ 124, 151, 163; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747, vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447).
Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Daß die unzulänglichen Risikohinweise in dem Vermittlungsund Betreuungsvertrag vom 12. November 1993 und in der Informationsbroschüre "Grundlagen des Terminhandels" den Kläger von den Geschäften , durch die er innerhalb eines knappen Jahres mehr als 2 Mio. DM verloren hat, nicht abgehalten haben, rechtfertigt nicht die Annahme, er wäre auch einer sachgerechten, seine praktische Chancenlosigkeit aufdeckenden Aufklärung nicht zugänglich gewesen, und reicht zur Entkräftung der Kausalitätsvermutung nicht aus.

b) Die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
aa) Die Beklagte zu 1 ist zum Ersatz des gesamten, mit der Klage geltend gemachten Schadens verpflichtet. Sie hat auch die Einlagen zu ersetzen, die der Kläger erst nach Übernahme der Geschäfte durch die Beklagte zu 2 und den schweizerischen Broker geleistet hat, weil ihre Aufklärungspflichtverletzung auch für diesen Schaden ursächlich geworden ist. Gegen die Berechnung der Schadenshöhe, die der Kläger auf die Differenz zwischen seinen Einlagen und den Rückzahlungen beziffert , hat die Beklagte zu 1 keine substantiierten Einwendungen erhoben.
bb) Die von der Beklagten zu 1 erhobene Einrede der Verjährung ist unbegründet. Die gemäß § 195 BGB a.F. für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung bzw. wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen geltende 30-jährige Verjährungsfrist war bei Klageerhebung im März 1999 noch nicht abgelaufen.


c) Das angefochtene Urteil war daher, soweit es die Klage gegen die Beklagte zu 1 betrifft, aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da inso- weit weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.) und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen.
2. Klage gegen die Beklagte zu 2.

a) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 begründet hat, halten rechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagte zu 2 habe den Kläger nicht erneut über die Risiken der vermittelten Geschäfte aufklären müssen, weil der Kläger bereits durch die Beklagte zu 1 hinreichend aufgeklärt gewesen sei, ist rechtsfehlerhaft. Die Aufklärung durch die Beklagte zu 1 war - wie dargelegt - nicht ausreichend.

b) Die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
aa) Der Kläger ist nicht durch die Beklagte zu 2 selbst ausreichend aufgeklärt worden. Im Revisionsverfahren ist zwar der Vortrag der Beklagten zu 2 zugrunde zu legen, ihr damaliger Mitgeschäftsführer, der frühere Beklagte zu 4, habe dem Kläger im Juli 1994 eine neue Informationsbroschüre "Kurz gefaßte Einführung in die Grundsätze des Termingeschäfts" ausgehändigt. Auch diese Broschüre genügt aber den Anforderungen an die Aufklärung von Anlegern nicht.

Die Broschüre enthält auf 16 eng bedruckten DIN A-4-Seiten Ausführungen über verschiedene Börsentermingeschäfte, Einzelheiten ihrer Abwicklung und damit verbundene Risiken. An verschiedenen Stellen (S. 1, 5, 7, 10) werden die Auswirkungen hoher Transaktionskosten auf die Gewinnchancen behandelt. Diese Hinweise erschließen sich dem Leser aber nur durch die zeitaufwendige Lektüre der gesamten Broschüre, die neben diesen Hinweisen umfangreiche weitere Ausführungen enthält, die zur Risikoaufklärung nichts beitragen und von ihr geradezu ablenken. Die gebotene, auch für den flüchtigen Leser auffällige Form der Risikoaufklärung ist mithin nicht gewahrt.
Auch der Inhalt der Aufklärung ist unzureichend. Die Risikohinweise bringen nicht klar genug zum Ausdruck, daß der von der Beklagten zu 2 erhobene Gebührenaufschlag Anleger, die - wie der Kläger - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Auf Seite 1 der Informationsbroschüre wird zwar unter der Überschrift "Risiken im Überblick" ausgeführt, daß die Gewinnchance um so geringer ist, je höher die Transaktionsbzw. Vermittlerkosten sind, und daß bei wiederholter Spekulation eine Gewinnchance nicht mehr existiert. Der Broschüre, die verschiedene Börsentermingeschäfte ("Termingeschäfte", "Forwardgeschäft", "Future oder Direktgeschäft", "Optionen") behandelt, ist aber nicht klar genug zu entnehmen, daß dies auch für die dem Kläger vermittelten Geschäfte gilt. Die für "Forwardgeschäfte im Forex-Markt" (S. 5), "Futures oder Direktgeschäfte" (S. 7) und "Optionen" (S. 10) gegebenen Hinweise, daß die Transaktionskosten einen Gesamterfolg der Spekulation unwahrscheinlich , wenn nicht gar unmöglich machen, werden in unzulässiger Weise
beschönigt, indem ein Zurückverdienen dieser Kosten als erforderlich bezeichnet wird. Dadurch wird der falsche Eindruck erweckt, das Zurückverdienen dieser Kosten sei realistisch und eröffne eine ernsthafte Gewinnchance.
bb) Die Beklagte zu 2 ist zum Ersatz des gesamten mit der gegen sie gerichteten Klage geltend gemachten Schadens verpflichtet. Gegen die Berechnung der Schadenshöhe, die der Kläger auf die Differenz zwischen seinen Einzahlungen, soweit sie für von der Beklagten zu 2 vermittelte Geschäfte verwandt worden sind, und den Rückzahlungen des schweizerischen Brokers beziffert, hat die Beklagte zu 2 keine substantiierten Einwendungen erhoben. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 umfaßt auch das bei Übernahme der Geschäfte im Juli 1994 vorhandene Guthaben aufgrund früherer Einzahlungen des Klägers, weil die unzureichende Aufklärung des Klägers durch die Beklagte zu 2 auch für den Einsatz und Verlust dieses Guthabens ursächlich geworden ist.

c) Das angefochtene Urteil war daher, auch soweit es die Klage gegen die Beklagte zu 2 betrifft, aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da die übrigen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches ebenso wie bei der Beklagten zu 1 vorliegen und weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.) und das landgerichtliche Urteil auch insoweit wiederherstellen.
3. Klage gegen den Beklagten zu 3.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage gegen den Beklagten zu 3 abgewiesen hat, ist ebenfalls rechtsfehlerhaft.
aa) Der Vorsatz des Beklagten zu 3 im Sinne des § 826 BGB kann nicht aufgrund sinngemäßer Anwendung der sogenannten Kollegialgerichts -Richtlinie verneint werden. Die Richtlinie besagt, daß einen Beamten in der Regel kein Verschulden trifft, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997 - III ZR 23/96, WM 1998, 187, 188 m.w.Nachw.). Ob dieser Grundsatz auf Fälle außerhalb des Amtshaftungsrechts übertragbar ist, bedarf keiner Entscheidung. Er gilt jedenfalls dann nicht, wenn die Beurteilung des Kollegialgerichts auf einer unzureichenden tatsächlichen oder rechtlichen Grundlage beruht, etwa weil das Gericht den festgestellten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat (BGH, Urteil vom 2. April 1998 - III ZR 111/97, BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 - Verschulden 32, m.w.Nachw.).
So liegt es hier. Das Oberlandesgericht Hamm ist in seinem Urteil vom 28. Februar 2001 - 25 U 105/00 - von einem falschen rechtlichen Ansatzpunkt ausgegangen. Es hat verkannt, daß die Aufklärung den ausdrücklichen Hinweis enthalten muß, daß der Gebührenaufschlag Anleger , die - wie der Kläger - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Diesen Hinweis enthält das vom Beklagten zu 3 verwandte Aufklärungsmaterial nicht. Außerdem hat das Oberlandesgericht Hamm den formu-
larmäßigen Vermittlungs- und Betreuungsvertrag sowie die Informationsbroschüre "Grundlagen des Terminhandels" nicht vollständig gewürdigt, sondern einzelne Risikohinweise ohne Rücksicht auf ihren verharmlosenden und ablenkenden Kontext als ausreichend angesehen. Die nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm ausreichenden Hinweise auf die Reduzierung der Gewinnchance durch den Gebührenaufschlag werden durch den weiteren Text des Aufklärungsmaterials, das den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen erweckt, entwertet.
bb) Der Vorsatz des Beklagten zu 3 kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Beklagte zu 3 habe durch Neufassung der Informationsbroschüre den gesetzlichen Anforderungen an die Risikoaufklärung gerecht werden wollen. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, daß der Beklagte zu 3 jemals Informationsbroschüren oder sonstiges Aufklärungsmaterial verwandt hätte, das den strengen Anforderungen der Rechtsprechung des Senats genügte. Die Erteilung neu gefaßter, aber weiterhin unzureichender Aufklärung kann den Vorsatz im Sinne des § 826 BGB nicht ausschließen.

b) Die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 3 stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
aa) Der Beklagte zu 3, der als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 und 2 für die korrekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte (vgl. Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446 und vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 977, jew.
m.w.Nachw.), hat den Abschluß der Optionsgeschäfte des Klägers ohne diese Aufklärung zumindest nicht verhindert.
bb) Die vom Beklagten zu 3 erhobene Einrede der Verjährung ist unbegründet. Ein etwaiger Anspruch des Klägers gemäß § 826 BGB verjährt gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Kläger von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Dazu gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteile vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552; Senat, Urteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447). Die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen des Gebührenaufschlags auf die Gewinnchancen des Anlegers ergibt sich daraus, daß eine Gewinnerzielung unter Berücksichtigung dieser Gebühren einen höheren Kursausschlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt, und daß höhere Aufschläge Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben , aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Erst die Kenntnis dieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976).
Daß der Kläger diese Umstände bereits drei Jahre vor Erhebung der Klage gegen den Beklagten zu 3 im März 1999 kannte, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Parteivortrag nicht zu entnehmen. Das Forderungsschreiben des Klägers vom 30. Dezember 1995 an den Beklagten zu 4 erwähnt diese Umstände nicht. Ob sie dem Schreiben seiner Rechtsanwälte vom 16. April 1996 zu entnehmen sind, bedarf keiner Entscheidung, weil danach die dreijährige Verjährungsfrist durch die Klageerhebung im März 1999 rechtzeitig unterbrochen worden ist.

c) Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. Gebrauch gemacht.
Das Berufungsgericht wird Feststellungen zum Vorsatz des Beklagten gemäß § 826 BGB zu treffen haben. Dabei wird außer den schwerwiegenden Aufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daß ein etwaiger Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches
Handeln nicht ohne weiteres ausschließt (Senat BGHZ 124, 151, 163; Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 977, jew. m.w.Nachw.).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen