Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Sept. 2011 - I ZB 72/10

Gründe:

1

I. Gegen die Eintragung der von der Markeninhaberin am 9. Dezember 1992 für die Dienstleistungen "Marktforschung, Meinungsforschung, Sozialforschung" angemeldeten Wortmarke Nr. 2 913 956 GALLUP hat die Widersprechende aus ihrer für die Bundesrepublik Deutschland mit dem Zeitrang vom 15. Februar 1947 für die Waren "Imprimés et écrits, ainsi que périodiques et rapports concernant l´étude de l´opinion publique, ainsi que les problèmes sociaux, économiques, politiques, statistiques, religieux, techniques et hygiéniques, de même que des sujets d´art, d´horticulture, d´agriculture et de sylviculture, d´ élevage, de pêche et relatifs à l´étude du marché et de la publicité" international registrierten Wortmarke Nr. 2R132 442 GALLUP Widerspruch eingelegt. Die Markeninhaberin hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Außerdem hat sie geltend gemacht, eine Bekanntheit des Zeichens "GALLUP" zum Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke sei allein auf ihre jahrzehntelange Tätigkeit als Vertretung von GALLUP zurückzuführen.

2

Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Löschung der Streitmarke angeordnet.

3

Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin hat zur Zurückweisung des Widerspruchs geführt (BPatGE 47, 101).

4

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Widersprechende ihr Löschungsbegehren weiter. Die Markeninhaberin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

5

II. Das Bundespatentgericht hat den Widerspruch für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

6

Soweit der Widerspruch auf § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Kollision der eingetragenen Marke mit einer älteren Marke) gestützt sei, habe die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke auf die Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin hin nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Den von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen sei zwar zu entnehmen, dass diese auch auf eigenes Risiko Meinungsumfragen durchführe , nicht aber, dass sie für die entsprechenden Druckwerke das Zeichen "GALLUP" nach Art einer Marke verwendet habe. Die unentgeltliche Verteilung der Zeitschrift "THE GALLUP REVIEW" an die Kunden des Unternehmens stelle aber keine Markenbenutzung im geschäftlichen Verkehr dar, und für die jährlich bzw. monatlich erscheinenden Sammlungen von Umfrageergebnissen in "The Gallup Poll - Public Opinion" und "The Gallup Poll - Monthly Magazine" könne eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden.

7

Soweit der Widerspruch durch das Ankreuzen des entsprechenden Feldes im amtlichen Formblatt auch auf § 42 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (Agentenmarke ) gestützt sei, hätte er durch die Geschäftsherrin erfolgen müssen. Die erst im Jahr 1994 als deutsche Konzerntochter gegründete Widersprechende sei zwar Inhaberin der Widerspruchsmarke, nicht aber Geschäftsherrin eines Agentenverhältnisses mit der Markeninhaberin. Selbst wenn sie von ihrer Konzernmutter als Geschäftsherrin zur Anspruchsgeltendmachung ermächtigt wäre, müsste diese Inhaberin der Widerspruchsmarke gewesen sein; dafür sei aber nichts dargetan.

8

III. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Bundespatentgericht hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zu Unrecht als nicht ausreichend glaubhaft gemacht angesehen.

9

1. Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe dadurch, dass es über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung entschieden habe, gegen das Verfahrensgrundrecht des rechtlichen Gehörs sowie gegen § 69 Nr. 3 MarkenG verstoßen.

10

a) Die Anordnung einer mündlichen Verhandlung war nicht wegen des Antrags einer der Beteiligten geboten (§ 69 Nr. 1 MarkenG). Die Markeninhaberin hatte ihren diesbezüglichen Antrag nur hilfsweise für den Fall gestellt, dass ihren sonstigen Anträgen nicht entsprochen werden sollte. Dieser Fall ist nicht eingetreten; denn das Bundespatentgericht hat der Beschwerde der Markeninhaberin stattgegeben. Die Widersprechende hatte keinen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt.

11

b) Die Anordnung einer mündlichen Verhandlung war auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Sachdienlichkeit (§ 69 Nr. 3 MarkenG) erforderlich, weil das Bundespatentgericht die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke abweichend von der Auffassung des Deutschen Patent- und Markenamts beurteilt hat.

12

aa) Das Bundespatentgericht entscheidet über Beschwerden in Markensachen grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung. Unter dem Gesichtspunkt der Sachdienlichkeit (§ 69 Nr. 3 MarkenG) zwingend geboten ist eine mündliche Verhandlung allein dann, wenn die tatsächlichen und/oder rechtlichen Fragen des Falles nicht anders sachgerecht erörtert werden können (vgl. Ingerl/ Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 69 Rdn. 9). Dementsprechend ist die Anordnung einer mündlichen Verhandlung nicht immer schon dann unabdingbar, wenn das Bundespatentgericht mit seiner Beschwerdeentscheidung von der Auffassung abweicht, die das Deutsche Patent- und Markenamt in der angefochtenen Entscheidung vertreten hat (vgl. BGH, Beschl. v. 20.1.2000 - I ZB 50/97, GRUR 2000, 894 = WRP 2000, 1166 - Micro-PUR). Ebensowenig gibt der Umstand, dass sich die Parteien im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert haben , für sich genommen Anlass zur Anberaumung einer mündlichen Verhandlung.

13

bb) Das Absehen von einer mündlichen Verhandlung hat auch nicht den Anspruch der Widersprechenden auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt. Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem der rechtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zu der Rechtslage zu äußern. Dazu gehört es, dass die Beteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt erkennen können, auf welchen Tatsachenvortrag und auf welche rechtlichen Gesichtspunkte es ankommen kann (BVerfGE 86, 133, 144 f.; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254). Dagegen verlangt das Gebot rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht, dass das Gericht vor dem Erlass seiner Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; denn ein Verfahrensbeteiligter muss schon von sich aus alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte in Betracht ziehen (vgl. BVerfGE 74, 1, 5; 86, 133, 145; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254; BGH GRUR 2000, 894 - Micro-PUR). Dementsprechend musste die Widersprechende im Streitfall damit rechnen, dass die Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke ebenso wie bereits bei der Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts im Mittelpunkt der Beschwerdeentscheidung stehen würde. Das Bundespatentgericht brauchte zur Wahrung des rechtlichen Gehörs auch nicht vorab darauf hinzuweisen , dass es den Streitfall anders beurteilte als das Deutsche Patent- und Markenamt (vgl. BVerfGE 74, 1, 5; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254).

14

Dem Anspruch auf rechtliches Gehör ist allerdings nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn das Gericht erst nach einer angemessenen Frist entscheidet, innerhalb deren für die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Äußerung in der Sache besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 12.12.1996 - I ZB 8/96, GRUR 1997, 223, 224 = WRP 1997, 560 - Ceco; Beschl. v. 1.2.2000 - X ZB 27/98, GRUR 2000, 597, 598 = WRP 2000, 642 - Kupfer-NickelLegierung ). Dies war vorliegend aber der Fall. Das Bundespatentgericht hatte mit Schreiben vom 23. Januar 2003 darauf hingewiesen, dass es beabsichtigte, nach Ablauf eines Monats zur mündlichen Verhandlung zu laden oder in der Sache abschließend zu entscheiden.

15

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde rechtfertigt der Umstand , dass die Markeninhaberin ihre Beschwerde nicht begründet hatte, keine gegenteilige Beurteilung. Das Bundespatentgericht hatte bereits in seinem Schreiben vom 23. Januar 2003 - mehr als fünf Monate vor dem Erlass seiner mit der Rechtsbeschwerde angefochtenen Entscheidung - ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach Ablauf eines Monats eine abschließende Entscheidung in der Sache ergehen könnte. Die Widersprechende durfte daher keineswegs darauf vertrauen, dass sie spätestens in einer mündlichen Verhandlung Gelegenheit haben würde, ergänzend vorzutragen und Rechtsausführungen zu machen (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 5/00, GRUR 2003, 1067 = WRP 2003, 1444 - BachBlüten Ohrkerze).

16

Allerdings ist es grundsätzlich sinnvoll, einen im Verfahren bislang noch nicht näher behandelten Widerspruchsgrund, dessen Erörterung dem Bundespatentgericht - wie vorliegend seine Ausführungen in dem mit der Rechtsbeschwerde angefochtenen Beschluss zeigen - als erheblich erscheint, zum Gegenstand einer mündlichen Verhandlung zu machen.

17

2. Das Bundespatentgericht hat jedoch dadurch, dass es seine Entscheidung ohne rechtlichen Hinweis auf den weder vom Deutschen Patent- und Mar- kenamt noch von den Verfahrensbeteiligten angesprochenen Widerspruchsgrund des § 42 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (Agentenmarke) gestützt hat, die Verfahrensrechte der Widersprechenden verletzt und gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG erfordert - wie bereits ausgeführt wurde (vgl. zu vorstehend 1. b) bb)) - insbesondere, dass die Beteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt erkennen können, auf welchen Tatsachenvortrag und auf welche rechtlichen Gesichtspunkte es ankommen kann. Für die Parteien war es überraschend, dass das Bundespatentgericht angenommen hat, der Angriff der Widersprechenden gegen die Streitmarke sei im Hinblick auf den Widerspruchsgrund des § 42 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründet. Die Frage, ob die Entscheidung des Bundespatentgerichts auf dem in dieser Hinsicht gegebenen Verfahrensmangel beruht, braucht jedoch nicht entschieden zu werden , weil der mit der Rechtsbeschwerde angefochtene Beschluss jedenfalls aus den zu nachstehend 3. dargestellten Gründen keinen Bestand hat.

18

3. Das Bundespatentgericht hat den Widerspruchsgrund des § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Kollision der eingetragenen Marke mit einer älteren Marke) zu Unrecht verneint.

19

a) Die Markeninhaberin hat die rechtserhaltende Benutzung der länger als fünf Jahre eingetragenen Widerspruchsmarke bestritten (§ 116 Abs. 1 i.V. mit § 43 Abs. 1, § 115 Abs. 2 MarkenG). Das Bundespatentgericht hat eine rechtserhaltende Benutzung während der letzten fünf Jahre vor seiner Entscheidung nicht als glaubhaft gemacht angesehen. Es ist dabei zu Recht davon ausgegangen, dass die Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 MarkenG - abweichend von dem das patentamtliche und das patentgerichtliche Verfahren ansonsten beherrschenden Grundsatz, dass der Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen ist - dem Beibringungs- und Ver- handlungsgrundsatz unterliegt (vgl. BGH, Beschl. v. 14.5.1998 - I ZB 9/96, GRUR 1998, 938, 939 = WRP 1998, 993 - DRAGON).

20

b) Anders als im Verletzungsverfahren und im Löschungsverfahren ist die rechtserhaltende Benutzung in den Fällen des § 43 MarkenG nicht gemäß § 286 ZPO voll zu beweisen, sondern lediglich i.S. des § 294 ZPO glaubhaft zu machen. Der insoweit zu führende Nachweis ist bereits dann als erbracht anzusehen , wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des behaupteten Sachverhalts spricht (vgl. BGHZ 156, 139, 142 m.w.N.). Davon bleibt unberührt, dass in dieser Hinsicht der Widersprechende die Verantwortung für die vollständige Glaubhaftmachung trägt und verbleibende Zweifel zu seinen Lasten gehen (vgl. BPatG GRUR 1996, 981, 982 - ESTAVITAL, m.w.N.; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 43 Rdn. 26).

21

c) Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren - benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (EuGH, Urt. v. 11.3.2003 -Rs. C-40/01, Slg. 2003, I-2439 = GRUR 2003, 425 Rdn. 43 - Ansul/Ajax).

22

d) An diesem Maßstab gemessen hat das Bundespatentgericht die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zu Unrecht als nicht hinreichend glaubhaft gemacht angesehen.

23

aa) Die Widersprechende hat sich zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke u.a. auf die jährlich bzw. monatlich erscheinenden Sammlungen von Umfrageergebnissen in den Druckschriften "The Gallup Poll - Public Opinion" und "The Gallup Poll - Monthly Magazine" gestützt. Das Bundespatentgericht ist insoweit mit Recht davon ausgegangen, dass eine titelmäßige Verwendung eines Zeichens für seine rechtserhaltende Benutzung genügen kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.2003 - I ZR 171/00, GRUR 2003, 440, 441 = WRP 2003, 644 - Winnetous Rückkehr; Ingerl/Rohnke aaO § 26 Rdn. 35). Das ist hier hinsichtlich der in Rede stehenden Druckschriften der Fall. Der Verkehr versteht "GALLUP" als Herkunftshinweis auch zur Unterscheidung der so betitelten Druckschriften von Druckschriften anderer Unternehmen. Es besteht im Übrigen kein Anlass zu zweifeln, dass die Widersprechende der Benutzung ihrer Marke durch ihre Konzernmutter gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG zugestimmt hat.

24

Seiner Annahme, eine ernsthafte Benutzung sei deshalb nicht gegeben, weil die beiden Druckschriften in Deutschland lediglich von zehn Bibliotheken regelmäßig bezogen würden, kann nicht zugestimmt werden. Hierbei bleibt unberücksichtigt , dass es für die betreffenden Druckschriften nach der Natur der Sache nur einen sehr speziellen Abnehmerkreis gibt. Es kann deshalb aus der geringen Auflage nicht auf eine bloße Scheinbenutzung geschlossen werden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang insbesondere auch, dass die beiden Zeitschriften nach der von der Widersprechenden vorgelegten eidesstattlichen Versicherung ihrer Operation Managerin über die ISBN-Nummer in Buchhandlungen zu erhalten sind.

25

bb) Nicht entschieden zu werden braucht die Frage, ob die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke im maßgeblichen Zeitraum allein schon im Hinblick auf die zu vorstehend aa) dargestellten Umstände zu bejahen wäre. Es kommt nämlich noch hinzu, dass sich die Widersprechende zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke des Weiteren insbesondere auf den Titel der Zeitschrift "THE GALLUP REVIEW" bezogen hat. Das Bundespatentgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass auch insoweit keine Veränderung des kennzeichnenden Charakters der Widerspruchsmarke vorliegt. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung kann aber nicht mit der vom Bundespatentgericht gegebenen Begründung verneint werden, die unentgeltliche Verteilung einer Kundenzeitschrift an aktuelle und potentielle Unternehmenskunden stelle keine Markenbenutzung im geschäftlichen Verkehr dar. Für die Beurteilung einer rechtlich relevanten Benutzung einer Marke im geschäftlichen Verkehr kommt es in der Regel nicht darauf an, ob die so gekennzeichnete Ware gegen Entgelt vertrieben wird. Eine davon abweichende Sicht käme nur dann in Betracht, wenn der unentgeltliche Vertrieb keinen Bezug zu einer geschäftlichen Tätigkeit aufwiese und sonach allenfalls "symbolischen" Charakter hätte. Davon kann bei einer an 500 aktuelle oder potentielle Kunden gerichteten Direktwerbung schon deshalb keine Rede sein, weil die von den umworbenen Kunden akquirierten Aufträge zu Meinungsumfragen jeweils einen erheblichen Umfang haben. Es kommt hinzu, dass das werbende Unternehmen eine auch international nicht unbedeutende Stellung auf dem Gebiet der Meinungsforschung hat.

26

4. Auf die vom Bundespatentgericht zum Widerspruchsgrund des § 42 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (Agentenmarke) aufgeworfenen Rechtsfragen kommt es sonach nicht mehr an.

27

IV. Danach war der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr zurückzuverweisen.

Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 24.06.2003 - 33 W(pat) 205/01 -

Gründe:

1

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 7. September 2007 die Bildmarke (farbig: hellgrün, dunkelgrün, braun, schwarz) Nr. 307 16 602.3 für folgende Dienstleistungen eingetragen: Zahnprothesen; Zahnregulierungen; Zahnstifte; künstliche Kiefer; künstliche Zähne; Antilutschplatten, Knirscherschienen; Anti-Schnarch-Schienen; zahnärztliche Apparate und Instrumente; Lehr- und Unterrichtsmittel, ausgenommen Apparate; Druckereierzeugnisse Einzel- und Großhandelsdienstleistungen mit Waren aus den Klassen 3, 10, 16 und 1; Dienstleistungen eines Zahntechnikers; Unterricht, insbesondere Schu- lungen im Gesundheitswesen und im Bereich der Ernährung; Veranstaltung und Durchführung von Workshops (Ausbildung), insbesondere im Bereich des Gesundheitswesens und im Bereich der Ernährung; Wissenschaftliche Dienstleistungen medizinische Dienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen eines Zahnarztes; plastische Zahnchirurgie, zahnmedizinische Schönheitschirurgie; Durchführung von medizinischen Untersuchungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen, namentlich Zahnästhetik, insbesondere zahnmedizinische Behandlung in den Bereichen Implantate, Kronen, Brücken und Veneers, Füllungen und Inlays, Bleaching, Zahnreinigung , Prothesen, Zahnregulierung sowie ganzheitliche Kieferorthopädie; Erstellung von zahnärztlichen Gutachten; pharmazeutische Beratung; Durchführung von medizinischen Analysen im Zusammenhang mit der Behandlung von einzelnen Menschen; Ernährungsberatung.

2

Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke beantragt.

3

Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 8. Juni 2009 die teilweise Löschung der Marke für die Dienstleistungen "Medizinische Dienstleistung, insbesondere Dienstleistung eines Zahnarztes, Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen" angeordnet.

4

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben und den Löschungsantrag der Antragstellerin insgesamt zurückgewiesen (BPatG, Beschluss vom 9. September 2010 - 30 W (pat) 106/09, juris).

5

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung des rechtlichen Gehörs rügt.

6

II. Das Bundespatentgericht hat die Auffassung vertreten, der Eintragung der Marke stünden hinsichtlich der gelöschten Dienstleistungen nicht die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG entgegen, da die Bildmarke hinreichend unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig sei.

7

III. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

8

1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs und hat dies im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die erhobenen Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. Juni 2010 - I ZB 40/09, GRUR 2010, 1034 Rn. 9 = WRP 2010, 1034 - LIMES LOGISTIK).

9

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin rügt ohne Erfolg die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG, Art. 103 Abs. 1 GG).

10

a) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt deshalb voraus, dass im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfG, NJW 2009, 1584 mwN). Dagegen gibt das Prozessgrundrecht auf rechtliches Gehör keinen Anspruch darauf, dass sich das Gericht mit dem Vorbringen einer Partei in der Weise auseinandersetzt, die sie selbst für richtig hält (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - IX ZR 145/10, juris Rn. 6 mwN).

11

b) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe den Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Gehör verletzt, indem es angenommen habe, weder die Antragstellerin noch die Markenabteilung hätten Nachweise für ein Verkehrsverständnis dahingehend genannt, dass der Durchschnittsverbraucher die Abbildung eines grünen Apfels ohne weiteres als Sachhinweis für gesunde Zähne oder gesundes Zahnfleisch verstehe. Zu Unrecht macht die Rechtsbeschwerde insoweit geltend, die Antragstellerin habe diverse Veröffentlichungen aus dem zahnmedizinischen und zahntechnischen Bereich vorgelegt, aus denen sich sehr wohl ergebe, dass sich die Abbildung eines Apfels, wie sie Gegenstand der angefochtenen Marke sei, in Assoziation zu der bekannten blenda -med-Werbung mit dem Apfelbiss zu einem Zeichen entwickelt habe, das in der einschlägigen Branche - Zahnmedizin bzw. Dentaltechnik - als gängiges Werbemotiv ohne Bezug zu bestimmten zahnmedizinischen Waren und Dienstleistungen allgemeine Verwendung finde.

12

Das Bundespatentgericht hat angenommen, der Umstand, dass der Biss in einen grünen Apfel als Test zur Überprüfung des Gesundheitszustands des Zahnfleischs durch eine frühere Werbung für Zahnpasta eine gewisse Bekanntheit erreicht habe und der grüne Apfel besonders geeignet sei, auf das kraftvolle Hineinbeißen mit gesunden Zähnen hinzuweisen, lasse noch nicht darauf schließen, dass sich speziell der grüne Apfel zu einem Symbol für gesunde Zähne und gesundes Zahnfleisch im Bereich der Gingivitis-Prophylaxe entwickelt habe. Dies würde voraussetzen, dass der grüne Apfel stets als entsprechend eindeutige Sachangabe verstanden werde. Der Apfel an sich werde mit Gesundheit verbunden , der grüne Apfel im Speziellen mit Frische und besonders fruchtigem Geschmack und Geruch. Von dem Apfelbiss aus der Zahnpastawerbung auf gesunde Zähne und auf eine hierfür erforderliche Parodontosebehandlung und sodann auf eine entsprechende allgemeine Symbolik grüner Äpfel zu schließen und diese auf die vorliegende Apfeldarstellung zu beziehen, sei keine naheliegende Betrachtungsweise , sondern erfordere mehrere gedankliche Zwischenschritte. Der Durchschnittsverbraucher werde auch aus dem Umstand, dass die Darstellung eines grünen Apfels im Zusammenhang mit der Werbung für zahnärztliche Leistungen Verwendung finde, nicht darauf schließen, dass der grüne Apfel an sich ein Symbol für gesunde Zähne und ein Sachhinweis im Zusammenhang mit Parodontosebehandlungen sei. Das Bundespatentgericht hat aufgrund dieser Beurteilung angenommen , dass sich keine Anhaltspunkte für die Feststellung ergäben, dass der Verkehr mit der Bildmarke einen unmittelbaren und konkreten Sachbezug zu den beanspruchten Dienstleistungen herstelle. Die Abbildung eines grünen Apfels sei keine geläufige Sachangabe, ein (allgemein) beschreibender oder sachbezogener Begriffsinhalt lasse sich ihr nicht ohne weiteres und ohne Unklarheiten entnehmen.

13

Das Bundespatentgericht hat damit das von der Rechtsbeschwerde als unter Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör übergangen gerügte Vorbringen der Antragstellerin nicht nur ausdrücklich erwähnt, sondern es auch tatrichterlich bewertet. Dabei ist es für die Frage der Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG unschädlich, dass das Bundespatentgericht die einzelnen Unterlagen nicht im Einzelnen erwähnt hat, sondern zusammenfassend auf die Verwendung des Apfels in der Werbung Bezug genommen hat. Soweit die Rechtsbeschwerde unter Bezugnahme auf die von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen meint, diese zeigten , dass die Abbildung eines Apfels - und zwar nicht nur eines angebissenen Apfels - im Dentalbereich als ein allgemeines Symbol für Zahngesundheit Verwendung finde, was anscheinend darauf zurückzuführen sei, dass die bekannte blenda -med-Werbung mit dem Apfelbiss bei dem angesprochenen Verkehr derart stark in der Erinnerung hafte, wendet sie sich nur gegen die tatrichterliche Würdigung ihres ausdrücklich im angefochtenen Beschluss berücksichtigten Vorbringens durch das Bundespatentgericht.

14

Darauf, ob das Bundespatentgericht das Vorliegen eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zu Recht bejaht hat, kommt es jedoch nicht an. Der absolute Rechtsbeschwerdegrund des § 83 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG soll allein die Einhaltung des Verfassungsgrundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs sichern und dient nicht der Überprüfung der Richtigkeit der Beschwerdeentscheidung (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2000 - I ZB 50/97, GRUR 2000, 894, 895 = WRP 2000, 1166 - Micro-PUR; Beschluss vom 1. Juni 2006 - I ZB 121/05, juris Rn. 12; BGH, GRUR 2008, 1027 Rn. 22 - Cigarettenpackung; BGH, Beschluss vom 24. April 2008 - I ZB 57/07, juris Rn. 10; BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - I ZA 21/10, MarkenR 2011, 267 Rn. 13) und damit auch nicht der Überprüfung der tatrichterlichen Würdigung des zur Kenntnis genommenen Streitstoffs durch das Bundespatentgericht (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - I ZB 70/07, MarkenR 2008, 176 Rn. 12).

15

Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die dafür sprechen könnten, dass das Bundespatentgericht den wesentlichen Kern des Vorbringens der Antragstellerin verkannt habe. Die Begründung des angefochtenen Beschlusses befasst sich vielmehr ausdrücklich mit der auch von der Rechtsbeschwerde als Kern des Vorbringens der Antragstellerin aufgeworfenen Frage, ob infolge der Verwendung der Darstellung eines grünen Apfels in der Werbung für zahnärztliche Leistungen darauf geschlossen werden könne, dass der grüne Apfel an sich ein Symbol für gesunde Zähne und ein Sachhinweis im Zusammenhang mit Parodontosebehandlungen sei. Es befasst sich auch mit der These der Antragstellerin, dies sei auch auf die bekannte blend-a-med-Werbung mit dem Apfelbiss zurückzuführen.

16

Ohne Erfolg meint die Rechtsbeschwerde, die Verkennung des Kerns des Vorbringens folge aus der Knappheit der Begründung des angefochtenen Be- schlusses. Aus Art. 103 Abs. 1 GG ergibt sich kein Anspruch auf eine ausführliche Begründung. Eine Rüge gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG hat die Rechtsbeschwerde nicht erhoben. Sie wäre auch erfolglos. Die Vorschrift des § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG soll allein den Anspruch der Beteiligten auf Mitteilung der Gründe sichern, aus denen ihr Rechtsbegehren keinen Erfolg hat. Es kommt deshalb nur darauf an, ob erkennbar ist, welcher Grund für die Entscheidung maßgebend gewesen ist. Dagegen ist insoweit nicht entscheidend, ob die Beurteilung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht fehlerfrei ist. Dem Erfordernis einer Begründung ist daher schon genügt, wenn die Entscheidung zu jedem selbständigen Angriffs- und Verteidigungsmittel Stellung nimmt (BGH, GRUR 2009, 992 Rn. 25 - Schuhverzierung , mwN). Diesen Anforderungen genügt der angefochtene Beschluss. Ihm ist zu entnehmen, dass das Bundespatentgericht aus dem Umstand, dass die Darstellung von Äpfeln in der Werbung, wie sie die Antragstellerin durch Unterlagen belegt hat, nicht darauf schließen lässt, dass der grüne Apfel an sich ein Symbol für gesunde Zähne und ein bloßer Sachhinweis auf den Bereich Zahngesundheit ist. Die Begründung ist weder inhaltsleer noch verworren oder widersprüchlich. Ob das Bundespatentgericht seine tatrichterliche Würdigung zutreffend vorgenommen hat, ist auch im Rahmen des § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG unerheblich.

17

Zu Unrecht meint die Rechtsbeschwerde ferner, dem Hinweis der Berichterstatterin des Marken-Beschwerdesenats vom 12. Februar 2010 entnehmen zu können, dass sich der Senat vermutlich in "Begründungsnot" befunden und den in Rede stehenden Parteivortrag der Antragstellerin deshalb in einer Weise abgetan habe, die zeige, dass er den wesentlichen Kern dieses Vortrags, der eine zentrale Frage betreffe, nicht richtig erfasst und nicht ausreichend berücksichtigt habe. In dem angesprochenen Hinweis, der in der Tat davon ausging, dass der Verkehr in der Abbildung eines grünen Apfels lediglich einen werbemäßigen Hinweis auf Parodontosebehandlungen oder Prophylaxe sehen dürfte, wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass über die Sache noch nicht beraten worden sei und nur eine vorläufige Meinung geäußert werde. Im Übrigen geht auch dieser Angriff der Rechtsbeschwerde deshalb ins Leere, weil sich die angegriffene Beschlussbegründung - wie dargelegt - ausdrücklich mit dem als übergangen gerügten Vorbringen der Antragstellerin befasst, wenn auch mit einem von der Bewertung der Antragstellerin abweichenden Ergebnis.

18

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Löffler
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 29.04.2010 - 30 W(pat) 106/09 -

Gründe:

I. Gegen die am 22. März 1995 unter der Nr. 2 904 283 für die Waren
"Handbetätigte Reinigungsgeräte für den Haushalt"
eingetragene Wortmarke
"Micro-PUR"
hat die Inhaberin der Wortmarke Nr. 976 502

"micro-dur",
die seit 1978 für
"Tragbare Behälter aus Kunststoff für Haushalt und Küche"
eingetragen ist, Widerspruch erhoben.
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentgericht den Beschluß der Markenstelle des Deutschen Patentamts aufgehoben und die Löschung der angegriffenen Marke wegen der Gefahr von Verwechslungen angeordnet.
Dagegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde, mit der sie eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts und die Versagung rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren rügt.
II. Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat keinen Erfolg.
1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Das Bundespatentgericht hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeit ergibt sich jedoch daraus, daß ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird (BGH, Beschl. v.
19.6.1997 - I ZB 21/95, GRUR 1998, 396 = WRP 1998, 184 - Individual; Beschl. v. 3.12.1998 - I ZB 14/98, GRUR 1999, 500 = WRP 1999, 435 - DILZEM; Beschl. v. 14.10.1999 - I ZB 15/97, WRP 2000, 542, 543 = MarkenR 2000, 95 - COMPUTER ASSOCIATES). Die Markeninhaberin hat ihre Auffassung zu einer nicht ordnungsgemäßen Besetzung des beschließenden Gerichts (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) und einer Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) mit näheren Ausführungen begründet. Dies reicht für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde aus. Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht an (BGH WRP 2000, 542, 543 - COMPUTER ASSOCIATES, m.w.N.).
2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet. Die gerügten Mängel liegen nicht vor.

a) Ohne Erfolg erhebt die Rechtsbeschwerde die Besetzungsrüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG.
Sie macht hierzu geltend, in der Ä nderung der Besetzung des Gerichts gegenüber der in der ursprünglichen Verfügung des Vorsitzenden vorgesehenen Gerichtsbesetzung liege ein willkürlicher Verstoß gegen den Geschäftsverteilungsplan des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts. Die Ä nderung der Gerichtsbesetzung sei nicht rechtswirksam erfolgt. Es fehle die Angabe des Verhinderungsgrundes und die Unterschrift des Vorsitzenden unter der Verfügung über die geänderte Mitwirkung bei der Entscheidung des Senats.
Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Annahme einer vorschriftswidrigen Besetzung des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts. Nach
der dienstlichen Ä ußerung des Vorsitzenden des Senats vom 25. August 1998 waren dieser und sein Vertreter durch Urlaub verhindert, an der Entscheidung mitzuwirken. Damit führte gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V. mit § 21f Abs. 2 GVG das dienstälteste Mitglied des Senats den Vorsitz und der weitere nicht verhinderte Richter des Spruchkörpers wirkte an der Entscheidung mit.
Zwar ist die Verhinderung des Vorsitzenden und seines Vertreters nicht im einzelnen schriftlich niedergelegt. Dies war aber auch nicht erforderlich, weil die Feststellung der Verhinderung formfrei möglich ist (BGHSt 21, 174, 179 f; BGH, Urt. v. 31.1.1983 - II ZR 43/82, DRiZ 1983, 234, 235; Kissel, GVG, 2. Aufl., § 21e Rdn. 129).

b) Auch der Rüge, mit der die Markeninhaberin eine Verletzung des Gebots rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) beanstandet , bleibt der Erfolg versagt.
aa) Die Rechtsbeschwerde leitet eine Verpflichtung zur Anberaumung einer mündlichen Verhandlung nach § 69 Nr. 3 MarkenG aus dem Verbot einer Überraschungsentscheidung ab. Damit kann sie jedoch nicht durchdringen.
Das Bundespatentgericht entscheidet über Beschwerden in Markensachen grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung. Eine mündliche Verhandlung ist nur vorgeschrieben, wenn ein Beteiligter sie beantragt, Beweis erhoben wird oder wenn das Bundespatentgericht sie für sachdienlich erachtet, § 69 MarkenG. Auch das Recht auf Gehör gibt keinen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung (BVerfGE 5, 9, 11; 6, 19, 20; 36, 85, 87; BGHZ 13, 265, 270; BGH WRP 2000, 542, 544 - COMPUTER ASSOCIATES). Rechtliches Gehör können die Beteiligten auch im schriftlichen Verfahren über die Beschwerde erhalten.

Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Bundespatentgericht habe eine mündliche Verhandlung für sachdienlich halten müssen, weil es, ohne daß die Markeninhaberin und die Widersprechende im Beschwerdeverfahren Stellung genommen hätten, eine andere Auffassung als das Deutsche Patentamt vertreten habe. Dies erforderte nicht zwingend eine mündliche Verhandlung.
bb) Die Rechtsbeschwerde sieht eine Versagung des rechtlichen Gehörs ferner in einem unterlassenen Hinweis des Bundespatentgerichts auf die vom Deutschen Patentamt abweichende Auffassung, der unterschiedliche Sinngehalt der Zeichenteile "dur" und "PUR" werde den angesprochenen Verkehrskreisen wegen der klanglichen Gemeinsamkeit nicht bewußt. Nach dem für das Bundespatentgericht geltenden Untersuchungsgrundsatz habe es die angesprochenen Verkehrskreise und deren Auffassung feststellen und der Markeninhaberin Gelegenheit zu Nachforschungen und zur Stellungnahme geben müssen. Entsprechendes gelte für die Beurteilung des Bundespatentgerichts zur Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher Hinsicht. Auf diese sei weder das Deutsche Patentamt noch die Widersprechende eingegangen, während die Markeninhaberin hierzu ausführlich vorgetragen habe.
Daraus folgt jedoch keine Verletzung des Anspruchs der Markeninhaberin auf rechtliches Gehör. Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, daß sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (BVerfGE 86, 133, 144; BVerfG, Beschl. v. 1.9.1995 - 1 BvR 632/94, NJW-RR 1996, 253 f. = ZIP 1995, 1850, 1852). Dazu gehört, daß die Beteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt erkennen können,
auf welchen Tatsachenvortrag und welche rechtlichen Gesichtspunkte es ankommen kann (BVerfGE 86, 133, 144 f.; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254). Dagegen verlangt das Gebot rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht, daß das Gericht vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; vertretbare rechtliche Gesichtspunkte muß ein Verfahrensbeteiligter prinzipiell von sich aus in Betracht ziehen (BVerfGE 74, 1, 5; 86, 133, 145; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254).
Im vorliegenden Fall mußte die Markeninhaberin mit einer Verneinung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG durch das Bundespatentgericht rechnen. Daß eine klangliche Zeichenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr begründen kann, entsprach gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1976 - I ZR 69/74, GRUR 1976, 356, 357 - Boxin; Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 114/84, GRUR 1995, 50, 52 - Indorektal/Indohexal). Das Deutsche Patentamt hatte die klangliche Ä hnlichkeit der Marken ebenfalls behandelt. Bei Anwendung eines objektiven Maßstabes konnte für die Markeninhaberin nicht überraschend sein, daß das Bundespatentgericht anders als das Deutsche Patentamt davon ausgegangen ist, den angesprochenen Verkehrskreisen werde der unterschiedliche Sinngehalt der Zeichen nicht bewußt.
Die Markeninhaberin mußte zudem damit rechnen, daß das Bundespatentgericht von einer Warenähnlichkeit ausgehen und neben der klanglichen Verwechslungsgefahr auch eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr annehmen würde. In ihrer Stellungnahme zum Widerspruch vom 13. Mai 1996 hat sich die Markeninhaberin mit diesen Punkten eingehend auseinandergesetzt und dadurch gezeigt, daß sie die Entscheidungserheblichkeit erkannt hat. Darauf , daß das Bundespatentgericht zu einer anderen Beurteilung als die Markeninhaberin und das Deutsche Patentamt gekommen ist, brauchte es zur
Wahrung des Gebots rechtlichen Gehörs die Markeninhaberin nicht hinzuweisen (vgl. BVerfGE 74, 1, 5; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254).
Darauf, ob die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Bundespatentgericht zutreffend und die von ihm eingeschlagene Verfahrensweise, ohne richterlichen Hinweis zu entscheiden, zweckmäßig war, kommt es nicht an. Der absolute Rechtsbeschwerdegrund des § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG soll allein die Einhaltung des Verfassungsgrundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs sichern und nicht der Überprüfung der Richtigkeit der Beschwerdeentscheidung dienen (BGH GRUR 1999, 500, 501 - DILZEM).
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 90 Abs. 2 MarkenG.
Erdmann RiBGH Prof. Dr. Mees ist nach Starck Erreichen der Altersgrenze aus dem richterlichen Dienst ausgeschieden und deshalb an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann Bornkamm Büscher