Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Sept. 2009 - 5 StR 314/09
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Die Sache wird zur Bestimmung einer neuen Strafe und zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
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- Das Landgericht hatte den Angeklagten in seinem ersten Urteil vom 26. Juni 2008 wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt.
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- 1. Gegenstand des Verfahrens ist die Einfuhr von 744 g Crystal (437 g Methamphetamin-Base) aus Tschechien am 4. Mai 2007 durch den Angeklagten in dessen Pkw. Das Landgericht hatte sich seine Überzeugung vom täterschaftlichen unerlaubten Handeltreiben des Angeklagten mit diesem Rauschgift aus den bloße Beihilfehandlungen belegenden Geständnissen der Mitangeklagten gebildet. Diese Beweiswürdigung hat der Senat mit Beschluss vom 8. Januar 2009 (StV 2009, 176; NStZ-RR 2009, 145) beanstandet und ausgehend von dem ermittlungsrichterlichen Geständnis des Angeklagten als Mindestfeststellung, er habe als Kurier des (als Gehilfen verurteilten ) Rauschgifthändlers F. gehandelt, auf unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum uner- laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (des Angeklagten F. ) durchentschieden und die Sache ohne weitere Aufhebung von Feststellungen zur Bestimmung einer neuen Strafe an das Landgericht zurückverwiesen.
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- 2. Die vom Landgericht in seinem nunmehr angegriffenen Urteil festgesetzte Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten hat keinen Bestand. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat Erfolg.
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- a) Die Strafzumessung beruht auf Feststellungen, die der ersten Revisionsentscheidung widersprechen. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 9. September 2009 hierzu in Übereinstimmung mit der Revision zutreffend ausgeführt:
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- „Der Tatrichter war an die Entscheidung des Senats gebunden (vgl. BGHSt 30, 340, 343 f.), der seiner Schuldspruchänderung die erste geständige Einlassung des Angeklagten, er sei bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln als Kurier des damals hauptberuflich als Betäubungsmittelhändler agierenden Mitangeklagten F. tätig geworden, zugrunde gelegt hat. Zwar ist insoweit festgestellt, der Angeklagte habe – auf der Grundlage des Senatsbeschlusses und damit in Abweichung der Feststellungen des Ausgangsurteils – die Drogen selbst nicht gewinnbringend weiterveräußern wollen (UA S. 5), im Folgenden wurden jedoch die ursprünglichen Feststellungen des ersten Tatrichters wiedergegeben, wonach F. lediglich Mitwirkungsbereitschaft an einem vom Angeklagten erwogenen Drogengeschäft bekundete und sich dieser daraufhin (gemeinsam mit anderen) entschloss, tatsächlich Betäubungsmittel zu erwerben (UA S. 6). Die hierin liegende Widersprüchlichkeit begründet einen Verstoß gegen die aus dem Senatsbeschluss resultierende Bindungswirkung.“
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- b) Dass sich dies auf den Strafausspruch ausgewirkt haben kann, lässt sich – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts – ersicht- lich nicht ausschließen. Hinzu tritt noch, dass das Landgericht den Angeklagten wegen Verurteilungen zu Geldstrafen am 30. Mai und 25. September 2008 von je 15 Tagessätzen – indes nach der verfahrensgegenständlichen Tat – zu Unrecht als vorbestraft angesehen und die „quasi konspirative Vorbereitung im Vorfeld der Anreise“ ohne Bedacht auf den Einfluss des Haupttäters zum Nachteil des Angeklagten verwertet hat (UA S. 9). Das Landgericht ist bei der Strafzumessung ferner von einem bloßen „partiellen“ Geständnis des Angeklagten ausgegangen. Nach der Festlegung des Senats war der Angeklagte indes ursprünglich voll geständig.
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- c) Die vom Generalbundesanwalt hilfsweise erwogene Anwendung der Vorschrift des § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO scheidet aus. Das Landgericht hat seinerseits bereits – ohne gegen das Rückwirkungsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG und Art. 7 Abs. 1 MRK zu verstoßen (vgl. BVerfG – Kammer – NStZ 1990, 537; BGHSt 46, 310, 318; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. MRK Art. 7 Rdn. 1) – strafschärfend auf die durch BGH NJW 2009, 863 (zur Aufnahme in BGHSt bestimmt) auf 5 g Methamphetamin-Base herabgesetzte nicht geringe Menge des eingeführten Rauschgifts abgestellt. Andere strafschärfende Momente, die vom Landgericht nicht hinreichend bedacht worden wären, sind nicht ersichtlich. Der Senat kann – zumal auch im Blick auf die Bestrafung der Mitangeklagten im ersten Urteil des Landgerichts – nicht ausschließen , dass die Strafe ohne die aufgezeigten Rechtsfehler milder ausgefallen wäre.
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- d) Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es – wie in der ersten Senatsentscheidung – nicht. Die maßgeblichen Feststellungen sind dem ersten Urteil in Verbindung mit der ersten Revisionsentscheidung zu entnehmen ; sie dürfen allenfalls um neue, ihnen nicht widersprechende Feststellungen ergänzt werden.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Das gesamte Schulwesen steht unter der Aufsicht des Staates.
(2) Die Erziehungsberechtigten haben das Recht, über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht zu bestimmen.
(3) Der Religionsunterricht ist in den öffentlichen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen ordentliches Lehrfach. Unbeschadet des staatlichen Aufsichtsrechtes wird der Religionsunterricht in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften erteilt. Kein Lehrer darf gegen seinen Willen verpflichtet werden, Religionsunterricht zu erteilen.
(4) Das Recht zur Errichtung von privaten Schulen wird gewährleistet. Private Schulen als Ersatz für öffentliche Schulen bedürfen der Genehmigung des Staates und unterstehen den Landesgesetzen. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn die privaten Schulen in ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie in der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen und eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern nicht gefördert wird. Die Genehmigung ist zu versagen, wenn die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht genügend gesichert ist.
(5) Eine private Volksschule ist nur zuzulassen, wenn die Unterrichtsverwaltung ein besonderes pädagogisches Interesse anerkennt oder, auf Antrag von Erziehungsberechtigten, wenn sie als Gemeinschaftsschule, als Bekenntnis- oder Weltanschauungsschule errichtet werden soll und eine öffentliche Volksschule dieser Art in der Gemeinde nicht besteht.
(6) Vorschulen bleiben aufgehoben.