Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Juni 2002 - 5 StR 193/02

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 16. November 2001 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen – 1996 und später begangenen – sexuellen Mißbrauchs eines Kindes (§ 176 Abs. 1 a.F.) in 45 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge zum Strafausspruch Erfolg; zum Schuldspruch ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
Zu Recht beanstandet die Revision, das Landgericht habe entgegen § 261 StPO den Feststellungen zur Schuldfähigkeit des Angeklagten das Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen zugrunde gelegt, ohne diesen in der Hauptverhandlung gehört oder das Gutachten verlesen zu ha- ben. Die Verfahrensrüge genügt den Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO. Einer Mitteilung des schriftlichen Vorgutachtens bedurfte es nicht, da nicht etwa Widersprüche zwischen schriftlichem Gutachten und entsprechenden Urteilsfeststellungen geltend gemacht worden sind, sondern allein gerügt worden ist, daß nicht in der Hauptverhandlung erzielte Beweisergebnisse bei Beurteilung der Schuldfrage berücksichtigt worden seien.
Das Landgericht führt diesbezüglich in den Urteilsgründen aus (UA S. 28): “Die Feststellungen der Kammer zur Schuldfähigkeit des Angeklagten beruhen auf dem nachvollziehbaren und überzeugenden Gutachten des Sachverständigen G , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie , vom 4. Juli 2000 (Bl. 198 d. A.).” Dieser Sachverständige ist jedoch ± wie durch das Schweigen des Hauptverhandlungsprotokolls hierzu bewiesen wird (§ 274 StPO) ± weder in der Hauptverhandlung vernommen, noch ist sein schriftliches Gutachten dort verlesen worden.
Der Verfahrensverstoß führt allerdings nur zur Aufhebung des Strafausspruchs , weil angesichts der im übrigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zur Person des Angeklagten die Annahme der Voraussetzungen des § 20 StGB von vornherein nicht in Betracht kommt. Der Senat kann hingegen nicht mit letzter Sicherheit ausschließen, daß Ausführungen des Sachverständigen zur Person und den Taten des Angeklagten für die Erörterung des § 21 StGB oder die Bemessung der Strafen von Bedeutung sein können.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin: Bei der Festsetzung der Strafen wird der Tatrichter die strafschärfende Berücksichtigung von Erwägungen zu vermeiden haben, daß der Angeklagte “als Großvater eine familiäre Vertrauensposition innehatte, die er zur Befriedigung seiner eigenen sexuellen Bedürfnisse zum Nachteil des Kindeswohls mißbraucht hat” oder daß “das Erleben einer Mißbrauchssituation im eng- sten familiären Umfeld ... zu schweren psychischen Störungen in der Entwicklung des geschädigten Kindes führenº kann (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 3 Sexualdelikte 2, 3, 4).
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